Литература по международному процессуальному праву, вслѣдствіе тѣснѣйшей связи этой науки съ матеріальнымъ международнымъ правомъ, очень развѣтвлена.

Европейская литература обладаетъ лишь весьма немногими общими сочиненіями, въ коихъ съ приблизительной полнотой въ извѣстной системѣ обсуждаются вопросы международнаго процессуальнаго права.

Укажемъ на труды: Dr. Gustav Walker. Streitfragen aus dem internationalen Civilprozessrechte. Wien. 1897; Prof. Fedozzi. Il diritto processuale civile internazionale. Parte generale. Bologna 1905; F. Meili. Das internationale Zivilprozessrecht auf Grund der Theorie, Gesetzgebung und Praxis. Zürich. 1906.

Изучающій науку международнаго процессуальнаго права долженъ обращаться къ трудамъ по международному гражданскому праву, въ которомъ отдѣльныя главы посвящены процессуальнымъ вопросамъ,—преимущественно тѣмъ, которые примыкаютъ по своему содержанію къ праву матеріальному, и къ отдѣльнымъ иностраннымъ курсамъ гражданскаго процесса, содержащимъ въ ученіи о территоріальной силѣ законовъ обсужденіе вопросовъ и изъ области международнаго процессуальнаго права.

Особой извѣстностью пользуются труды Zitelmann'a Internationales Privatrecht II, Leipzig, 1898; v. Bar'a: Theorie und Praxis des internationalen Privatrechts. II, (357—550), Hannover, 1889.

Болѣе богата—монографическая литература по отдѣльнымъ вопросамъ международнаго процессуальнаго права; богатство, впрочемъ, въ этой области распредѣлено очень неравномѣрно; по нѣкоторымъ вопросамъ литература накопилась до предѣловъ безбрежности, по другимъ вопросамъ—она исчерпывается скуднымъ каталогомъ журнальныхъ статей и попутныхъ замѣчаній въ болѣе общихъ курсахъ.

Задача настоящей работы есть собрать во едино и изложить систематически важнѣйшіе вопросы международнаго процессуальнаго искового права.

Теоретической части удѣлено широкое мѣсто, но по преимуществу работа посвящена русскому положительному праву. Тѣмъ самымъ мы имѣемъ въ виду расширить кругъ нашихъ читателей, заинтересовывая не только практиковъ-судей, но и ученыхъ теоретиковъ.

Для тѣхъ изъ читателей, которые пожелали бы болѣе обстоятельно ознакомиться съ тѣмъ или другимъ отдѣломъ или вопросомъ науки международнаго процессуальнаго права, мы дѣлаемъ во главѣ каждаго отдѣла и §—а ссылки на важнѣйшія сюда относящіяся сочиненія.

F. Meili. Das internationale Zivilprozessrecht auf Grund der Theorie, Gesetzgebung und Praxis. Zurich. 1906.

Pr. Fedozzi. Il diritto processuale internazionale. Bologna. 1905. p. 1—52.

Международное процессуальное право есть совокупность нормъ и правилъ, регулирующихъ компетентность судебныхъ органовъ, форму и оцѣнку доказательствъ и исполненіе рѣшеній въ международной правовой жизни на тотъ случай, что наступитъ коллизія процессуальныхъ законовъ и обычаевъ различныхъ государствъ.

Процессуальныя права различныхъ государствъ приходятъ другъ съ другомъ въ конфликтъ касательно:

1) условій и формы предъявленія иска (вызовъ въ судъ, процессуальная правоспособность иностранца и пр.),

2) компетенціи судовъ,

3) права, регулирующаго представленія доказательствъ,

4) исполненія судебныхъ рѣшеній.

Во всѣхъ этихъ случаяхъ важно установить тѣ принципы, на основаніи которыхъ опредѣляется область господства туземнаго процессуальнаго права передъ правомъ иностраннымъ, т. е. опредѣляется тотъ процессуальный порядокъ, который долженъ быть примѣненъ при разрѣшеніи даннаго гражданскаго спора.

Примѣненіе чужеземнаго процессуальнаго права можетъ выражаться въ различныхъ формахъ.

Туземный судъ, рѣшающій дѣло по существу, можетъ принять въ уваженіе извѣстныя судебныя дѣйствія, хотя они были совершены по иностранному праву (напр. вопросъ о доказательствахъ).

Туземный судъ можетъ оказывать помощь иностранному суду, рѣшающему дѣло по существу; напр. допрашиваетъ свидѣтелей, живущихъ въ его округѣ, приводитъ въ исполненіе рѣшенія иностраннаго суда и т. д.

Вотъ почему нельзя сказать, что туземный судья призванъ разрѣшать гражданскіе споры лишь между подданными даннаго государства, и что онъ обязанъ примѣнять лишь свое отечественное процессуальное право. При извѣстныхъ условіяхъ, опредѣляемыхъ закономъ, международнымъ договоромъ и наукой права, судья признаетъ господство чужеземнаго процессуальнаго и матеріальнаго права и въ его родномъ государствѣ.

Во избѣжаніе недоразумѣнія мы должны здѣсь же указать на необходимость строжайшаго различенія понятій процессуальнаго и матеріальнаго права. Смѣшеніе этихъ понятій въ наукѣ международнаго права ведетъ къ особо пагубнымъ заблужденіямъ, ибо тѣ нормы коллизіи, которыя регулируютъ конфликты законовъ въ международномъ процессуальномъ правѣ отнюдь не совпадаютъ съ нормами коллизіи, которыя регулируютъ споры въ правѣ матеріальномъ.

Гражданскій процессъ имѣетъ предметомъ опредѣленіе формальныхъ правилъ, которыя должны быть соблюдены передъ гражд. судами, касательно

предъявленія исковъ и отвѣтовъ, представленія доказательствъ, объявленія рѣшенія, порядка обжалованія и приведенія въ исполненіе судебныхъ рѣшеній.

Но, такъ какъ, прежде чѣмъ предъявить суд. искъ, надо сначала установить—какой судъ компетентенъ для его разсмотрѣнія, то необходимо напередъ опредѣлить различные роды судовъ и объемъ ихъ взаимной компетентности.

Такимъ образомъ, судоустройство, правила о подсудности и порядокъ производства дѣлъ въ судебныхъ установленіяхъ суть три неразрывныхъ части одной и той же научной дисциплины.

Всѣ вмѣстѣ онѣ образуютъ особую вѣтвь права, которая можетъ быть названа правомъ санкціонирующимъ, такъ какъ она устанавливаетъ и организуетъ санкцію права,—въ противоположность праву матеріальному, въ его различныхъ проявленіяхъ—право гражданское, право торговое, право промышленное—, которое ограничивается установленіемъ правъ и обязанностей каждаго.

Вопросы о forum (способы судебнаго осуществленія правъ) и jus (содержаніе самихъ гражд. правъ)—вовсе не тождественны; даже установивъ компетентность туземнаго суда и примѣненіе туземныхъ процессуальныхъ законовъ, мы этимъ не предрѣшаемъ вопроса о томъ матеріальномъ правѣ, которое примѣнитъ судья для разрѣшенія даннаго искового притязанія, и обратно—, устанавливая примѣнимость иностраннаго процессуальнаго права, мы не разрѣшаемъ тѣмъ самымъ вопроса о томъ матеріальномъ правѣ, которое опредѣлить гражданскія права тяжущихся.

Примѣръ: какая либо юрид. сдѣлка (напр. договоръ купли—продажи) заключена заграницей, напр. въ Берлинѣ, но убытки по неисполненію договора ищутся въ русскомъ судѣ. Тѣмъ матеріальнымъ правомъ, которое опредѣлитъ права и обязанности сторонъ по договору, послѣдствія неисполненія договора, давность притязанія и пр., будетъ право того государства, гдѣ заключена сдѣлка (ст. 707 У. Г. С.), т. е. въ данномъ случаѣ Германское Гражданское Уложеніе. Но, если тягущійся въ подтвержденіе своихъ доводовъ истребуетъ отъ противной стороны находящійся въ ея рукахъ документъ, то условія допустимости такого требованія и послѣдствія отказа стороны отъ представленія документа будутъ обсуждаться по lex fori, т. е. по русскому Уст. Гр. Судопроизводства (ст. 444).

Какъ мы увидимъ ниже,—и въ этомъ—характерное отличіе международнаго процессуальнаго права отъ права матеріальнаго,—процессуальное право имѣетъ корни въ публичномъ правѣ, а потому оно находится подъ особо сильнымъ вліяніемъ принципа государственнаго суверенитета.

Сама необходимость опредѣленія тѣхъ юридическихъ принциповъ, совокупность которыхъ образуетъ международное право, обязана существованію суверенныхъ и независимыхъ государствъ. Каждое государство осуществляетъ въ границахъ своей территоріи суверенную власть. Оно имѣетъ органы, на обязанности которыхъ лежитъ вырабатывать законы, суды, которые призваны толковать и примѣнять ихъ, публичную власть, которой по-

ручено поддерживать публичный порядок и безопасность гражданъ.

Но эта суверенная власть теряет свою силу на границѣ государства: ни одно государство не имѣетъ права содержать чиновниковъ, снабженныхъ авторитетомъ и полномочіями публичной власти на территоріи иностраннаго государства, точно такъ же, какъ всякое проявленіе чужеземной публичной власти на туземной территоріи разсматривается, какъ оскорбленіе независимости государства, поскольку это проявленіе власти не обезпечено международнымъ договоромъ.

Туземный судъ, напр., не можетъ получать требованія отъ иностраннаго суда объ исполненіи его рѣшенія или о допросѣ свидѣтелей или о врученіи повѣстки тяжущемуся, хотя бы имущество или соотвѣтствующее лицо находилось въ его округѣ.

Эти требованія получаютъ авторитетъ для туземнаго судьи лишь при томъ условіи, что они санкціонированы договоромъ, заключеннымъ его государствомъ съ тѣмъ государствомъ, отъ котораго исходитъ требованіе.

Этимъ публичнымъ характеромъ процессуальнаго права объясняется ограниченность той свободы, которой пользуются тяжущіяся стороны. Если въ частномъ правѣ—въ силѣ принципъ автономіи воли договаривающихся лицъ, то въ международномъ процессуальномъ правѣ эта автономія сторонъ принципіально исключена.

Стороны, напр., не могутъ объявить любое процессуальное право исключительно авторитетнымъ для ихъ тяжбы. Недопустимо, чтобы стороны пред-

писали русскому судьѣ вести процессъ по французскому или нѣмецкому законодательству.

Если, напр., стороны—иностранцы вступили въ соглашеніе: споръ долженъ быть рѣшенъ окончательно въ 1-ой инстанціи, то такой отказъ отъ дальнѣйшихъ правовыхъ средствъ защиты (отзывъ, апелляція, кассація), дѣйствительный, напр. по французскому и нѣмецкому праву и недѣйствительный по русскому праву, не имѣетъ авторитета на глазахъ русскаго судьи: это соглашеніе онъ долженъ разсматривать, какъ ничтожный договоръ.

Источники эти очень разнообразны:

1) законъ, 2) дипломатическія конвенціи, 3) обычаи, 4) судебная практика, 5) юридическая доктрина.

Эти источники различствуются по ихъ важности и по ихъ характеру: одни изъ нихъ имѣютъ положительную силу, другіе имѣютъ лишь научный авторитетъ.

Въ каждомъ государствѣ законодатель силой положительной нормы разрѣшаетъ вопросы, сопряженные съ конфликтомъ туземныхъ законовъ съ законами иностранными.

Въ нѣкоторыхъ законодательствахъ—, напр. германскомъ,—эта область права подробно регламентирована.

Мы не можемъ сказать того же про русское законодательство. Русскій законодательный матеріалъ страдаетъ крайней разбросанностью и крупными пробѣлами.

Намъ придется обращаться и къ Зак. о Состояніяхъ (IX т. Св. Зак.) и къ гражд. праву (X т. ч. 1) и къ Уст. Гр. Суд. (XVI т. Св. Зак.), но все же по многимъ важнымъ вопросамъ права мы не найдемъ точнаго и яснаго разрѣшенія возникающихъ на практикѣ недоумѣній.

Дипломатическія конвенціи образуютъ важный источникъ процессуальнаго международнаго права, значеніе котораго растетъ съ каждымъ годомъ. Въ самомъ дѣлѣ, принципъ суверенности государства выражающійся въ томъ, что государство всесильно у себя и безвластно за предѣлами своей территоріи, вызываетъ массу прискорбныхъ явленій. Лицо, напр., имѣющее неоспоримѣйшее право, признанное туземнымъ судомъ, не можетъ добиться матеріальнаго удовлетворенія, т. е. исполненія судебнаго рѣшенія, если все имущество отвѣтчика находится за границей.

Смягчить суровость этого принципа суверенитета могутъ только дипломатическія конвенціи.

Государства въ этихъ видахъ приходятъ другъ съ другомъ въ соглашеніе, касательно опредѣленія поля примѣненія ихъ законовъ на ихъ территоріяхъ. Этимъ путемъ начинаетъ осуществляться единство въ разрѣшеніи конфликтовъ законовъ. Надо, впрочемъ, замѣтить, что прогрессъ въ этомъ отношеніи въ области процессуальнаго права, въ

силу ясно выраженнаго публично-правового характера этой отрасли права, много отстаетъ отъ того, что уже сдѣлано въ области матеріальнаго международнаго права.

Этотъ источникъ имѣлъ особенное значеніе въ прежнія времена. Въ современномъ правѣ онъ играетъ еще нѣкоторую роль въ области матеріальнаго международнаго права, гдѣ онъ сохранилъ свое значеніе, благодаря развившейся путемъ обычая такъ называемой теоріи статутовъ.

Этотъ источникъ имѣетъ не одинаковое значеніе въ различныхъ странахъ. Въ нѣкоторыхъ странахъ, какъ напр. Англіи, гдѣ право не кодифицировано, судебная практика творитъ право, и ея рѣшенія суть настоящіе законодательные памятники. Въ другихъ странахъ, какъ напр. въ Россіи, судебная практика играетъ скромную роль толковательницы законовъ.

Теоретическая доктрина въ области международнаго права проявляетъ свой авторитетъ съ еще большей пользой, чѣмъ во всѣхъ другихъ отрасляхъ права, вслѣдствіе отсутствія высшей власти, воля которой могла бы импонировать на всѣ государства.

Надо указать на слѣдующія пользующіяся громаднымъ почетомъ юридическія общества:

L'Institut de droit international, основанный въ Gand въ 1873 году, состоитъ изъ лучшихъ юристовъ различныхъ частей свѣта; онъ засѣдаетъ каждый годъ, при чемъ каждая сессія посвящается обсужденію какого-либо вопроса международнаго публичнаго или частнаго права. Протоколы засѣданій печатаются въ Annuaire de l'Institut. Его работы служатъ какъ бы подготовительными матеріалами къ международнымъ конвенціямъ, и пользуются на нихъ тѣмъ большимъ почетомъ, что на засѣданіяхъ Института и на засѣданіяхъ Конференцій мы обычно встрѣчаемъ однихъ и тѣхъ же лицъ — корифеевъ юридической науки.

La société de législation comparée, засѣдающій въ Парижѣ, публикуетъ ежегодно Annuaire de législation française et de législation étrangère.

Fr. Contuzzi, Commentaire théorique et pratique des conventions de la Haye. Paris. 1904.

Съ постепеннымъ развитіемъ международнаго оборота (—два государства входятъ въ сношеніе другъ съ другомъ, или подданный одного государства совершаетъ юридическій актъ съ подданнымъ другого государства или на территоріи другого государства) начинаетъ чувствоваться сильнѣе и сильнѣе потребность въ объединеніи правъ различныхъ государствъ. Передъ высшей идеей правосудія всѣ государства представляются не какъ

самостоятельныя и суверенныя единицы, а какъ члены одного болѣе сложнаго организма, — одной международной семьи.

Возбужденіе и веденіе процессовъ за границей вообще сопряжено съ большими затрудненіями. Истецъ имѣетъ дѣло съ чужимъ законодательствомъ, съ чужимъ языкомъ, онъ долженъ давать большіе авансы адвокатамъ, — сюда присоединяются еще правовыя затрудненія.

Устранить ихъ — задача и забота международныхъ конвенцій.

Издавна наболѣвшимъ вопросомъ международнаго процессуальнаго права является вопросъ объ исполненіи рѣшеній иностранныхъ судовъ.

Въ наукѣ права судебныя рѣшенія разсматриваются, какъ leges speciales. Вотъ почему, въ силу указаннаго выше принципа суверенности, они могутъ имѣть силу лишь на территоріи того государства, въ которомъ они изданы, и не имѣютъ ни малѣйшаго авторитета для чужеземной власти. Если, напр., французъ будетъ присужденъ русскимъ судомъ, то истецъ, выигравшій процессъ, лишенъ возможности принудительно исполнить судебное рѣшеніе, если отвѣтчикъ не владѣетъ недвижимостью въ Россіи. Этому французу не трудно будетъ уклониться и отъ другихъ формъ принудительнаго исполненія судебнаго рѣшенія: ему стоитъ только пересѣчь русскую границу: русская судебная власть безсильна достать его за границей.

«Въ высшей степени плачевенъ тотъ правовой порядокъ — говоритъ проф. Meili *) — при которомъ

должникъ, преслѣдованный законнымъ порядкомъ и имѣвшій всѣ средства правовой защиты, можетъ уклониться съ помощью ж. д. билета отъ дѣйствія объявленнаго ему судебнаго рѣшенія, для того, чтобы, быть можетъ, по возобновленіи процесса снова повторить ту же игру».

Эта ненормальность, особенно чувствительная въ международномъ правовомъ оборотѣ, можетъ быть устранена только однимъ путемъ: международнымъ соглашеніемъ государствъ признавать силу за рѣшеніями ихъ судовъ.

Этотъ вопросъ объ исполненіи чужеземныхъ судебныхъ рѣшеній и былъ тѣмъ очереднымъ боевымъ вопросомъ, который далъ толчокъ попыткѣ осуществить давно лѣбленную идею объединенія права различныхъ государствъ.

Инициатива въ дѣлѣ созванія международной конференціи для кодификаціи нѣкоторыхъ вопросовъ частнаго международнаго права принадлежитъ Италіи. Здѣсь агитація проф. Манчини создала въ 60-хъ г.г. прошлаго столѣтія сильное теченіе въ пользу установленія соглашенія съ иностранными державами въ дѣлѣ объединенія права. Переговоры правительства съ европейскими державами не имѣли успѣха, вслѣдствіе политическихъ событій, которыя волновали Европу въ ту эпоху (присоединеніе государствъ Церкви къ Королевству Италіи 1867—1870; созданіе Германской Имперіи 1870—1871).

Въ 1874 г. инициатива созванія международной конференціи взяла въ свои руки Голландія,

которая возобновила прерванные переговоры, ведшіеся Италіей съ другими государствами. Но и эта попытка не имѣла успѣха. Нѣкоторыя державы не дали отвѣта, другія прямо отказались участвовать въ Конференціи, лишь немногія государства, въ томъ числѣ и Россія, благосклонно приняли предложеніе Нидерландскаго правительства.

Послѣ того какъ политическія событія (восточная война 1876—1877) были разрѣшены Берлинскимъ трактатомъ, и Европа снова вступила въ періодъ политическаго затишья, Итальянское правительство вновь взяло иниціативу созванія Дипломатической Конференціи. Энергичные шаги въ этомъ направленіи сдѣлали отъ имени своего правительства тотъ же знаменитый Манчини, получившій уже постъ министра юстиціи. Опираясь на свой авторитетъ, какъ президентъ Institut de droit international, онъ посѣтилъ нѣсколько столицъ Европы и разослалъ два оффиціальныя циркулярныя приглашенія отъ 16 дек. 1881 г. и 19 марта 1884, коими всѣ государства Европы и Америки приглашались принять участіе въ Конференціи.

Это приглашеніе встрѣтило отказъ со стороны Германіи, которая, не объединенная тогда еще въ области національнаго права, не могла принять единого права въ отношеніи иностранцевъ, и Слв. Амер. Соединенныхъ Штатовъ, которые всегда слѣдовали древней традиціи жить особой отъ Европы жизнью и уклоняться отъ всѣхъ международныхъ Союзовъ, которые образовывались въ Европѣ въ теченіи XIX вѣка.

Въ 1884 году вся Европа, подъ страхомъ тяжелыхъ эпидемій, свирѣпствовавшихъ съ особен-

ной силой въ Италіи, была вынуждена оставить всѣ мысли о мирной культурной работѣ къ созданію единаго международнаго права и спѣшила послать въ Римъ своихъ делегатовъ на Международную Санитарную Конференцію.

Въ 1892 г. иниціатива въ интересующемъ насъ вопросѣ снова переходитъ къ Нидерландскому Правительству. Оно возобновляетъ свои переговоры, прерванные въ 1874 году и на этотъ разъ—съ большей энергіей. Оно разсылаетъ всѣмъ правительствамъ «Проектъ программы», въ которомъ въ формѣ вопросовъ были составлены различные предложенія, подлежащія разсмотрѣнію и изученію иностранными правительствами.

Къ этому времени юридическій міръ (работы ученыхъ, труды Institut) подготовилъ достаточно почву къ благосклонному пріему предложенія Голландіи міромъ дипломатическимъ. Въ самомъ дѣлѣ, почти всѣ государства Европы отвѣтили на призывъ. Воздержались отъ участія въ Конференціи только Турція и Англія. Отказъ Турціи объясняется просто: благодаря режиму капитуляцій, иностранцы, живущіе на оттоманской территоріи, остаются подъ властью ихъ національнаго закона.

Англія оправдала свой отказъ указаніемъ на слишкомъ большія различія, которыя отличаютъ англо-американскую систему отъ теорій, принятыхъ на континентѣ.

Такимъ путемъ, послѣ долгихъ историческихъ попытокъ, благодаря энергіи Нидерландскаго правительства, состоялся цѣлый рядъ конференцій въ г. Гаапъ.

I. Конференція: 12—27 сент. 1893. (Делегаты отъ Россіи: Серг. Манухинъ—1-й юрисконсультъ М. Ю.; Мартенсъ—постоянный членъ Совѣта М. И. Д.; Малевскій-Малевичъ—вице-директоръ Д-та внутр. отнош. М. И. Д.).

II Конференція: 25 іюня—13 іюля 1894. (Делегаты отъ Россіи: Мартенсъ и Шлеманъ—директоръ 1-го Деп. М. Ю.).

III Конференція: 29 мая—18 іюня 1900 г. (Делегаты отъ Россіи: Мартенсъ и Гуссаковскій—делегатъ отъ М. Ю.).

IV Конференція: 16 мая—7 іюня 1904 г. (Делегаты отъ Россіи: Мартенсъ и Веревкинъ—юрисконсультъ М. Ю.).

Во избѣжаніе недоразумѣнія надо здѣсь же указать на характеръ и значеніе выработанныхъ на этихъ конференціяхъ соглашеній. Не надо думать, что цѣль Конференцій была заключеніе трактатовъ, долженствовавшихъ обязать къ чему-либо представленныя правительства. Каждое правительство послало въ Гаагу не «дипломатическаго агента», а «делегата». Гаагскимъ Конференціямъ, поэтому, не надо придавать значеніе дипломатическихъ Конгрессовъ, имѣющихъ задачей заключить конвенціи, обязательныя къ исполненію послѣ ихъ ратификаціи. Тѣ акты, которые выработаны совѣщаніями, не суть «статьи договора», а суть лишь «предложенія», формулированныя и одобренныя делегатами и служащія базой и руководствомъ для будущаго законодателя. Совѣщанія Гаагскихъ Конференцій имѣютъ prima facie характеръ практическій: они служатъ матеріаломъ каждому государству, какъ при выработкѣ національныхъ законовъ, такъ и при заклю-

ченіи послѣдующихъ добровольныхъ конвенцій каждаго государства со всѣми или съ нѣкоторыми изъ представленныхъ въ Гаагскихъ Конференціяхъ государствъ; они имѣютъ кромѣ сего интересъ научный, такъ какъ въ этихъ совѣщаніяхъ участвовали лучшія силы науки, которыя умѣли сочетать данныя науки съ тѣми полномочіями ихъ правительствъ, въ которыхъ выражались господствующія идеи національнаго юридическаго быта.

Лишь первыя двѣ Конференціи имѣютъ для насъ непосредственное значеніе.

Но и на нихъ соглашеніе имѣетъ предметомъ лишь совсѣмъ небольшую часть вопросовъ изъ области международнаго гражд. процесса.

Конференціи 1893 и 1894 г. привели къ подписанію конвенціи 14-го ноября 1896 года:

1) о сообщеніи судебныхъ и внѣсудебныхъ актовъ.

2) о «порученіяхъ».

3) Cautio judicatum solvi.

4) право бѣдности.

5) личное задержаніе.

Эта конвенція, заключенная между всѣми (14) государствами Европы, за исключеніемъ Англіи, Турціи, Греціи, Болгаріи, Сербіи и Черногоріи— есть первый практическій результатъ Гаагскихъ Конференцій. Она вступила въ силу съ 25-го мая 1899 г. во всѣхъ государствахъ: замѣчательная дата въ исторіи современнаго права! Съ этого же числа она имѣетъ силу закона и для русскихъ судовъ (Конвенція подписана Россіей 19—31 дек.

1897 г. *). Поэтому статьи этой конвенции судья должен соблюдать ex officio, т. е. независимо отъ ссылки на него сторонъ. Конвенция заключена на 5 лѣтъ, но сила ея молчаливо возобновляется съ истеченіемъ 5 лѣтъ на послѣдующія 5 лѣтъ; каждое государство въ правѣ при условіи предварительнаго увѣдомленія (за 6 мѣс. до истеченія срока) отказаться отъ продолженія договора. 17 іюля 1905 г. была подписана новая конвенция въ Гаагѣ, которая по содержанію является лишь упрощеніемъ и частичнымъ дополненіемъ конвенции 14-го нояб. 1896 г. Она должна вступить въ силу не позднѣе какъ съ 27 апрѣля 1909 года.

Независимо отъ перечисленныхъ соглашеній, международное процессуальное право, ни въ цѣломъ, ни въ отдѣльныхъ частяхъ не было сдѣлано въ Гаагѣ предметомъ особыхъ обсужденій и проектовъ.

Даже самъ знаменитый вопросъ объ исполненіи рѣшеній иностранныхъ судовъ былъ отодвинутъ, какъ вопросъ безнадежный въ его разрѣшеніи путемъ международнаго трактата.

Изложеніе содержанія этихъ соглашеній найдетъ мѣсто ниже въ Отдѣлѣ IV. Здѣсь ограничимся общимъ указаніемъ на значеніе конвенции 1896 г. вообще и для Россіи въ частности.

Какъ видимъ изъ голаго перечисленія заголовковъ конвенций, предметомъ ихъ является взаимная судебная помощь договаривающихся государствъ.

Интернаціональная конвенція создаетъ въ области договаривающихся государствъ принудительное публичное право, черезъ которое всѣ противорѣчащія ей нормы въ туземныхъ законодательствахъ отмѣняются. Въ кругу подписавшихъ конвенцію государствъ взаимная правовая помощь возводится въ международную обязанность. Этимъ облегчается въ значительной степени предъявленіе исковъ въ международномъ оборотѣ.

Для Россіи конвенція 1896 г. получаетъ тѣмъ большее значеніе, что нашъ Уст. Гр. Суд. не обязываетъ русскіе суды оказывать судебную помощь иностраннымъ судамъ, ни безусловно (какъ то имѣетъ мѣсто въ Нидерландскомъ У. Г. С. § 40, и Итальянскомъ У. Г. С. § 945), ни условно—подъ условіемъ взаимности (Австр. Зак. 1895 г. §§ 38—40; Герм. У. Г. С. §§ 110, 114, 723, 328).

И въ этомъ отношеніи, Гаагская Конвенція, поднявши оказаніе судебной помощи въ международной жизни до значенія публично-правовой обязанности, является важнымъ восполненіемъ указаннаго пробѣла въ нашихъ процессуальныхъ законахъ.

Мы раздѣлимъ ученіе о международномъ процессуальномъ правѣ на пять отдѣловъ:

I. Отдѣлѣ: Общее ученіе о примѣненіи (матеріальныхъ) иностранныхъ законовъ въ Россіи.

II Отдѣлѣ: Процессуальное право-и дѣеспособность иностранцевъ въ Россіи. Компетенція русскихъ судовъ.

III Отдѣлѣ: Ходъ процесса при участіи иностранца.

IV Отдѣлѣ: Взаимная помощь судовъ въ международномъ правовомъ оборотѣ.

V Отдѣлѣ: Ученіе объ исполненіи судебныхъ рѣшеній иностранныхъ судовъ.

Общее ученіе о примѣненіи иностранныхъ законовъ въ Россіи.

§ 1. Иностранный законъ есть законъ, имѣющій для судьи полный авторитетъ его отечественнаго закона.

Fr. Kahn. Ueber Inhalt, Natur und Methode des internationalen Privatrechts. Jena. 1899.

Challandes. Ueber die Anwendung ausländischer Gesetze durch russische Gerichtsbehörden. Archiv für öffentl. Recht. 1902.

Мандельштамъ. Гаагскія конференціи по вопросамъ частнаго международнаго права. Спб. 1900. II стр. 59 слѣд.

Старая теорія, исходя изъ ложно понимаемой идеи государственнаго суверенитета, учила, что примѣненіе иностранныхъ законовъ туземнымъ судомъ имѣетъ мѣсто лишь въ силу простой взаимной услуги и любезности народовъ (comitas gentium), а потому всякое примѣненіе иностраннаго закона разсматривалось ею, какъ исключеніе изъ общаго примѣненія отечественныхъ законовъ.

Эта теорія теперь оставлена въ наукѣ права.

По современнымъ воззрѣніямъ, внутреннее основаніе для примѣненія чужеземнаго права лежитъ въ требованіи справедливости, которое каждое го-

сударство должно исполнять въ силу лежащей на немъ обязанности отправлять правосудіе.

Это воззрѣніе яснѣе всего формулировано въ заключеніяхъ Institut de droit international (Annuaire I p. 124): „Допущеніе иностранцевъ къ пользованію этими правами и примѣненіе иностранныхъ законовъ къ возникающимъ изъ нихъ правовымъ отношеніямъ, не м. б. разсматриваемо, какъ послѣдствіе простой вѣжливости и услужливости (comitas gentium); признаніе и уваженіе этихъ правъ со стороны всѣхъ государствъ д. б. разсматриваемо, какъ обязанность международнаго правосудія. Эта обязанность погашается лишь въ томъ случаѣ, если права иностранца и примѣненіе иностранныхъ законовъ несовмѣстимы съ политическими учрежденіями территоріи, управляемой другой суверенной властью, или публичнымъ порядкомъ, признаннымъ здѣсь“.

Примѣненіе чужеземнаго права слѣдуетъ не въ силу исключенія, а въ силу общаго правила, — какъ примѣненіе положительныхъ гражданскихъ нормъ, такъ же обязательныхъ для туземнаго судьи, какъ и нормы отечественнаго права. Поэтому нѣтъ презумпціи въ пользу исключительнаго дѣйствія національнаго закона.

Съ вопросомъ объ объемѣ примѣненія иностранныхъ законовъ туземнымъ судомъ не надо смѣшивать вопросъ объ объемѣ правъ, предоставляемыхъ иностранцамъ на туземной территоріи. Смотритъ ли туземный законодатель на иностранцевъ доброжелательно или нѣтъ, отказываетъ ли имъ въ признаніи всѣхъ или части гражданскихъ правъ — этотъ вопросъ an und für sich не имѣетъ

ничего общаго съ вопросомъ о примѣненіи иностраннаго права.

Туземный законодатель можетъ провозгласить равноправіе туземцевъ и иностранцевъ передъ гражданскими, полицейскими и уголовными законами, онъ можетъ быть въ высшей степени либеральнымъ въ третированіи иностранцевъ на своей территоріи,—и въ то же время—быть очень умѣреннымъ въ примѣненіи иностраннаго права, онъ можетъ даже примѣнять къ нимъ исключительно туземные законы.

И—обратно: государство можетъ не признать за иностранцемъ важныхъ гражданскихъ правъ (напр. дѣйствительность гражданскаго брака и пр.) и все же быть крайне либеральнымъ въ нормировкѣ коллизіи законовъ (locus regit actum, lex rei sitae и пр.).

Вотъ почему, то или другое положеніе, которое принимаетъ матеріальное право государства по отношенію къ иностранцамъ, ни въ какомъ случаѣ не стоитъ въ преюдиціальномъ отношеніи къ вопросу о примѣненіи чужеземнаго права.

Мы видимъ отсюда,—какъ важно, имѣя дѣло съ туземной нормой, трактующей объ иностранцахъ, тщательно изслѣдовать (историческое толкованіе!),—что хочетъ сказать эта норма: есть ли она норма туземнаго матеріальнаго права, опредѣляющая правовое положеніе иностранныхъ подданныхъ на туземной территоріи, или же она есть норма туземнаго международнаго права, разрѣшающая коллизію иностранныхъ законовъ съ туземными.

Съ такой осторожностью мы должны подходить и къ ст. 822 IX т. Св. Зак. (изд. 1899):

«Пребывающіе въ Россіи иностранцы подчинены касательно ихъ личности и имущества русскимъ законамъ и пользуются ихъ защитой и покровительствомъ».

Буквальное толкованіе усмотритъ въ этой статьѣ выраженіе принципа территоріальности въ томъ смыслѣ, что русскій законъ имѣетъ абсолютную и исключительную силу на русской территоріи; примѣненіе же иностраннаго закона допустимо, какъ исключеніе, лишь въ рѣдкихъ, положительно указанныхъ законодателемъ случаяхъ.

На почвѣ этого буквальнаго толкованія статьи стоитъ наша судебная практика.

Другой смыслъ придадимъ мы этой статьѣ, если обратимся къ исторіи ея возникновенія; мы увидимъ, что эта статья преслѣдуетъ одну цѣль: поставить иностранца передъ закономъ, ни хуже, ни лучше туземца: всѣ равноправны передъ закономъ «въ дѣлахъ полицейскихъ и дѣлахъ уголовныхъ» и «пользуются касательно ихъ личности и имущества защитой общихъ законовъ» (Проектъ Гр. Зак. 1809 г. §§ 15—16): эти статьи имѣли raison d'être, въ виду пестроты той картины, которую представляло законодательство объ иностранцахъ въ 17 и 18 столѣтіяхъ, когда дарованіе неслыханныхъ привилегій имъ смѣнялось эпохой менѣе милостиваго къ нимъ отношенія.

Мы должны смотрѣть на ст. 822 т. IX Св. Зак., какъ на норму публичнаго права, а потому непригодную при разрѣшеніи нами—цивилистами вопросовъ частнаго международнаго права.

Meili. o. c. 134 sqq.

Darras. De la connaissance, de l'application et de la preuve de la loi étrangère. Journal de dr. int. 1901, 203, 442, 672.

Изъ установленнаго въ § 1 принципа: иностранныя законы въ отношеніи ихъ авторитетности не стоятъ ниже авторитета отечественнаго закона—слѣдуетъ, что, если lex fori предписываетъ судьѣ примѣненіе иностраннаго закона, судья, рѣшая дѣло по существу, долженъ примѣнять иностранный законъ ex officio, не ожидая ссылки на него съ той или другой стороны.

Иностранныя законы должны примѣняться съ такою же необходимостью, съ такимъ же авторитетомъ, какъ и туземное право, такъ какъ они воспринимаются туземнымъ правомъ какъ его составная часть и имѣютъ равную съ нимъ силу.

Такъ какъ судья примѣняетъ нормы иностраннаго права не по своему усмотрѣнію, а ex officio и независимо отъ ссылки сторонъ, то отсюда вытекаетъ, что стороны, которыя въ теченіи процесса ссылаются на иностранное право, не обязаны доказывать, ни существованіе, ни содержаніе закона.

Правда, старая теорія и практика разсматривала чужеземное право, какъ res facti. Отсюда дѣлался выводъ, что сторона, ссылающаяся на иностранное право должна доказать его туземному судьѣ; иначе—судья не только не обязанъ, но и не имѣетъ права его примѣнять; даже въ томъ случаѣ, когда онъ лично его знаетъ, фингируется, что онъ не знаетъ его [«er kennt es nicht offiziell» Oppenheim. System des Völkerrechts (1895) 381].

Однако, это воззрѣніе оставлено, какъ устарѣвшее, въ наше время (Авторитетъ Savigny!).

Конечно, если иностранное право должно быть примѣнено не въ силу процессуальной международной права, а въ силу добровольнаго подчиненія ему контрагентами по особому между ними соглашенію, то здѣсь можетъ идти рѣчь лишь о res facti; поэтому судья долженъ примѣнить соотвѣтствующіе иностранные законы лишь по ссылкѣ сторонъ на нихъ и можетъ потребовать доказательствъ объ ихъ содержаніи, какъ и всякаго другого факта. Другое дѣло, если повелѣніе судьѣ исходитъ отъ lex fori.

Въ этомъ случаѣ, иностранное право сохраняетъ свой правовый характеръ и должно быть уважаемо ex officio туземнымъ судомъ.

«Нѣтъ, въ самомъ дѣлѣ,—говоритъ проф. Мейли—(о. с., 140) достаточнаго основанія утверждать, что иностранное гр. право, только потому что оно примѣняется туземнымъ судомъ, сразу измѣняетъ свою природу и низводится до степени простого факта! Въ теоріи мы не найдемъ серьезныхъ доводовъ въ защиту этой метаморфозы. Оно можетъ считаться нынѣ вымершей и навсегда похороненной въ наукѣ права».

Примѣнительно къ новой теоріи и всѣ лучшія современныя процессуальныя системы предписываютъ судьѣ примѣнять иностранные законы ex officio; онъ «долженъ при этомъ поступать такъ, какъ если бы онъ былъ самъ судья въ чужомъ государствѣ» Zitelmann. Inter. Priv. R. I, 287), т. е. въ случаѣ нужды онъ долженъ ex officio принять

мѣры къ познанію соотвѣтствующаго иностраннаго закона: Jura noscit curia!

Изъ этого характера иностраннаго закона, какъ res juris явствуетъ, что онъ не можетъ быть предметомъ признанія. Признаніе есть объясненіе стороны, которымъ она утверждаетъ существованіе такого факта, изъ котораго вытекаютъ противъ нея извѣстныя юридическія послѣдствія. Но, разъ признаніе, какъ доказательство, можетъ относиться только къ фактамъ спора, то признаніе, напр. примѣнности того или другого права (отечественнаго или иностраннаго) къ спорному отношенію или признаніе такого-то толкованія нормы иностраннаго права не можетъ имѣть никакого значенія, какъ доказательство, и для суда нисколько не обязательно.

Тотъ взглядъ, что иностранное право, поскольку его примѣненіе въ данномъ конкретномъ случаѣ предписывалось туземнымъ международнымъ правомъ (lex fori), представляетъ составную часть туземнаго положительнаго права, а потому судъ—не свободенъ въ его примѣненіи, онъ ex officio обязанъ исполнить велѣніе своего закона—этотъ взглядъ раздѣляется и русской судебной практикой: (К. Р. 1884/14, 1896/35). Ст. 65 т. XVI ч. 2 Зак. Суд. Гр. (изд. 1892) для устраненія затрудненій, могущихъ возникнуть въ судебныхъ мѣстахъ отъ незнаній иностранныхъ законовъ, требовала представленія на ревизію Сената такихъ судебныхъ рѣшеній, въ коихъ приходилось примѣнять иностранные законы. Мы видимъ, что настоящая русская судебная практика имѣетъ опору не только въ теоріи, но и въ старыхъ законахъ.

Langenbeck. Beiträge zur Lehre von dem Beweise fremder Rechte vor inländischen Gerichten. Civ. Archiv. 41, 129—160.

Въ предъидущемъ §-ѣ мы установили тотъ принципъ международнаго процессуальнаго права, что судья ex officio примѣняетъ иностранное право; практически этотъ принципъ выражается въ томъ, что судья не можетъ отказать въ искѣ только потому, что стороны не доказали ему иностраннаго закона.

Стороны не властны по своему произволу установить смыслъ закона, который связалъ бы судью и избавилъ бы его отъ обязанности самостоятельнаго изслѣдованія. Ни одна сторона не связана даже своей ссылкой на иностранный законъ, данной ею въ 1-ой инстанціи.

Все что въ этомъ отношеніи вѣрно для нормъ отечественнаго права остается вѣрнымъ и для иностраннаго права. Однако, изъ единства положительной силы туземнаго и иностраннаго права мы не можемъ дѣлать всѣхъ логическихъ выводовъ. Здѣсь логика должна уступить одному непреодолимому практическому затрудненію. Въ самомъ дѣлѣ, если законодатель можетъ требовать отъ судьи знанія отечественныхъ законовъ и воспретить останавливать рѣшеніе дѣла подъ предлогомъ неполноты, неясности, недостатка или противорѣчія законовъ подъ санкціей нарушенія этого правила привлеченіемъ виновныхъ къ отвѣтственности, какъ за отказъ въ правосудіи (ст. 10 У. Г. С.), то

онъ не можетъ требовать отъ суда знанія всѣхъ законовъ всѣхъ странъ въ мірѣ, а потому его дѣло—облегчить своимъ судамъ трудъ познанія иностраннаго закона. То что суду не предоставлено касательно туземнаго права, должно быть ему даровано касательно иностраннаго права: право использовать, кромѣ своею логическою мышленія (ст. 9 У. Г. С.), и другіе источники познанія закона.

Передъ тяжущимися принципъ jura noscit curia остается, конечно, въ полной своей, силѣ. Если судъ не знаетъ иностраннаго закона, онъ не смѣетъ требовать отъ сторонъ доказательства его, подъ угрозой отказа въ правосудіи. Но внутри самого суда идетъ работа, незамѣтная для глаза тяжущихся: судъ выясняетъ самъ существованіе и смыслъ иностраннаго закона. Конечно, стороны могутъ ему помогать въ этомъ трудѣ; нѣмецкимъ (§ 293 С. Р. О.) и австрійскимъ (§ 271 С. Р. О.) закономъ на нихъ возлагается даже обязанность доставлять судамъ требуемыя свѣдѣнія. Но въ этомъ случаѣ, во-первыхъ, все же дѣло идетъ о доказательствахъ rei juris, а не rei facti, и во-вторыхъ, судъ не связанъ указаніями и доказательствами сторонъ; онъ не можетъ и ограничиться одной справкой сторонъ, не изслѣдовавши—нѣтъ ли другихъ источниковъ познанія закона.

Какимъ путемъ русскій судъ познаетъ иностранное право?

Ст. 709 У. Г. С. гласитъ: «Въ случаѣ затрудненія въ примѣненіи иностранныхъ законовъ, судъ можетъ просить Министерство Иностранныхъ Дѣлъ войти въ сношеніе съ подлежащимъ иностраннымъ

правительствомъ о доставленіи заключенія по возникшему вопросу».

Объ обязанности сторонъ помогать суду въ познаніи иностраннаго закона У. Г. С. молчитъ, откуда мы можемъ вывести заключеніе, что въ этомъ отношеніи русское право расходится съ правомъ нѣмецкимъ и австрійскимъ. Если судъ убѣдится, что онъ вѣрно понимаетъ иностранный законъ (онъ можетъ его знать изъ старой практики или изъ доказательствъ сторонъ), то онъ не обязанъ официально провѣрять свое убѣжденіе.

«Не встрѣчая затрудненій въ примѣненіи иностранныхъ законовъ,—судъ не обязанъ обращаться къ иностранному государству указаннымъ въ 709 ст. порядкомъ» (К. Р. 84/14).

Ст. 709 имѣетъ, такимъ образомъ, лишь факультативное значеніе: если иностранный законъ не возбуждаетъ у суда никакого затрудненія, судъ примѣняетъ его не въ порядкѣ ст. 709, а согласно общей ст. 9 У. Г. С.

Но чѣмъ гарантированы стороны въ томъ, что судъ вѣрно понимаетъ иностранный законъ?

Намъ кажется, что у сторонъ есть лишь одно средство возстановить свои права, нарушенные неправильнымъ толкованіемъ закона: путь кассаціи. Съ того момента, какъ судъ констатировалъ, что примѣненіе иностраннаго закона не представляетъ затрудненія, иностранный характеръ закона стирается, и онъ ассимилируется цѣликомъ съ отечественнымъ закономъ. Стороны могутъ требовать, чтобы данный иностранный законъ былъ изъясненъ въ порядкѣ 709 ст. У. Г. С., но судъ,

по нашему мнѣнію, не обязанъ удовлетворять это требованіе.

Въ самомъ дѣлѣ, ст. 709 имѣетъ prima facie въ виду облегчить задачу суда, находящагося въ затрудненіи, и поэтому, если этого затрудненія нѣтъ,— нѣтъ мѣста и его примѣненію *).

Надо указать въ заключеніе на то, что вопросъ о средствахъ познанія туземными судами смысла иностраннаго закона есть одинъ изъ самыхъ наболѣвшихъ и въ тоже время неурегулированныхъ вопросовъ международнаго процессуальнаго права. Комитетными на выдачу удостовѣреній о существующихъ за границей узаконеніяхъ признаются суды и министерства юстиціи иностранныхъ государствъ. Но обычно эти учрежденія очень сдержанны въ своихъ отвѣтахъ, они почти никогда не даютъ мало мальски обоснованныхъ «заключеній по возникшему вопросу».

Обыкновенно «подлежащее иностранное правительство» ограничивается тѣмъ, что подтверждаетъ наличность спорной нормы, не вдаваясь въ болѣе обстоятельное изслѣдованіе предложеннаго казуса.

Вотъ это печальное положеніе вещей и породило усилія со стороны частныхъ юристовъ, публицистовъ и полу-оффиціальныхъ учрежденій къ облегченію средствъ доказательствъ иностранныхъ законовъ.

Были высказаны различныя предложенія.

Одни юристы (P. Fiore, Pierantoni, Zitelmann) предлагали заключеніе государственныхъ договоровъ,

на основаніи коихъ суды отдѣльныхъ государствъ были бы обязаны давать судамъ другихъ странъ справки и заключенія по возникшимъ сомнѣніямъ и помимо дипломатическаго пути. Другіе—(Bar, Institut de droit international) предлагали учредить международное бюро, которое выдавало бы судамъ оффиціальныя справки о иностранномъ правѣ.

Однако всѣ эти проекты и идеи до настоящаго времени не получили осуществленія. И Гаагскія Конференціи еще д. с. п. не пришли ни къ какому реальному соглашенію по данному вопросу.

A. Colin. Du recours en cassation pour violation de la loi étrangère. Journ. 1890 XVII p. 406—414, 794—807.
Псаченко. Т. IV къ ст. 709, къ ст. 793, X.

Въ теоріи этотъ вопросъ въ высшей степени споренъ. Здѣсь надо различать два случая:

1) Судъ примѣнилъ свое національное право, вмѣсто иностраннаго, или не то иностранное право, которое предписывалось туземнымъ международнымъ правомъ.

Здѣсь несомнѣнно должна быть допущена кассація, такъ какъ тѣмъ самымъ нарушенъ туземный законъ (lex fori).

На этой точкѣ зрѣнія единодушно стоитъ теорія и всѣ европейскія законодательства.

2) Судъ примѣнилъ надлежащій иностранный законъ, но плохо его истолковалъ.

Мы можемъ исходить изъ того соображенія, что интерпретація иностраннаго закона есть res

facti. Задача Кассаціонной Инстанціи—установленіе объединенія и однообразія въ толкованіи туземной юриспруденціей туземныхъ законовъ, а потому неправильное толкованіе иностранныхъ законовъ не входитъ въ кругъ его компетенціи.

Вмѣстѣ съ большинствомъ доктрины этого взгляда придерживается французская юриспруденція и германскій законъ (§ 549 С. Р. О.).

Но мы можемъ исходить и изъ другого соображенія: вѣдь, если примѣненіе иностраннаго закона есть res juris, то и толкованіе его должно быть res juris. Разъ туземный законъ (lex fori) приказываетъ судьѣ: примѣняй такой-то иностранный законъ, онъ не хочетъ, что бы этотъ законъ былъ примѣненъ какъ нибудь: а хочетъ что бы онъ получилъ примѣненіе правильное и точное.

На этой точкѣ зрѣніи стоитъ новое теченіе въ литературѣ (Laurent, Lainé, Weiss, Bar).

Какое воззрѣніе раздѣляетъ наша русская судебная практика?.

Въ одномъ изъ старыхъ рѣшеній (К. Р. 84/14) Сенатъ далъ слѣдующія указанія: лишь русскіе законы толкуются судами подъ контролемъ Сената; затрудненія при примѣненіи иностранныхъ законовъ могутъ быть избѣгнуты самими сторонами при помощи ст. 709 У. Г. С. Поэтому «коль скоро при производствѣ дѣла въ судебныхъ мѣстахъ смыслъ иностранныхъ законовъ не возбуждалъ сомнѣній и тяжущіяся стороны не просили судъ объ изъясненіи смысла оныхъ вышеуказаннымъ способомъ,—неправильное толкованіе судомъ иностранныхъ законовъ не можетъ уже служить

основаніемъ просьбы объ отмѣнѣ рѣшенія въ кассаціонномъ порядкѣ».

Ложность этой аргументаціи бросается въ глаза. Вѣдь, одно соблюденіе порядка, указаннаго въ ст. 709, не гарантируетъ правильнаго примѣненія иностраннаго закона. Конечно, разъ иностранное правительство дало свое заключеніе по спорному вопросу, то судъ связанъ этимъ заключеніемъ, но гдѣ же гарантіи тому, что судъ не уклонится отъ преподаннаго ему указанія?

Самъ Сенатъ въ позднѣйшемъ рѣшеніи (К. Р. 96/35), измѣнилъ свое ученіе. Ст. 186, 793 У. Г. С. въ дѣлѣ кассаціи не различаютъ русскаго закона отъ иностраннаго. Эти статьи говорятъ о нарушеніи вообще закона: «если законодатель . . . желалъ не допускать такихъ жалобъ при ошибочномъ толкованіи закона иностраннаго, то онъ, конечно, вполнѣ опредѣлительно выразилъ бы такое начало въ уставѣ».

Такимъ образомъ, Сенатъ «пришелъ къ заключенію, что неправильное толковачіе иностранныхъ законовъ можетъ служить основаніемъ просьбы объ отмѣнѣ рѣшенія суда въ кассаціонномъ порядкѣ».—

Къ этой послѣдней точкѣ зрѣнія на объемъ компетенціи Кассаціоннаго Суда мы и должны присоединиться. Важно, конечно, не то соображеніе, что У. Г. С. говоритъ о законѣ, не дѣлая различія между русскимъ и иностраннымъ, ergo—и иностранный подчиненъ (кассаціи petitio principii! Вѣдь, весь вопросъ въ томъ и состоитъ—истолковать молчаніе законодателя!),—важно то соображеніе,

что въ силу нормы коллизіи (туземнаго международнаго права) иностранный законъ, такъ сказать, рецепируется туземнымъ закономъ, а потому его нарушеніе есть нарушеніе туземнаго права.

Процессуальная право-и дѣеспособность иностранцевъ въ Россіи.
Компетенція русскихъ судовъ.

Fedozzi. o. c. 154—284.

В. Л. Исаченко. Практ. Ком. I, къ ст. 224.

Подъ процессуальной правоспособностью надо понимать способность лица совершать правово-дѣйствительныя процессуальныя дѣйствія лично или черезъ представителя. Въ международномъ правѣ оно означаетъ право пользоваться судебной защитой своихъ правъ на чужой территоріи, т. е. право доступа къ судебнымъ установленіямъ.

Процессуальная дѣеспособность есть способность лица лично выступать на судъ въ качествѣ истца или отвѣтчика.

Та и другая способность регулируется на основаніи особыхъ правилъ, а потому мы должны разсмотрѣть ихъ отдѣльно. Такъ какъ о дѣеспособности иностранцевъ можетъ подниматься вопросъ лишь тогда, когда установлено право даннаго иностранца на пользованіе туземнымъ судомъ, то мы, прежде чѣмъ перейти (въ § 2) къ изложенію правилъ, регулирующихъ процессуальную дѣеспособность иностранцевъ, должны подвергнуть разсмотрѣнію сначала вопросъ о процессуальной ихъ правоспособности.

Въ римскомъ правѣ, жители страны, съ которой Римъ не заключилъ особаго договора и съ корой онъ велъ постоянную войну, не пользовались на римской территоріи признаніемъ никакихъ своихъ гражданскихъ и процессуальныхъ правъ (Cp. adversus hostes aeterna auctoritas!) Это воззрѣніе на иностранца, какъ на «hostes» оставлено еще въ древнѣйшихъ европейскихъ правахъ. Правосудіе, согласно нашимъ воззрѣніямъ, должно быть оказываемо человѣку, а не гражданину, и право судебной защиты должно быть признано за нимъ, независимо отъ всякихъ трактатовъ и условій взаимности. «При современномъ положеніи науки международнаго права было бы преувеличеніемъ значенія принципа независимости и территоріальной суверенности націй даровать имъ строгое право абсолютнаго отказа иностранцамъ въ признаніи ихъ гражданскихъ правъ и естественной юридической способности осуществлять ихъ повсюду» (Institut. Annuaire I p. 124).

На этой передовой точкѣ зрѣнія стоитъ и наше русское право.

Ст. 224 Уст. Г. С.: «Дѣла иностранцевъ, находящихся въ Россіи, какъ между собою, такъ и съ русскими подданными, подлежатъ вѣдомству русскихъ судебныхъ установленій, по общимъ законамъ и подсудности.»

Прежде всего, мы должны устранить одно недоразумѣніе, которое вызываетъ редакція этой статьи. Въ этой статьѣ говорится о дѣлахъ иностранцевъ «находящихся въ Россіи», и логическое толкованіе (argum. a contrario) приводитъ къ непри-

знанію процессуальныхъ правъ тѣхъ иностранцевъ, которые въ Россіи не находятся.

Такое толкованіе, однако, невѣрно. Въ самомъ дѣлѣ, эта статья,—какъ показываетъ ея мѣсто въ ряду другихъ статей У. Г. С.,—не имѣетъ въ виду ограничительно опредѣлить право иностранцевъ предъявлять иски въ Россіи: она имѣетъ въ виду установить правила подсудности исковъ, предъявляемыхъ къ иностранцамъ, находящимся въ Россіи, какъ русскими подданными, такъ и иностранцами. Матеріальное же право иностранцевъ предъявлять иски въ Россіи, безъотносительно къ тому, находятся ли они въ Россіи или нѣтъ, вытекаетъ изъ безусловнаго права ихъ пріобрѣтать движимое и недвижимое имущество въ Россіи по договорамъ, наслѣдованію и т. п. (822, 830, 835 ст. IX т. Св. 3. 1106 ст. X т. ч. I). Ясно, что, если иностранцы и живущіе внѣ предѣловъ Имперіи не устраняются отъ пріобрѣтенія имущественныхъ правъ въ Россіи, то они и не могутъ быть лишены права на предъявленіе исковъ въ русскихъ судахъ въ охрану своихъ законныхъ правъ, нарушаемыхъ въ Россіи.

Но, если иностранцы имѣютъ въ принципѣ право иска въ русскихъ судахъ, то, съ другой стороны, и русскіе подданные имѣютъ во всѣхъ цивилизованныхъ странахъ, тоже право вступать въ процессъ передъ туземнымъ судомъ.

И это право русскихъ подданныхъ заграницей обеспечены не только условіями взаимности, установленными въ иностранныхъ законахъ отдѣльныхъ государствъ (Австрія, Германія), но и рядомъ трактатовъ, заключенныхъ Россіей съ иностранными державами, и обеспечивающихъ подданнымъ

«свободный доступъ» («accès libre», «freier Zutritt») къ судамъ договаривающейся державы.

Укажемъ на заключенный 1 апрѣля 1874 г. между Россіей и Франціей «Traité de commerce et de navigation»; ст. 2 гласитъ:

«Французы въ Россіи и русскіе во Франціи «имѣютъ взаимно свободный доступъ къ судамъ «каждой стороны, сообразуясь съ законами страны, «въ качествѣ истца или отвѣтчика во всѣхъ ин-«станціяхъ. Они могутъ пользоваться адвокатами, «стряпчими, авторизированными законами страны «и будутъ пользоваться въ этомъ отношеніи всѣми «правами и преимуществами, дарованными поддан-«нымъ каждой страны».

Тотъ же «свободный доступъ» обезпечиваетъ русскимъ въ Швейцаріи «der Niederlassungs—und Handelsvertrag» 1872 г.

Какъ всякое правило, и выставленный нами принципъ процессуальной правоспособности иностранцевъ передъ туземнымъ судомъ терпитъ ограниченія, обязанныя различнаго рода соображеніямъ.

Mamelock Die juristische Person im internationalen Privatrecht. Zurih 1900.

Barkowsky. De la condition des sociétés étrangères en Russie. Journ. de dr. int. 1891 p. 712 sq.

I. Pergamainte. De la condition légale des sociétés étrangères en Russie. Paris. 1899.

М. Мышъ. О судебной защитѣ иностранныхъ акціонерныхъ Обществъ въ Россіи. Ж. Угол. и Гражд. Права. 10. 1883.

Долгое время процессуальная правоспособность юридическихъ лицъ не была признаваема,

ибо исходили изъ того принципа публичнаго права, что юрид. лица суть созданія государственной власти, которыя получаютъ жизнь лишь въ силу спеціальной авторизаціи и потому могутъ претендовать на существованіе лишь въ территоріальныхъ границахъ суверенитета этого государства. Суверенная власть—безъ силы за границами государственной территоріи, и, слѣдовательно, иностранныя общества не могутъ имѣть законнаго существованія за границей иначе, какъ по соизволенію той суверенной власти, на территоріи коей они ищутъ судебной защиты.

Это воззрѣніе теперь все болѣе и болѣе теряетъ почву, не находя сочувствія, ни у юристовъ, ни у законодателей. Новое направленіе нашло себѣ выраженіе въ заключеніяхъ Institut de droit international (сессія въ Копенгагенѣ. Annuaire 1897 p. 307):

«I. Публичныя юридическія лица, признанныя въ государствѣ, гдѣ они возникли, должны быть признаны безъ дальнѣйшихъ формальностей во всѣхъ другихъ государствахъ.

II. Поэтому, во всѣхъ случаяхъ, публичныя юридическія лица имѣютъ право искать и отвѣчать передъ судами всѣхъ государствъ черезъ посредство ихъ законныхъ представителей.»

Русское положительное право не раздѣляетъ этихъ либеральныхъ воззрѣній.

Русскому законодательству извѣстны три категоріи товариществъ: 1) коллективныя товарищества, 2) командитныя товарищества, 3) акціонерныя (анонимныя) товарищества.

Первыя два вида товариществъ образуются простымъ договоромъ (лишь торговыя тов—ва подчинены извѣстнымъ формальностямъ, обезпечивающимъ ихъ публичность). Акціонерныя же тов—ва согласно 2131 ст. X т. ч. 1 образуются лишь съ Высочайшаго утвержденія (надо согласіе соотвѣтствующаго Министра и разрѣшеніе Комитета Министровъ).

Положеніе другихъ товариществъ, кромѣ акціонерныхъ, не урегулировано ни закономъ, ни министерскими циркулярами.

Русское законодательство не содержитъ общихъ нормъ и о иностранныхъ товариществахъ. Ученая литература и судебная практика призваны пополнить этотъ пробѣлъ.

Вообще подъ иностраннымъ товариществомъ мы разумѣемъ тѣ тов—ва, центръ дѣятельности коихъ находится внѣ Россіи, и органъ управленія коихъ находится заграницей. Тѣ общества, цѣль и задача коихъ—эксплуатація русскихъ естественныхъ богатствъ—не могутъ считаться иностранными товариществами; и съ другой стороны, дача Высочайшаго разрѣшенія на открытіе дѣятельности товарищества въ Россіи не снимаетъ съ товарищества характеръ иностраннаго.

Чтобы отвѣтить на вопросъ о правоспособности иностраннаго тов—ва, надо сперва разрѣшить вопросъ о юридической природѣ этого вида ассоциации: есть ли и остается ли данное тов—во простымъ контрактомъ, или этотъ контрактъ влечетъ за собою созданіе юридическаго лица.

Такъ какъ положеніе другихъ тов—въ, кромѣ акціонерныхъ, не урегулировано закономъ, то не

остается ничего другого, какъ примѣнить къ нимъ общіе принципы 464 и 707 ст. У. Г. С. (locus regit actum), т. е. всѣ договоры тов—ва, заключенные по формѣ заграницей, производятъ всѣ ихъ юрид. эффекты въ Россіи и имѣютъ здѣсь законное существованіе и право судебной защиты.

Иначе обстоитъ дѣло съ акціонерными (анонимными) обществами. Они, согласно русской судебной практикѣ, образуютъ юридическое лицо (К. Р. 1869/454). Поэтому, иностранныя акціонерныя общества получаютъ право законнаго существованія и право судебной защиты въ Россіи лишь въ силу особой дипломатической конвенціи. «Правомъ судебной защиты въ Россіи—говоритъ Сенатъ (К. Р. 1883/44 ср. К. Р. 1896/2) могутъ пользоваться, въ качествѣ истцовъ, законно учрежденныя акціонерныя общества и товарищества только тѣхъ иностранныхъ государствъ, съ коими заключены отъ имени Россіи конвенціи по сему предмету, основанныя на правилахъ взаимства».

Тотъ же принципъ подтвердилъ Указъ отъ 4 ноября 1887 года.

Первый законъ о иностранныхъ компаніяхъ на акціяхъ есть законъ 9 сент. 1863 г. «французскія акціонерныя (анонимныя) общества и другія товарищества торговыя, промышленныя и финансовыя, учрежденныя во Франціи и называемыя товариществами съ ограниченной отвѣтственностью, могутъ пользоваться въ Россіи всѣми ихъ правами и въ томъ числѣ правами судебной защиты, сообразуясь съ русскими законами» (ст. 2139 прим. 2. X т. ч. 1). Тѣ же выводы были признаны во

Франціи за русскими тов—ами закономъ 25 февр. 1865 года.

Въ 1865 году 18-го ноября послѣдовалъ законъ, касающійся Белыйскихъ тов—въ: «Акціонерныя (анонимныя) общества и другія товарищества торговыя, промышленныя или финансовыя, учрежденныя въ Бельгіи съ дозволенія тамошняго правительства, могутъ пользоваться въ Россіи всѣми ихъ правами, и въ томъ числѣ правами судебной защиты, сообразуясь съ русскими законами, если подобныя общества и товарищества, законно учрежденныя въ Россійской Имперіи, будутъ пользоваться одинаковыми правами въ Бельгіи» (ст. 2139 прим. 2 X т. ч. 1).

Аналогичнаго содержанія деклараціей въ томъ же году отвѣтила Бельгія въ пользу русскихъ акціонерныхъ общ—въ.

Надо замѣтить, что эти выгоды французскихъ и бельгійскихъ обществъ въ Россіи и обратно покоятся на фактической взаимности, такъ какъ она не санкціонирана конвенціей, а потому въ любой моментъ и Россія и Бельгія и Франція могутъ односторонне отмѣнить свой законъ, не нарушая тѣмъ самымъ никакихъ обязательствъ передъ другой державой. Такихъ обязательныхъ для себя конвенцій Россія заключила съ Германіей въ 1894 г. (20 февраля) касательно процессуальной правоспособности акціонерныхъ и другихъ торговыхъ, промышленныхъ и финансовыхъ товариществъ и съ Болгаріей въ 1897 году.

По закону 8 ноября 1865: «Министру Иностранныхъ Дѣлъ предоставляется право заключать, по соглашенію съ Министромъ Финансовъ, такія

же условія, не испрашивая на сіе каждый разъ особаго разрѣшенія черезъ Государственный Совѣтъ». (Ст. 2139 прим. 2, X т. ч. 1). Въ силу этого полномочія русское правительство обмѣнялось слѣдующими деклараціями (подъ условіемъ взаимности): съ Бельгій (1865), Италій (1866), Австрій (1867), Германій (1885), Грецій (1887), Швейцарій (1903), Сербій (1894), Даній (1895), Португалій (1896).

Надо указать на то, что законы: 9 сент. 1863 г. и 25 февр. 1864 г. говорятъ лишь объ анонимныхъ обществахъ. Соглашенія же съ Германій, Грецій и Швейцарій касаются вообще всѣхъ товариществъ.

Итакъ, лишь общества перечисленныхъ государствъ пользуются процессуальными правами въ Россіи.

Но и эти акціонерныя общества пользуются защитой далеко не по всѣмъ судебнымъ дѣламъ. Русскія судебныя учрежденія охраняютъ лишь тѣ юридическія отношенія, которыя получаютъ свое бытіе въ предѣлахъ Имперіи, и отнюдь не обязаны охранять права иностранныхъ кредиторовъ означенныхъ обществъ, возникшія по заграничнымъ юридическимъ сдѣлкамъ.

Намъ остается еще выяснить тотъ порядокъ, въ какомъ русскій судъ можетъ уклониться отъ разсмотрѣнія иска, предъявленнаго иностраннымъ обществомъ, не имѣющемъ права на судебную защиту. Если судъ установитъ, что общество учреждено въ государствѣ, съ которымъ Россія не заключила конвенцій или не обмѣнялась деклараціями, онъ обязанъ ex officio прекратить у себя производство. Этотъ порядокъ находитъ себѣ опору въ ст. 584 п. 3 У. Г. С. согласно которой, «судъ

обязанъ, независимо отъ отводовъ, со стороны тя- жущихся, не принимать къ своему разсмотрѣнію dѣло... 3) когда обнаружится, что тягущійся не плыветъ права ходатайствовать въ судъ».

Замѣтимъ, что непризнаніе въ Россіи процес- суальной правоспособности другихъ (анонимныхъ) товариществъ и обществъ, учреждаемыхъ загра- ницей является часто вопіющей несправедливостью передъ русскими истцами.

Русскіе контрагенты могутъ потерпѣть убытки отъ неисполненія договора иностраннымъ обще- ствомъ, но они будутъ безсильны въ судебномъ осуществленіи ихъ правъ, если русское правитель- ство не заключило трактата или не обмѣнялось деклараціей съ государствомъ, къ которому принад- лежитъ ихъ контрагентъ. Dura lex, sed lex! Мы ви- димъ, какъ остороженъ долженъ быть русскій при сдѣлкахъ его съ иностранными обществами!

Можетъ ли въ частности туземный судъ на- ложить арестъ или запрещеніе на имущество, при- надлежащее иностранному государству по требо-

ванію туземца—кредитора иностраннаго государства?

Этотъ вопросъ—въ высшей степени споренъ въ литературѣ, онъ не одинаково разрѣшается и въ законодательствахъ различныхъ странъ.

Во Франціи, Австріи, Англіи, Сѣв. Америкѣ господствующая теорія и суд. практика не признаютъ компетентности туземныхъ судовъ, когда отвѣтчикомъ являются иностранныя государства.

Суверенность и независимость государства были бы оскорблены, если государственная власть, наряду съ простымъ смертнымъ, была бы привлечена къ судебному барріеру. Это исключеніе, правда, идетъ въ разрѣзъ съ основными принципами туземнаго процессуальнаго права, но «надъ писаннымъ частнымъ правомъ надо поставить высшіе принципы публичнаго международнаго права». Каждое государство имѣетъ свои законы, спеціально регулирующіе государственное счетоводство, и не туземнымъ судамъ разрѣшать,—является ли иностранное правительство должникомъ въ силу этихъ законовъ! Если мы признаемъ эту подсудность, то мыслимы двѣ возможности: 1) иностранное государство не имѣетъ никакого имущества въ туземномъ государствѣ, 2) оно имѣетъ таковое. Въ первомъ случаѣ отправленіе правосудія безполезно, ибо оно безсильно удовлетворить кредитора—истца; послѣдній все равно ничего не получилъ бы, даже выигравъ процессъ!,—а во второмъ случаѣ, туземный судъ, кладя руку на иностранные капиталы, отвращаетъ ихъ отъ ихъ назначенія, и этимъ тяжело оскорбилъ бы суверенитетъ иностраннаго государства.

И то что вѣрно въ отношеніи иностраннаго государства, вѣрно и къ его представителямъ—различнаго рода агентамъ, напр. банкирамъ, выпускающимъ отъ имени иностраннаго правительства заемъ,—поскольку въ процессѣ они сохраняютъ свое качество государственнаго агента.

Принципъ некомпетентности туземнаго суда въ тяжбахъ туземцевъ съ иностраннымъ государствомъ терпятъ исключенія. Иностранныя государства могутъ отречься отъ своего иммунитета и выступить на судъ въ качествѣ пстца или отвѣтчика.

Туземный судъ будетъ компетентенъ и для разбора вещныхъ исковъ, касающихся недвижимостей, принадлежащихъ иностранному государству: это исключеніе есть въ свою очередь дань принципу суверенитета, на которомъ покоится общая некомпетентность туземныхъ судовъ въ тяжбахъ съ иностранными государствами.

Надо, впрочемъ, замѣтить, что принципъ суд. иммунитета иностраннаго государства, такъ популярный въ перечисленныхъ выше странахъ, все болѣе и болѣе теряетъ изъ подъ ногъ почву, какъ въ теоріи, такъ и въ законодательной практикѣ.

Онъ неизвѣстенъ въ Германіи, суды которой объявляютъ себя компетентными въ разборѣ этого рода тяжбъ при одномъ условіи—наличности какого-либо имущества иностраннаго правительства на территоріи государства.

Въ Белогіи и Италіи проводится различіе между государствомъ, какъ политическимъ тѣломъ и какъ частно правовымъ контрагентомъ и признается туземная юрисдикція въ послѣднемъ случаѣ.

Еще дальше идетъ наша русская судебная практика.

«Въ сферѣ публичнаго права и въ качествѣ суверена или верховной власти каждое правительство можетъ дѣйствовать лишь въ предѣлахъ территоріи своего государства и право его, какъ верховной власти, а слѣдовательно и право быть изъятымъ отъ гражданской подсудности, не распространяется за эти предѣлы,—почему, если иностранное правительство, въ территоріи, ему не подвѣдомственной, совершило какія-либо дѣйствія, хотя бы и направленныя къ достиженію своихъ государственныхъ цѣлей, но входящихъ въ столкновеніе съ имущественными правами живущихъ въ этой территоріи частныхъ лицъ, не состоящихъ его подданными,—эти частныя лица имѣютъ безспорныя права въ предѣлахъ, указанныхъ въ законахъ ихъ отечества, обращаться къ суду для защиты нарушенныхъ ихъ гражданскихъ правъ и если, по роду допущеннаго нарушенія, искъ, изъ него вытекающій, оказывается подсуднымъ мѣстному суду по законамъ той страны, гдѣ нарушеніе допущено, судъ не можетъ отказаться въ принятіи того иска къ своему разсмотрѣнію». (К. Р. 1893/47).

На основаніи тѣхъ же принциповъ, по коимъ обсуждается подсудность туземнымъ судамъ тяжбѣ съ иностранными государствами должна обсуждаться подсудность и иностранныхъ государей и другихъ высшихъ представителей государства. Въ тѣхъ странахъ, гдѣ признанъ судебный иммуны-

теть иностранной государственной власти, эта привилегія распространяется и на самихъ иностранныхъ сувереновъ *). Всѣ акты, совершенные послѣдними, въ качествѣ представителей правительства, неподсудны туземному суду въ силу принциповъ публичнаго права. Конечно, этотъ иммунитетъ не распространяется на тѣ случаи, когда суверенъ преслѣдуемъ не какъ глава публичной власти, а какъ частный человѣкъ, заключающій сдѣлки въ своихъ частныхъ интересахъ для удовлетворенія своихъ личныхъ нуждъ.

Въ этихъ случаяхъ принципъ независимости нисколько не нарушается привлеченіемъ суверена къ юрисдикціи туземнаго суда.

II. Во всѣхъ цивилизованныхъ государствахъ признано, что дипломатическіе представители (послы, посланники, полномочные министры, министры-резиденты, повѣренные въ дѣлахъ) иностранныхъ государствъ вмѣстѣ съ ихъ персоналомъ взъяты въ процессуальномъ отношеніи отъ туземной юрисдикціи.

Картиннымъ выраженіемъ этого принципа служитъ терминъ экстерриторіальности, который хочетъ сказать, что дипломатическій агентъ счи-

тается какъ бы пребывающимъ на территоріи того государства, коимъ онъ аккредитованъ передъ туземнымъ правительствомъ. Мы, впрочемъ, не должны видѣть въ этой фикціи оправданіе института судебнаго иммунитета дипломатовъ. Даже допуская, что лицо de facto живетъ заграницей, мы не всегда и не безусловно изъемлемъ его изъ подсудности туземному суду.

Рѣшающимъ моментомъ здѣсь является то практическое соображеніе, что дипломатическіе агенты не могутъ успѣшно отправлять ихъ миссію, не будучи вполнѣ независимы отъ мѣстныхъ властей. Безъ этой привилегіи они могли бы быть обезпокаиваемы, преслѣдуемы и досаждаемы подъ тысячами предлоговъ и въ ущербъ своей службѣ. («Il importe qu'il n'ait point de juges à redouter, qu'il ne puisse être distrait de ses fonctions par aucune chicane» Vattel. Droit des gens t. III liv. IV Chap. VII § 92).

И этой цѣлью объясняется полнота иммунитета: они не подсудны мѣстному суду даже по своимъ личнымъ дѣламъ, не имѣющимъ ничего общаго съ ихъ публичными должностными функціями, напр. по сдѣлкамъ торговымъ.

Ст. 225 У. Г. С. гласитъ: «Изъ означеннаго въ предшедшей (224) статьѣ правила исключаются иски, предъявляемые къ лицамъ, принадлежащимъ къ иностраннымъ посольствамъ. Русскіе подданные, имѣющіе денежныя къ симъ лицамъ требованія, могутъ обращаться въ Министерство Иностранныхъ Дѣлъ, которое обязано имѣть настояніе объ удовлетвореніи оныхъ».

Прежде всего мы должны указать на неточность редакціи ст. 225, говорящей о русскихъ под-

данныхъ. Такое ограниченіе не соотвѣтствуетъ духу нашего законодательства, оказывающаго свое покровительство всѣмъ иностранцамъ, находящимся въ Россіи; да и въ цѣляхъ законодателя *) не лежало различеніе истцовъ по національностямъ, почему надо признать, что правило ст. 225 распространяется не только на русскихъ, но и на иностранныхъ подданныхъ.

Въ силу ст. 225, всѣ дѣла, въ которыхъ стороной выступаютъ «лица, принадлежащія къ иностранному посольству» изъяты изъ вѣдомства русскихъ судовъ.

Это правило знаетъ лишь одно исключеніе: въ силу принципа территоріальной суверенности туземной власти, всѣ вещные иски, касающіеся недвижимостей, лежащихъ внутри государства, подлежатъ вѣдомству туземныхъ судовъ. (К. Р. 1893/47: Сенатъ обосновываетъ это исключеніе на началѣ внѣземельности).

По западно-европейскимъ законамъ, иммунитетъ распространяется не только на самихъ дипломатическихъ представителей, но и на ихъ женъ, членовъ ихъ семей, живущихъ съ ними, членовъ ихъ оффиціальной свиты (секретари, совѣтники, повѣренные).

Такъ далеко не идетъ наше русское право.

Примѣчаніе къ ст. 225 У. Г. С. гласитъ:

«Лица, находящіяся въ услуженіи у иностранныхъ Пословъ, Посланниковъ и другихъ дипломатическихъ агентовъ, подлежатъ вѣдомству судебныхъ установленій по общимъ вопросамъ о подсудности, но вызовъ ихъ къ суду, если ихъ мѣстожительство извѣстно, дѣлается чрезъ посредство Министерства Иностранныхъ Дѣлъ».

Сенатъ по этому вопросу далъ слѣдующія указанія: «Правомъ внѣземельности пользуются лишь лица, принадлежащія къ иностраннымъ посольствамъ»; «къ этой категоріи лицъ могутъ быть отнесены лишь лица, входящія въ составъ самого посольства и потому облеченныя дипломатическимъ званіемъ»; «означеннымъ званіемъ пользуются лишь сами начальники дипломатическихъ миссій и тѣ лица, о назначеніи коихъ въ составъ этихъ миссій по принятымъ международнымъ обычаямъ всякій разъ особо сообщается министерству иностранныхъ дѣлъ для включенія ихъ въ списки дипломатическаго корпуса» *); «чиновники же, служащіе при канцеляріяхъ посольствъ и миссій, не включенные министерствомъ иностранныхъ дѣлъ въ списки дипломатическаго корпуса, подлежатъ дѣйствію общихъ правилъ о подсудности иностранцевъ, живущихъ въ Россіи» (К. Р. 1895/15).

Вотъ почему, всякій разъ, когда поднимается вопросъ о примѣненіи 225 ст. У. Г. С. къ данному лицу, это лицо должно представить суду удосто-

вѣреніе россійскаго министерства иностранныхъ дѣлъ о включеніи его въ эти списки. (К. Р. 1895/15).

Можетъ ли посланникъ, привлеченный въ качествѣ отвѣтчика, признать компетентность туземнаго суда? Иначе говоря, теряетъ ли принципъ внѣземельности свою силу, если привилегированное лицо въ конкретномъ случаѣ отказывается отъ нея?

Если разсматривать эту некомпетентности судовъ, какъ правило публичнаго порядка, то мы должны дать отрицательный отвѣтъ (французская юриспруденція); но если мы вспомнимъ оправданіе этого иммунитета—опасеніе вызвать затрудненія и замѣшательства въ отправленіи служебныхъ функцій дипломатовъ,—то мы дадимъ утвердительный отвѣтъ: разъ дипломатъ согласенъ выступить отвѣтчикомъ, тогда какъ онъ могъ въ силу своего званія предъявить отводъ о неподсудности,—значитъ эти опасенія отпадутъ сами собой и принципъ внѣземельности теряетъ свою силу. Надо только замѣтить, что для дѣйствительности отказа требуется соизволеніе государства, пославшаго это лицо.

III. Все что сказано выше о дипломатическихъ представителяхъ государства не касается консуловъ (консулы суть чиновники, призванные защищать права своихъ компатріотовъ въ чужихъ странахъ и исполнять передъ ними полицейскія, административныя и судебныя функціи). Они не представляютъ своего суверена, они суть просто чиновники своего правительства, а потому они и

не пользуются всѣми прерогативами дипломатическаго агента; въ частности, что касается юрисдикціи, они остаются подсудными туземнымъ судамъ, такъ же какъ и частныя лица.

Это положеніе консуловъ можетъ быть измѣнено лишь трактатами, заключенными между государствомъ, въ которомъ консулъ исполняетъ свои функціи.

Россія заключила такъ назыв. «консульскія конвенціи» съ Франціей (ст. 2 § 2; 1 апр. 1874) и Германіей (ст. 2 § 2; 8 дек. 1874); въ силу этихъ конвенцій консулы договаривающихся государствъ пользуются личнымъ иммунитетомъ, исключая за уголовныя дѣянія.

IV. Напомнимъ еще о «консульскихъ судахъ», учрежденныхъ въ восточныхъ странахъ на основаніи «капитуляцій», и въ частности о «смѣшанныхъ судахъ» въ Египтѣ. См. Курсъ публичнаго международнаго права.

Процессуальная дѣеспособность иностранцевъ регулируется международнымъ правомъ того государства, въ которомъ ведется процессъ. Во всѣхъ законахъ цивилизованныхъ странъ мы находимъ ясно выраженнымъ общій принципъ: каждый признается способнымъ отыскивать и защищать на судъ свои права (17 ст. У. Г. С.).

Но это правило не разрѣшаетъ вопроса о процессуальной дѣеспособности иностранцевъ. На ряду съ выраженнымъ общимъ принципомъ мы находимъ во всѣхъ законодательствахъ цѣлый рядъ исключеній и правилъ, болѣе точно опредѣляющихъ условія процессуальной дѣеспособности лица: такъ напр., лица малолѣтнія, стоящія подъ опекой за расточительностью, объявленныя несостоятельными и т. п. могутъ искать и отвѣчать на судѣ лишь черезъ своихъ законныхъ представителей. Не во всѣхъ законодательствахъ эти условія опредѣлены одинаково: относящіяся сюда постановленія въ различныхъ положительныхъ законодательствахъ отличаются крайнимъ разнообразіемъ. Вотъ почему, въ каждомъ отдѣльномъ случаѣ важно точно установить законъ, примѣнимый къ опредѣленію процессуальной дѣеспособности иностранца.

Напр.: лица, состоящія подъ опекой за расточительность по французскимъ законамъ (§ 513 Cod. Civ.) могутъ быть (по просьбѣ заинтересованныхъ лицъ) лишены права самостоятельно искать и отвѣчать на судѣ. По ст. 20 У. Г. С. «Лица, состоящія подъ опекой за расточительность, не лишаются права искать и отвѣчать на судѣ».

По французскимъ законамъ (§ 215 Cod. Civ.) замужняя женщина не можетъ выступать стороной въ процессѣ безъ разрѣшенія (autorisation) ея мужа. Этого ограниченія не знаетъ русское право.

И вотъ, представимъ себѣ, что замужняя француженка или французъ, находящійся подъ опекой за расточительность, выступаютъ въ русскомъ судѣ въ качествѣ истца, отвѣтчика, третьяго лица! По

какимъ законамъ русскій судъ долженъ обсуждать ихъ процессуальную дѣеспособность?

Процессуальная дѣеспособность иностранцевъ въ наукѣ права поставлена въ зависимость отъ того права, по которому обсуждается его общая гражданская дѣеспособность. И это право опредѣляется международнымъ правомъ того государства, въ которомъ поднимается вопросъ о процессуальной дѣеспособности, т. е. въ которомъ начать процессъ (lex fori) Такимъ образомъ, для разрѣшенія интересующаго насъ вопроса, важно установить, какого принципа коллизіи касательно обще-гражданской дѣеспособности придерживается lex fori.

По праву большинства европейскихъ странъ рѣшающимъ является не lex fori *) и не lex domicilii **), а lex patriae тяжущагося.

Туземный судья, опредѣляя процессуальную дѣеспособность тяжущагося, связанъ тѣмъ же критеріемъ, которымъ онъ пользуется при опредѣленіи дѣеспособности иностранцевъ къ совершенію какихъ либо матеріально правовыхъ актовъ (договоровъ, сдѣлокъ, брака и т. п.): онъ долженъ обратиться къ соотвѣтствующимъ нормамъ національнаго закона тяжущагося. (Мартенсъ. II, 490). (К. Р. 1881/183).

Такимъ образомъ, русскій судья откажетъ въ личной процессуальной дѣеспособности замужней французенкѣ и французу, признанному расточи-

телемъ, хотя по русскимъ законамъ ни состояніе замужества, ни объявленіе расточителемъ не отражаются на процессуальной дѣеспособности тяжущагося.

A. Mandelstam. Du mariage et du divorce dans les rapports internationaux au point de ue du droit russe. Journ. du dr. int. pr. 1902.

К. Шматковъ. Узаконеніе и усыновленіе дѣтей. Спб. 1899. Стр. 65—75.

Русскій Уст. Гр. Суд. устанавливая, что «дѣла иностранцевъ, находящихся въ Россіи, какъ между собою, такъ и съ русскими подданными, подлежатъ вѣдомству русскихъ судебныхъ установленій, по общимъ законамъ о подсудности» (ст. 224) ясно и положительно признаетъ компетентность русскихъ судовъ къ разсмотрѣнію всѣхъ дѣлъ и всѣхъ тяжбъ иностранцевъ на русской территоріи. Уст. Гр. Суд. въ этомъ отношеніи принципіально ассимилируетъ русскихъ подданныхъ съ иностранцами, и съ другой стороны онъ подчиняетъ русскихъ, пребывающихъ за границей, юрисдикціи мѣстнаго иностраннаго суда въ ихъ тяжбахъ съ туземцами.

По духу русскаго законодательства, суды каждой страны компетентны судить всѣ тяжбы, которыя возникаютъ въ этой странѣ, независимо отъ того—являются ли тяжущимися иностранцы или туземцы.

Однако и по русскимъ законамъ есть цѣлый рядъ дѣлъ, для сужденія которыхъ исключительно компетентны русскіе суды.

По коренному началу о подсудности,—иски, относящіеся къ недвижимому имуществу, какого бы содержанія они ни были (иски о правѣ собственности, иски о возстановленіи нарушеннаго владѣнія, иски о сервитутахъ, иски наслѣдственные и т. п.) предъявляются по мѣсту нахожденія сего имущества (ст. 112—214).

Отсюда два вывода: съ одной стороны «что касается до недвижимости, находящейся внѣ предѣловъ Имперіи, то приведенное начало уже само собою исключаетъ возможность предъявлять о такой недвижимости какіе бы то ни было иски въ судебныхъ мѣстахъ Россійской Имперіи»,—и съ другой стороны, всѣ иски, касающіеся находящейся въ Россіи недвижимости, не подвѣдомственны иностраннымъ судамъ, т. е. могутъ быть предъявляемы только въ русскомъ судѣ. (К. Р. 1878/253).

Второе изъятіе изъ вышеуказаннаго принципа касается дѣлъ о правахъ состоянія.

Надо замѣтить, что въ этой категоріи дѣлъ изъятіе изъ мѣстной подсудности не двухсторонне, т. е. не касается заразъ и иностранцевъ въ Россіи и русскихъ заграницей. Съ одной стороны, мы можемъ установить въ видѣ принципа компетентность русскихъ судовъ ко всѣмъ дѣламъ, касающихся правъ состоянія иностранцевъ *). Но, съ другой стороны, эти русскіе суды являются и исключительно компетентными для дѣлъ о правахъ состояніяхъ русскихъ подданныхъ.

Разногласіе въ теоріи и судебной практикѣ вызвало толкованіе закона 42 марта 1891 г. объ узаконеніи дѣтей. Этотъ законъ хранитъ молчаніе объ иностранцахъ, что и вызвало сомнѣніе—распространяется ли сила этого закона и на иностранцевъ въ Россіи? Могутъ ли иностранцы узаконить своихъ дѣтей въ Россіи per subsequens matrimonium?

Ст. 163 X т. ч. 1 даетъ иностранцамъ право усыновленія въ Россіи. Отсюда a contrario изъ молчанія закона объ узаконеніи можно было бы вывести заключеніе о некомпетентности русскихъ судовъ къ узаконенію иностранцевъ.

Но молчаніе закона можно истолковать и распространительно; отсутствіе противоположной оговорки закона, исключающей иностранцевъ изъ ея дѣйствія, можно истолковать въ смыслѣ распространенія его силы и на иностранцевъ.

На эту послѣднюю точку зрѣнія сталъ Сенатъ въ К. Р. 1894/62.

(Надо замѣтить, что вопросъ объ узаконеніи есть вопросъ о правахъ состояніяхъ, а потому долженъ быть съ т. з. его матеріальныхъ условій обсуждаться по національнымъ законамъ узаконяемыхъ дѣтей. Русскіе суды поэтому должны узаконить иностранныхъ дѣтей, примѣняя къ нимъ ихъ національные законы).

Но, съ другой стороны, легитимація русскихъ дѣтей заграницей по иностраннымъ законамъ не имѣетъ никакой юридической силы (К. Р. 1892/189); компетентными судами должны считаться лишь русскіе суды и русскіе законы.

Еще болѣе контроверзенъ вопросъ о подсудности дѣлъ о разводѣ. Этотъ вопросъ—колоссальной важности, но едва ли въ какомъ другомъ вопросѣ международнаго права мы найдемъ столько затрудненій къ разрѣшенію его не съ т. з. узко національнаго закона, а съ т. з. обще-международнаго права. Такъ тѣсно онъ связанъ со всѣмъ духомъ и всей системой національнаго права! Глубокая, непроходимая пропасть раздѣляетъ русское законодательство съ его религіознымъ бракомъ и духовной подсудностью дѣлъ о расторженіи брака съ Зап.-Европейскими законодательствами, знающими лишь гражданскій бракъ и свѣтскую подсудность.

Это коренное различіе въ воззрѣніяхъ на бракъ, какъ на религіозный союзъ и какъ на гражданскую сдѣлку не дало возможности Россіи присоединиться къ Гаазской Конвенціи 12 іюня 1902 г., обстоятельно регламентировавшей между прочимъ и вопросы о подсудности дѣлъ о разводѣ и разлученіи. Эта конвенція не имѣетъ силы въ Россіи, и русскіе суды обязаны примѣнять лишь наши русскіе законы въ вопросѣ о подсудности этого рода дѣлъ.

Наша Церковь и нашъ законъ разсматриваютъ бракъ, какъ религіозный институтъ, какъ таинство; дѣла о разводѣ подсудны духовнымъ консисторіямъ.

Гражданскіе браки, заключенные на русской территоріи, недѣйствительны,—къмъ бы—русскими или иностранцами, и идѣ бы—у національныхъ консуловъ иностранцевъ или передъ туземнымъ нотаріусомъ—они заключены ни были. Въ русскомъ государствѣ могутъ быть заключаемы лишь

религіозные браки (исключеніе—браки раскольниковъ). Съ другой стороны, гражданскіе браки, заключенные иностранцами заграницей имѣютъ полную силу и дѣйствительность на глазахъ русскаго закона: супруги, связанные гражд. бракомъ, не считаются у насъ въ Россіи за сожителей и дѣти ихъ—за незаконнорожденныхъ.

Отсюда можно сдѣлать слѣдующіе выводы:

I. Гражданскіе браки иностранцевъ, заключенные въ Россіи, напр. передъ соотвѣтствующимъ консуломъ, не подлежатъ расторженію русскими государственными учрежденіями (консисторіями), ибо эти браки—ничтожны съ т. з. русскаго закона и не нуждаются въ расторженіи.

II. Гражданскіе браки иностранцевъ, заключенные за границей, дѣйствительны у насъ, даже если не освящены Церковью,—а потому могутъ быть расторгнуты дух. консисторіями соотвѣтствующаго вѣроисповѣданія.

Правда, въ русской судебной практикѣ возникало сомнѣніе: можетъ ли русская духов. консисторія расторгнуть гражданскій брахъ? ) Вѣдь, консисторія развѣнчиваетъ, такъ сказать, церковныя узы таинства, она не расторгаетъ гражданско правовую связь брака, какъ юридической сдѣлки; разводъ духовнаго суда касается лишь религіознаю обряда*, а такъ какъ онъ—не существенный элементъ гражданскаго брака, этотъ не будетъ расторгнуть, вслѣдствіе рѣшенія консисторіи!

Это сомнѣніе безпочвенно. Гражданскій бракъ иностранцевъ дѣйствителенъ не только на глазахъ Государства, но и на глазахъ Церкви. При расторженіи брака соотвѣтствующимъ компетентнымъ государственнымъ судомъ важенъ одинъ лишь вопросъ—дѣйствителенъ ли бракъ съ т. з. туземнаго права? Разъ данный бракъ признанъ нашимъ государствомъ,—форма, въ которой онъ совершенъ, не имѣетъ значенія.

Расторгается бракъ, какъ таковой, а не бракъ, какъ сдѣлка или какъ таинство.

Такимъ образомъ, весь вопросъ сосредоточивается на вопросѣ о подсудности, который, какъ вопросъ процессуальный, долженъ быть разрѣшенъ русскими процессуальными законами (224 ст. У. Г. С.), согласно которымъ компетенція принадлежитъ духовнымъ судамъ (консисторіямъ).

III. Русскіе браки православныхъ, заключенные въ Россіи, могутъ быть расторгнуты только русскими духовными консисторіями.

Браки же православныхъ, заключенные внѣ Россіи могутъ быть разводимы и иностранными духовными судами съ соблюденіемъ правилъ, коими руководствуются русскія консисторіи.

IV. Браки русскихъ-неправославныхъ, заключенные въ Россіи, могутъ быть расторгнуты и иностранными судами.

Ходъ процесса при участіи иностранца.

Meili. о. с. 197 sq.

В. Л. Псаченко. Практ. Ком. I къ ст. 224, 227.

Въ международномъ правѣ нѣтъ установившихся и обще-признанныхъ положеній, которыя регулировали бы подсудность въ международной жизни.

Суды примѣняютъ, поскольку нѣтъ на лицо государственныхъ договоровъ,—туземные положительные законы о подсудности. Судья не въ правѣ и не обязанъ принимать въ соображеніе чужеземныя нормы о подсудности. Онъ не долженъ смущаться тѣмъ, что быть можетъ его рѣшеніе не будетъ признано въ иностранномъ государствѣ. Юристъ-теоретикъ, конечно, признаетъ плачевнымъ тотъ порядокъ, при которомъ можетъ случиться, что дорогой и сложный механизмъ туземнаго судебнаго органа приводится въ движеніе безъ всякой пользы для истца: иностранное государство, къ которому принадлежитъ тяжущаяся сторона, можетъ не признать компетентности туземнаго суда, разрѣшившаго дѣло по существу, и истецъ не получитъ возмѣщенія даже своихъ судебныхъ издержекъ.

Но все это—дѣло истца, затѣивающаго процессъ. Судья не въ правѣ объявлять себя некомпс-

тентнымъ, соображаясь съ иностраннымъ закономъ! (Meili. о. с. 197).

Изъ природы вещей явствуетъ, что въ международной правовой жизни не могутъ быть установлены и правила, касающіяся пререканій о подсудности и порядокъ ихъ разрѣшенія между судами различныхъ странъ. Наши русскіе законы не предвидятъ этихъ случаевъ пререканій, и это молчаніе можетъ быть истолковано лишь «въ общемъ смыслѣ законовъ». Ст. 229—236 У. Г. С. довѣряетъ разрѣшеніе пререканій о подсудности судебной власти непосредственно высшаго ранга передъ рангомъ тѣхъ судовъ, между которыми возникло пререканіе.

Но ясно, что между русскими и иностранными судами не существуетъ іерархіи, и потому не можетъ быть найдено и то судебное установленіе, передъ коимъ они стояли бы въ равной іерархической подчиненности.

Согласно 155 ст. У. Тор. С. и 227 ст. У. Г. С. «при заключеніи договора, вступающіе въ оный могутъ опредѣлить тотъ судъ первой степени, которому они подчиняютъ могущіе возникнуть между ними споры объ этомъ договорѣ и объ исполненіи онаго». Правомъ этимъ могутъ пользоваться стороны лишь для опредѣленія компетентнаго суда въ кругу русскихъ судовъ. Но это право—ограничено, если стороны пожелаютъ воспользоваться услугами иностраннаго суда, если, именно, сдѣлка совершена и подлежитъ исполненію въ Россіи,— лишь русскіе суды являются исключительно компетентными для разрѣшенія возникающихъ изъ нея споровъ. «Постановленное въ договорѣ, заключен-

номъ и предназначенномъ къ осуществленію въ Россіи, условіе, на случай спора, подчиниться рѣшенію иностраннаго суда—не имѣетъ обязательной силы, хотя бы контрагенты были иностранцы» (К. Р. 1890/26, 1902/1167).

Послѣ этихъ краткихъ общихъ замѣчаній перейдемъ къ ближайшему разсмотрѣнію отдѣльныхъ правилъ о подсудности, и начнемъ съ главнѣйшаго въ области договорныхъ отношеній правила:

I. Мѣсто жительства отвѣтчика: actor sequitur forum rei.

Въ международной правовой жизни личные иски играютъ очень большую роль. Признаніе подсудности ихъ по мѣсту жительства отвѣтчика отвѣчаетъ всѣмъ соображеніямъ юридическимъ и практическимъ.

Принципъ: actor sequitur forum rei признанъ для туземныхъ дѣлъ всѣми государствами, а потому признаніе его и въ міровомъ оборотѣ не можетъ представить затрудненій *). Этотъ принципъ выражается въ двухъ направленіяхъ—въ признаніи туземнымъ законодателемъ компетентности иностраннаго суда для сужденія дѣла туземца, живущаго заграницей, и въ признаніи имъ компетентности туземнаго суда для сужденія дѣла иностранца, живущаго на туземной территоріи. И этотъ принципъ (actor sequitur forum rei) проявляетъ свою полную силу, безразлично—выступаетъ ли туземецъ заграницей въ качествѣ истца или отвѣтчика. Конечно, законодатель, ввѣряя законные

интересы своего подданнаго иностранному судьѣ, проявляетъ тѣмъ самымъ полное довѣріе безпристрастности иностраннаго судьи. Это довѣріе предполагаетъ извѣстный уровень культуры въ соотвѣтствующихъ иностранныхъ государствахъ. Выше (стр. 50) мы указали на учрежденіе «консульскихъ судовъ» въ нѣкоторыхъ восточныхъ странахъ нехристіанской культуры; оно также отчасти обязано недовѣрію правосудію азіатскихъ народовъ.

Но туземный законодатель въ своемъ довѣріи или недовѣріи никому отчета не даетъ; онъ свободенъ поэтому пренебречь принципомъ a c t o r s e q u i t u r f o r u m r e i, если на его глазахъ онъ угрожаетъ интересамъ его подданныхъ, привлекаемыхъ за границей по мѣсту ихъ жительства въ качествѣ отвѣтчиковъ, или долженствующихъ выступить истуами передъ иностраннымъ судомъ по мѣсту жительства ихъ должника. И это непризнаніе указаннаго международнаго принципа можетъ имѣть крайне чувствительныя послѣдствія для противной стороны: если она—отвѣтчикъ и владѣетъ имуществомъ въ этомъ недовѣрчивомъ государствѣ, она—нѣтъ нужды, что живетъ за тридевять земель—можетъ быть присуждена судомъ этого государства, и судебное рѣшеніе будетъ приведено въ исполненіе надъ его имуществомъ; если же она—истецъ, и вздумаетъ привлечь подданнаго этого недовѣрчиваго государства не на его родинѣ, а по мѣсту его жительства—заграницей, она, хоть и получитъ исполнительный листъ, но не добьется исполненія по немъ на территоріи этого недовѣрчиваго государства, т. е., и выигравъ процессъ, она ничего не

получить, если отвѣтчикъ имѣетъ все свое имущество на родинѣ.

Достаточно отвергнуть принципъ actor s. f. r., и возгласить лишь отечественную подсудность для подданныхъ государства—независимо отъ ихъ мѣста жительства,—и интересы третьихъ лицъ—иностранцевъ, вступающихъ съ ними въ договорныя отношенія, окажутся нарушенными, выступятъ ли они передъ forum domicilii контрагента, въ качествѣ истца или въ качествѣ отвѣтчика!

Такое нелѣпое съ т. з. теоріи и несправедливое съ т. з. международнаго правосудія положеніе вещей мы видимъ во Франціи. Боязни партійности иностранныхъ судей и желанію освободить туземцевъ отъ затрудненій, которыя они могли бы встрѣтить, ища правосудія заграницей, обязаны ст. 14 и 15 Code Civile, дающія неслыханныя привилегіи французамъ: быть судимыми лишь французскимъ судомъ!—

Съ одной стороны, французъ не можетъ быть судимъ иностраннымъ судомъ противъ своей воли; съ другой стороны, иностранецъ, даже не живущій во Франціи, можетъ быть привлеченъ къ отвѣту передъ французскимъ судомъ, для исполненія обязательства, заключеннаго имъ съ французомъ—во Франціи или заграницей (ст. 14 Фр. Ул.).

И дѣйствующіе у насъ въ Царствѣ Польскомъ гражданскіе законы воспринимаютъ принципъ ст. 14 Франц. Ул., но не въ такой категоричной формѣ. По ст. 14 Франц. Ул. для подсудности иностранца французскому суду достаточно факта, чтобы отвѣтчикъ былъ иностранецъ, независимо отъ мѣста его жительства и мѣста заключенія обязательства.

По ст. 13 Польск. Зак.: иностранецъ, даже не живущій въ Польшѣ, можетъ быть привлеченъ къ отвѣту передъ польскими судами, по исполненію обязательствъ, заключенныхъ имъ въ Польшѣ.— Иностранецъ можетъ быть подсуденъ польскимъ судамъ по обязательствамъ, заключеннымъ имъ заграницей съ полякомъ постольку, поскольку онъ имѣетъ мѣсто жительство въ предѣлахъ Царства Польскаго или имѣетъ здѣсь свое имущество.

Такимъ образомъ, для признанія компетентности польскихъ судовъ достаточно, а) чтобы обязательство было заключено въ Польшѣ или б) что бы отвѣтчикъ лично находился въ Польшѣ или, с) чтобы имущество его находилось въ Польшѣ.

Наше обще-имперское русское право не разрѣшаетъ вопроса о международной подсудности. Для туземной подсудности дѣйствуетъ правило ст. 203 У. Г. С.: «Искъ предъявляется суду, въ округѣ коего отвѣтчикъ имѣетъ постоянное жительство». Примѣняется ли оно и къ опредѣленію подсудности въ международномъ сборотѣ? Ст. 224 У. Г. С. говоритъ, что «дѣла иностранцевъ, находящихся въ Россіи, какъ между собою, такъ и съ русскими подданными, подлежатъ вѣдомству русскихъ судебныхъ установленій, по общимъ законамъ о подсудности», т. е., хотя, съ одной стороны и не дѣлаетъ для иностранцевъ какихъ либо исключеній въ дѣлѣ ихъ процессуальной правоспособности и въ дѣлѣ подсудности, но съ другой стороны,— какъ показываютъ слова, написанныя курсивомъ,— ограничиваетъ примѣненіе общихъ нормъ русскихъ законовъ (ст. 203—227 У. Г. С.) кругомъ

дѣятельности «вѣдомства русскихъ судебныхъ установленій».

Эти ст. У. Г. С.,—говоритъ Сенатъ—опредѣляютъ подсудность споровъ русскимъ судебнымъ установленіямъ, а не иностраннымъ судамъ» (К. Р. 1890/26 1872/892). Наоборотъ, въ ст. 210 У. Г. С. мы видимъ ясную тенденцію законодателя облегчить осуществленіе процессуальныхъ правъ русскаго истца на русской территоріи въ тѣхъ случаяхъ, когда отвѣтчикъ пребываетъ заграницей: «Искъ противъ отвѣтчика, который находится заграницею, или мѣсто жительства коего истцу неизвѣстно, предъявляется по мѣсту нахожденія его недвижимаго имѣнія; если же недвижимаго имѣнія у отвѣтчика нѣтъ или оно истцу неизвѣстно, то отъ усмотрѣнія истца зависитъ начать искъ по мѣсту извѣстнаго ему послѣдняго жительства отвѣтчика, или по мѣсту совершенія или исполненія обязательства, изъ коего искъ возникъ».

Это право истца предъявить искъ безъ указанія мѣста жительства или нахожденія отвѣтчика подчинено извѣстнымъ условіямъ, указаннымъ въ ст. 210 У. Г. С., наличность которыхъ и должна быть доказана истцомъ (К. Р. 1876/201).

Кромѣ того, это право подлежитъ еще слѣдующимъ ограниченіямъ: Во-первыхъ, искъ въ порядкѣ ст. 210 У. Г. С. не можетъ быть предъявленъ о такомъ договорѣ, исполненіе котораго назначено внѣ предѣловъ Имперіи. Если обязательственное отношеніе завязалось и подлежитъ разрѣшенію заграницей, русскій судъ въ этихъ случаяхъ некомпетентенъ для вѣдѣнія возникающихъ

отсюда споровъ *). Во-вторыхъ, если отвѣтчикъ иностранецъ будетъ застигнуть подобнымъ искомъ въ мѣстѣ временнаго своего пребывания въ Россіи, то истецъ (согласно 206 и 224 ст. У. Г. С.) можетъ привлечь отвѣтчика къ суду и въ томъ мѣстѣ, гдѣ сей послѣдній, даже не имѣя осѣдности или обзаведенія, временно находится (К. Р. 1879, 20), но, конечно, при томъ условіи, что разрѣшеніе этого иска не связано съ такими неудобствами, которыя ставятъ для русскаго суда непреодолимыя затрудненія правильному и быстрому рѣшенію дѣла. Если, напр., договоръ заключенъ заграницей и исполненіе по обстоятельствамъ дѣла возможно только заграницей, то кратковременное пребываніе иностранца-отвѣтчика въ Россіи не можетъ оправдать привлеченія его къ отвѣтственности передъ русскимъ судомъ, въ виду тѣхъ затрудненій, которыя возникнутъ по снятію доказательствъ, допросу свидѣтелей, производства мѣстнаго осмотра, экспертизы и т. п.

Въ-третьихъ, статья 211 даетъ право отвѣтчику, привлеченному къ суду на основаніи ст. 210, просить, согласно статьямъ 207 и 208, о переводѣ дѣла въ судъ, въ округѣ коего онъ имѣетъ постоянное мѣстожительство.

Executio—цѣль всякаго обязательства, а поэтому этотъ моментъ наиболѣе важенъ въ правовомъ отношеніи.

Во всѣхъ законодательствахъ мы находимъ этотъ forum, какъ правило національнаго права, установленнымъ, по крайней мѣрѣ, какъ элективная подсудность, на ряду съ forum rei. См. ст. 209 У. Г. С.

Съ точки зрѣнія международнаго права этотъ законный forum м. б. признанъ лишь въ видѣ исключенія. Мѣсто исполненія часто обязано случаю, оно м. б. измѣняемо волей сторонъ, часто оно даже устанавливается лишь позднѣе и не м. б. опредѣлено заранѣе. Потому, нѣтъ никакого правового смысла возводить въ области международнаго права locus executionis въ принципъ.

Въ дѣлѣ толкованія ст. 209 У. Г. С. примѣнимо все сказанное выше (стр. 64—65) относительно ст. 203.

Съ теоретической т. з. въ торговомъ оборотѣ личный domicilium купца отступаетъ на второй планъ передъ значеніемъ и важностью мѣста, гдѣ заключаются сдѣлки,—мѣста сосредоточенія имущественныхъ дѣлъ. Эта подсудность покоится на томъ соображенія, что торговой дѣятельностью создается ограниченное и отвѣтвленное центральное мѣсто правового оборота, которое имѣетъ извѣ-

стную самостоятельность передъ личнымъ domiciliumомъ хозяина.

Эта подсудность извѣстна всѣмъ европейскимъ законодательствамъ. Она извѣстна и русскому праву: иностранное Общество, которому даровано право промысла подъ условіемъ созданія самостоятельныхъ агентуръ, м. б. привлечено къ гр. отвѣтственности передъ русскимъ судомъ за всѣ заключенныя въ Россіи обязательства.

Ст. 220. У. Г. С.: «Иски противъ компаніи, обществъ и товариществъ предъявляются суду, въ вѣдомствѣ коего состоитъ правленіе ихъ или фирма».

Но и здѣсь мы должны сослаться на то, что сказано выше по поводу первыхъ двухъ видовъ подсудности. Эта статья есть норма національнаго права, а не—международнаго права, т. е. она не не разрѣшаетъ вопроса: какому суду—русскому или иностранному подсудно дѣло, а опредѣляетъ лишь судъ въ предѣлахъ русской Имперіи. «Дѣйствующее въ Россіи иностранное общество—говоритъ Сенатъ—не можетъ уклоняться отъ всякаго суда, находящагося въ Россіи, подъ тѣмъ предлогомъ, что правленіе общества находится заграницею». Если общество имѣетъ постоянныя свои занятія, обзаведеніе и пользованіе недвижимою собственностью въ Россіи,—то по этимъ признакамъ, на основаніи 204 и 210 ст., и должна быть опредѣлена подсудность общества, не могущаго указать никакого другого суда, въ вѣдомствѣ коего состояло бы его правленіе. (К. Р. 1870/1780, 1872/892)

IV. Мѣсто нахожденія недвижимаго имущества: forum rei sitae.

По всѣмъ цивилизованнымъ законодательствамъ принципъ forum rei sitae имѣетъ безусловную силу для туземныхъ судовъ (если недвижимость лежитъ въ предѣлахъ даннаго государства).

Этотъ принципъ выраженъ въ ст. 212 У. Г. С.: «Иски о правѣ собственности, владѣнія или пользованія и о всякомъ иномъ правѣ на недвижимое имущество или на его принадлежности, предъявляются по мѣсту нахожденія сего имущества». (Ср. ст. 213, 584 п. 2 У. Г. С.).

Но особенное значеніе онъ получаетъ въ международномъ оборотѣ. Лишь туземный судъ можетъ рѣшать дѣла о туземной недвижимости.

Было бы, напр., оскорбленіемъ русскаго суверенитета, если бы германскій судъ судилъ—кому принадлежитъ часть русской территоріи.

Поэтому, для вещныхъ исковъ на недвижимость forum rei sitae имѣетъ въ международномъ правѣ исключительную силу.

Это правило явствуетъ изъ ст. 1281 У. Г. С., по силѣ которой «рѣшенія судебныхъ мѣстъ государствъ иностранныхъ не приводятся въ исполненіе и не имѣютъ никакой силы въ Имперіи, если ими разрѣшаются иски о правахъ собственности на недвижимыя имѣнія, въ Россіи находящіяся». Отсюда слѣдуетъ, что всѣ споры и тяжбы о недвижимости, находящейся въ Россіи, разрѣшаются тѣмъ русскимъ судомъ, въ вѣдомствѣ котораго лежитъ эта недвижимость,—и независимо отъ того, находится ли отвѣтчикъ въ Имперіи или заграницей,—будетъ ли онъ русскій или иностранный подданный.

Въ самомъ дѣлѣ, если бы мѣстожительство отвѣтчика имѣло здѣсь рѣшающее значеніе, то подобные споры были бы неразрѣшимы, и права на недвижимость, нарушаемыя иностранцемъ, находящимся заграницей, должны были бы оставаться внѣ защиты законовъ.

«Что касается до недвижимости, находящейся внѣ предѣловъ Имперіи, — говоритъ Сенатъ—, то приведенное начало (ст. 212 У. Г. С.) уже само собою исключаетъ возможность предъявлять о такой недвижимости какіе бы то ни было иски въ судебныхъ мѣстахъ Россійской Имперіи», — точно такъ же, какъ и въ иностранныхъ государствахъ не могутъ быть предъявляемы какіе либо иски, касающіеся находящейся въ Россіи недвижимости, хотя бы иски имѣли предметомъ не право собственности, а другія права на недвижимость, какъ, напр., иски о возстановленіи нарушеннаго владѣнія, или о нарушеніи пользованія сервитутами и т. п. (К. Р. 1878/253).

Во избѣжаніе недоразумѣнія надо указать на то, что искъ долженъ имѣть вещный характеръ.

Не имѣетъ рѣшающаго значенія то, что искъ по своей практической конечной цѣли относится до недвижимости (напр., искъ изъ продажи недвижимости); надо изслѣдовать: на чемъ основывается притязаніе, осуществляемое искомъ — на опредѣленномъ непосредственномъ правѣ на вещь или же на личномъ обязательственномъ правѣ.

Но разъ мы установили вещный характеръ иска, принципъ forum rei sitae получаетъ безусловную, неограниченную силу, какъ принципъ

публичнаго права; онъ примѣняется и въ наслѣдственномъ правѣ (см. ниже) и даже по отношенію къ лицамъ, пользующимся правомъ внѣзомельности (см. выше, стр. 43, 47).

В. Л. Исаченко Практ. Ком. т. I. къ ст. 215.

Во всѣхъ законодательствахъ иски о наслѣдствѣ въ туземномъ правѣ подчинены forum domicilii, которому былъ подвѣдомственъ de cuius въ моментъ смерти.

Этотъ принципъ нашелъ выраженіе въ ст. 215 У. Г. С.: «Иски о наслѣдствѣ, споры наслѣдниковъ, какъ между собою, такъ и противъ подлинности и дѣйствительности завѣщаній, и иски о раздѣлѣ предъявляются суду, въ вѣдомствѣ коего открылось наслѣдство.

Сему же суду предъявляются иски къ лицу умершаго собственника, буде нѣтъ въ виду признанныхъ или вступившихъ во владѣніе наслѣдниковъ».

Мѣстомъ же открытія наслѣдства—какъ объяснилъ Сенатъ—должно почитаться не мѣсто нахожденія имущества и не мѣсто смерти, а мѣсто послѣдняго, передъ смертью, постояннаго жительства наслѣдодателя (К. Р. 1885/131).

Вопросъ о подсудности наслѣдственныхъ исковъ разрѣшается, такимъ образомъ, въ смыслѣ территоріальнаго принципа; важно одно: въ округѣ какого суда жилъ наслѣдодатель въ моментъ смерти.

Это въ туземномъ правѣ. Но можетъ ли быть проведено то же единство принципа въ области международнаго права? Представимъ себѣ, что русскій,

обладающій недвижимостями въ Россіи, переселяется въ Парижъ, гдѣ и умираетъ. Примѣнимъ ли принципъ ст. 215 У. Г. С. и въ данномъ случаѣ? При утвердительномъ отвѣтѣ Парижскій судъ былъ бы компетентенъ для сужденія о наслѣдственномъ переходѣ русскихъ недвижимостей.

Съ т. з. идеи универсальной сукцессіи,—идеи знающей лишь единое наслѣдство, безъ различія его составныхъ частей,—утвердительный отвѣтъ навязывается самъ собою съ логической необходимостью.

Однако западно-европейскія законодательства не проводятъ такъ послѣдовательно идею универсальной сукцессіи.

Въ видѣ исключенія, они устанавливаютъ для недвижимостей—forum rei sitae.

Еще дальше идетъ наша русская судебная практика. Устанавливая въ туземномъ правѣ идею универсальной сукцессіи, и подчиняя, въ силу ст. 215 У. Г. С., всѣ наслѣдственные иски forum domicilii, судебная практика въ области международнаго права становится на прямо противупоположную точку зрѣнія: она подчиняетъ компетенціи русскаго суда всѣ споры о наслѣдственномъ имуществѣ—движимомъ и недвижимомъ—, разъ это имущество находится въ Россіи. (1281, 1294 ст. X т. ч. 1, 835 ст. IX т. Св. Зак.).

И въ согласіи съ этимъ консервативнымъ принципомъ территоріальности стоятъ старыя конвенціи, заключенныя Россіей съ Королевствомъ Нидерландскимъ (7 мая 1847 г.), Королевствомъ Греческимъ (31 янв. 1851 г.), Королевствомъ Великобританскимъ (13 февр. и 8 іюля 1859 г.), Соедин.

Штатами Слв. Америки (6/18 дек. 1832 г.), Швейцарией (14/26 дек. 1872 г.) и Перу (4/16 мая 1877 г.).

Всѣ эти конвенціи постановляютъ, что всякій споръ о наслѣдствѣ обсуждается по законамъ и въ судахъ того государства, гдѣ находится оставшееся послѣ смерти иностраннаго подданнаго имущество, т. е. эти конвенціи не измѣняютъ общихъ нормъ русскаго права о подсудности и о коллизіи законовъ.

Если русскій подданный умретъ въ одной изъ перечисленныхъ странъ и тамъ оставить свое наслѣдство, то компетентными объявляются исключительно суды этой страны; и, наоборотъ,— если одинъ изъ подданныхъ перечисленныхъ странъ умретъ въ Россіи, оставляя здѣсь наслѣдство, то всѣ наслѣдственныя дѣла подлежатъ вѣдѣнію того русскаго суда, въ округѣ котораго открылось наслѣдство.

Таковъ традиціонный принципъ русскаго права.

Однако, принципъ территоріальности наслѣдственныхъ правъ во второй половинѣ XIX вѣка получилъ существенное ограниченіе въ сторону расширенія принципа персональнаго.

Наслѣдственные споры о недвижимости продолжаютъ быть подчиненными дѣйствію территоріальнаго принципа: forum rei sitae; но для движимаго имущества вводится исключеніе на почвѣ особыхъ декларацій, конвенцій и трактатовъ (2 прим. къ 1238 ст. X т. ч. 1).

Впервые территоріальный принципъ замѣненъ персональнымъ въ ст. XIX Трактата о торговлѣ и мореплаваніи (Handels- & Schifffahrtsvertrag), заклю-

ченномъ Россіей съ Австріей 2/14 сент. 1860 г. *), въ силу котораго движимое наслѣдство, оставленное въ одномъ государствѣ подданнымъ другого государства, передается мѣстными властями по ликвидаціи всѣхъ платежей, слѣдующихъ въ странѣ, гдѣ открылось наслѣдство, консулу и этимъ изымается изъ вѣдѣнія туземныхъ судовъ и дѣйствія туземныхъ законовъ.

Въ силу этого трактата, въ распоряженіе консульскаго или дипломатическаго агента, участвующаго въ описи и опечатаніи имущества, самыя вещи, принадлежащія къ движимому наслѣдству, могутъ быть передаваемы не иначе, какъ на основаніи довѣренности, выданной лицами, имѣющими право на то наслѣдство, или въ силу уполномочія общаго или частнаго, которымъ онъ будетъ снабженъ на этотъ предметъ отъ своего правительства.

Поэтому, консульская власть является лишь представителемъ наслѣдниковъ; «имущество передается консулу только тогда, когда оно подлежало бы передачѣ извѣстному наслѣднику,—и отнюдь

не тогда, когда еще неизвѣстно, кто будетъ признанъ наслѣдникомъ, хотя бы претенденты на наслѣдство и имѣлись въ виду⁴. (К. Р. 1879/197) *).

Такимъ образомъ, изъ XIX ст. трактата Россіи съ Австріей явствуетъ, что „движимое наслѣдство можетъ быть передано въ распоряженіе того же консула или агента, при соблюденіи двухъ условій: чтобы оно передано ему было не иначе, какъ на основаніи довѣренности отъ наслѣдниковъ или въ силу полномочія отъ его правительства, и чтобы выдачѣ наслѣдства предшествовалъ вычетъ всего, что будетъ подлежать къ платежу въ странѣ, гдѣ открылось наслѣдство“ (К. Р. 1888/34).

Первой конвенціей, спеціально регулирующей наслѣдственную область, былъ Traité sur le règlement des successions, заключенный Россіей съ Франціей 20 марта (1 апр.) 1874 г.

Такъ какъ эта конвенція послужила образцомъ для цѣлаго ряда конвенцій съ другими державами, то мы считаемъ полезнымъ воспроизвести интересующую насъ ст. 10 этого договора.

„Порядокъ наслѣдованія въ недвижимыхъ имуществахъ опредѣляется по законамъ страны, въ которой находятся эти имущества, и всѣ иски или споры, относящіеся къ наслѣдственнымъ недвижимымъ имѣніямъ, подлежатъ разбирательству исключительно судебныхъ установленій той же страны. Иски, относящіеся до раздѣла движимости наслѣдственнаго имущества, а равно до правъ

наслѣдства на движимость, оставшуюся въ одномъ государствѣ послѣ подданнаго другого, разбираются судебными установленіями того государства, къ которому принадлежитъ умершій, и по законамъ этого государства, развѣ бы подданный страны, въ которой открылось наслѣдство, предъявилъ на оное свои права, на чемъ бы таковыя ни были основаны, т. е. какъ на законномъ наслѣдованіи, такъ и на завѣщаніи.

Въ семъ послѣднемъ случаѣ, и если искъ предъявленъ до истеченія установленныхъ ст. 5 сроковъ ), разсмотрѣніе иска предоставляется судебнымъ установленіямъ или подлежащимъ властямъ той страны, гдѣ наслѣдство открылось, которыя и постановляютъ, по законамъ своей страны, рѣшеніе объ основательности требованій истца и о причитающейся ему долѣ наслѣдства.

„Сіи постановленія равнымъ образомъ примѣняются къ наслѣдству послѣ подданнаго одного изъ договорившагося государствъ, умершаго внѣ предѣловъ другого государства, оставившаго въ этомъ послѣднемъ движимое или недвижимое имущество“ (ст. 12).

Замѣтимъ, что въ силу ст. 9 той же конвенціи, консулы признаются за повѣренныхъ своихъ соотечественниковъ. Консульская власть сама совершаетъ обрядъ опечатанія, принимаетъ мѣры охраненія и т. п., не нуждаясь въ особой довѣренности или полномочіи ни отъ лица наслѣдни-

ковъ, ни отъ правительства (какъ то имѣетъ мѣсто въ трактатѣ съ Австріей).

Поэтому консулъ можетъ защищать, въ силу своего званія, права и интересы лишь своихъ соотечественниковъ, а не права и интересы подданныхъ другихъ государствъ“ (К. Р. 1882/138, ср. К. Р. 1875/465, 1878/159).

Того же содержанія Россія заключила конвенціи съ Германіей 31 окт./12 нояб. 1874 г. *), Италіей 16/28 апр. 1875 г. **), Испаніей 14/26 іюня 1876 г., Швеціей-Норвегіей 28 марта/9 апр. 1889 г.

Итакъ, въ поименованныхъ странахъ подсудность споровъ о наслѣдственномъ недвижимомъ имѣніи опредѣляется мѣстонахожденіемъ недвижимого имѣнія (forum rei sitae). Компетенція же русскихъ судовъ (и, именно, по ст. 1079 X т. ч. 1) въ спорахъ о движимомъ наслѣдствѣ подчинена двумъ условіямъ: 1) чтобы наслѣдственныя права были заявлены русскимъ подданнымъ и 2) до истеченія упомянутыхъ (въ ст. 5) сроковъ. При неналичности одного изъ этихъ условій, искъ подлежитъ вѣдѣнію судебныхъ установленій той страны, къ которой принадлежалъ умершій.

Замѣтимъ, что консульскіе агенты тѣхъ державъ, съ коими заключены конвенціи о наслѣдствахъ, по дѣламъ, касающимся наслѣдниковъ умершихъ въ Россіи иностранцевъ, имѣютъ право непосредственно сноситься съ судебными установленіями Имперіи и при томъ на иностранномъ языкѣ и къ сношеніямъ симъ непримѣнимы ст. 46, 247, 248 и 251 У. Г. С. (К. Р. 1901/83).

Лишь съ перечисленными державами Россія связана спеціальными наслѣдственными конвенціями.

Поэтому, въ случаѣ смерти въ Россіи подданнаго одного изъ государствъ, съ которымъ Россія не заключила спеціальной конвенціи, русскій судъ долженъ, на основаніи ст. 822 и 835 IX т. и 224 ст. У. Г. С., руководиться общими нормами о подсудности, т. е. признать себя компетентнымъ по мѣсту послѣдняго жительства умершаго и при условіи нахожденія въ Россіи его движимаго и недвижимаго имущества*).

Замѣтимъ, кстати, что Гаагскія Конференціи не регулировали д. с. п. вопроса о подсудности наслѣдственныхъ исковъ.

Подсудность дѣлъ о разводѣ и оспариваніе законности брака, о законности рожденія, о взаимныхъ личныхъ и имущественныхъ правахъ членовъ семьи далеко не одинаково регулирована въ

положительныхъ законодательствахъ. Въ этой области мы можемъ констатировать крайнее разнообразіе въ туземныхъ правахъ различныхъ странъ. Это разнообразіе сильно затрудняетъ разрѣшеніе пререканій о подсудности въ области международнаго оборота, что, впрочемъ, отчасти устранено Гаагской Конференціей 1900 года (ст. 5, 7), регулирующей подсудность исковъ о разводѣ и разлученіи. Къ этой Конвенціи Россія не примкнула, и потому русскій судья долженъ руководиться исключительно русскими законами.

Вообще дѣла брачныя по русскому туземному праву подсудны forum domicilii rei, т. е. Окружному Суду, въ округѣ котораго имѣетъ жительство отвѣтчикъ. Но распространеніе этого правила и на область международнаго права противорѣчитъ духу нашего законодательства.

Всѣ дѣла о правахъ состояніяхъ и дѣла о личныхъ и имущественныхъ правахъ, обоснованныхъ на правѣ семейномъ, подчинены исключительно вѣдомству русскихъ судовъ, если объ стороны—русскіе подданные.

VII. Подсудность исковъ изъ деликтовъ: forum delicti commissi.

Подъ принципъ forum delicti commissi подпадаютъ всѣ гражданско-правовыя притязанія, вытекающія изъ уголовно наказуемыхъ дѣяній и изъ гражданскихъ правонарушеній.

По русскому туземному праву претензіи о вознагражденіи за убытки въ недвижимомъ имѣніи опредѣляются по мѣсту нахожденія сего имѣнія (ст. 34 У. Г. С.); за этимъ исключеніемъ, и

судность всѣхъ исковъ объ убыткахъ опредѣляется мѣстомъ совершенія вредоноснаю дѣянія (ср. ст. 217, 1317 У. Г. С.).

Ничто не препятствуетъ принятію этого принципа и въ международномъ оборотѣ. Въ пользу его можно выставить то соображеніе, что деликтомъ нарушается существующій въ опредѣленномъ мѣстѣ правовой порядокъ, и потому потерпѣвшій долженъ имѣть право требовать возмѣщенія за правонарушеніе передъ судомъ того же самаго мѣста.

Принятію этого принципа не препятствуетъ и «общій смыслъ» русскихъ законовъ.

В. Л. Исаченко. Практ. Ком. II къ ст. 539—540, къ ст. 405; I къ ст. 263—264.

Все, что касается формальныхъ условій предъявленія иска и вообще осуществленія искового притязанія,—опредѣляется исключительно туземнымъ правомъ (lex fori)

Lex fori опредѣляетъ—передъ какой инстанціей—судебной или административной—должно быть возбуждено дѣло, должна ли превалировать письменность или устность въ процессѣ, должна ли предшествовать разсмотрѣнію дѣла по существу особая стадія примиренія сторонъ и т. п.

Всѣ нормы туземнаго права о процессуальныхъ формахъ и срокахъ обязательны для иностранцевъ, выступающихъ передъ туземнымъ судомъ, въ качествѣ истца или отвѣтчика.

Иностранецъ, подающій исковое прошеніе въ русскій судъ, долженъ считаться съ ст. 256—271

У. Г. С., такъ же, какъ если бы онъ былъ русскимъ подданнымъ. Исковое прошеніе его должно содержать то, о чемъ говорятъ ст. 257 и 263 У. Г. С. и не должно содержать того, что предвидитъ ст. 258 У. Г. С. Оно должно быть подписано просителемъ, какъ вообще всякія бумаги, подаваемыя въ Судъ. Правда, послѣднее требованіе можетъ затруднить иностранца, не владѣющаго русской грамотой. Здѣсь ему приходитъ на помощь законъ и даетъ ему два выхода:

I. Ст. 261 У. Г. С.: «Прошенія иностранцевъ должны быть написаны на русскомъ языкѣ, подписъ на оныхъ можетъ быть сдѣлана на другомъ языкѣ, но съ переводомъ на русскій языкъ, засвидѣтельствованнымъ чрезъ Присяжнаго Переводчика, или же какое либо должностное или частное, извѣстное суду лицо, знающее языкъ, на коемъ прошеніе подписано».

Обращаемъ вниманіе на выраженіе ст. 261: „на другомъ языкѣ“. Законъ, дозволяя иностранцамъ подписываться не по русски, не обязываетъ его подписать прошеніе непремѣнно на его родномъ языкѣ; иностранецъ можетъ подписаться на другомъ ему извѣстномъ языкѣ. Эта льгота очень цѣлесообразна. Японецъ, напр., съ трудомъ найдетъ въ русской провинціи лицо, знающее его языкъ, и все затрудненіе устраняется подписью на какомъ либо европейскомъ языкѣ, доступномъ каждому образованному человѣку.

II Ст. 260 У. Г. С.: «По неграмотности или болѣзни просителя, вмѣсто него можетъ подписать прошеніе тотъ, кому онъ сіе довѣритъ, съ означеніемъ причины, по коей самъ проситель не под-

писалъ прошенія». Сенатъ объяснилъ: «Иностранцамъ только дозволяется подписываться на прошеніяхъ на извѣстномъ имъ языкѣ; но это разрѣшеніе не устраняетъ возможности руководствоваться, въ отношеніи подписи на прошеніяхъ, и тѣмъ общимъ закономъ, выраженнымъ въ 260 ст., въ силу коего, при неграмотности просителя, прошеніе можетъ быть подписано по просьбѣ просителя другимъ лицомъ» (К. Р. 1877/148).

Итакъ, прошенія иностранцевъ должны быть писаны на русскомъ языкѣ. Подпись можетъ быть сдѣлана: 1) самимъ иностранцемъ съ переводомъ ея на русскій языкъ и 2) третьимъ лицомъ съ означеніемъ причины; въ послѣднемъ случаѣ не требуется закономъ ни особой довѣренности для подписанія прошенія, ни засвидѣтельствованія подписи третьяго лица.

Надо, впрочемъ, замѣтить, что У. Г. С не устанавливаетъ никакой санкціи неисполненію этихъ правилъ. Поэтому, какъ неоднократно объяснялъ Сенатъ, несоблюденіе ихъ при подписаніи искового прошенія или апелляціонной жалобы на иностранномъ языкѣ, не служитъ основаніемъ, ни къ возвращенію жалобы, ни къ оставленію ея безъ разсмотрѣнія (К. Р. 1873/708, 1875/500, 1881/164) *).

Болѣе строгія послѣдствія влечетъ за собою непредставленіе требуемыхъ п. 2 ст. 263 У. Г. С. **)

переводовъ документовъ, писанныхъ на иностранныхъ языкахъ; въ этомъ случаѣ, согласно ст. 269 п. 3 впредь до полученія переводовъ, прошеніе оставляется безъ движенія, и просителю назначается срокъ (ст. 270) для доставленія недостающихъ приложеній. Если документы представлены безъ приложенія переводовъ въ самомъ засѣданіи суда, то они de plano оставляются безъ разсмотрѣнія судомъ (К. Р. 1878/292, 1882/154). Строгое соблюденіе п. 2 ст. 263 наша судебная практика считаетъ настолько важнымъ, что представленіе документа на иностранномъ языкѣ безъ перевода на русскій разсматривается ею, какъ непредставленіе вовсе документа, на которомъ искъ основанъ, что можетъ повлечь за собой отказъ въ искѣ по бездоказательности, несмотря на то, что подлинный документъ былъ представленъ къ дѣлу. (К. Р. 1883/92).

Сами же исковыя прошенія, написанныя на иностранномъ языкѣ вовсе не подлежатъ разсмотрѣнію Суда.

Передъ русскимъ судомъ они имѣютъ значеніе лишь бѣлаго листа бумаги,—не болѣе, а потому должны быть возвращаемы судомъ, согласно ст. 261 и 266 У. Г. С.

Сами переводы могутъ быть сдѣланы любымъ лицомъ. Ст. 539 говоритъ, что «когда вмѣстѣ съ актомъ, писаннымъ на иностранномъ языкѣ, представленъ русскій переводъ его, то судъ можетъ, смотря по содержанію акта, по важности его для дѣла и по языку, на которомъ онъ написанъ, ограничиться симъ переводомъ, если противная сторона не требуетъ его повѣрки».

Иначе говоря, законъ не требуетъ, чтобы представляемый суду переводъ акта былъ сдѣланъ какимъ либо оффиціальнымъ лицомъ или былъ засвидѣтельствованъ какой либо правительственной властью. Онъ можетъ быть сдѣланъ и самимъ представляющимъ его и даже не подписанъ имъ (К. Р. 1880/217). Но если такого засвидѣтельствованія нѣтъ, то судъ въ правѣ приступить къ повѣрки перевода акта по своему усмотрѣнію и помимо требованія сторонъ.

Если же судъ не встрѣтитъ надобности произвести повѣрку перевода и противная сторона противъ правильности перевода не спорить, то судъ не въ правѣ незасвидѣтельствованный переводъ признать неимѣющимъ силы доказательства (К. Р. 1877/200).

Порядокъ повѣрки переводовъ и лица, черезъ коихъ должна производиться эта повѣрка подробно указаны въ ст. 540 У. Г. С.: «Судъ поручаетъ повѣрку перевода штатному или Присяжному Переводчику, или свѣдующему лицу, или же отсылаетъ переводъ, вмѣстѣ съ подлиннымъ актомъ, въ мѣстную гимназію или ближайшій университетъ, гдѣ есть преподаватели того языка, на коемъ писанъ актъ, или, наконецъ, въ Министерство Иностранныхъ Дѣлъ. Преподаватели гимназій или университетовъ и другіе призываемые въ судебныя установленія переводчики съ иностранныхъ языковъ получаютъ вознагражденіе за ихъ труды и возмѣщеніе понесенныхъ ими путевыхъ издержекъ по правиламъ сего Устава о свѣдущихъ людяхъ— (ст. 529—531, 860 и 862). Вознагражденіе переводчикамъ Азіатскаго Департамента и Присяжному

Переводчику производится по правиламъ, изложеннымъ въ Учрежденіи Судебныхъ Установленій (ст. 426) и въ Учрежденіи Министерствъ».

Мы видѣли выше, что законъ не стѣсняетъ изготовленіе русскаго перевода никакими условіями.

Однако, на практикѣ можетъ случиться, что не смотря на всѣ легости, предоставляемыя закономъ, тяжущійся очутится въ затрудненіи въ дѣлѣ исполненія требованія п. 2 ст. 263.

Напр., два японца, не владѣющіе русскимъ языкомъ, ведутъ между собою тяжбу въ русскомъ провинціальномъ городѣ, гдѣ трудно найти человѣка, знающаго ихъ языкъ.

Возникаетъ вопросъ: въ правѣ ли тяжущаяся сторона, встрѣтившая непреодолимое затрудненіе въ изготовленіи перевода на русскій языкъ, проситъ содѣйствіе суда въ составленіи этого перевода? На этотъ вопросъ мы должны дать утвердительный отвѣтъ. Въ силу ст. 425 Уст. Суд. Уст., судъ имѣетъ право поручить присяжному переводчику, если таковой имѣется при судѣ, изготовленіе самого перевода съ акта, представленнаго стороной. А если такого присяжнаго переводчика не имѣется? Въ этомъ случаѣ, наврядъ ли можетъ быть отказано суду въ правѣ обратиться къ порядку, указанному въ ст. 540 У. Г. С., т. е. препроводить документъ для перевода его на русскій языкъ въ мѣстную гимназію, въ ближайшій университетъ или въ Министерство Иностранныхъ Дѣлъ.

Теперь обратимся къ разсмотрѣнію порядка допроса свидѣтеля, не понимающаго русскаго языка.

По словамъ ст. 405 У. Г. С.: «Къ допросу свидѣтеля, не понимающаго русскаго языка, приглашается переводчикъ, и показанія свидѣтеля записываются на обоихъ языкахъ».

На комъ лежитъ эта обязанность приглашенія переводчика?—на судѣ, или на томъ тяжущемся, который сослался на свидѣтеля—иностранца?

Если мы примемъ во вниманіе, что тяжущійся обязанъ лишь представить доказательства въ защиту своихъ правъ, провѣрка же ихъ лежитъ на обязанности суда, который и долженъ изыскать и примѣнить въ этихъ цѣляхъ всѣ средства, то мы придемъ къ выводу, что обязанность приглашенія переводчика лежитъ на судѣ.

«Приглашеніе переводчика для выслушанія и записыванія показаній лицъ, не понимающихъ русскаго языка, составляетъ существенный обрядъ судопроизводства, несоблюденіе коего слѣдуетъ считать прямымъ нарушеніемъ 405 и 406 ст.» (К. Р. 1871/48).

Въ выборѣ переводчика судъ ничѣмъ не стѣсненъ. Если въ его распоряженіи нѣтъ переводчиковъ, онъ въ правѣ пригласить любое частное лицо, знающее тотъ языкъ, на которомъ объясняется свидѣтель.

Въ дальнѣйшемъ, пользованіе переводчикомъ подчинено общимъ нормамъ, регулирующимъ положеніе свидѣтелей и экспертовъ. Они приводятся къ присягѣ (К. Р. 1868/600), подлежатъ отводу по ст. 522 У. Г. С. и т. п.

Въ силу ст. 405 «показанія свидѣтеля записываются на обоихъ языкахъ». Въ нашей судебной практикѣ принятъ такой порядокъ: показаніе

свидѣтеля записывается на иностранномъ языкѣ самимъ переводчикомъ, и прочитывается переводчикомъ свидѣтелю, который и подписываетъ свое показаніе. Затѣмъ, переводчикъ пишетъ самъ или продиктовываетъ русскій переводъ суду для записи его на одномъ листѣ параллельно съ изложеніемъ показанія на иностранномъ языкѣ.

Черезъ посредство переводчика приводятся къ присягѣ лица, не понимающія по русски. Каждая фраза присяги, произносимая священникомъ, переводится на соотвѣтствующій иностранный языкъ свидѣтелю, который и повторяетъ слова присяги на своемъ родномъ нарѣчіи.

Допустимо ли личное участіе истца-иностранца, не владѣющаго русскимъ языкомъ, въ словесныхъ преніяхъ на судѣ?

Этотъ вопросъ не разрѣшается У. Г. С.

Мы видѣли выше, что ст. 405 У. Г. С. предусматриваетъ тотъ случай, что свидѣтель не понимаетъ русскаго языка. Въ этомъ случаѣ „къ допросу свидѣтеля прилашается переводчикъ“.

Тотъ же принципъ, несомнѣнно, долженъ быть примѣненъ и къ истуамъ. Въ русскомъ судѣ можетъ раздаваться лишь русская рѣчь, единственно и обязательная для суда.

Иностранная рѣчь здѣсь служитъ лишь средствомъ выясненія мысли лица и должна быть тотчасъ же переведена на русскій языкъ переводчикомъ. Но, съ другой стороны, истецъ не въ правѣ затруднять судъ требованіемъ оффиціальнаго прилашенія переводчика. Всякій истецъ долженъ явиться на судъ снабженнымъ всѣми способами быть понятымъ. Какъ глуховатый истецъ не мо-

жетъ требовать отъ суда дачи ему слуховой трубки, такъ же и нѣмой истецъ не смѣетъ требовать отъ суда особыхъ заботъ о себѣ.

Сенатъ вѣрно объяснилъ, что «статья 405 относится исключительно къ свидѣтелямъ; если же истецъ не знаетъ русскаго языка, то обязанъ привести съ собой переводчика (К. Р. 1872/172).

При кассаціонномъ же производствѣ въ Сенатѣ объясненія черезъ переводчиковъ вовсе не допускаются. (К. Р. 1868/600).

В. Л. Исаченко. Практ. Ком. I къ ст. 293—298.

Тѣ способы, коими сторона, пребывающаяъ заграницей, вызывается для дачи отвѣта передъ туземнымъ судомъ, опредѣляются lege fori.

Согласно ст. 281 У. Г. С., «отвѣтчику, находящемуся заграницею и мѣсто жительства коего указано истцомъ, повѣстка отсылается черезъ Министерство Иностранныхъ Дѣлъ».

Тѣ лица, которыя находятся въ услуженіи у лицъ, пользующихся правомъ внѣземельности, также вызываются черезъ посредство Министерства Иностранныхъ Дѣлъ (ст. 225 прим.).

На ряду съ этими правилами, какъ въ русскомъ, такъ и въ иностранныхъ законодательствахъ, мы находимъ указанія на тѣ случаи, когда domicilium противника, живущаго заграницею, неизвѣстно истцу.

Въ этихъ случаяхъ реальная доставка повѣстки сторонѣ замѣняется обычно такими мѣрами вызова,

которыя, хотя и оправдываются необходимостью, но не болѣе гарантируютъ оповѣщеніе стороны, чѣмъ извѣстный старый французскій обычай приглашать иностранцевъ черезъ провозглашеніе въ трубу на границѣ государства.

Эти способы вызова предусмотрены ст. 293—298 У. Г. С. Выпишемъ здѣсь главнѣйшія сюда относящіяся постановленія.

Ст. 293: «Отвѣтчикъ, мѣсто жительство коего не могло быть указано истцомъ, вызывается черезъ публикацію въ вѣдомостяхъ».

Ст. 294: «Когда въ прошеніи истца указано недвижимое имѣніе, принадлежащее отвѣтчику въ Россіи, а мѣсто его жительства не могло быть указано истцомъ, то, кромѣ вызова отвѣтчика черезъ публикацію, посылается въ то имѣніе и повѣстка о вызовѣ его къ суду».

Ст. 295: «Вызовъ къ суду публикуется троекратно въ трехъ слѣдующихъ одинъ за другимъ нумерахъ Сенатскихъ Объявленій, составляющихъ Прибавленіе къ С.-Петербургскимъ Сенатскимъ Вѣдомостямъ, а также въ издаваемыхъ въ Россіи иностранныхъ газетахъ: одной французской и одной нѣмецкой».

Всѣ эти средства оповѣщенія покоятся на фикціи. Вѣдь, въ дѣйствительности никто въ жизни этихъ «Прибавленій» не выписываетъ и не читаетъ; наврядъ ли найдется много лицъ, вообще знающихъ о существованіи этого изданія. Отвѣтчикъ же—иностранецъ, отлучившійся заграницу, лишенъ даже физической возможности ознакомиться съ вызовомъ изъ оповѣщенія, составленномъ на чуждомъ ему языкѣ.

Этотъ печальный порядокъ, при которомъ реальное приглашеніе въ судъ замѣняется простой фикціей приглашенія, можетъ часто серьезно нарушить интересы добросовѣстнаго отвѣтчика.

Въ виду высокаго значенія вызова къ суду ясно, что въ этой области меньше, чѣмъ гдѣ либо должно быть мѣсто фикціямъ.

Не соотвѣтствуетъ требованіямъ науки примѣненіе lex fori и къ реальному вызову отвѣтчика, живущаго заграницей. Съ теоретической точки зрѣнія необходимо было бы установить, что форма доставки повѣстки и пр. бумагъ соотвѣтствовала бы тому закону, которому подчиненъ иностранецъ. Въ пользу этого требованія говоритъ то соображеніе, что въ моментъ вызова—стороны еще не являются передъ судомъ тяжущимися, а потому къ нимъ еще не примѣнимъ принудительно lex fori; кромѣ того, въ пользу примѣненія иностраннаго закона говоритъ то соображеніе, что юридическій актъ вызова долженъ получить его правовой эффектъ заграницей, т. е. въ чужой правовой области.

Въ этомъ смыслѣ высказался и Institut de droit international (Annuaire II p. 150).

Гааская Конвенція 14 нояб. 1896 г. вноситъ существенныя улучшенія въ дѣлѣ международной доставки судебныхъ бумагъ. Къ ея постановленіямъ мы вернемся ниже, въ отдѣлѣ IV.

Возвращаясь къ нормамъ У. Г. С., укажемъ еще на то, что нормальный мѣсячный срокъ для явки на судъ отвѣтчика, живущаго въ Россіи, удлиняется для отвѣтчиковъ, живущихъ заграницей.

Согласно ст. 299 «Тяжущимся назначаются для явки на судъ слѣдующіе сроки: . . . . 2) 4-хъ мѣсячный, если онъ (отвѣтчикъ) находится заграницей; 3) 6-тимѣсячный, если мѣсто жительства отвѣтчика неизвѣстно.

Ст. 301: «Срокъ по вызовамъ посредствомъ публикаціи исчисляется со дня припечатанія послѣдней публикаціи въ Сенатскихъ Объявленіяхъ»

Удлиненіе сроковъ къ отвѣтчикамъ, живущимъ заграницей, оправдывается тѣмъ соображеніемъ, что этимъ отвѣтчикамъ требуется больше времени, чѣмъ живущимъ въ Россіи, для того чтобы собрать доказательства, списаться съ адвокатомъ, и, наконецъ, можетъ быть, чтобы, ликвидировавъ свои дѣла заграницей, самому явиться на судъ въ Россію защищать свое правое дѣло.

Въ самомъ ходѣ процесса участіе иностранца или лица, живущаго заграницей, вызываетъ нѣкоторыя частичныя измѣненія. Изложеніе болѣе важныхъ и общихъ уклоненій въ нормальномъ ходѣ процесса составитъ предметъ послѣдующихъ IV—V Отдѣловъ. Ограничимся здѣсь лишь слѣдующими бѣглыми указаніями:

1. Возраженія отвѣтчика. Нельзя всѣ средства защиты отнести къ процессуальному праву и подвести всѣ ихъ подъ lex fori. Въ каждомъ конкретномъ случаѣ надо изслѣдовать и установить, что принадлежитъ матеріальному праву и что принадлежитъ праву процессуальному.

Все что касается формальныхъ условій защиты регулируется русскимъ У. Г. С. (lex fori).

Возраженія, имѣющія матеріальное содержаніе, находятся подъ дѣйствіемъ тѣхъ законовъ, которые регулируютъ соотвѣтствующее правовое отношеніе; исключительное примѣненіе lex fori и на матеріально-правовыя возраженія привело бы къ прямому отрицанію международнаго гражданскаго права.

II. Въ силу конвенцій о наслѣдствахъ съ державами, перечисленными выше (стр. 77) «консулы суть, въ силу своего званія, представители наслѣдниковъ и оффиціально признаются за повѣренныхъ этихъ наслѣдниковъ».

Поэтому, во всѣхъ тѣхъ случаяхъ, когда, согласно lex fori, возникаетъ необходимость назначенія опекуна къ наслѣдственной массѣ (ст. 215, 752, 1403 У. Г. С.), всѣ юридическіе эффекты этого назначенія наступаютъ уже съ момента вступленія консула въ исполненіе своихъ обязанностей по представительству наслѣдниковъ.

Вопросъ—какія средства доказательства допустимы передъ туземнымъ судомъ и какой доказательной силой они обладаютъ—есть одинъ изъ наиболѣе контроверзныхъ вопросовъ процессуальнаго международнаго права.

Въ изложеніе этихъ контроверзъ мы, конечно, не можемъ вдаться въ виду элементарности изложенія нашего курса.

Констатируемъ здѣсь тотъ единственно вѣрный методъ, который намъ поможетъ разрѣшить поставленные вопросы: мы должны тщательно

отдѣлить матеріальное право отъ права процессуальнаго, и должны отказаться отъ выставленія въ этой области какихъ либо категоричныхъ абсолютныхъ принциповъ; намъ надо разсмотрѣть отдѣльно каждое средство доказательства и для него установить особыя правила.

Нѣтъ сомнѣнія, что въ нѣкоторыхъ нормахъ, трактующихъ о доказательствахъ, мы имѣемъ дѣло съ матеріально-правовыми нормами, а потому мы не можемъ ихъ подчинить безусловно lex fori.

Сюда, напр., относятся правила о распредѣленіи onus probandi. И теорія и судебная практика рассматриваютъ onus probandi, какъ составную часть правового отношенія; основныя правила объ onus probandi должны быть причислены къ матеріальнымъ условіямъ, при которыхъ извѣстное юридическое отношеніе получаетъ правовое признаніе. Но если обязанность представить доказательства не принадлежитъ процессу,—а относится къ существу права, то, именно, тотъ самый законъ, который примѣнимъ къ существу спорнаго права и опредѣлить onus probandi.

Надо указать на то, что матеріальный или процессуальный характеръ нормы, устанавливающей onus probandi, не предрѣшается мѣстомъ, занимаемымъ соотвѣтствующей статьей: и въ У. Г. С. мы можемъ встрѣтить матеріально-правовыя доказательства, и въ Х т. ч. 1—процессуальныя.

Наоборотъ, все, что касается формальной стороны представляемыхъ доказательствъ: способъ представленія, отношеніе суда къ констатированію ихъ и т. п., подлежитъ lex fori (напр. вопросъ о состязательности процесса, способъ допроса сви-

дѣтелей, формы анкеты, изслѣдованія подлога, форма присяги и пр.).

Въ послѣдующемъ изложеніи мы дадимъ основныя правила о доказательствахъ изв. юрид. фактовъ, с способахъ доказательствъ и доказательной силѣ отдѣльныхъ видовъ доказательствъ.

I. Доказательства заключенія юрид. сдѣлока, касательно ихъ формы. (Locus regit actum).

Savigny. o. c. 348 sq.

Weiss. Traité élémentaire. 650 sq.

Leo Challandes. Ueber die Form der im Auslande errichteten Rechtsacte nach der russischen Gesetzgebung und Gerichtspraxis. Zeitschrift für int. pr.

& öft. R. 1904. 308 sqq.

P. Fiore. o. c. 412 sq.

Bar. o. c. II, 372 sq., I 359 sq.

А. Съ отвлеченной, теоретической точки зрѣнія та форма, въ которую должна быть облечена юрид. сдѣлка, должна обсуждаться по тому мѣстному праву, которому сдѣлка подчинена по своему матеріальному содержанію; т. е. форма завѣщанія регулировалась бы lege domicilii testatoris, форма договоровъ—lege loci executionis, форма брака—національнымъ закономъ брачующихся и т.д.

Послѣдовательное проведеніе въ жизни этого принципа связано въ жизни съ непреодолимыми практическими затрудненіями. Въ самомъ дѣлѣ, контрагентамъ пришлось бы предпринимать трудное и хлопотное изслѣдованіе о законныхъ формахъ той страны, гдѣ юр. сдѣлка должна получить исполненіе. Требованіе, чтобы контрагенты, заключающіе сдѣлку заграницей руководились исключительно ихъ національнымъ закономъ въ отно-

шеніи формы акта, было бы часто равносильно запрету имъ совершенія даннаго акта, ибо сторонамъ пришлось бы часто сталкиваться съ непреодолимыми затрудненіями въ исполненіи этого требованія. Должностное лицо или учрежденіе,—компетентное къ засвидѣтельствованію сдѣлки по его національнымъ законамъ, можетъ оказаться некомпетентнымъ по мѣстнымъ законамъ. Иностранецъ, наконецъ, можетъ даже и вовсе не найти заграницей того Учрежденія, которое извѣстно его національному праву, или которое имѣло бы аналогичныя ему функціи. Напр., нѣкоторые виды завѣщаній по русскому праву (1068, 1070 X. ч. 1) должны быть внесены лично завѣщателемъ въ Опекунскій Совѣтъ или въ Канцелярію Совѣта Императорскаго Человѣколюбиваго Общества и т. п.; этихъ Учрежденій русскій не найдетъ внѣ Россіи. И обратно,—по нѣкоторымъ иностраннымъ законодательствамъ въ дѣлѣ засвидѣтельствованія завѣщаній, суды играютъ ту же роль, что у насъ нотаріусы.

Требованіе, чтобы завѣщатель руководился его національнымъ закономъ и въ Россіи, привело бы къ тому, что онъ долженъ былъ бы отказаться отъ составленія духовнаго завѣщанія въ Россіи, ибо русскіе суды не призваны у насъ играть роль нотаріусовъ.

Практическія потребности юридической жизни выставили правило locus regit actum, которое означаетъ, что внѣшняя форма юридическихъ актовъ подчинена закону мѣста, гдѣ актъ совершенъ.

Это правило было выработано въ XVI в. постглоссагорами въ Италіи спеціально для формъ *завѣ-

щаній, и затѣмъ было распространено на всѣ вообще юр. акты. Руководимый практической необходимостью, Bartolus установилъ принципомъ, что, въ исключеніе абсолютной территоріальности зановъ, — актъ, совершенный въ одной области иностранцемъ согласно мѣстнымъ формамъ, произведетъ свое дѣйствіе и на имущество, находящееся за ея границами. Принципъ locus regit actum первоначально рождается, какъ «faveur», т. е. какъ благодѣяніе, уступка иностранцу въ его интересахъ; поэтому, по своей идеѣ, по своему историческому происхожденію оно имѣетъ факультативный характеръ. Иностранецъ вовсе не былъ обязанъ руководствоваться мѣстными законами о формѣ актовъ, — онъ имѣлъ выборъ между своимъ національнымъ и мѣстнымъ правомъ.

Въ этомъ смыслѣ правило locus regit actum перешло во всѣ современныя положительныя законодательства. Оно соотвѣтствуетъ господствующему въ наукѣ интернаціональнаго права *) воззрѣнію, что допущеніе locus regit actum есть исключеніе, оправдываемое практическими соображеніями, а потому нѣтъ никакого основанія придавать ему абсолютную, императивную силу.

Изъ этого характера правила 1. г. а. доктрина дѣлаетъ слѣдующіе выводы:

Если актъ д. б. исполненъ въ томъ же самомъ мѣстѣ, въ которомъ онъ совершенъ, стороны—

будь онѣ туземцы или иностранцы—должны соблюдать формы, требуемыя закономъ loci acti, т. к. форма есть условіе дѣйствительности акта, предъявляемаго къ исполненію.

Если же иностранецъ обязуется что либо исполнить въ своей странѣ, то для формы достаточно соблюденіе закона мѣста совершенія акта.

Если два компатріота заграницей заключаютъ актъ въ ихъ родной формѣ «actum a talibus secundum leges patriae factum, in patria valere» (и даже передъ судомъ страны, гдѣ послѣдовало соглашеніе).

Наоборотъ, если два туземца въ своей родной странѣ заключаютъ соглашеніе, которое должно быть исполнено заграницей,—актъ д. б. совершенъ по туземнымъ законамъ, т. к. мѣстные законы строго обязательны для туземцевъ.

Правило locus regit actum имѣетъ полную силу для опредѣленія: а) въ какой формѣ д. б. облечена юрид. сдѣлка: въ публичной (нотар., суд.) или частной (письм., уст.), b) какіе органы компетентны для засвидѣтельствованія публичной формы, c) въ какой редакціи д. б. составленъ письменный актъ, d) какова доказательная сила акта.

L. г. а. имѣетъ силу по всѣмъ формамъ, установленнымъ не только ad probationem, но и ad solemnitatem.

L. г. а. имѣетъ силу не только въ тѣхъ случаяхъ, когда національный законъ требуетъ для данной сдѣлки бóльшія формальности, чѣмъ lex loci contractus (напр. письменность вмѣсто устности), но и тогда, когда онъ выставляетъ меньшія формальности.

Однако правило l. г. а. въ междунар. процесс. правѣ не имѣетъ безусловной силы, ибо оно касается лишь формальныхъ условій заключенія сдѣлки и не касается тѣхъ формъ, которыя входятъ въ число матеріальныхъ реквизитовъ юр. сдѣлки.

l. l. г. а. не примѣнимъ въ вещномъ правѣ, поскольку дѣло идетъ о вещныхъ правахъ.

II. Для изв. актовъ необходимо согласіе третьихъ лицъ (отца, опекуна, суда). Къ формамъ принадлежитъ лишь то, что стороны сами въ правѣ сдѣлать, чтобы проявить законнымъ образомъ свою волю.

Дѣйствительна ли юрид. сдѣлка, заключенная сторонами умышленно заграницей съ цѣлью использовать,—въ обходъ національнаго закона,— болѣе легкую форму иностраннаго права?

Изслѣдовать истинную волю сторонъ немыслимо, а потому противъ этого ограниченія l. г. а. высказалась почти единодушно вся доктрина *). Этотъ вопросъ, впрочемъ, не имѣетъ въ жизни большого практическаго значенія.

В. Русское право не содержитъ одного общаго принципа по вопросу о формѣ сдѣлокъ, совершаемыхъ заграницей. Въ нашихъ матеріальныхъ и процессуальныхъ законахъ мы находимъ лишь разрозненные, казуистичные нормы, не способныя быть подведенными подъ одинъ общій принципъ, который и служилъ бы матеріаломъ для восполненія пробѣловъ въ отдѣльныхъ постановленіяхъ.

Мы различаемъ слѣдующія категоріи актовъ, которыя мы и разсмотримъ отдѣльно:

1) договоры и акты, 2) акты, совершаемые у консуловъ, 3) завѣщаніе, 4) бракъ, 5) вексель.

Форма ихъ опредѣляется ст. 464 и 707 У. Г. С. Ст. 707 гласитъ:

«Договоры и акты, совершенные заграницею, обсуждаются на основаніи законовъ того государства, въ предѣлахъ коего они совершены и признаются дѣйствительными, если только заключающаяся въ нихъ сдѣлка не противна общественному порядку и не воспрещается законами Имперіи».

Прежде всего, мы должны разрѣшить вопросъ о томъ, о какихъ актахъ, идетъ рѣчь въ настоящей статьѣ? Изъ словъ: «если только заключающаяся въ нихъ сдѣлка» — можно было бы предположить, что ст. 707 предусматриваетъ лишь акты договорные (акты укрѣпленія имуществъ) и не касается поэтому другихъ видовъ актовъ (акты состоянія, акты присутственныхъ мѣстъ). Однако, такое толкованіе невѣрно. Изъ буквальнаго текста первой части статьи («договоры и акты») явствуетъ, что правило ст. 707 обнимаетъ не только одни договоры, совершенные заграницею, но и всѣ прочіе акты, на коихъ стороны основываютъ свои права.

По своему содержанію статья 707 имѣетъ отношеніе, какъ къ существу, такъ и къ формѣ иностранныхъ юридическихъ сдѣлокъ.

Какъ объяснилъ Сенатъ: «договоры и акты, совершенные заграницею, должны обсуждаться на основаніи законовъ того государства, въ предѣлахъ коего они совершены, во всемъ ихъ объемѣ,— слѣдовательно какъ въ отношеніи обряда ихъ совершенія, такъ и въ отношеніи правъ и обязанностей, устанавливаемыхъ ими для сторонъ...» (К. Р. 1890/12).

Такъ какъ ст. 707 У. Г. С. такъ тѣсно связываетъ форму и матеріальное содержаніе юридической сдѣлки другъ съ другомъ, то форма акта лишь тогда опредѣляется по lex loci acti, если закономъ, регулирующимъ матеріальное содержаніе сдѣлки, является иностранный, а не русскій законъ. Если правовое отношеніе подчинено русскому закону, то русскій законъ компетентенъ и для формальной стороны.

Сенатъ неоднократно разъяснялъ, что «при обсужденіи въ русскихъ судахъ споровъ по договорамъ, совершеннымъ заграницей, иностранные законы примѣняются только къ тѣмъ договорамъ, исполненіе которыхъ назначено въ иностранномъ государствѣ или мѣсто исполненія коихъ не указано въ договорѣ; къ тѣмъ же договорамъ, мѣстомъ исполненія которыхъ назначена Россія, должны быть примѣняемы русскіе законы...» (К. Р. 1895/89, 1896/91).

Итакъ, русское право, въ отличіе отъ зап.-европ. законодательствъ, по вопросу о формѣ сдѣлокъ выставляетъ два принципа:

1) Юрид. сдѣлка не обсуждается безусловно всегда и во всѣхъ случаяхъ по правилу: locus regit actum: рѣшающее значеніе ст. 707 даетъ закону, опредѣляющему матеріальное содержаніе сдѣлки.

2) Но если lex loci actus долженъ быть примѣненъ, то онъ примѣняется принудительно, а не факультативно, т. к. ст. 707 не предоставляетъ сторонамъ выбора между тѣмъ или другимъ закономъ. (К. Р. 1880/119).

Это вытекаетъ изъ императивной редакціи («обсуждаются по законамъ») разбираемой статьи. Судъ, слѣдовательно, обязанъ самъ ex officio входить въ обсужденіе дѣйствительности иностранныхъ актовъ по иностраннымъ законамъ, независимо отъ просьбы о томъ сторонѣ.

«Locus regit actum» имѣетъ безусловную силу, даже и тогда, когда мѣстный законъ предписываетъ словесную форму вопреки русской письменности *).

Серьезное и важное отступленіе отъ этихъ принциповъ мы находимъ въ ст. 464 У. Г. С.**).

„Акты, совершенные къ иностранномъ государствѣ по существующимъ тамъ законамъ, хотя бы и не сходно съ обрядомъ со-

вершенія подобныхъ актовъ въ Россіи, признаются законными актами, если только не опровергается ихъ подлинность“.

Какъ показываетъ текстъ и мѣсто въ Уставѣ (Гл. IX, Отд. IV Письменныя доказательства), ст. 464 относится спеціально до письменныхъ актовъ, и имѣетъ спеціальный, узкій кругъ примѣненія; эта статья опредѣляетъ доказательную силу письменныхъ актовъ, совершенныхъ заграницей по мѣстнымъ законамъ, въ тѣхъ случаяхъ, когда все матеріально-правовое отношеніе подчинено русскому закону (напр., мѣсто исполненія—Россія), или же вовсе нѣтъ никакой матеріально-правовой нормы, регулирующей данный актъ (акты присутственныхъ мѣстъ, или акты состоянія: напр., метрики и пр.).

Въ этихъ случаяхъ, что касается формальной стороны акта, достаточно соблюденія lex loci actus.

Мы видимъ, что ст. 707 и 464 У. Г. С. не покрываютъ и не противорѣчатъ др. др., а каждая имѣетъ самостоятельную цѣль и функцію.

Ст. 465 У. Г. С. постановляетъ:

„Акты, совершенные въ иностранномъ государствѣ, могутъ быть представлены къ дѣлу не иначе, какъ съ удостовѣреніемъ русскаго Посольства, Миссіи отъ Консульства, что они дѣйствительно составлены по законамъ того государства“.

Какъ объяснилъ Сенатъ, русскіе консулы обязаны дѣлать предустановленныя этой статьей удостовѣренія не только русскимъ подданнымъ, но и иностранцамъ, проживающимъ за границей, коль

скоро акты предназначаются для дѣйствія въ Россіи. (К. Р. 1868/355, 1882/130, 1888/19).

Итакъ, письменные акты, совершенные по мѣстнымъ законамъ, могутъ быть представлены въ русскій судъ лишь съ приложеніемъ свидѣтельства консула, удостовѣряющаго, что актъ совершенъ въ согласіи съ правиломъ locus regit actum.

Надо замѣтить, что ст. 465 не примѣнима къ Торговымъ Судамъ (ст. 217 У. С. Т. XI т. ч. 2 Св. Зак. требуетъ лишь русскій переводъ).

Какъ надо понимать слова закона: «удостовѣреніе . . . что они дѣйствительно составлены по законамъ того государства?»

Едва ли можетъ быть сомнѣніе въ томъ, что дѣятельность консуловъ по удостовѣренію актовъ въ смыслѣ ст. 465 У. Г. С. глубоко различна отъ ихъ дѣятельности по совершенію и свидѣтельствованію актовъ въ смыслѣ ст. 914—915 X т. ч. 1.

Ст. 465 У. Г. С. имѣетъ въ виду не корробо-рацію акта, а легализацію акта, т. е. удостовѣреніе, что актъ дѣйствительно исходитъ отъ учрежденій и лицъ, которыми онъ совершенъ; этимъ устраняется возможность представленія документовъ, подлинность которыхъ не можетъ быть провѣрена русскими судами. Консульское удостовѣреніе служитъ доказательствомъ ихъ подлинности и формальной достовѣрности. Обязанность этого изслѣдованія законъ и возлагаетъ на консуловъ и пословъ.

Въ тѣхъ случаяхъ, когда актъ исходитъ отъ извѣстныхъ государственныхъ органовъ (суда, нотариуса . . .), контроль консула долженъ ограничиться исключительно легализаціей этого публич-

наго акта. Всѣ государственныя туземныя учрежденія дѣйствуютъ во всѣхъ случаяхъ по законамъ ихъ страны; иностранные консулы не компетентны провѣрять и критиковать дѣйствія этихъ учрежденій: къ этимъ послѣднимъ должно быть оказано полное довѣріе!

И этотъ элементарный принципъ международнаго права былъ бы оскорбленъ, если бы консулъ изслѣдовалъ и удостовѣрялъ больше, чѣмъ подлинность акта, т. е. дѣйствительное происхожденіе акта отъ того, именно, учрежденія, отъ котораго оно значится выданнымъ.

Итакъ, требованіе представленія консульскаго удостовѣренія, что актъ „составленъ по законамъ того государства“ не можетъ относиться до тѣхъ актовъ, которые совершаются при участіи публичныхъ органовъ.

Это требованіе получаетъ полный смыслъ и значеніе для актовъ частныхъ. Если lex loci contractus долженъ быть соблюденъ во всей его строгости, то стороны должны представить доказательства, что формы, предписанныя мѣстнымъ закономъ, соблюдены.

Консулъ въ этихъ случаяхъ долженъ изслѣдовать, не требуетъ ли lex loci большихъ формальностей (напр. участіе суда, нотаріуса и т. п.), составленъ ли письменный актъ по формѣ и т. п., — однимъ словомъ, онъ удостовѣряетъ, что lex loci соблюденъ во всей строгости.

Законность акта, совершеннаго заграницей русскимъ или иностранцемъ, или повѣреннымъ ихъ, удостовѣряется консуломъ (К. Р. 1868/355, 1872/657, 1882/130), причемъ съ этой цѣлью доста-

точно удостовѣренія, что актъ дѣйствителенъ по законамъ того государства, въ которомъ онъ совершенъ (1868/355).

Такимъ образомъ, для актовъ публичныхъ консулъ удостовѣряетъ подлинность акта, для актовъ частныхъ—соотвѣтствіе формы требованіямъ мѣстнаго закона *).

Изъ этого характера консульскаго удостовѣренія явствуетъ, что ни форма удостовѣренія, ни моментъ его выдачи не имѣютъ никакого серьезнаго значенія. Въ порядкѣ удостовѣренія акта не требуется выраженія консуломъ личнаго мнѣнія, а достаточно препровожденія имъ отзыва мѣстнаго иностраннаго суда о сообразности акта съ законами того государства (К. Р. 1882/130). Время, съ котораго актъ, совершенный за границею, долженъ считаться законно состоявшимся, опредѣляется по законамъ государства, гдѣ онъ совершенъ (1877/106).

Надо обратить серьезное вниманіе на значеніе консульскаго удостовѣренія; оно не есть корроборація акта, а потому не можетъ повысить внутреннюю цѣну акта, придавъ ему характеръ публичности: частный актъ и послѣ визы его консуломъ остается частнымъ актомъ. Виза имѣетъ побочное значеніе, которое не затрагиваетъ свойства акта; она имѣетъ лишь процессуальное значеніе: облегчить суду изслѣдованіе подлинности акта

и сторонамъ—доказательство соблюденія мѣстныхъ законовъ.

Если актъ представленъ безъ приложенія требуемаго свидѣтельства, то судъ не въ правѣ, ни отсрочить засѣданіе для предоставленія сторонѣ исходатайствовать требуемое удостовѣреніе, ни—примѣнить правило ст. 709 У. Г. С., т. е. самому истребовать черезъ М. И. Д. заключеніе иностраннаго правительства о законности акта.

Отсюда слѣдуетъ, что несоблюденіе сторонами мѣстныхъ формъ, или не снабженіе акта соотвѣтствующимъ удостовѣреніемъ консула влечетъ за собой полную ничтожность акта *).

Съ другой стороны, удостовѣреніе консула не имѣетъ абсолютной силы. Не смотря на такое удостовѣреніе, тяжущійся, противъ котораго актъ представленъ, въ правѣ доказывать, что актъ противенъ законамъ того государства, гдѣ совершенъ,—но въ такомъ случаѣ «на немъ лежитъ обязанность указать на эти законы, а не на судѣ собирать объ оныхъ справки» (К. Р. 1870/1780).

Вообще «сомнѣнія суда въ томъ, составленъ ли актъ согласно съ законами иностраннаго государства, не даетъ права суду, при невозбужденіи этого вопроса тяжущимися, провѣрять этотъ актъ съ за-

конами того государства (К. Р. 1868/355). При возникшемъ сомнѣніи судъ обязанъ предоставить сторонамъ устранить оное (К. Р. 1880/119), и можетъ прійти имъ на помощь лишь путемъ ходатайства передъ Мин. Иностр. Дѣлъ войти въ сношеніе о доставленіи надлежащихъ свѣдѣній (1880/119)*).

Правило locus regit actum примѣнимо не только, къ актамъ, совершаемымъ заграницей, но и къ актамъ, совершаемымъ иностранцами на русской территоріи. Ст. 1007 т. IX Св. 3. опредѣляетъ, что иностранцы вольны заключать всякіе акты и договоры въ Россіи, но обязаны соблюдать всѣ правила, предписанныя русскими законами съ точки зрѣнія ихъ формы и содержанія **).

(Ср. 1542 ст. X т. ч. 1, ст. 70, 71, 97, 98, Нот. Пол.).

Русскіе законы должны быть безусловно соблюдены, если актомъ устанавливается какое либо вещное право на находящееся въ Россіи движимое или недвижимое имущество.

Все вышесказанное терпитъ исключеніе въ тѣхъ случаяхъ, когда обсуждаемый актъ имѣетъ чисто процессуальное значеніе, а потому долженъ быть отнесенъ къ публичному праву: здѣсь—безъ силы принципъ locus regit actum. Lex fori напр.,

разрѣшаетъ вопросъ о формальныхъ условіяхъ выдачи довѣренности.

Если, напр., lex fori требуетъ оффиціальное засвидѣтельствованіе подписи довѣрителя, или какія либо прочія формальности, которыя не существуютъ въ государствѣ довѣрителя, то lex fori имѣетъ рѣшающее значеніе передъ правиломъ l. r. a. *)

Коллизіи между мѣстными законами въ Россіи въ принципѣ разрѣшаются по тѣмъ же принципамъ, какъ и конфликты между русскими и иностранными нормами. (К. Р. 1884/140).

Поэтому стат. 464 и 707 У. Г. С. примѣнимы и къ актамъ, совершеннымъ въ областяхъ дѣйствія мѣстныхъ законовъ. Таковы губерніи Остзейскія и губерніи Царства Польскаю.

Особое положеніе занимаетъ Финляндія, для которой существуютъ особыя правила (X т. ч. 1 Прил. къ прим. 4 ст. 708).

Конечно, ст. 465 У. Г. С. не можетъ примѣняться при коллизіяхъ этихъ мѣстныхъ законовъ (К. Р. 1880/120, 1881/183).

Изъ общаго принципа locus regit actum выраженнаго въ ст. 707 У. Г. С., русское право знаетъ еще одно исключеніе, указанное въ 914 ст. X т. ч. 1; русскіе, пребывающіе заграницей, могутъ за-

ключать юрид. сдѣлки между собою по ихъ національнымъ формамъ. Въ этомъ случаѣ, русскіе консулы принимаютъ на себя роль нотаріусовъ, причемъ единственно компетентнымъ закономъ, который опредѣлитъ и форму и содержаніе сдѣлки будетъ русскій законъ.

Въ нѣкоторыхъ случаяхъ подобное содѣйствіе консула или соотвѣтствующаго русскаго государственнаго органа безусловно необходимо:

1) Ст. 911 X т. ч. 1. Совершеніе акта военнослужащими передъ Полковыми Командирами.

2) Ст. 912 X т. ч. 1. Акты морскихъ военныхъ чиновъ на корабляхъ во время кампаніи пишутся корабельнымъ секретаремъ.

3) Ст. 913 X т. ч. 1. Акты, даваемые чиновниками, находящимися при иностранныхъ Дворахъ въ свитахъ посольскихъ свидѣтельствуются Начальниками Посольствъ и Миссій.

4) Актъ, касающійся недвижимостей въ Россіи, д. б. совершаемъ передъ консулами, причемъ, согласно 915 ст. X т. ч. 1 „для полученія силы крѣпостнаго акта, долженъ быть представленъ, по возвращеніи давшаго оный или присылкѣ самаго акта въ Россію, въ полугодичный срокъ подлежащему Старшему Нотаріусу, для утвержденія въ установленномъ порядкѣ“.

За этими исключеніями, русскіе заграницей имѣютъ выборъ между мѣстными формами (no locus regit actum) и русскими формами (передъ русскимъ консуломъ).

Ст. 16 Консульск. Уст. гласитъ:

«Консулъ утверждаетъ своей скрѣпою и печатью Консульства документы, которые

будутъ совершаемы въ его округѣ или ему предъявляемы, и которые должны получить законную силу въ Россіи, какъ то: свидѣтельства, вѣрющія письма, духовныя завѣщанія и пр.».

Нельзя объяснять эту исключительную компетентность консульской власти заграницей ссылкой на фикцію экстерриторіальности.

Какъ теорія, такъ и практика давно уже оставили эту фикцію *). Во всякомъ случаѣ, ни въ одномъ христіанскомъ государствѣ консулаты не пользуются преимуществами внѣземельности **).

Что же касается фикціи внѣземельности дипломатическихъ аентовъ и посольскихъ зданій, то она имѣетъ единственнымъ основаніемъ обезпеченіе независимости пословъ и не имѣетъ никакого отношенія къ вопросу о формальной дѣйствительности какого либо акта ***).

Поэтому, юрид. сдѣлки, заключенныя за границей передъ русскими дипломатическими властями, тѣмъ паче передъ русскими консулами, — ни подъ какимъ условіемъ не могутъ быть разсматриваемы, какъ заключенныя въ Россіи: для

иностраннаго государства они суть обыкновенныя иностранныя сдѣлки, заключенныя въ его предѣлахъ. Ни одно иностранное государство не можетъ требовать отъ мѣстнаго законодателя признанія подобныхъ юрид. сдѣлокъ. Нѣтъ сомнѣнія, что на глазахъ послѣдняго, юрид. сдѣлки, совершенныя на его территоріи передъ иностраннымъ консуломъ—недѣйствительны и не могутъ здѣсь пользоваться правовой защитой.

Этой идеей и объясняется оговорка цит. ст. 16 Консул. Уст.: «кои должны получить свою правовую силу въ Россіи».

Было бы прямымъ оскорбленіемъ верховныхъ правъ русскаго государства, если бы въ Россіи открылъ контору иностранный нотаріусъ для сдѣлокъ иностранцевъ по иностраннымъ законамъ.

Если, напр., англійскіе подданные, живущіе въ Москвѣ, совершили какую либо юрид. сдѣлку передъ англійскимъ консуломъ по англійскимъ законамъ, то стороны не могутъ обращаться для защиты своихъ правъ къ русскому суду; англійскій консулъ и контрагенты-англичане находились на русской территоріи и должны были сообразоваться исключительно съ русскими законами; ихъ сдѣлка, заключенная въ Россіи по иностраннымъ законамъ, не имѣетъ силы и ничтожна для русскаго суда.

Точно также и мы русскіе въ силу того же принципа не можемъ требовать отъ иностраннаго правительства признанія компетентности русскихъ нотаріусовъ на иностранной территоріи.

Если два русскихъ заключатъ сдѣлку передъ русскимъ консуломъ въ Лондонѣ, она получитъ

свою правовую силу въ Россіи, но въ тоже время будетъ ничтожна на глазахъ англійскаго судьи.

Надо еще замѣтить, что для признанія такой сдѣлки въ Россіи необходимо, чтобы оба контрагента были русскіе *).

Всѣ вышеизложенные принципы могутъ быть измѣнены путемъ конвенцій. Эти конвенціи могутъ даровать консуламъ договаривающихся государствъ компетентность къ засвидѣтельствованію сдѣлокъ ихъ компатріотовъ.

Укажемъ на Консульскую Конвенцію. 1 апрѣля 1874 г., заключенную Россіей съ Франціей.

Ст. 9: «Консулы, вицъ-консулы и агенты во Франціи и Россіи взаимно уполномочены принимать къ явкѣ и совершенію въ качествѣ нотаріусовъ и на основаніи законовъ ихъ страны:

1) завѣщательныя распоряженія ихъ подданныхъ и всякіе акты договорные. Но если эти договоры имѣютъ предметомъ установленіе ипотеки или другое соглашеніе о недвижимости въ странѣ, гдѣ резидируетъ консулъ, они должны быть составлены по формамъ и законамъ этой страны,

2) всякаго рода акты, заключаемые соотечественниками или вообще лицами, имѣющими пребываніе заграницей и даже исключительно акты между туземными подданными (!), если только эти акты относятся исключительно до имуществъ или до дѣлъ, находящихся или подлежащихъ производству въ предѣлахъ государства, къ которому принадлежитъ консулъ.

Всѣ эти акты будутъ имѣть въ каждой изъ договаривающихся странъ ту же силу и значеніе, какъ если бы они были совершены передъ нотаріусомъ или другимъ публичнымъ чиновникомъ въ томъ или другомъ государствѣ».

Консульскія конвенціи съ Германіей отъ 8 дек. 1874 г. и съ Испаніей отъ 1876 г. воспроизводятъ эту русско-французскую конвенцію.

Въ силу этихъ конвенцій Россія должна признавать юрид. сдѣлки, заключенныя въ Россіи передъ германскими, французскими и испанскими консулами, формально совершенными актами, если они составлены по національнымъ законамъ контрагентовъ. При томъ же условіи, дѣйствительны передъ туземными судами акты, совершенные передъ русскимъ консуломъ во Франціи, Германіи и Испаніи. Мы видимъ, что этими конвенціями отмѣняется ст. 707 У. Г. С. въ двоякомъ отношеніи: 1) иноземные консулы признаны за нотаріусовъ, 2) форма кр. сдѣлки опредѣляется не по закону мѣста ея совершенія, а по національнымъ законамъ консула.

Этимъ наносится ударъ и 1007 ст. IX т. Св. 3., согласно которой иностранцы, заключающіе сдѣлки въ Россіи, обязаны руководствоваться русскими законами, что касается формы и содержанія ихъ соглашенія.

Въ X т. ч. 1 кн. III, Гл. V, Отд. 6: «объ особенныхъ завѣщаніяхъ» мы находимъ нѣсколько родовъ завѣщаній, совершаемыхъ заграницей.

Ст. 1701: Завѣщанія служащихъ въ арміи въ походѣ заграницей совершаются въ полковыхъ Канцеляріяхъ.

Ст. 1072: Завѣщанія служащихъ на военномъ кораблѣ во время похода отдаются на сохраненіе Капитану.

Если соблюдены всѣ законныя условія, перечисленныя въ ст. 1071—1076, — эти завѣщанія получаютъ силу нотаріальныхъ.

Ст. 1073: Завѣщанія, составляемыя на купеческомъ суднѣ могутъ быть отдаваемы на сохраненіе Капитану корабля.

Ст. 1081: Завѣщанія, составляемыя въ военныхъ госпиталяхъ, должны быть подписаны Священникомъ и врачомъ.

Эти завѣщанія во всякомъ случаѣ сохраняютъ силу лишь завѣщаній домашнихъ.

Болѣе общее и важное значеніе получаютъ ст. 1077—1078 X т. ч. 1.

Ст. 1077: «Россійскій подданный за границею можетъ совершать домашнее духовное завѣщаніе по обряду той страны, гдѣ оно будетъ писано, съ надлежащою явкою онаго въ Россійскомъ Консульствѣ, а гдѣ его нѣтъ — въ Россійскомъ Посольствѣ или Миссіи, по правиламъ, изложеннымъ въ Уставѣ Консульскомъ (изд. 1893 г., ст. 12, п. 4; 75, 80)».

Ст. 1078: «Явка въ Россійскихъ Консульствѣ, Посольствѣ или Миссіи духовныхъ завѣщаній, совершаемыхъ за границею, замѣняетъ совершеніе нотаріальныхъ духовныхъ завѣщаній».

Ст. 1079: «Завѣщанія, совершенныя за границею, должны быть представлены Окружному

Суду для утвержденія къ исполненію или также по мѣсту нахожденія завѣщаннаго имущества, или по послѣднему мѣсту жительства завѣщателя въ Россіи».

Эти статьи санкціонируютъ правило: locus regit actum и придаютъ ему факультативный характеръ въ смыслѣ ст. 464 У. Г. С.—Русскій, находящійся заграницей, можетъ составить духовное завѣщаніе—на выборъ: или согласно русскимъ законамъ (ст. 1045—1059 X т. ч. 1) или по мѣстнымъ (иностраннымъ) законамъ.

Этотъ выборъ предоставленъ лишь русскимъ подданнымъ, ибо «статья 1077 касается, именно, российскихъ подданныхъ, желающихъ заграницей совершать домашнія духовныя завѣщанія, но не иностранцевъ» (К. Р. 1904/42).

Если русскій подданный составитъ завѣщаніе по мѣстнымъ (иностраннымъ) законамъ, юридическій эффектъ такого акта будетъ существенно отличаться отъ общихъ нормъ 464 и 707 У. Г. С.

Во-первыхъ,—ст. 464 У. Г. С. имѣетъ въ виду вообще всѣ акты, независимо отъ ихъ формы,—публичной или частной; сила этого акта,—какъ публичнаго или частнаго,—зависитъ отъ lex loci actus. Ст. 1077 X т. ч. 1. касается лишь домашнихъ духовныхъ завѣщаній, т. е. если русскій подданный воспользуется мѣстной формой,—его волеизъявленіе можетъ имѣть силу лишь не-публичнаго завѣщанія,—безразлично, совершитъ ли онъ его у себя на дому или у нотаріуса.

Если, напр., русскій въ Австріи засвидѣтельствуетъ свое завѣщаніе у мѣстнаго нотаріуса,—

его завѣщаніе отъ этого не получаетъ силы завѣщанія нотаріальнаго.

Есть лишь одно средство превратить такое завѣщаніе въ нотаріальное—явка въ русское Консульство.

Эта явка сама по себѣ не обязательна (К. Р. 1882/130, 1904/42), и придаетъ лишь частному акту силу публичнаго. (Поэтому надо строго различать явку въ смыслѣ 1078 X т. ч. 1 отъ засвидѣтельствованія въ смыслѣ ст. 465 У. Г. С.).

«Поэтому духовныя завѣщанія русскихъ подданныхъ, составленныя за границею по мѣстнымъ законамъ, хотя бы и безъ участія русскихъ консуловъ, т. е. безъ явки ихъ при россійской миссіи или консульствѣ (ст. 1077 т. X ч. 1), за исключеніемъ, конечно, завѣщаній словесныхъ (ст. 1023 т. X ч. 1), подлежатъ утвержденію русскихъ судовъ, если только при нихъ, согласно ст. 465 У. Г. С., имѣется удостовѣреніе русскаго посольства, миссіи или консульства, что они дѣйствительно составлены по законамъ даннаго государства» (К. Р. 1906/108).

Замѣтимъ, кстати, что духовныя завѣщанія, явленныя у консула, сохраняютъ свой характеръ завѣщаній подлинныхъ, которыя, какъ таковыя, согласно ст. 1060 X т. ч. 1, и должны быть представлены Окр. Суду для утвержденія. Въ этомъ отношеніи заграничныя духовныя завѣщанія существенно отличаются отъ обычныхъ нотаріальныхъ духовныхъ завѣщаній: послѣднія должны быть представлены Окр. Суду для утвержденія въ выписяхъ, подлинникъ же ихъ находится въ акто-

вой книгѣ нотаріуса, въ которой оно подписывается завѣщателемъ и свидѣтелями.

«Но порядокъ этотъ никоимъ образомъ не примѣнимъ къ завѣщаніямъ, явленнымъ въ заграничныхъ миссіяхъ и консульствахъ, для коихъ установленъ обрядъ, тождественный съ обрядомъ, дѣйствовавшимъ при совершеніи крѣпостныхъ духовныхъ завѣщаній, причемъ подлинныя завѣщанія, по запискѣ въ книгу, выдаются на руки завѣщателя» (К. Р. 1897/51).

Во-вторыхъ, ст. 464, 707 У. Г. С. имѣютъ въ виду лишь тѣ акты, которые получаютъ свою законную силу съ момента ихъ совершенія,—уже до представленія его судебной власти. Завѣщаніе, наоборотъ, получаетъ свою силу лишь съ момента его признанія русскимъ судомъ (ст. 1079 Х т. ч. 1)

Поэтому русскіе суды могутъ и должны отказывать въ утвержденіи тѣхъ волеизъявленій, которыя не допустимы по русскимъ законамъ.

Это будетъ въ тѣхъ случаяхъ, когда признаніе дѣйствительности завѣщанія погрѣшило бы противъ прямого запрещенія русскаго закона, которое должно разсматриваться, какъ норма публичнаго порядка.

Къ такимъ запрещеніямъ относится ст. 1023. Х т. ч. 1: «Словесныя завѣщанія и такъ называемыя изустныя памяти никакой силы не имѣютъ».

Сенатъ объяснилъ: словесныя завѣщанія русскихъ подданныхъ не дѣйствительны—хотя бы совершены были въ такомъ иностранномъ государствѣ, законы котораго допускаютъ словесныя завѣщанія. (К. Р. 1875/749).

Такія словесныя завѣщанія извѣстны, напр., австрійскому праву. Если русскій, пребывающій въ Австріи, составитъ завѣщаніе, согласно австрійскимъ законамъ въ устной формѣ, то оно будетъ ничтожнымъ актомъ на глазахъ русскаго судьи.

Въ качествѣ нормы публичнаго порядка не можетъ разсматриваться ст. 1030 X т. ч. 1, устанавливающая порядокъ уничтоженія духовнаго завѣщанія самимъ завѣщателемъ: „Завѣщаніе нотаріальное или крѣпостное можетъ быть измѣнено или отмѣнено лишь нотаріальнымъ завѣщаніемъ, а домашнее можетъ быть измѣняемо и отмѣняемо какъ нотаріальнымъ, такъ и домашнимъ завѣщаніемъ, по усмотрѣнію завѣщателя».

Здѣсь правило locus regit actum воспринимаетъ полную свою силу. Правило ст. 1030 X т. ч. 1 имѣетъ въ виду только тѣ завѣщанія, которыя совершены въ предѣлахъ Россіи и не можетъ быть распространяемо на завѣщанія, совершенныя заграницею, сила и значеніе коихъ опредѣляется на основаніи ст. 464 и 707 У. Г. С.

Посему, во всѣхъ тѣхъ случаяхъ, когда по законамъ той страны, гдѣ совершенъ заграничный актъ, не дѣлается различія относительно ихъ доказательнаго значенія, между домашними актами и актами, совершенными при участіи органовъ публичной власти, этого различія не можетъ дѣлать и нашъ судъ.

Поэтому, правило ст. 1030 п. 2 не имѣетъ примѣненія къ тѣмъ духов. завѣщаніямъ, которыя составлены въ тѣхъ странахъ, какъ, напр., во Франціи (Cod. Civ. § 1035), гдѣ придается одинаковое значеніе всѣмъ завѣщаніямъ, безъ различія порядка

ихъ совершенія, гдѣ всѣ завѣщанія могутъ быть отмѣняемы послѣдующимъ завѣщаніемъ, какимъ бы порядкомъ это послѣднее ни было совершено: публичное завѣщаніе можетъ быть отмѣнено домашнимъ и наоборотъ. (К. Р. 19 сент. 1907 г. Дѣло Подгорской. Ж. М. Ю. 1907, № 12, 131 и слѣд.).

Отсюда Сенатъ дѣлаетъ такой важный выводъ: «завѣщаніе, явленное русскимъ подданнымъ въ Россійскомъ консульствѣ заграницей (въ Ниццѣ), можетъ быть отмѣнено позднѣйшимъ завѣщаніемъ, составленнымъ заграницей (во Франціи) по обрядамъ, установленнымъ иностранными (французскими) законами» (К. Р. 1908/91).

Изъ того же принципа вытекаетъ, что «всѣ постановленія нашихъ гражданскихъ законовъ (ст. 1068 X т. ч. 1), въ силу которыхъ въ отдѣльныхъ случаяхъ духов. завѣщанія, для ихъ дѣйствительности должны быть или совершены въ формѣ нотаріальнаго акта, или же представлены самимъ завѣщателемъ для храненія въ особо указанныя установленія,—не могутъ имѣть никакого примѣненія къ завѣщаніямъ, совершеннымъ за границею, такъ какъ, согласно упомянутымъ ст. У. Г. С., дѣйствительность такихъ завѣщаній по ихъ формѣ должна быть опредѣляема исключительно по законамъ того государства, гдѣ они составлены» (К. Р. 1904/42).

Нуждается въ поясненіи и ст. 1079 X т. ч. 1, требующая представленіе иностранныхъ дух. завѣщаній къ утвержденію въ Окр. Судъ.

Въ силу 1063 ст. X т. ч. 1 такое представленіе должно послѣдовать въ двухгодичный срокъ (К. Р. 1882/130, 1897/51, 1902/84).

Ст. 1079 имѣетъ въ виду только такія завѣщанія, которыя относятся къ имуществу, находящемуся въ предѣлахъ Россіи; но эта статья не можетъ имѣть примѣненія къ тѣмъ завѣщаніямъ, которыя имѣютъ своимъ предметомъ распоряженіе имуществомъ, находящимсяъ заграницею (К. Р. 1898/51).

Посему и духовныя завѣщанія иностранцевъ, въ коихъ дѣлается распоряженіе о движимости, не подлежатъ утвержденію русскихъ судовъ, если они не сдѣланы въ пользу русскихъ подданныхъ. (К. Р. 1885/20 Общ. Собр.).

Укажемъ еще на то, что Гаагская Конференція 1904 года урегулировала вопросъ о формѣ завѣщаній. Ст. 2 Конвенціи условіемъ дѣйствительности завѣщанія выставляетъ соблюденіе національнаго закона завѣщателя или факультативно legis loci actus. Къ этой конвенціи Россія не примкнула, а потому она для насъ непосредственнаго практическаго значенія имѣть не можетъ.

Mandelstam. Du mariage et du divorce dans les rapports internationaux au point de vue du droit russe. Journal de droit int. pr. 1902.

Мѣндельштамъ. о. с. II 59 sq. 183 sq. 434.

Намъ надо послѣдовательно разсмотрѣть:

I Форму брака русскихъ заграницей,

II Форму брака иностранцевъ въ Россіи.

Для выясненія характерныхъ чертъ русскаго брачнаго права мы не можемъ уклониться отъ краткаго указанія на соотвѣтствующую постановку вопросовъ въ иностранныхъ законодательствахъ. Глу-

бокая пропасть отдѣляетъ русское законодательство съ его взглядомъ на бракъ, какъ на таинство,—и на вѣнчаніе, какъ на неотъемлемое, существенное условіе брака отъ иностранныхъ законодательствъ, знающихъ лишь гражданскую сдѣлку брака и карающихъ даже штрафомъ тѣхъ священнослужителей, которые благословятъ бракъ въ Церкви прежде чѣмъ онъ будетъ совершенъ передъ гражданскимъ чиновникомъ.

Этимъ непримиримымъ различіемъ на существо брака и объясняется то явленіе, что ни одинъ вопросъ международнаго права не представляетъ столько трудностей для международнаго его разрѣшенія, какъ право брачное.

Во всѣхъ западно-европейскихъ странахъ, знающихъ гражданскій, бракъ твердо установился въ доктринѣ *) и законодательствахъ взглядъ, что форма брака, заключеннаго туземцами заграницей, подлежитъ общему правилу о формѣ гражданскихъ сдѣлокъ: locus regit actum. Если, напр., французы или нѣмцы повѣнчаются въ Россіи,—какъ то требуетъ русскій законъ (ст. 61 X т. ч. 1),—въ Церкви соотвѣтствующаго вѣроисповѣданія, ихъ бракъ считается дѣйствительнымъ на ихъ родинѣ, хотя въ Германіи и во Франціи бракъ есть гражданская сдѣлка и должна быть облечена въ гражданскую форму.

Примѣненіе мѣстнаго закона (locus regit actum) даже обязательно въ тѣхъ случаяхъ, когда супруги принадлежатъ къ различнымъ національностямъ: въ этихъ случаяхъ нѣтъ никакого основанія отдавать предпочтеніе той или другой національности.

Но на ряду съ этой формой, зап.-европейскія законодательства устанавливаютъ факультативное право ихъ туземцевъ, пребывающихъ заграницей, прибѣгать и къ ихъ національнымъ формамъ заключенія брака передъ дипломатическими и консульскими представителями ихъ страны. Если итальянскіе, швейцарскіе, англійскіе, нидерландскіе, германскіе, французскіе, бельгійскіе подданные заключатъ гражданскій бракъ, напр., въ Россіи у консула ихъ страны, этотъ бракъ получитъ полную силу и дѣйствительность на ихъ родинѣ.

Совсѣмъ другого взгляда на сущность брака держится русское законодательство. Въ Россіи бракъ не-гражданская сдѣлка, а таинство.

Само же таинство брака совершается не самими брачущимся, а священнослужителемъ, который не только присутствуетъ при бракѣ, но и играетъ активную роль лица, совершающаго бракъ.

Въ виду этого возрѣнія на бракъ,—религіозный обрядъ (ст. 31, 61 X т. ч. 1) рассматривается закономъ не только какъ формальное, но и какъ матеріальное условіе брака.

Вотъ почему браки русскихъ подданныхъ православнаго исповѣданія не считаются дѣйствительными, если они совершены въ одной гражданской формѣ; всѣ русскіе подданные—православные обязаны соблюдать и заграницею религіозную форму брака. Правило locus regit actum не имѣетъ

здѣсь никакого примѣненія. Если, напр., два русскихъ подданныхъ-православныхъ, находясь заграницей, пожелаютъ заключить бракъ, — они должны обратиться къ русскому священнику съ просьбой повѣнчать ихъ въ посольской Церкви; если они упустятъ этотъ религіозный обрядъ, ихъ бракъ, заключенный въ гражданской формѣ, будетъ лишенъ всякаго правоваго значенія въ Россіи.

Споренъ вопросъ: обязаны ли русскіе подданные католической вѣры соблюдать религіозную форму, заключая бракъ заграницей?

Ст. 61 X т. ч. 1 дозволяетъ лицамъ всѣхъ вообще Христіанскихъ исповѣданій вступать въ Россіи между собою въ браки по правиламъ и обрядамъ ихъ Церквей; т. е. религіозный обрядъ обязателенъ и для католиковъ, заключающихъ бракъ въ Россіи. Примѣнима ли эта статья и для браковъ, заключаемыхъ католиками-русскими подданными заграницей?

По ученію канонической Церкви таинство брака заключается не въ благословленіи его Священникомъ, а въ самомъ согласіи сторонъ (per verba de presenti): бракъ заключается самими брачущимися въ присутствіи священника, играющаго пассивную роль нотаріуса (testis spectabilis) *).

Если мы обратимъ вниманіе на то, что ст. 61 X т. ч. 1 говоритъ лишь о бракахъ, заключенныхъ

въ Россіи, мы придемъ къ выводу, что русскій законодатель не обсуждаетъ и,—въ виду указаннаго ученія Канонической Церкви,—не можетъ обсуждать иностранные браки католиковъ такъ же, какъ и браки православныхъ. Такъ какъ по ученію католической Церкви, таинство брака заключается въ согласіи сторонъ, а не въ совершеніи его священнослужителемъ, то дѣйствительность браковъ католиковъ, заключенныхъ заграницей должна быть обсуждаема по общимъ нормамъ о дѣйствительности гражданскихъ договоровъ, т. е. къ нимъ примѣнимо правило: locus regit actum (ст. 464, 707 У. Г. С.).

Все что сказано о католикахъ—вѣрно и въ отношеніи протестантовъ. Религіозный бракъ, предписанный ст. 61 Х т. ч. 1, обязателенъ лишь для браковъ, заключаемыхъ въ Россіи.

Нельзя предположить, что эта статья (61) возводитъ въ таинство протестантскій бракъ и такимъ путемъ нарушаетъ принципъ невмѣшательства русскаго правительства въ догматы другихъ Церквей-диссидентовъ (ст. 46 Основ. Зак.) *).

То же самое надо сказать о бракахъ нехристіанъ между собою. Ст. 90 Х т. ч. 1 дозволяетъ каждому племени и народу, не выключая и язычниковъ, вступать въ бракъ по правиламъ ихъ закона или по принятымъ обычаямъ, безъ участія въ томъ гражданскаго начальства или Христіанскаго духовнаго правительства.

Въ Россіи мусульмане и евреи заключаютъ бракъ передъ имамомъ и раввинами; но эта форма брака вовсе не обязательна для тѣхъ изъ нихъ, которые брачуются заграницей. Участіе духовенства не есть необходимое условіе дѣйствительности брака, ни у евреевъ, ни у мусульманъ. Ихъ браки суть простые гражданскіе договоры и въ тѣхъ случаяхъ, когда они заключаются за границей, ихъ дѣйствительность должна обсуждаться наравнѣ съ простыми контрактами, т. е. зависитъ отъ соблюденія формъ, предписанныхъ мѣстнымъ закономъ (ст. 464, 707 У. Г. С.) *).

Въ положительныхъ Зап.-Европейскихъ законодательствахъ браки иностранцевъ на туземной территоріи подчинены мѣстнымъ законамъ (Германія) **); въ нѣкоторыхъ странахъ кромѣ сего

можетъ вступить въ бракъ иначе, какъ при вѣнчаніи церковномъ; несоблюденіе же этого правила влечетъ за собой непризнаніе въ Россіи дѣйствительности и законности брака, хотя бы бракъ этотъ и соотвѣтствовалъ законамъ того государства, гдѣ былъ заключенъ*.

дозволено иностранцамъ факультативно прибѣгать къ формамъ ихъ національнаго закона (Франція).

Во всѣхъ странахъ, знающихъ гражд. бракъ, мы находимъ въ уголовныхъ законахъ наказанія, угрожаемыя тѣмъ служителямъ религіознаго культа, которые приступятъ къ религіозному обряду совершенія брака до совершенія его передъ гражданскимъ чиновникомъ. Это запрещеніе—норма публичнаго порядка и обязательно не только для представителей мѣстнаго духовенства, но и для иностраннаго духовенства, служащаго при посольскихъ Церквахъ. Наши русскіе священники неоднократно привлекались къ уголовной отвѣтственности мѣстными властями и присуждались къ штрафу за вѣнчаніе ихъ компатріотовъ въ нарушеніе этого запрещенія, т. е. безъ предварительнаго исполненія обряда гражданскаго брака передъ туземнымъ свѣтскимъ чиновникомъ.

Въ какой формѣ должны быть заключаемы браки иностранцевъ въ Россіи?

Ст. 31, 61 X т. ч. 1 не говоритъ о національности брачующихся. Не можетъ быть спора въ томъ, что иностранцы имѣютъ право заключать браки въ Россіи, согласно этимъ церковнымъ формамъ *).

Но обязаны ли они къ этому? Могутъ ли они заключать въ Россіи гражданскіе браки?

Русское законодательство (Зак. 19 апр. 1874 г.) ввело гражданскій бракъ для извѣстной части населенія (раскольниковъ) *). Отсюда вытекаетъ, что гражданскій бракъ, допущенный въ предѣлахъ государственной необходимости, не противенъ русскому общественному порядку. Но есть ли удобство иностранцевъ, живущихъ въ Россіи,—дѣло государственной необходимости? **).

На этотъ вопросъ мы должны дать отрицательный отвѣтъ.

М. И. Д., М. В. Д., М. Ю. имѣли много разъ случай высказаться по вопросу о дѣйствительности гражданскихъ браковъ иностранцевъ въ Россіи **).

Религіозная форма брака считается русскимъ правительствомъ нормой публичнаго порядка, которая была бы нарушена признаніемъ дѣйствительности гражданскихъ браковъ, даже совершае-

мыхъ иностранцами у ихъ національныхъ кон-суловъ.

Этотъ взглядъ долженъ быть признанъ безу-словно вѣрнымъ. Выше мы видѣли, что всѣ сдѣлки, совершаемыя иностранными консулами, считаются сдѣлками, совершаемыми на туземной террито-ріи. Разъ ни наука, ни практика не признаютъ экстерриторіальности консульской дѣятельности, то было бы нарушеніемъ основныхъ принциповъ права и оскорбленіемъ государственнаго сувере-нитета признаніе дѣйствительности такихъ сдѣ-локъ, совершенныхъ иностранными властями на русской территоріи, которыя были бы абсолютны ничтожны, если были бы совершены русскими властями.

Укажемъ на то, что нѣкоторыя зап.-европ. го-сударства, даже знающія гражданскую форму брака (Австрія, Германія) не признаютъ силы за браками, заключенными на ихъ территоріи дипло-матическими агентами и консулами,—какъ между двумя иностранцами, такъ и между иностранцемъ и туземцемъ *).

Поэтому, русское право не можетъ считаться

исключительно суровымъ въ дѣлѣ регулированія вопроса о формѣ брака иностранцевъ.

Гаагская Конференція (сессія 29 мая—18 іюня 1900 г.) много работала надъ этимъ вопросомъ.

Эта конференція привела къ подписанію Конвенціи 12 іюня 1902 г., статья 5-ая коей устанавливаетъ locus regit actum, какъ основной принципъ формальной стороны брака.

Но этотъ принципъ знаетъ два ограниченія:

1) Ст. 6 признаетъ формальную дѣйствительность браковъ, заключенныхъ передъ дипломатическими агентами и консулами,—подъ условіемъ, что оба брачующіеся—иностранцы въ томъ государствѣ, гдѣ заключается бракъ.

2) Ст. 5 п. 2. «Государства, требующія религіозную форму брака могутъ не признавать силу гражданскихъ браковъ, заключенныхъ ихъ подданными заграницей». По ст. 7: «Бракъ, ничтожный по формѣ въ мѣстѣ его совершенія, можетъ быть признанъ дѣйствительнымъ въ другихъ странахъ, если соблюдена національная форма каждаго изъ супруга». (Напр., два русскихъ вѣнчаются русскимъ священникомъ въ Германіи. Ихъ бракъ ничтоженъ въ Германіи, но дѣйствителенъ въ Россіи и во всѣхъ другихъ державахъ).

Эти послѣднія уступки были сдѣланы Конференціей въ цѣляхъ согласовать русскія религіозныя воззрѣнія на бракъ съ гражданскимъ характеромъ брака прочихъ государствъ.

Эти преимущества религіознаю брака, дарованныя Россіи на Конференціи въ ущербъ цѣльности всей системы Конвенціи, не позволили все же русскому правительству примкнуть къ Гаагской

Конвенціи 1902 года. Русскіе делегаты (Мартенсъ и Гуссаковскій) требовали еще большаго: признанія дѣйствительности религіозной формы браковъ, заключаемыхъ русскими заграницей. За это «въ видѣ взаимности» русское правительство соглашалось признать дѣйствительность гражданскихъ браковъ, заключаемыхъ иностранцами въ Россіи. Это предложеніе было отклонено Конференціей, но привилегіи религіознаго брака все же остались въ Конвенціи.

Такимъ образомъ, Россія пользуется благами Конвенціи 1902 года, которая ей даетъ важныя преимущества, но которая ее ни къ чему не обязываетъ! Во-первыхъ, религіозный бракъ господствуетъ безъ соперника на своей родной территоріи; онъ примѣняется, какъ къ туземцамъ, такъ и къ иностранцамъ, согласно правилу locus regit actum (ст. 5).

Во-вторыхъ, религіозный бракъ господствуетъ заграницей неограниченно (ст. 5 п. 2), наперекоръ принципу locus regit actum, ибо гражданскіе браки, заключаемые русскими заграницей, почитаются недѣйствительными на ихъ родинѣ.

Въ-третьихъ, вопреки правилу locus regit actum, религіозный бракъ получаетъ правовую силу во всѣхъ прочихъ державахъ, кромѣ мѣста совершенія его, если даже онъ совершенъ въ области господства гражданскаго брака (ст. 7).

Мышь. о. с. 418.

Вексель составляется по формѣ, требуемой закономъ мѣста его совершенія.

См. Векс. Уст. (1902 г.), ст. 83, 84, 126.

Ст. 83: «Формальныя условія составленія векселя, а равно и учиненныхъ на немъ надписей, обсуждаются по законамъ мѣста ихъ совершенія. Если, однако, вексель, выданный заграницею русскимъ подданнымъ или иностранцемъ, равно какъ и учиненныя на векселѣ за границею надписи, окажутся составленными согласно правиламъ сего устава, то одно то обстоятельство, что они не удовлетворяютъ требованіямъ иностранныхъ законовъ, не можетъ служить основаніемъ для оспариванія въ предѣлахъ имперіи силы векселя или учиненныхъ на векселѣ надписей».

Ст. 84: «Порядокъ совершенія въ заграничной мѣстности тѣхъ дѣйствій, которыя необходимы для осуществленія или охраненія правъ по векселю, обсуждается на основаніи законовъ той страны, къ которой принадлежитъ данная мѣстность».

II. Обсужденіе договоровъ и актовъ, совершенныхъ заграницею по ихъ содержанію.

v. Bar. o. c. II, 3—30.

Fiore o. c. 347 sq.

А. Общія теоретическія соображенія.

По каждому закону должны обсуждаться договоры и акты, совершенные заграницею, въ отношеніи правъ и обязанностей, устанавливаемыхъ ими для сторонъ, а также въ отношеніи всѣхъ послѣдствій ихъ неисполненія, а въ томъ числѣ и въ отношеніи давности или сроковъ, въ теченіи которыхъ обязавшаяся сторона подлежитъ по

онымъ отвѣтственности?—Этотъ вопросъ есть одинъ изъ наиболѣе трудныхъ и контроверзныхъ вопросовъ частнаго международнаго права.

Мы знаемъ, что обязательства, вытекающія изъ договоровъ, въ широкой мѣрѣ зависятъ отъ воли сторонъ. То что положили стороны, то есть законъ для нихъ (ср. ст. 1528, 1530 X т. ч. 1), поскольку ихъ соглашеніе не противно общественному порядку.

Въ этомъ смыслѣ говорятъ, что воля контрагентовъ автономна, т. е. суверенна, «она сама себѣ законодатель». Это послѣднее выраженіе принадлежитъ юристу Dumoulin'y (XVI в.)—основателю доктрины суверенности воли въ области договоровъ. Этотъ юристъ училъ, что добровольные юридическіе акты, и, именно, договоры управляются въ отношеніи ихъ сущности и ихъ послѣдствій закономъ, который стороны имѣли въ виду при заключеніи соглашенія.

Этой доктринѣ пришлось въ XVI—XVII в. выдержать оппозицію статутарной теоріи, которая отдавала предпочтеніе въ этой области реальному статуту, т. е. закону мѣста нахожденія имущества. Но все же она въ вѣковой борьбѣ за свое признаніе окончательно восторжествовала въ XVIII в., и теперь «автономія воли» сторонъ есть принципъ, воспринятый всѣми положительными законодательствами.

Принципъ автономіи воли ведетъ къ примѣненію при сужденіи о содержаніи договора и послѣдствіяхъ его неисполненія того закона, который стороны имѣли въ виду при заключеніи договора. Но какъ узнать этотъ законъ?

Затрудненія не возникаютъ, когда сами стороны verbis expressis высказались по этому предмету.

На практикѣ это бываетъ очень рѣдко. Судья обычно принужденъ выяснить намѣреніе сторонъ путемъ изслѣдованія фактическихъ обстоятельствъ, которыя сопровождали заключеніе договора.

Если воля сторонъ не выражена ни явно, ни молчаливо, судья долженъ прибѣгнуть къ презумпціямъ.

Но какъ установить эти презумпціи?

На этотъ вопросъ международная судебная практика до сихъ поръ не дала твердаго и яснаго отвѣта; въ научной же литературѣ мы находимъ море контроверзъ и споровъ.

Теорія «автономія воли» несостоятельна и съ другой точки зрѣнія. Воля сторонъ «автономіа» лишь въ извѣстныхъ границахъ:—поскольку она не противна законамъ, благочнію и общественному порядку. Если же стать на точку зрѣнія «автономіи воли», то стороны, заключая договоръ въ своемъ отечествѣ съ исполненіемъ его тамъ же, могли бы подчинить его любому иностранному праву и по своему произволу изъять его изъ дѣйствія ограничительныхъ отечественныхъ законовъ (напр. законы о ростовщичествѣ).

Мы должны, именно, знать, что стороны могутъ желать, съ чѣмъ считается право, т. е. какое территоріальное право налагаетъ рамки на волю сторонъ. Из эти вопросы названная теорія оставляетъ насъ безъ отвѣта.

Французско-итальянская юриспруденція придерживается такого принципа: мѣсто заключенія

договора опредѣляетъ то право, которое регулируетъ взаимныя права и обязанности сторонъ. Эта теорія считается справедливой, такъ какъ она равна и безпристрастна къ обѣимъ сторонамъ, не давая никакой изъ нихъ предпочтенія; она и практична, такъ какъ это право доступно для познанія обѣихъ сторонъ.

Но все же эта теорія не пользуется хорошей репутаціей. Она можетъ стать въ явное противорѣчіе съ волей и намѣреніями сторонъ. Само мѣсто заключенія договора часто можетъ быть дѣломъ случая. Напр., русскій и французскій купцы, чтобы сократить разстояніе, съѣзжаются въ Берлинѣ, гдѣ и договариваются. Развѣ они имѣли при этомъ въ виду германское право?

Еще примѣръ: два русскихъ коммерсанта изъ Москвы знакомятся случайно на бельгійскомъ курортѣ, въ Остенде, и здѣсь заключаютъ сдѣлку съ исполненіемъ ея въ Россіи, напр. въ Москвѣ. Неужели они имѣли въ виду бельгійское право, и не будутъ ли они сами изумлены, если судья примѣнитъ для опредѣленія ихъ правъ и обязанностей неизвѣстное имъ иностранное право?

Опредѣленіе самого мѣста заключенія договора можетъ вызвать затрудненія, если сдѣлка заключена въ морѣ или между отсутствующими—по почтѣ.

Наконецъ, этотъ принципъ (lex loci contractus) открылъ бы широко двери обходу всякаго отечественнаго закона! (напр. о ростовщичествѣ).

Эта доктрина—lex loci contractus—была господствующей и въ Германіи вплоть до Savigny. Этотъ ученый (о. с. § 372) впервые разработалъ

новую теорію, которая воспринята теперь, какъ германской доктриной, такъ и судебной практикой.

Рѣшающее значеніе имѣетъ мѣсто исполненія обязательства (l. 21 D 44.7, l. 1—3 D. 42.5: «contraxisse unusquisque in eo loco intelligitur, in quo ut solveret se obligavit»): lex loci solutionis, ибо исполненіе есть цѣль всякаго обязательства.

И эта теорія не безупречна. Часто трудно опредѣлить мѣсто исполненія (напр. фабрикантъ обязался поставить товары на ж. д. станціи X. Есть ли X. мѣсто исполненія?) и какое тогда право будетъ компетентно для разрѣшенія этого недоумѣнія?

Эта теорія и не практична, ибо всякое позднѣйшее измѣненіе мѣста исполненія должно было бы измѣнять часто существенные пункты договора согласно новому праву.

Наконецъ, эта теорія не всегда отвѣчаетъ и видамъ сторонъ. Если два русскихъ купца заключаютъ договоръ въ Россіи съ исполненіемъ его въ Англіи,—почему мы должны предполагать, что они имѣли въ виду англійскіе, а не русскіе законы?

Мы видимъ, что ни одна изъ вышеизложенныхъ теорій сама по себѣ не способна дать намъ практическій и справедливый критерій для опредѣленія того права, которое должно регулировать матеріально-правовое содержаніе договора.

Обратимся теперь къ русскому положительному праву.

В. Л. Исаченко. Практ. Ком. т. IV къ ст. 707—709.

Выше (стр. 100) мы видѣли, что русское право (ст. 707 У. Г. С.) выставляетъ одинъ принципъ для

опредѣленія формы и матеріальною содержанія юридической сдѣлки. Поэтому, все что сказано нами касательно обряда совершенія акта относится и до опредѣленія взаимныхъ правъ и обязанностей, устанавливаемыхъ договоромъ.

Договоръ можетъ быть заключенъ заграницей по мѣстнымъ формамъ и въ такомъ случаѣ компетентнымъ матеріальнымъ правомъ будетъ мѣстное право (locus regit actum). Онъ можетъ быть совершенъ у русскаго консула, и въ такомъ случаѣ русскій законъ опредѣлитъ, какъ форму, такъ и содержаніе договора.

Изъ принципа locus regit actum наша судебная практика дѣлаетъ существенное исключеніе въ пользу теоріи lex loci executionis въ тѣхъ случаяхъ, когда стороны опредѣлили verbis expressis мѣстомъ исполненія—Россію. Сенатъ такъ оправдываетъ это отступленіе: «на выраженное векселедателемъ въ самомъ векселѣ обязательство произвести платежъ въ Россіи и принятіе въ такомъ видѣ векселя векселедержателемъ нельзя иначе смотрѣть, какъ на соизошеніе сторонъ подчиниться всецѣло, въ спорахъ по исполненію, русскимъ законамъ» (К. Р. 1895/89).

Такимъ образомъ, наша суд. практика можетъ быть резюмирована такъ: при обсужденіи въ русскихъ судахъ споровъ по договорамъ, совершеннымъ заграницею, иностранные законы примѣняются только къ тѣмъ договорамъ, исполненіе которыхъ назначено въ иностранномъ государствѣ (К. Р. 1889/97) или мѣсто исполненія коихъ не указано въ договорѣ (К. Р. 1887/3); къ тѣмъ же договорамъ, мѣстомъ исполненія которыхъ назначена

Россія, должны быть примѣняемы русскіе законы (К. Р. 1886/91, 1890/12).

Въ К. Р. 1906/57 Сенатъ, впрочемъ расширилъ поле примѣненія ст. 707. «Означенная статья не заключаетъ въ себѣ ни прямого, ни косвеннаго указанія на какое либо ограниченіе его въ зависимости отъ мѣста исполненія договора». Начало 1. г. а. «основано на предполагаемой волѣ сторонъ, заключающихъ сдѣлку, подчинить ея дѣйствіе законамъ мѣста ея заключенія, безотносительно къ мѣсту ея исполненія». Отмѣна этой предполагаемой воли должна быть установлена въ каждомъ отдѣльномъ случаѣ судомъ на точномъ основаніи соглашенія сторонъ, положительно выраженнаю въ сдѣлкѣ.

Эти принципы имѣютъ въ частности значеніе для опредѣленія того, какіе законы о давности примѣнимы къ погашенію обязательствъ, заключенныхъ заграницею.

Съ отвлеченной, теоретической точки зрѣнія этотъ вопросъ въ высшей степени споренъ. По доктринѣ, наиболѣе предпочтительной (Savigny System VIII, 270 и слѣд.), рѣшающее значеніе имѣетъ тотъ законъ, который регулируетъ все матеріальное содержаніе договора. Въ самомъ дѣлѣ, погасительная давность схожа съ погасительнымъ срокомъ въ томъ, что какъ и срокъ, она кладетъ конецъ обязательству; въ ней надо видѣть такое условіе, которое ограничиваетъ продолжительность осуществимости права кредитора.

Давность, поэтому, непосредственно входитъ въ кругъ юридическихъ послѣдствій договора и должна быть, какъ и эти послѣднія, подчинены

одному закону: тому, который имѣли въ виду стороны, заключая сдѣлку.

На этой точкѣ зрѣнія стоитъ и наше русское положительное право.

Согласно ст. 708 У. Г. С. (ст. 1549¹ ст. X т. ч. 1) «договоры, заключенные заграницею по иностраннымъ законамъ, не теряютъ своей силы въ Россіи по истеченіи земской давности, если по законамъ того государства, гдѣ они совершены, устанавливается болѣе продолжительная давность».

Какъ объяснилъ Сенатъ, къ заграничнымъ договорамъ «примѣняется давность, установленная законами того государства, въ которомъ они совершены, и если примѣняется болѣе продолжительная, нежели земская, давность,—то нѣтъ никакого основанія не примѣнять и менѣе продолжительную, если таковая законами того государства установлена». (К. Р. 1890/12).

Но это строгое примѣненіе lex loci contractus терпитъ исключеніе, если стороны особымъ соглашеніемъ отмѣнили дѣйствіе ст. 707. Въ этомъ случаѣ, должны быть примѣнены вообще русскіе законы, а слѣдовательно и русскіе законы о давности *).

Слѣдовательно, иностранные законы о давности должны быть примѣняемы къ иностраннымъ договорамъ и актамъ во всѣхъ тѣхъ случаяхъ, когда, по силѣ 707 статьи, эти акты обсуждаются по ино-

страннымъ законамъ; въ противномъ случаѣ должна быть примѣняема наша земская давность. (К. Р. 1902/4).

По силѣ 706 ст. У. Г. С. судъ не въ правѣ возбуждать вопроса о давности, если тяжущіеся на нее не ссылались. Даже заявленіе истца въ исковомъ прошеніи о томъ, что исковая давность имъ не пропущена не можетъ служить для суда основаніемъ войти въ разсмотрѣніе правильности этого утвержденія, безъ просьбы противной стороны (К. Р. 1875/970). Правило ст. 706 относится не только до 10-лѣтней исковой давности, но и до всѣхъ вообще сроковъ, установленныхъ для начатія исковъ, или для доказательной силы актовъ (напр. ст. 467 У. Г. С.).

Поднимается вопросъ: какіе законы о давности долженъ примѣнять русскій судъ при конфликтѣ указанныхъ правилъ съ нормами иностраннаго права? Напр., по иностранному праву, регулирующему все данное матеріальное правоотношеніе,— самъ судъ ex officio возбуждаетъ вопросъ о пропускѣ давности. Долженъ ли русскій судъ въ этомъ случаѣ руководствоваться иностраннымъ закономъ? Нѣтъ!—Правило 706 ст. есть правило процессуальное, и какъ таковое, исключительно обязательно для русскаго суда.

Такъ же мы должны обсуждать всѣ тѣ акты, которые имѣютъ чисто процессуальный характеръ и потому должны быть отнесены къ публичному праву

Сюда относятся, напр. довѣренности.

Объемъ правомочій повѣреннаго опредѣляется исключительно по содержанію довѣренности, и, какъ

вопросъ чисто процессуальнаго права, долженъ быть опредѣленъ по lex fori.

Поэтому, невѣрно объясненіе Сената (К. Р. 1876/303), что «довѣренность, совершенная заграницею, по вопросу объ объемѣ правъ, предоставленныхъ ею повѣренному, должна быть обсуждаема по законамъ того государства, гдѣ она совершена». Самъ Сенатъ вскорѣ отступилъ отъ своего мнѣнія, преподавъ то указаніе, что предѣлы правъ повѣреннаго должны быть опредѣлены по содержанію довѣренности и потому ст. 250 У. Г. С. примѣнима и къ довѣренностямъ, совершеннымъ заграницею. (К. Р. 1880/144).

Точно такъ же по lex fori должны быть опредѣлены всѣ права и обязанности адвокатовъ, ихъ гражд. отвѣтственность за упущенія, ихъ гонораръ, объемъ и форма ихъ вознагражденія и пр.

Весьма важенъ вопросъ: въ какомъ объемѣ обсуждаются по lex loci contractus договоры и акты, совершенные заграницею?

Нѣкогда доктрина (и теперь еще Р. Fiore o. c. 348) различала сущность обязательства (duorum in idem placitum consensus) и послѣдствія исполненія обязательства.

Все что принадлежитъ къ существу и природѣ соглашенія, т. е. что есть непосредственный результатъ соглашенія (напр. условленный платежъ, передача вещи) подчинено закону мѣста совершенія договора. Все же что принадлежитъ къ послѣдствіямъ соглашенія опредѣляется закономъ мѣста исполненія договора, напр. оцѣнка убыт-

ковъ, условія и констатированіе просрочки, средства понудительнаго исполненія и пр.

Это различеніе оставлено теперь въ наукѣ, какъ совсѣмъ произвольное. Сама граница между результатами и послѣдствіями соглашенія въ высшей степени неясна. Болѣе логично подчинить одному закону всѣ послѣдствія, истекающія изъ юридическаго акта.

На этой передовой точкѣ зрѣнія стоитъ и наше судебная практика. «Договоры и акты, совершенные заграницею,—говоритъ Сенатъ,—должны обсуждаться на основаніи законовъ того государства, въ предѣлахъ коего они совершены, во всемъ ихъ объемъ,—слѣдовательно какъ въ отношеніи обряда ихъ совершенія, такъ и въ отношеніи правъ и обязанностей, устанавливаемыхъ ими для сторонъ, а также въ отношеніи всѣхъ послѣдствій ихъ неисполненія, а въ томъ числѣ и въ отношеніи давности или сроковъ, въ теченіе которыхъ обязавшаяся сторона подлежитъ по онымъ отвѣтственности». (К. Р. 1890/12, 1895/89, 1896/35, 1904/42, 1906/2).

Meili, o. c. 392 sq.

Ronnier. Traité théorique et pratique des preuves en droit civil 2 vol. (1873).

Ст. 370—411 У. Г. С.

Какія событія могутъ быть доказываемы или опровергаемы свидѣтельскими показаніями, какова

сила свидѣтельскихъ показаній въ дѣлѣ опроверженія содержанія письменныхъ документовъ и какъ вообще оцѣниваются значеніе и сила свидѣтельскихъ показаній?—эти вопросы prima facie разрѣшаются на основаніи lex loci contractus. Юрид. сдѣлка можетъ быть доказываема свидѣтелями во всѣхъ случаяхъ, когда свидѣтельскія показанія дозволены закономъ, подъ внѣшнимъ господствомъ котораго она заключена.

Если, напр., юридическая сдѣлка заключена въ странѣ, въ которой свидѣтельскія показанія для данной категоріи дѣлъ допущены неограниченно (lex loci contractus), а процессъ ведется въ другой странѣ, гдѣ въ этихъ случаяхъ свидѣтельскія показанія не допущены (lex fori), то рѣшающее значеніе имѣетъ lex loci contractus, а не lex fori.

И этотъ принципъ покоится на разумномъ основаніи. Законодатели, устанавливая условія доказываемости сдѣлокъ, считаются съ большей или меньшей степенью честности, довѣрія и вѣроятія, которую они предполагаютъ у своихъ подданныхъ; въ зависимости отъ этого они устанавливаютъ большую или меньшую легость и допустимость свидѣтельскихъ показаній. Вотъ почему, такое доказательство должно быть регулировано закономъ, дѣйствующимъ въ мѣстѣ, гдѣ имѣлъ мѣсто тотъ фактъ, который надо констатировать посредствомъ свидѣтелей. Съ другой стороны, лица, которыя обязываются подъ внѣшнимъ дѣйствіемъ закона (lex loci contractus) знаютъ тѣ обязанности, которыя законъ возлагаетъ на нихъ, чтобы обезпечить осуществленіе ихъ правъ.

Однако, не только lex loci contractus имѣетъ рѣшающее значеніе въ вопросѣ о допущеніи свидѣтельскихъ показаній, но и законъ, который регулируетъ все матеріальное содержаніе сдѣлки въ цѣломъ.

И это вполнѣ понятно! Возможность защитить свое право тѣснѣйше связана съ существованіемъ самаго субъективнаго права: одно не мыслимо безъ другого. Поэтому тѣ формы, въ коихъ допускается защита права, относятся къ матеріальному содержанію акта. Весь вопросъ о доказательствѣ сосредоточивается, такимъ образомъ, въ вопросѣ о формѣ, въ которой можетъ быть облечена сдѣлка.

Вопросы о формѣ и доказательствѣ здѣсь совпадаютъ. Это ясно вытекаетъ изъ редакціи ст. 409 У. Г. С

«Свидѣтельскія показанія могутъ быть признаваемы доказательствомъ тѣхъ только событій, для которыхъ, по закону, не требуется письменнаго удостовѣренія».

Такимъ образомъ, правило locus regit actum имѣетъ въ процессуальной области ту же силу и авторитетъ, что и въ гражданскомъ матеріальномъ правѣ (ст. 707 У. Г. С).

Примѣръ: безформенный платежъ долга или актъ заема, какъ таковой, подлежитъ доказательству свидѣтелями, даже если lex fori требуетъ письменной росписки (напр. въ Россіи), если послѣдняго не требуетъ lex loci contractus или соотвѣтствующее право, регулирующее всю сдѣлку (напр. Англійское право). Стороны должны допустить доказываемость юрид. сдѣлки черезъ сви-

дѣтелей, если это допущено тѣмъ или другимъ законодательствомъ.

Но съ другой стороны, lex fori рѣшаетъ процессуальные формы и условія допущенія свидѣтелей: a) вопросъ объ общей свидѣтельской обязанности, b) вопросъ о способности быть свидѣтелемъ, c) вопросъ о допущеніи отвода свидѣтелей, d) вопросъ о приводѣ къ присягѣ, о присутствіи сторонъ при снятіи показаній, e) вопросъ о внутренней доказательной силѣ свид. показаній.

По какимъ законамъ обсуждается доказательная сила иностранныхъ актовъ?

Какъ вопросъ процессуальный, онъ долженъ быть разрѣшенъ по lex fori. Можетъ ли содержаніе иностраннаго документа быть опорочено свидѣтелями, какую доказательную силу имѣетъ содержащееся въ актѣ свидѣтельство должностнаго лица?—эти вопросы разрѣшаются не на основаніи 464 ст. У. Г. С. (ст. 218 У. С. Т.), а исключительно по русскимъ законамъ. Таковъ взглядъ и Сената: «Сужденіе о доказательной силѣ заключающихся въ актахъ свидѣтельства должностныхъ лицъ принадлежитъ всецѣло суду, въ который они представлены, и судъ въ этомъ отношеніи, обязанъ руководствоваться правилами, установленными русскими законами для оцѣнки силы письменныхъ доказательствъ». Поэтому,—и «такъ какъ, по русскимъ законамъ, не запрещается приводить свидѣтелей въ опроверженіе полицейскихъ протоколовъ по гражданскимъ дѣламъ,—должно быть допущено опроверженіе свидѣтельскими показаніями и полицейскихъ протоколовъ, составленныхъ въ иностранномъ государствѣ, хотя бы по законамъ

того государства такое опроверженіе и не допускалось» (К. Р. 1889/19).

Надо еще указать на то, что дипломатическіе представители свободны отъ обязанностей свидѣтельства въ странѣ, гдѣ они резидируютъ: они допрашиваются судомъ на дому.

Правильно ведомыя книги образуютъ въ торговомъ оборотѣ между купцами полное доказательство даже въ пользу того, кто ихъ ведетъ, въ нѣкоторыхъ отношеніяхъ они образуютъ доказательство и противъ лицъ не торговаго званія (ст. 466—471 У. Г. С.).

Исключительная доказательная сила ихъ (срокъ этой силы, кругъ лицъ и т. п.) должна быть признана туземнымъ судомъ въ томъ объемѣ, какъ это установлено соотвѣтствующимъ правомъ, регулирующимъ все спорное отношеніе или по закону мѣста, гдѣ они ведутся. «Доказательная сила здѣсь нераздѣлимо связана съ формой и дѣйствительностью самой правовой сдѣлки, которая должна быть разсматриваема въ сдѣлкѣ, какъ преимущественный моментъ» (Savigny. System VIII, 355).

И здѣсь вопросы о формѣ и доказательствѣ совпадаютъ.

Ст. 485—498 У. Г. С.

Вопросы: должна ли быть допущена присяга, о дѣйствительности и послѣдствіяхъ соглашенія

о присягѣ—разрѣшаются или по законамъ, которымъ подлежитъ все правовое отношеніе или по законамъ мѣста заключенія соглашенія.

Но этотъ способъ доказательства можетъ быть примѣненъ лишь въ тѣхъ случаяхъ, когда lex fori также знаетъ присягу, какъ форму доказательства; этого требуетъ высшее соображеніе: свобода вѣры и совѣсти. Институтъ присяги такъ тѣсно связанъ съ политическими и религіозными воззрѣніями, господствующими въ данномъ государствѣ, что иностранное право здѣсь не можетъ быть возведено въ абсолютный авторитетъ.

Ex comitate gentium туземный судъ можетъ снять съ допрашиваемыхъ лицъ присягу, если иностранный судъ въ «требованіи» проситъ объ этомъ и соотвѣтствующія лица не заявятъ возраженій.

Что касается формы присяги, снимаемой по «требованію» иностраннаго суда, то достаточна та форма, которая примѣняется въ государствѣ, просящемъ объ исполненіи (въ судѣ ли или Молитвенномъ Домѣ).

I подлежитъ, поскольку требованіе основывается на частно правовомъ титулѣ, тому закону, который авторитетенъ для соотвѣтствующаго правового отношенія: сособственности, товарищества, договора,—

II подлежитъ lex fori, поскольку требованіе

основывается на процессуальномъ правѣ (см. ст. 444 У. Г. С.).

Что касается истребованія торговыхъ книгъ иностранныхъ купцовъ, то это требованіе естественно трудно исполнимо. Судъ долженъ ограничиться посылкой «требованія» иностранному суду о сдѣланіи выдержекъ изъ книгъ.

Частно правовыя матеріальныя презумпціи подчинены закону, который регулируетъ все соотвѣтствующее правовое отношеніе (напр. презумпціи отцовства, рожденіи ребенка, безвѣстнаго отсутствія).

Наоборотъ, процессуальныя презумпціи (ст. 444, 458 У. Г. С.) подлежатъ исключительно lex fori.

Гаагская конвенція 14 ноября 1896 года.

Lammasch in Holtzendorffs Handbuch des Völkerrechts, III, «Staatsverträge, betreffend Rechtshilfe und Auslieferung». 345 sqq.

L. Renault. Les conventions de la Haye (1896—1902) sur le dr. int. pr. Paris. 1903.

Contuzzi. Commentaire théorique et pratique des conventions de la Haye. t. I. Paris. 1905.

M. Gerbaut. De la compétence des tribunaux français à l'égard des étrangers. Nancy 1882 p.: 38—101. § 1. (o cautio j. solvi).

G. Walker. o. c. 130—153 (Internationale Rechtshilfe).

Выше (стр. 9—17) мы дали краткій историческій очеркъ о созданіи этого соглашенія и выяснили значеніе этой конвенціи въ международномъ правовомъ оборотѣ.

Силою этой конвенціи подписавшія ее государства обязываются къ взаимной правовой помощи. Познакомимся ближе съ ея содержаніемъ.

Доставка бумагъ (врученіе повѣстокъ, вызововъ и пр.) есть передача документа подъ принужденіемъ его принятія, обычно констатируемаго публичной властью въ особомъ актѣ (на самой повѣсткѣ, на препроводительной бумагѣ или протоколѣ). Съ публично-правовой точки зрѣнія нельзя предпринимать дѣйствія публичной власти на чужой территоріи: это было бы оскорбленіе мѣстной суверенной власти. Поэтому, обычно эти бумаги доставляются заграницей черезъ консуловъ.

Но и консулы не въ правѣ предпринимать акты публичной власти на чужой территоріи.

Мы знаемъ, что если адресатъ отклонить пріемъ бумаги у себя на родинѣ, онъ будетъ принужденъ къ принятію, и бумага будетъ считаться врученной, если суд. приставъ исполнить законныя формальности. Примѣнять такое насиліе заграницей недопустимо съ т. з. высшихъ принциповъ публичнаго международнаго права. Поэтому, центральный пунктъ правовой помощи въ области врученія бумагъ заключается въ томъ, что одно государство предоставляетъ другому свое право принужденія въ принятіи бумаги.

Эта правовая помощь установлена ст. 1 и слѣд. Конвенціи*).

Ст. 1. Въ гражданскихъ и торговыхъ дѣлахъ бумаги доставляются въ иностранномъ государствѣ по требованію прокурорской власти или суда одного изъ государствъ, обращенному къ компетентной власти другого государства. Передача слѣдуетъ дипломатическимъ путемъ, кромѣ того случая, когда между властями обоихъ государствъ установлены непосредственныя сношенія.

Ст. 4. Но это не отмѣняетъ спеціально договорнаго права адресовать прямо бумаги по почтѣ, или помощью соотвѣтствующихъ чиновниковъ въ странѣ назначенія, или черезъ дипломатическихъ и консульскихъ агентовъ.

Такъ называются требованія судьи одного округа, обращенныя къ судьѣ другого округа объ исполненіи какого либо судебнаго дѣйствія: допросъ свидѣтеля, осмотръ книгъ, снятіе присяги, склоненіе къ миру и т. п. Правовая помощь иностранныхъ судовъ въ этихъ дѣлахъ наиболѣе важна въ ходѣ процесса.

Требованія жизни привели даже къ тому, что издавна утвердился ex comitate gentium принципъ международной услужливости, что судьи одной страны исполняютъ требованія судьи другой страны и независимо отъ наличности конвенціи. Юридическое основаніе этому usus'y то, что всѣ судьи на всемъ земномъ шарѣ служатъ одному дѣлу—раскрытію судебной истины, а потому взаимно обязаны помощью. Принципъ солидарности государствъ въ исполненіи ихъ главной задачи—отправленіи правосудія и независимо отъ конвенціи,—всеобщее признанъ, какъ въ доктринѣ, такъ и юриспруденціи всѣхъ странъ, при условіи взаимности.

Такъ, между Россіей и Сив.-Амер. Соед. Штатами нѣтъ конвенціи, касающейся гражданскихъ дѣлъ. Но русская судебная власть съ успѣхомъ обратится къ американской судебной власти,—и обратно,—если въ требованіи будетъ указано на взаимность и на готовность уплатить издержки.

Какъ сообщаются между собою иностранные судьи касательно просьбъ объ исполненіи процессуальныхъ дѣйствій?

Существуютъ различные системы.

Какъ обычное правило мы должны указать на дипломатическое сношеніе.

Такъ, согласно деклараціи, подписанной 21 іюнь (3 іюль) 1874 г. между Россіей и Италіей, эти страны взаимно обязываются доставкой судебныхъ вызововъ и исполненіемъ порученій въ гражданскихъ и уголовныхъ дѣлахъ, лишь бы только эти порученія были снабжены французскимъ переводомъ и былъ точно указанъ адресъ отвѣтчика; путь—дипломатическій.

Въ видѣ исключенія, на основаніи особыхъ соглашеній, примѣняется непосредственное сношеніе между судами.

Укажемъ, напр., соглашеніе между Россіей и Германіей 1879 года, по которому между судами Варшавскаго округа и смежными пограничными судами Германіи можетъ имѣть мѣсто непосредственное сношеніе *). Тоже между судами Варшавскаго Округа и австрійской Галиціи (договоръ 2 апр. 1884 г.) и Румыніей (12 марта 1894 г.).

Въ 1893 г. была обмѣнена между Россіей и Германіей декларація, разрѣшающая Либавскому, Ковенскому и Гродненскому окр. судамъ и судебнымъ палатамъ С.-Петербургскаго и Виленскаго округовъ, а равно и Виленскому военно-окружному суду непосредственно сноситься по дѣламъ ихъ вѣдомства съ судебными мѣстами пограничныхъ провинцій Германіи.

Этотъ послѣдній способъ («непосредственное сношеніе») является наиболѣе практичнымъ и de lege ferenda—наиболѣе рекомендуемымъ способомъ сношенія между иностранными судами.

Съ ростомъ международной торговли и оборота развивается все болѣе и болѣе сношенія между судами разныхъ странъ. Поэтому существуетъ настоятельная необходимость освободить и должностную корреспонденцію судовъ отъ обременительныхъ и дорого стоящихъ формальностей.

Установленіе этого непосредственнаго сношенія между судами не угрожаетъ никакой опасностью государственному суверенитету.

Однако система непосредственныхъ сношеній имѣетъ и слабыя стороны. Она предполагаетъ на сторонѣ того и другого учрежденія полное знакомство съ судебными порядками, полное довѣріе другъ къ другу, большой опытъ въ международныхъ сношеніяхъ и общій языкъ,—иначе, вмѣсто упрощенія и ускоренія возникаютъ вѣчныя недоразумѣнія и связанныя съ ними проволочки и замедленія.

Гаагская Конвенція не пошла такъ далеко, что бы признать допустимымъ сообщеніе суд. актовъ по почтѣ или путемъ непосредственнаго сношенія между судами. Непосредственное сообщеніе, поскольку оно существуетъ на основаніи существующихъ договоровъ, не отмѣняется Конвенціею, но, какъ правило, нормальнымъ путемъ устанавливается дипломатическое сношеніе.

Ст. 5: Въ гражданскихъ и торговыхъ дѣлахъ судебная власть въ правѣ, согласно своимъ законамъ, обращаться съ требованіемъ къ компетент-

ной власти другого государства совершить какой либо слѣдственный или другой судебный актъ.

Ст. 6. Передача этихъ порученій совершается дипломатическимъ путемъ, если только не допущено непосредственное сношеніе между властями обоихъ государствъ *).

Ст. 8. Въ случаѣ некомпетентности власти, къ которой обращено требованіе, послѣднее ex officio пересылается компетентной судебной власти, согласно мѣстнымъ законамъ.

Ст. 10. Судебная власть, исполняющая порученіе, примѣняетъ, что касается формы, мѣстные законы, развѣ только не было испрошено въ порученіи какой либо спеціальной формы, не запрещенной мѣстнымъ законодательствомъ.

Какъ общій принципъ, издавна въ теоріи признано то положеніе, что всѣ дѣйствія по оказанію суд. помощи регулируются туземнымъ процессуальнымъ правомъ. Но крайнее разнообразіе процессуальныхъ системъ, наличность въ иностранныхъ правахъ такихъ формъ, соблюденіе которыхъ иностранный судья считаетъ важнымъ, поднимаютъ вопросъ: въ правѣ ли туземный судья соблюдать требуемый иностраннымъ судьей порядокъ, если это не погрѣшаетъ противъ абсолютно принудительныхъ или запретительныхъ законовъ

страны? Вслѣдъ за доктриной *) и Гаагская Конвенція разрѣшаетъ этотъ вопросъ въ утвердительномъ смыслѣ.

Послѣдняя статья (10) требуетъ пояснений.

Просимая правовая помощь должна быть оказана судомъ безусловно:

Хотя бы а) компетентность иноземнаго суда къ соотвѣтствующему иску исключается туземнымъ процессуальнымъ правомъ (поскольку стороной не является туземецъ).

Хотя бы b) искъ былъ основанъ на такихъ доказательствахъ, которыя не допускаетъ просимое государство, — напр. иски объ отцовствѣ.

Хотя бы c) свидѣтельскія показанія должны быть сняты съ лицъ, которыя по туземному праву не способны быть свидѣтелями.

Хотя бы d) свидѣтельскія показанія должны быть сняты въ такихъ дѣлахъ, въ коихъ по туземному праву это средство доказательства вовсе не примѣнямо.

Замѣтимъ еще, что издержки по исполненію требованія несетъ государство, просящее объ исполненіи. (Впрочемъ, Гаагская Конвенція 17 іюня 1905 г. внесла значительное ограниченіе въ дѣлѣ возмѣщенія этихъ издержекъ).

G. Walker. Streitfragen aus dem intern. Civilprocessrechte. Wien 1897 65—78.

Fedozzi. o. c. 120—145.

Почти во всѣхъ европейскихъ законодательствахъ позволеніе иностранцу выступить въ качествѣ истца передъ туземнымъ судомъ подчинено одному спеціальному условію: обязанности предоставить обезпеченіе издержекъ по дѣлу и тѣхъ убытковъ, которые можетъ понести отвѣтчикъ.

Это «cautio judicatum solvi» существенно отличается отъ того института, который носилъ тоже имя въ римскомъ правѣ.

Въ до-Юстиніановомъ правѣ тотъ кто выступалъ proprio nomine, какъ отвѣтчикъ по actio in rem, долженъ былъ дать cautio, подъ страхомъ переноса владѣнія на его противника, если этотъ соглашался дать это обезпеченіе (рг. J. 4. 11)... «namque stipulatur quis, ut solveretur sibi quod fuerit judicatum».

Эта cautio имѣла троякую цѣль: 1°. «ut, si victus nec rem ipsam restitueret nec litis aestimationem, potestas esset petitori aut cum eo agendi aut cum fideiussoribus eius». 2°. принудить отвѣтчика остаться въ процессѣ до постановленія рѣшенія. 3°. помѣшать отвѣтчику совершить какой либо

dolus, касательно спорнаго предмета (de re judicata, de re defendenda, de dolo malo). Наоборотъ, когда отвѣтчикъ выступалъ alieno nomine, cautio должна была быть безусловно предоставлена, безъ различія вещныхъ и личныхъ исковъ: «periculum enim erat, ne iterum dominus de eadem re experiatur».

Въ правѣ Юстиніана стерто это различіе между вещными и личными исками. Если отвѣтчикъ выступалъ suo nomine онъ не предоставлялъ никогда cautio. Если онъ выступалъ alieno nomine, онъ всегда долженъ былъ дать cautio: «ratam rem dominum habiturum satisfactionem procurator dare compellitur» (§ 3 I. 4. 11).

Мы нарочно отмѣтили эти детали, чтобы подчеркнуть различіе между этой cautio и cautio современнаго права.

Современный cautio judicatum solvi имѣетъ происхожденіемъ древне-германскіе обычаи, которые были въ Среднихъ Вѣкахъ рецепированы и во Франціи. Съ развитіемъ международныхъ сношеній возникла необходимость наложить узду на иностранцевъ «quorum fides valde suspecta est». Иностранецъ-истецъ могъ начать вздорный искъ противъ туземца, и, проигравъ процессъ, безопасно скрыться на свою родину.

Вотъ почему обычнымъ путемъ въ Ср. Вѣкахъ устанавливается въ Европѣ ограниченіе процессуальныхъ правъ иностранца: иностранецъ-истецъ долженъ предоставить поручителя, который былъ бы обязанъ заплатить издержки и убытки, причиненные его неосновательнымъ искомъ. Въ этомъ видѣ указанное правило перешло въ новѣйшія законодательства.

Мы видимъ, что и по цѣли и по субъектамъ правоотношенія (cautio даетъ истецъ, а не отвѣтчикъ), институтъ cautio judicatum solvi глубоко отличается отъ cautio j. solvi римскаго права.

Въ новѣйшихъ законодательствахъ обязанность представленія обезпеченія обусловлена тѣмъ, что иностранецъ не имѣетъ недвижимостей въ странѣ, гдѣ онъ затѣваетъ процессъ.

Не трудно понять практическій смыслъ этого предписанія. Иностранецъ, котораго ничто не удерживаетъ на туземной территоріи, можетъ легко скрыться послѣ невыгоднаго для него рѣшенія и даже до него и тѣмъ самымъ разорвать тѣ слабыя и случайныя связи, которыя временно его привязывали къ странѣ. Тѣмъ самымъ онъ легко могъ бы уклониться отъ обязанности заплатить издержки и убытки, къ которымъ онъ присужденъ, и туземецъ вынужденъ былъ бы предпринять хлопотный и мало обѣщающій процессъ заграницей, что бы добиться exequatur своего суд. рѣшенія.

Однако, эти практическія достоинства института cautio не перевѣшиваются тѣми затрудненіями въ свободномъ осуществленіи процессуальныхъ правъ, которыя на практикѣ ведутъ къ отказу въ правосудіи иностранцамъ.

Этотъ институтъ осуждается съ поразительнымъ единодушіемъ всей европейской доктриной, какъ оскорбленіе принципа равенства сторонъ въ процессѣ, какъ помѣха свободному осуществленію права судебной защиты, какъ крючокъ къ недобросовѣстнымъ шиканамъ злонамѣренныхъ отвѣтчиковъ *).

Лишь традиція сохраняетъ этотъ пережитокъ старины, который переходитъ изъ одного кодекса въ другой, не имѣя другого разумнаго основанія, какъ историческое воспоминаніе.

Cautio judicatum solvi надо разсматривать, какъ вымирающій институтъ; онъ отмѣняется во всѣхъ странахъ или трактатами *) или положительнымъ закономъ: какъ въ Италіи, Англіи, Португаліи, Швеціи.

Нашъ У. Г. С. сохранилъ институтъ обезпеченія и регулируетъ его въ слѣдующихъ статьяхъ.

Ст. 571: «Отвѣтчикъ можетъ, не представляя объясненій по существу дѣла, предъявить отводъ въ слѣдующихъ случаяхъ: . . . . 5) когда иностранецъ, не состоящій въ русской службѣ и не владѣющій въ Россіи недвижимымъ имѣніемъ, не представитъ обезпеченія издержекъ по дѣлу и тѣхъ убытковъ, которые можетъ понести отвѣтчикъ».

Ст. 575: «Отводы должны быть предъявлены не позже, какъ въ первой отвѣтной бумагѣ, если она была подана, или въ первомъ засѣданіи суда».

Ст. 577: «По отводамъ о необезпеченіи иностранцемъ (ст. 571 п. 5) судебныхъ издержекъ и убытковъ, судъ, смотря по свойству иска, опре-

дѣляетъ приблизительно количество сего обезпеченія».

Ст. 578: «Въ исполненіе постановленія суда по отводу, указанному въ предшедшей (577) статьѣ, истецъ можетъ просить о принятіи мѣръ обезпеченія судебныхъ издержекъ и убытковъ по правиламъ, установленнымъ для обезпеченія исковъ».

Намъ надо разсмотрѣть слѣдующіе вопросы:

I. Условія допустимости отвода. Ст. 571 п. 5 требуетъ наличности одного изъ двухъ условій: 1) чтобы иностранецъ истецъ не состоялъ на русской службѣ или 2) чтобы онъ не владѣлъ въ Россіи недвижимымъ имѣніемъ.

Никакого не можетъ быть сомнѣнія въ томъ, что подъ «русской службой» законъ разумѣетъ службу государственную; по смыслу закона частная служба не можетъ служить надежной гарантіей возмѣщенія причиненныхъ убытковъ.

Не возбуждаетъ никакихъ сомнѣній и условіе: «чтобы онъ не владѣлъ въ Россіи недвижимымъ имѣніемъ». Законъ разумѣетъ здѣсь владѣніе на правъ собственности, ибо всякое другое владѣніе не способно служить достаточной гарантіей отвѣтчику въ возмѣщеніи понесенныхъ имъ убытковъ.

Самъ размѣръ владѣемаго недвижимаго имѣнія, конечно, не имѣетъ рѣшительно никакого значенія; какъ бы ничтожна ни была недвижимость, владѣемая иностранцемъ въ Россіи, она, даже при наличности большого и сложнаго искового требованія, грозящаго большими убытками, считается достаточной гарантіей, исключающей отводъ по ст. 157 п. 5 У. Г. С.

II. Субъекты процессуальнаго правоотношенія.

Ст. 571 п. 5 говоритъ объ иностранцѣ-пстцѣ и отвѣтчикѣ. Текстъ закона не дѣлаетъ никакого ограниченія тѣхъ отвѣтчиковъ, коимъ предоставляется право отвода; отсюда мы должны сдѣлать тотъ выводъ, что право отвода принадлежитъ всякому отвѣтчику безъ всякаго отношенія къ тому будетъ ли это русскій или иностранный подданный.

Всякій иностранецъ, заявляющій самостоятельныя исковыя требованія—даже въ видѣ встрѣчнаго иска*), или въ видѣ заявленія на спорное имущество своихъ особенныхъ правъ въ порядкѣ вступленія въ дѣло въ качествѣ третьяго лица (ст. 665),—разсматривается, какъ такой самостоятельный истецъ, который по смыслу ст. 571 п. 5 обязанъ представить обезпеченіе убытковъ.

III. Что разумѣетъ законъ подъ словами «издержекъ по дѣлу» и тѣхъ убытковъ, которые можетъ понести отвѣтчикъ.

Что такое «издержки по дѣлу»—на это отвѣтъ намъ даетъ 868 ст. У. Г. С. Это суть судебныя издержки (гербовый сборъ, судебныя пошлины, канцелярскіе сборы), вознагражденіе за веденіе дѣла (наемъ адвоката по таксѣ), расходы на повѣрочныя дѣйствія (вызовъ свидѣтелей, осмотры и т. п.).

Всѣ эти издержки—такого свойства, что точный размѣръ ихъ установить заранѣе совершенно немыслимо, но которыя до поры до времени идутъ изъ кармана отвѣтчика.

Отвѣтчикъ въ правѣ требовать обезпеченія этихъ издержекъ. Какъ же можетъ судъ удовлет-

ворить это требованіе, разъ самъ размѣръ издержекъ не можетъ быть установленъ съ точностью? Послѣдняго и не предполагаетъ законъ. Согласно п. 5 ст. 571, судъ долженъ принять въ соображеніе «свойство иска», т. е. долженъ руководствоваться возможностью тѣхъ или другихъ расходовъ и сообразно этому приблизительно исчислить угрожаемые расходы и въ этомъ размѣрѣ потребовать обезпеченія.

Но, помимо издержекъ по производству дѣла, неправильное привлеченіе отвѣтчика (и въ особенности обезпеченіе иска) можетъ причинить ему убытки (напр. отъ запрещенія, налагаемаго на спорное имущество). И эти убытки должны быть обезпечены истцомъ-иностранцемъ,—конечно, при условіи, что отвѣтчикъ, предъявляя отводъ, докажетъ суду общій размѣръ и характеръ угрожаемыхъ убытковъ; напр. арестъ запроданныхъ товаровъ лишаетъ его ожидаемой прибыли.

IV. Можетъ ли быть истребована cautio въ теченіи процесса, если иностранецъ находился въ началѣ процесса въ условіяхъ, которыя избавляли его отъ дачи cautio и которыя исчезли впослѣдствіи, напр. истецъ мѣняетъ подданство, продаетъ или обезцѣниваетъ принадлежащее ему недвижимое имущество?

Французская и австрійская судебная практика даютъ утвердительный отвѣтъ, и это вполнѣ отвѣчаетъ цѣли и смыслу института. На чисто формальную, процессуальную точку зрѣнія становится наша судебная практика.

Требованіе обезпеченія предъявляется въ формѣ отвода. Отводъ, заявленный несвоевременно, подлежитъ оставленію безъ разсмотрѣнія (К. Р. 1881/160).

Если онъ заявленъ въ срокъ, то судъ, смотря по свойству иска, опредѣляетъ приблизительно количество сего обезпеченія. При дальнѣйшемъ производствѣ дѣла отвѣтчикъ не въ правѣ требовать дополнительнаго обезпеченія. (К. Р. 1881/160).

V. Можетъ ли отвѣтчикъ требовать обезпеченія впервые въ апелляціонной инстанціи за будущія издержки?

Утвердительный отвѣтъ даетъ французская судебная практика. Непредъявленіе отвода въ первой инстанціи лишаетъ его обезпеченія издержекъ лишь за первую инстанцію. Всякія отреченія не предполагаются, и изъ того, что отвѣтчикъ имѣлъ вѣру въ состоятельность противника за издержки въ 1-ой инстанціи, не вытекаетъ необходимо, что онъ долженъ имѣть тоже довѣріе и во второй инстанціи. Подача апелляціи есть случайность, и судьи 1-ой инстанціи не могутъ поэтому фиксировать размѣръ издержекъ за 2-ую инстанцію и обезпечивать ихъ отвѣтчику: вѣдь, стороны можетъ быть и не дойдутъ до апелляціи!

Съ этими соображеніями не считается нашъ Сенатъ.

«Сумма обезпеченія должна быть исчислена судомъ, при первоначальномъ опредѣленіи оной, заразъ за всѣ издержки, которыя могутъ предстоять по дѣлу во всѣхъ инстанціяхъ» (въ томъ числѣ и кассационной). Если отвѣтчикъ находитъ опредѣленную окружнымъ судомъ сумму «недостаточную на покрытіе издержекъ по дѣлу во всѣхъ инстанціяхъ,—то отъ него зависитъ обжа-

ловать состоявшееся по сему предмету постановленіе установленнымъ порядкомъ» (К. Р. 1881/160,

VI. Мы видѣли, что иностранецъ, владѣющій въ Россіи недвижимымъ имуществомъ не обязанъ представлять обезпеченія. Но, достаточно ли это условіе? Обезпечиваетъ ли въ достаточной мѣрѣ интересы отвѣтчика одно обладаніе истцомъ недвижимостью? Въ правѣ ли отвѣтчикъ требовать еще наложенія запрещенія на недвижимость, принадлежащую истцу?

На послѣдній вопросъ наша судебная практика даетъ отрицательный отвѣтъ, и это вполнѣ согласуется и съ духомъ и съ буквой закона. Въ нашихъ законахъ мы не найдемъ ни одной статьи, которая уполномочивала бы отвѣтчика налагать запрещеніе на недвижимость истца. И ст. 571 п. 5 ограничивается требованіемъ, чтобы иностранецъ владѣлъ въ Россіи недвижимымъ имѣніемъ, и, какъ мѣра исключительная, должна быть толкуема ограничительно. Эту статью мы должны толковать не въ смыслѣ вещнаго обезпеченія, а въ смыслѣ моральной гарантіи; законодатель руководился тѣмъ соображеніемъ, что иностранецъ, владѣющій недвижимостью въ Россіи, имѣетъ въ странѣ прочные и постоянные интересы, которыми онъ не склоненъ будетъ жертвовать легкомысленно.

Конечно, иностранецъ можетъ воспользоваться своей свободой и продать или обезцѣнить залогами свое имѣніе; въ этомъ случаѣ интересы отвѣтчика могутъ серьезно пострадать.

Но это возможно лишь въ теоріи. Трудно допустить, чтобы на практикѣ иностранецъ предпочелъ платежу судеб. издержекъ сбыть на спѣхъ,

т. е. при невыгодныхъ условіяхъ, свои недвижимости, имѣющія чаще всего большую цѣнность.

Къ тому же отвѣтчикъ можетъ всегда обратиться къ 1529 ст. X т. ч. 1, чтобы оспаривать сдѣлки противника, клонящіяся къ подложному переукрѣпленію имѣнія во избѣжаніе платежа долговъ.

Если истецъ иностранецъ не владѣетъ недвижимымъ имѣніемъ, онъ долженъ обезпечить эвентуальные судебные издержки и убытки отвѣтчика. Какимъ способомъ проистекаетъ это обезпеченіе? По силѣ ст. 578, истецъ, возражая на отводъ отвѣтчика, проситъ о принятіи мѣръ обезпеченія по правиламъ обезпеченія исковъ; отсюда слѣдуетъ, что не отвѣтчикъ, а самъ истецъ и въ правѣ указать способъ обезпеченія.

Примѣчаніе 2, пол. 1 къ ст. 571 У. Г. С. гласитъ такъ:

«Означенный въ п. 5 сей (571) статьи отводъ «равнымъ образомъ не можетъ быть предъявляемъ «противъ подданныхъ тѣхъ государствъ, въ которыхъ, по закону или на основаніи заключенныхъ «съ Россіею трактатовъ или конвенцій, русскіе «подданные освобождены отъ представленія обезпеченія издержекъ по дѣлу и тѣхъ убытковъ, которые можетъ понести отвѣтчикъ».

Россія заключила со слѣдующими державами конвенціи, по которымъ подданные договаривающихся сторонъ освобождены отъ представленія cautio judicatum solvi:

Франція 1 апр. 1874 («libre accès») 12 апр. 1899; 15/27 іюля 1896 (verbis expressis!)

Италія 16/28 сент. 1863.

Белыйя 5 янв. 1885.

Испанія 3 іюня 1885.

Германія 8 марта 1894

Японія 27 мая 1895.

Кромѣ того, cautio jud. solvi была отмѣнена по отношенію къ бѣднымъ австрійскимъ поддан- нымъ, подъ условіемъ соблюденія того же самаго исключенія, касательно подданныхъ Царства Поль- скаго въ Австріи (Выс. Указъ 10/22 февр. 1842 г.), а также—по отношенію къ подданнымъ Анили, подъ тѣмъ же условіемъ (Выс. Указъ 9/21 марта 1843 г.)

Вопросъ объ обезпеченіи издержекъ урегули- ровала и Гаагская Конвенція 14 ноября 1896 г. и Гаагская Конвенція 17 іюля 1905 г.*).

Ст. 11 этой Конвенціи уничтожаетъ cautio judicatum solvi для подданныхъ договариваю- щихся сторонъ, подъ условіемъ, что они имѣютъ domicilium въ томъ государствѣ, гдѣ предъяв- ляютъ искъ.

Ст. 12—13 замѣняютъ cautio слѣдующей га- рантіей: судебныя рѣшенія о возмѣщеніи судеб- ныхъ издержекъ обезпечиваются тѣмъ, что они получаютъ исполнительную силу въ каждомъ изъ договаривающихся государствъ, причемъ иностран- ный судъ долженъ дать свой exequatur, не вникая

въ существо дѣла, по удостовѣреніи подлинности и законной силы рѣшенія.

Надо замѣтить, что exequatur касается лишь судебныхъ издержекъ, но не прочихъ убытковъ, понесенныхъ стороной въ процессѣ. Это ограниченіе имѣетъ оправданіемъ то соображеніе, что въ различныхъ странахъ суды присуждаютъ различную сумму убытковъ; а потому дача exequatur установила бы неравенство между странами.

Силою Конвенціи отмѣняется сила ст. 571 п. 5 У. Г. С. противъ подданныхъ тѣхъ государствъ, которыя подписали конвенцію; по ею ничего не измѣняется въ тѣхъ процессуальныхъ нормахъ, которыя возлагаютъ обезпеченіе на всякаго истца, независимо отъ его подданства или мѣста жительства (ст. 590 и слѣд. У. Г. С.).

Пользованіе судебной защитой связано съ крупными расходами на гербовый сборъ, на судебныя и канцелярскія пошлины и прочія судебныя издержки. Эта дороговизна судоотправленія приводитъ къ тому, что неимущимъ людямъ фактически закрытъ доступъ въ судебныя учрежденія. Подобное печальное положеніе вещей, если не устраняется цѣликомъ, то смягчается въ значительной мѣрѣ,—институтомъ права бѣдности, изъмующимъ неимущихъ лицъ отъ взноса судебныхъ издержекъ и возлагающихъ ихъ на казну.

Этотъ институтъ регулированъ въ ст. 880—889 У. Г. С.

Нашъ У. Г. С. говоритъ о лицахъ, не имѣющихъ достаточно средствъ на веденіе дѣла и не различаетъ въ этомъ отношеніи русскихъ подданныхъ отъ иностранцевъ. Къ исключенію иностранцевъ отъ пользованія правомъ бѣдности нѣтъ никакихъ и теоретическихъ основаній. Какъ дарованіе права бѣдности туземцамъ есть дѣло справедливости, такъ же дарованіе того же права иностранцамъ есть требованіе международной гуманности.

На эту же гуманную точку зрѣнія стала и Конвенція 16 нояб. 1896 г., подробно регулирующая институтъ права бѣдности (assistance judiciaire gratuite).

Ст. 14. Подданные каждаго изъ договаривающихся государствъ допускаются во всѣхъ прочихъ государствахъ къ праву бѣдности подъ тѣми же законными условіями, какъ и подданные того государства, въ которомъ испрашивается это право.

Ст. 15. Свидѣтельство о бѣдности должно быть выдано властями постояннаго и за неимѣніемъ таковаго—настоящаго мѣста жительства иностранца. Если проситель не живетъ въ странѣ, гдѣ предъявленъ искъ, свидѣтельство о бѣдности должно быть безплатно свидѣтельствуемо дипломатическимъ или консульскимъ агентомъ страны, гдѣ документъ долженъ быть предъявленъ.

Ст. 16. Власть, компетентная видѣть свидѣтельство о бѣдности, въ правѣ наводить справки объ имущественномъ положеніи просителя у иностранныхъ властей. Власть, которая уполномочена признать право бѣдности, сохраняетъ за собою право, въ предѣлахъ ея компетентности, про-

вѣрять представляемыя ей удостовѣренія, объявленія и свѣдѣнія.

Гаагская Конвенція 17 іюля 1905 г. дополнила нормировку института права бѣдности слѣдующей важной нормой: если подданный одного изъ договаривающихся государствъ живетъ въ сферѣ дѣйствія договора, то свидѣтельство о правѣ бѣдности выдаетъ консулъ его страны.

Ст. 17 «Конвенціи гласитъ: Въ тѣхъ случаяхъ, когда, въ дѣлахъ гражданскихъ или торговыхъ, личное задержаніе, какъ средство исполненія или какъ простая охранительная мѣра не примѣняется къ мѣстнымъ подданнымъ, оно не можетъ быть примѣняемо и къ иностранцамъ, принадлежащимъ къ одному изъ договаривающихся государствъ».

Въ виду того, что У. Г. С. (ст. 652¹—652³, 1222¹—1222³) предусматриваетъ случаи задержанія отвѣтчика (подписка о невыѣздѣ), независимо отъ національности сторонъ, то ст. 17 Конвенціи не имѣетъ для насъ практическаго интереса.

Exequatur (Исполненіе рѣшеній иностранныхъ судовъ).

Мартенъ. Публ. Пр. Спб. 1884 II, 353.

v. Bar II, 409 sq.

F. Moreau. Effets internationaux des jugements. Paris. 1884.

Meili. o. c. 448 sqq.

Задача судоотправленія—рѣшить вопросъ о правѣ.

Но это рѣшеніе не остается мертвой буквой. Законъ даетъ ему не только неоспоримую доказательную силу права, но даетъ ему еще значеніе titulus'a, способнаго быть принудительно исполненнымъ содѣйствіемъ государственныхъ чиновниковъ.

Эта исполнительная сила, собственно говоря, не связана съ самимъ судебнымъ рѣшеніемъ, какъ таковымъ. Судья, постановившій свою резолюцію, исполнилъ всѣ дѣйствія, на немъ лежавшія, какъ на судьѣ *).

Теперь наступаетъ очередь за исполнительной властью. Правда, по большинству европейскихъ законодательствъ самъ судъ снабжаетъ свое рѣшеніе исполнительной формулой, составленной отъ

имени верховнаго представителя Государства, — высшаго источника авторитета исполнительной власти *).

Но судья выступаетъ здѣсь уже не въ роли судьи, отправляющаго свои судейскія обязанности, а въ силу спеціальнаго полномочія исполнительной власти, которое создаетъ въ судьѣ, въ нѣкоторомъ родѣ, двоякую личность: власть судебную, что касается рѣшенія и власть исполнительную, что касается выдачи исполнительнаго листа *).

Соотвѣтственно этому, всякое судебное рѣшеніе въ той странѣ, гдѣ оно послѣдовало, имѣетъ два важныхъ послѣдствія:

1) Оно считается актомъ правосудія (res judicata pro veritate habetur) и исключаетъ возможность предъявленія новаго иска по тому же спорному дѣлу въ томъ же или другомъ судѣ (exceptio rei judicatae).

2) Оно можетъ быть исполнено принудительно, даже manu militari.

Съ той и другой точки зрѣнія судебное рѣшеніе есть актъ суверенной власти. Отправлять правосудіе есть право и обязанность суверена и образуетъ одно изъ существенныхъ и неприкосновенныхъ атрибутовъ, въ признаніи котораго выражается достоинство и независимость самого суверена.

Но всякій суверенитетъ, по самому своему существу, есть власть территоріальная. На всемъ пространствѣ территоріи, гдѣ она господствуетъ, исходящіе отъ нея акты имѣютъ исключительную силу, которой должны безпрекословно повиноваться всѣ лица частныя и должностныя *).

Но, съ другой стороны, въ силу того же принципа территоріальности, распоряженія, исходящія отъ суверенной власти не имѣютъ никакой силы на иностранной территоріи; авторитетъ ея, выражаясь картинно, погашается на границѣ государства

Каждая суверенная власть можетъ протестовать противъ исполненія на ея территоріи актовъ, исходящихъ отъ иностранныхъ властей. И ни одна суверенная власть не смѣетъ претендовать на признаніе и допущеніе отправленія ея функцій на иностранной территоріи **).

Такое принудительное отправленіе правосудія, хотя бы и въ стадіи исполненія, является глубокимъ оскорбленіемъ публичнаго порядка въ иностранномъ государствѣ.

Но это лишь одна сторона вопроса. Признаніе de plano исполнительной силы судебнаго рѣшенія нарушило бы публичный порядокъ еще и въ другомъ отношеніи: оно имѣло бы послѣдствіемъ исполненіе всѣхъ рѣшеній безъ провѣрки ихъ основательности. Общественный порядокъ въ высшей

степени заинтересованъ въ отправленіи правосудной юстиціи.

Если туземный законодатель предпринимаетъ всѣ мѣры, чтобы обезпечить безпристрастіе и справедливость юстиціи на своей родинѣ, то онъ не можетъ уклониться отъ той же обязанности, разъ дѣло идетъ о иностранной юстиціи; онъ не можетъ, поэтому, съ закрытыми глазами примѣнять презумпцію «res judicata pro veritate habetur» къ тѣмъ рѣшеніямъ, которыя, можетъ быть, были постановлены при условіяхъ, наиболѣе вопіющихъ по своей неправосудности.

Наука права разсматриваетъ судебное рѣшеніе, какъ lex specialis. Если иностранные законы и примѣнимы туземными судами и даже, какъ мы видѣли выше (стр. 19), имѣютъ силу равную съ національными законами,—то это обязано волѣ національнаго законодателя: судья повинуется распоряженіямъ не иностранной власти, а—своей, туземной. Тоже самое соображеніе примѣнимо и къ судебнымъ рѣшеніямъ. Суверенная власть можетъ допустить при извѣстныхъ условіяхъ, опредѣляемыхъ закономъ, трактатомъ или конвенціей, исполненіе рѣшеній иностранныхъ судовъ, и ея независимость передъ другими суверенными властями, ея достоинство сохраняются свободной дачей такого разрѣшенія.

Строгое, послѣдовательное проведеніе принципа взаимной независимости государствъ не соотвѣтствуетъ воззрѣніямъ нашей эпохи, находящейся подъ сильнѣйшимъ вліяніемъ принципа comitas gentium. (Savigny. System VIII, 288: «Исполненіе рѣшеній иностранныхъ судовъ есть по-

стулать, покоящійся на съ давнихъ поръ постоянно ростущей правовой общности народовъ»).

Этому послѣднему принципу и обязанъ институтъ exequatur,—такъ называется тотъ актъ, коимъ, послѣ предварительной болѣе или менѣе глубокой формальной или матеріальной повѣрки представленнаго судебнаго рѣшенія, туземный судъ разрѣшаетъ привести послѣднее въ исполненіе на туземной территоріи.

Exequatur есть судебное опредѣленіе, которымъ государственная власть снабжаетъ иностранное судебное рѣшеніе исполнительной формулой, т. е. даетъ этому рѣшенію на его территоріи содѣйствіе закона и помощь мѣстныхъ властей.

Этотъ институтъ регулированъ въ У. Г. С. Кн. II, Раздѣлъ V, Глава X: «Объ исполненіи рѣшеній судебныхъ мѣстъ иностранныхъ государствъ» (ст. 1273—1281).

Ознакомленіе съ нимъ составитъ предметъ дальнѣйшаго изложенія.

Законъ (ст. 1274 У. Г. С.) говоритъ о рѣшеніи, не опредѣляя того, что онъ понимаетъ подъ этимъ словомъ.

Едва ли можетъ быть сомнѣніе въ томъ, что подъ этотъ терминъ не подойдутъ тѣ рѣшенія, которыя постановляются: а) административными властями (напр. штрафы за неисполненіе полицейскихъ правилъ) и учрежденіями Финансоваго Вѣ-

домства (напр. взысканія налоговъ), b) и уголовными судами (приговоры, налагающіе наказанія).

Ст. 1274—1281 У. Г. С. примѣняются лишь къ судебнымъ рѣшеніямъ, постановляемымъ гражданскими судами и къ рѣшеніямъ объ убыткахъ, постановляемымъ уголовнымъ судомъ акцессорно при самомъ производствѣ уголовнаго дѣла. (ст. 5 У. Г. С.).

Они не примѣняются къ частнымъ опредѣленіямъ иностранныхъ судовъ (К. Р. 1881/32).

Но рѣшенія иностранныхъ третейскихъ судовъ должны имѣть для контрагентовъ полную доказательную силу, если эти рѣшенія, согласно удостовѣренію русскаго консула постановлены по мѣстнымъ законамъ и обычаямъ (К. Р. 1882/52), и если на основаніи соглашенія контрагентовъ всѣ эвентуальные недоразумѣнія и споры изъ договора должны быть предоставлены этому третейскому суду (К. Р. 1889/157).

Особое положеніе занимаютъ рѣшенія, касающіяся права состоянія лица (усыновленіе, узаконеніе, законность или незаконность рожденія, разводъ, уничтоженіе брака и т. п.). Такія рѣшенія не нуждаются въ exequatur, что бы получить признаніе заграницей.

Рѣшеніе, напр., расторгающее или объявляющее недѣйствительнымъ бракъ, имѣетъ тотъ эффектъ, что бракъ считается ничтожнымъ de plano во всѣхъ странахъ. Рѣшеніе, устанавливающее отцовство—законное или естественное—даетъ званіе естественнаго происхожденія отъ извѣстнаго лица, которымъ будетъ пользоваться ребенокъ, куда бы онъ ни пріѣхалъ. Рѣшеніе, констатирующее ра-

сточительность, безуміе и пр., создаетъ недѣеспособность, которая слѣдуетъ за недѣеспособнымъ повсюду, куда бы онъ ни направилъ свои шаги.

Однимъ словомъ: для признанія всѣхъ иностранныхъ рѣшеній, регулирующихъ права состоянія и правоспособность лица (личный статутъ), не требуется exequatur *).

И не трудно объяснить это исключеніе.

Законы о личномъ статутѣ слѣдуютъ за лицомъ во всѣ страны (поэтому туземные суды въ вопросахъ о состояніяхъ всегда примѣняютъ національные законы тяжущагося!) **). Индивидуумъ, которому его національный законъ даетъ то или другое состояніе, сохраняетъ его во всѣхъ странахъ, ибо оно, какъ юридическій атрибутъ, такъ же не расторжимъ отъ его личности, какъ и его физическій и моральный атрибуты.

Но, личный статутъ опредѣляется не одними законами,—онъ вытекаетъ также и изъ судебныхъ рѣшеній, которые примѣняютъ эти законы, и которые поэтому не могутъ быть различаемы отъ послѣднихъ въ ихъ значеніи для иностраннаго судьи.

Кромѣ того, что касается судебныхъ рѣшеній этой категоріи, дѣло идетъ не объ ихъ исполненіи: они не требуютъ актовъ принудительнаго испол-

ненія, т. е. вмѣшательства органовъ публичной власти. Съ момента ихъ постановленія они уже производятъ весь свой эффектъ, снабжая лицо соотвѣтствующимъ званіемъ или качествомъ. (Moreau o. c. 49 «il est aussitôt exécuté qu'il est rendu»).

Всѣ требованія, которыя лицо затѣмъ строить на этихъ личныхъ правахъ состоянія суть послѣдствія этихъ правъ состоянія, а не того судебнаго рѣшенія, которое ихъ лишь признало *). Если же суд. рѣшенія этой категоріи не нуждаются въ особомъ принудительномъ исполненіи, то, ясно, что здѣсь нѣтъ мѣста опасенію, что территоріальная суверенная власть, признавая силу за иностраннымъ рѣшеніемъ, поступится своимъ суверенитетомъ и независимостью.

На этой точкѣ зрѣнія стоитъ Сенатъ: «Признаніе лица расточителемъ установленнымъ для сего порядкомъ влечетъ ограниченіе дѣеспособности расточителя не только въ предѣлахъ того государства, гдѣ состоялось постановленіе о семъ, но и во всѣхъ прочихъ государствахъ. При семъ

лицо, признанное расточителемъ въ одномъ государствѣ, считается ограниченнымъ въ дѣеспособности въ другомъ государствѣ лишь въ той мѣрѣ, въ какой дѣеспособность расточителя ограничивается по законамъ того государства, гдѣ состоялось постановленіе о признаніи его расточителемъ» (К. Р. 1893/50).

За этимъ исключеніемъ, всѣ рѣшенія иностранныхъ судовъ подлежатъ exequatur на русской территоріи, будутъ ли они постановлены въ исковомъ или охранительномъ порядкѣ.

Въ самомъ дѣлѣ, тѣ же самыя соображенія, которыя привели къ необходимости exequatur для суд. рѣшеній по дѣламъ исковымъ, вполнѣ примѣнимы и къ дѣламъ охранительнаго судопроизводства (которыя также постановляются отъ имени суверена: «по Указу Его Императорскаго Величества» — въ Россіи), — и безъ различія имѣютъ ли они судебную форму (см. напр. 1438 и слѣд. ст. У. Г. С.), или же просто публичную форму, въ которую облекается актъ или соглашеніе между частными лицами.

Опекуны, администраторы и прочіе представители различныхъ наименованій, назначаемые судомъ, не могутъ отправлять своихъ функцийъ за границей безъ полученія exequatur того судебнаго опредѣленія, которое ихъ назначило; но та часть суд. рѣшенія, въ которой опредѣляется что либо о правахъ состоянія или дѣеспособности лица (объявленіе расточителемъ, безвѣстно-отсутствующимъ, безумнымъ и т. п.), какъ указано выше, не нуждается въ exequatur, если не требуется

какого либо акта принудительного исполненія, напр., отчужденіе имущества и пр.

Сказанный принципъ терпитъ исключеніе для тѣхъ случаевъ недѣеспособности, которые устанавливаются судомъ въ публично-правовомъ интересѣ. Такъ, опредѣленія о несостоятельности не имѣютъ исключительно частно-правовой характеръ, такъ какъ заключаютъ въ себѣ элементъ публично-правовой, а поэтому они не могутъ быть приведены въ исполненіе въ предѣлахъ иностраннаго государства безъ предварительной провѣрки туземнымъ судомъ самой правильности ихъ съ т. з. матеріальнаго права.

Сенатъ объяснилъ: объявленіе даннаго лица несостоятельнымъ въ иностранномъ государствѣ, по рѣшенію судебнаго мѣста того государства—не лишаетъ это лицо юридической дѣеспособности въ Россіи. Такое рѣшеніе не можетъ и быть приведено въ исполненіе въ Россіи (—если нѣтъ особаго о томъ между государствами трактата). Кредиторы могутъ оградить свои интересы въ Россіи не иначе, какъ ходатайствомъ о признаніи должника несостоятельнымъ въ русскомъ судѣ (К. Р. 1881:32).

Точно также всѣ ограниченія и лишенія гражданской право-и дѣеспособности, вызванныя политическими мотивами, не имѣютъ никакого экстерриторіальнаго дѣйствія. Лицо, лишенное по приговору отечественнаго суда всѣхъ правъ состоянія или присужденное къ гражданской смерти, не будетъ считаться граждански умершимъ или лишеннымъ всѣхъ правъ состоянія въ другой странѣ, если бы даже такое наказаніе существовало въ

мѣстномъ уголовномъ законодательствѣ. (Мартеневъ т. II, 315).

Ваг II, 409 sq.

Энгельманнъ. Исполненіе рѣшеній иностранныхъ судовъ въ Россіи. Спб. 1884.

Марковъ. „О приведеніи въ исполненіе рѣшеній судебныхъ мѣстъ иностранныхъ государствъ“. (Ж. М. Ю. т. XXI).

Малышевъ. Курскъ гражд. судопроизв. т. II, стр. 43.

Martens. De l'exécution des jugements étrangers en Russie. Journal de droit int. t. V (1878).

Псаченко. VI къ ст. 1273 и слѣд.

Мартеневъ. Соврем. межд. право цивилиз. народовъ. Спб. 1883, II, 339—345.

Институтъ exequatur, какъ мы видѣли въ § 1, имѣетъ цѣлью подчинить въ интересахъ публичнаго порядка исполненіе судебныхъ рѣшеній иностранныхъ судовъ санкціи и контролю государственной власти.

Но сохраненіе достоинства и независимости суверенной власти не обеспечивается простой визой суда.

Одно голое разрѣшеніе мѣстной власти на исполненіе иностраннаго рѣшенія не въ состояніи само-по себѣ оправдать съ точки зрѣнія высшей идеи суверенности національной государственной власти слѣпое и безпрекословное повиновеніе распоряженіямъ, исходящимъ отъ иностранныхъ властей.

Несовмѣстимо было бы съ достоинствомъ государства угодливо идти на встрѣчу потребностямъ иностранныхъ государствъ, не обезпечивъ и свои тождественные интересы въ соотвѣтствую-

щихъ государствахъ. Если напр., русскія власти разрѣшали бы исполнять въ Россіи рѣшенія французскихъ судовъ, а французскія власти не допускали бы у себя исполненія рѣшеній русскихъ судовъ, то русская власть осталась бы въ накладѣ: она услуживала бы иностранцамъ, не встрѣчая взаимности.

Въ нѣкоторыхъ странахъ преувеличенное понятіе о суверенитетѣ привело даже къ безусловному и полному отрицанію силы за иностранными суд. рѣшеніями: истецъ, желающій привести въ исполненіе въ данной странѣ рѣшеніе иностраннаго суда, долженъ вновь предъявить здѣсь искъ и снова провести до конца весь процессъ.

Такъ обстоитъ дѣло въ Даніи и Голландіи.

Не такъ далеко идетъ большинство другихъ европейскихъ законодательствъ.

Одни изъ нихъ (Франція, Португалія) обезпечиваютъ свои интересы тѣмъ, что снабжаютъ широкими полномочіями свои суды при выдачѣ exequatur: послѣдніе служатъ какъ бы роль апелляціонныхъ инстанцій для иностранныхъ рѣшеній; они пересматриваютъ по существу уже состоявшееся рѣшеніе, и въ правѣ ихъ измѣнить, если найдутъ ихъ неправильными.

Другія государства (Германія, Австрія, Беллія, Испанія, Румынія) подчиняютъ исполненіе рѣшеній иностранныхъ судовъ условію взаимности: если въ государствѣ просителя исполняются рѣшенія туземныхъ судовъ, то онъ въ правѣ требовать, указавъ на взаимность, исполненія суд. рѣшенія его отечественнаго суда и на туземной территоріи.

На принципѣ взаимности основывается и наше русское право.

Ст. 1273 У. Г. С. гласитъ такъ:

«Рѣшенія судебныхъ мѣстъ иностранныхъ
«государствъ исполняются на основаніи пра-
«вилъ, установленныхъ по сему предмету
«взаимными трактатами и договорами. Въ
«тѣхъ случаяхъ, когда ими не установлены
«самыя правила исполненія, соблюдается
«порядокъ, изложенный въ слѣдующихъ
«статьяхъ».

Редакція этой статьи несовсѣмъ ясна; она
даетъ поводъ къ сомнѣніямъ и спорамъ: выра-
жается ли въ ней та мысль, что въ Россіи подлежатъ
исполненію рѣшенія судебныхъ мѣстъ не всѣхъ
иностранныхъ государствъ, а только тѣхъ, съ ко-
торыми заключены по сему предмету взаимные
трактаты и договоры, или же эта статья касается
только порядка исполненія рѣшеній иностранныхъ
судовъ, и въ этомъ именно отношеніи упоминаетъ
о трактатахъ и договорахъ, отдавая содержащимся
въ нихъ по этому предмету указаніямъ преиму-
щественную силу передъ правилами 1274 и слѣд.
статей о порядкѣ исполненія рѣшеній^*).

Въ послѣднемъ смыслѣ толковала первоначально ст. 1273 наша судебная практика, при энергичной поддержкѣ русской доктрины *):

«Исполненіе въ Россіи рѣшенія иностраннаго суда можетъ быть допущено совершенно независимо отъ того, въ какомъ государствѣ постановлено рѣшеніе, есть ли трактатъ, разрѣшающій исполненіе рѣшеній судовъ этого государства въ Россіи, допускается ли въ этомъ государствѣ исполненіе рѣшеній русскихъ судебныхъ мѣстъ, и поставлено въ зависимость отъ совершенно иныхъ условій, а именно требуется только разрѣшеніе суда Имперіи» (К. Р. 1883/1711).

Рѣзкой и обстоятельной критикѣ подверглось это К. Р. со стороны профессора (Дерптъ) Энгельманна *). Онъ разбиваетъ всѣ доводы противнаго лагеря и доказываетъ, что этотъ мнимый либерализмъ не имѣетъ опоры ни въ самомъ законѣ, ни въ исторіи его созданія.

Впрочемъ, и Сенатъ скоро отступилъ отъ толкованія, преподаннаго имъ въ 1873 году, и при-

зналъ, что „статья 1273 У. Г. С. опредѣляетъ лишь порядокъ исполненія судебныхъ рѣшеній тѣхъ государствъ, съ которыми заключены трактаты о взаимномъ исполненіи рѣшеній, и потому не можетъ служить основаніемъ къ разрѣшенію вопроса объ исполненіи судебныхъ рѣшеній тѣхъ государствъ, съ которыми такихъ трактатовъ не существуетъ“. Засимъ—„и ст. 1274 и послѣдующія также не относятся къ судебнымъ рѣшеніямъ тѣхъ государствъ, съ которыми не заключено трактатовъ“... И изъ „общаго смысла“ законовъ „слѣдуетъ заключить, что рѣшенія тѣхъ государствъ, съ которыми нѣтъ договоровъ о взаимномъ ихъ исполненіи, столь же необязательны къ исполненію въ Россіи, какъ и всякія административныя распоряженія, исходящія отъ иностранныхъ властей“... „Изъ чего слѣдуетъ, что рѣшенія иностранныхъ судовъ, дѣйствующихъ не отъ имени и не по уполномочію Россійской Верховной Власти, сами по себѣ не могутъ имѣть въ Россіи никакого значенія, безъ предоставленія имъ такого значенія какимъ либо актомъ Россійской Верховной Власти, т. е. или дѣйствующимъ въ Россіи закономъ или заключеннымъ съ иностраннымъ государствомъ договоромъ“... При томъ же въ вопросахъ международнаго права основнымъ принципомъ является взаимность.— Очевидно, не представляется основанія, да и было бы противно понятію о самостоятельности государства—исполнять рѣшенія, постановляемыя противъ его подданныхъ судами иностранныхъ государствъ, если въ этихъ послѣднихъ не исполняются взаимно рѣшенія, по-

становляемыя въ первомъ противъ ихъ иностранныхъ подданныхъ“... „Что этотъ принципъ проводится и нашимъ законодательствомъ, въ томъ убѣждаетъ и разсмотрѣніе исторіи происхожденія ст. 1273 и слѣд. У. Г. С. *).

Итакъ: „исполненіе въ Россіи рѣшеній судебныхъ мѣстъ тѣхъ государствъ, въ которыхъ взаимное исполненіе рѣшеній русскихъ судовъ не обезпечено заключенными съ ними трактатами и договорами, какъ нарушающее понятіе о самостоятельности государства, допущено быть не можетъ“. (К. Р. 1882/58, 1902/62, 84, 1907/13).

Изъ вышеизложеннаго явствуетъ, что взыскатель при безуспѣшности его просьбы о выдачѣ exequatur имѣетъ лишь одинъ выходъ: предъявить въ компетентномъ русскомъ судѣ новый искъ о томъ правѣ, которое онъ считаетъ нарушеннымъ, не боясь возраженія о рѣшенномъ дѣлѣ со стороны отвѣтчика.

Въ виду этого требованія наличности обезпеченной трактатомъ взаимности, ст. 1273—1281 У. Г. С. не имѣютъ большого значенія для русскихъ судовъ.

Въ самомъ дѣлѣ, Россія до сихъ поръ не заключила ни одного трактата, въ которомъ было бы признано исполненіе судебныхъ рѣшеній иностраннаго государства. Мы можемъ указать лишь на Конвенціи, заключенныя Россіей съ рядомъ державъ по одному ограниченному предмету: вѣдѣніе дѣлъ о наслѣдованіи иностранцевъ. Выше

(стр. 77) мы изложили вкратцѣ эти наслѣдственныя Конвенціи. Замѣтимъ здѣсь, что лишь въ узкихъ предѣлахъ этихъ конвенцій возможны взаимныя исполненія судебныхъ рѣшеній (К. Р. 1902/62).

Не большой шагъ впередъ сдѣлала и Гаагская Конвенція 1896 года въ этомъ вопросѣ.

Мы видѣли выше (стр. 165), что Гаагская Конвенція отмѣняетъ cautio judicatum solvi (ст. 11) и въ замѣну ея даетъ слѣдующую гарантію: исполненіе судебныхъ рѣшеній о возмѣщеніи судебныхъ издержекъ обезпечивается тѣмъ, что они получаютъ исполнительную силу въ каждомъ изъ договаривающихся государствъ, при чемъ иностранный судъ долженъ дать свой exequatur, не вникая въ существо дѣла, по удостовѣреніи подлинности и законной силы рѣшенія.

Повидимому, расширенію этой бреши въ строгую систему exequatur не пришло еще время; и на гаагскихъ конференціяхъ и въ литературѣ авторитетные голоса рѣшительно осуждаютъ попытки этого рода, какъ преждевременныя и заранѣе обреченныя на неуспѣхъ.

И сами международные договоры, устанавливающіе изъятія изъ общаго права, должны быть толкуемы въ строго ограниченномъ смыслѣ: ихъ значеніе ограничивается точно предметомъ, предусматриваемымъ текстомъ договора. Такъ напр., силу конвенціи о наслѣдствахъ между Россіей и Франціей, устанавливающей взаимную компетентность судовъ въ дѣлахъ о наслѣдствахъ, нельзя распространять на рѣшенія въ прочихъ гражданскихъ дѣлахъ.

Тѣмъ паче нельзя изъ любого договора, благопріятнаго иностранцамъ, выводить отмѣну стѣснительныхъ ограниченій въ области exequatur; напр., договоръ, освобождающій иностранцевъ отъ cautio judicatum solvi, вовсе не означаетъ, что судебныя рѣшенія, постановляемыя въ отечествѣ этого иностранца, должны непремѣнно получить exequatur въ другомъ государствѣ.

Трактатъ объ исполненіи судебныхъ рѣшеній не можетъ цѣликомъ ассимилировать иностранныя судебныя рѣшенія съ рѣшеніями отечественныхъ судовъ. Судебныя рѣшенія иностранныхъ судовъ и при наличности такого трактата нуждаются еще во вмѣшательствѣ туземной судебной власти, которая должна сама облечь ихъ исполнительной формулой (exequatur): тѣмъ самымъ—приказамъ, исходящимъ отъ иностранныхъ властей, дается форма приказа мѣстной власти (pareatis).

Поэтому, у туземнаго суда должно быть испрошено exequatur даже и при наличности трактата или договора, обеспечивающаго исполненіе рѣшеній иностранныхъ судовъ. (Ст. 1274 У. Г. С.).

Каковы полномочія суда, дающаго разрѣшеніе на исполненіе иностраннаго рѣшенія?

Теоретическій отвѣтъ вытекаетъ уже изъ тѣхъ соображеній, которыя дали жизнь институту exequatur: признаніе de plano силы распоряженій, непосредственно исходящихъ отъ иностранныхъ властей 1) нарушило бы понятіе о самостоятельности государства и 2) грозило бы доброму от-

правленію правосудія на территоріи государства, ибо чужеземная юрисдикція нисколько не гарантируетъ справедливости и правосудности рѣшенія.

Въ виду этихъ опасеній, простая виза суда была бы пустой формальностью, которая при отсутствіи особыхъ трактатовъ и договоровъ, не образовала бы достаточнаго вмѣшательства территоріальной суверенной власти.

Самыя вопіющія несправедливости были бы покрыты такимъ pareatis!

Единственнымъ средствомъ осуществить двоякую цѣль, преслѣдуемую exequatur,—есть признаніе за судебной властью права войти въ обсужденіе существа спора, разрѣшеннаго иностраннымъ судомъ (французская система). Это не значитъ, что туземный судъ не считается вовсе съ иностраннымъ рѣшеніемъ: возникаетъ не новый процессъ, а настоящее производство о дачи exequatur, гдѣ судья изслѣдуетъ одинъ вопросъ: можетъ ли быть исполнено рѣшеніе иностраннаго суда?

Другое дѣло, если есть трактатъ или договоръ.

Государство, заключая договоръ, считается съ тѣмъ довѣріемъ, которое заслуживаетъ судоотправленіе иностраннаго государства, и потому не имѣетъ никакого основанія провѣрять рѣшеніе, исходящее изъ этого государства, съ точки зрѣнія его правильности и безпартійности.

На этой почвѣ стоитъ наше русское право.

Ст. 1279 У. Г. С, гласитъ:

«Судебныя мѣста, при разсмотрѣніи сихъ
«дѣлъ, не входятъ въ обсужденіе существа
«спора, разрѣшеннаго судами иностранныхъ

«государствъ, но лишь опредѣляютъ: не за- «ключаетъ ли въ себѣ разсматриваемое рѣ- «шеніе такихъ распоряженій, которыя про- «тивны общественному порядку, или не до- «пускаются законами Имперіи».

Ст. 1281: «Рѣшенія судебныхъ мѣстъ го- «сударствъ иностранныхъ не приводятся въ «исполненіе и не имѣютъ никакой силы въ «Имперіи, если ими разрѣшаются иски о «правахъ собственности на недвижимыя имѣ- «нія, въ Россіи находящіяся».

Ограниченность полномочій русскаго суда при выдачи exequatur объясняется ограниченнымъ кругомъ иностранныхъ судебныхъ рѣшеній, подле- жащихъ исполненію въ Россіи.

Русскій судъ не провѣряетъ даже—компетен- тенъ ли былъ судъ, постановившій рѣшеніе,— закономѣрна ли формальная сторона рѣшенія и вступило ли оно въ законную силу (К. Р. 1876/587). Онъ изслѣдуетъ лишь одно: не противно ли рѣше- ніе публичному порядку Имперіи. Русскій судъ осуществляетъ въ этомъ изслѣдованіи абсолютно свободный контроль; онъ не въ правѣ лишь, подъ предлогомъ отправленія этого контроля, дойти до оцѣнки существа спора, ибо эта оцѣнка не вхо- дитъ въ кругъ его полномочій.

Итакъ, судъ, разсматривая прошеніе о вы- дачи exequatur, долженъ единственно удостовѣ- риться въ наличности условій, установленныхъ ст. 1273 (трактаты о взаимности) и ст. 1279 (не противность рѣшенія общественному порядку).

То и другое условіе требуетъ нѣкоторыхъ по- ясненій.

Какими путями освѣдомляется судъ о существованіи трактатовъ о взаимномъ исполненіи суд. рѣшеній? Всякій трактатъ (или конвенція) долженъ быть извѣстенъ суду, какъ и всякій законъ, надлежащимъ образомъ опубликованный, а потому судъ не въ правѣ, ни возлагать доказательствъ существованія такого договора на тяжущихся, ни останавливать рѣшеніе дѣла для испрошенія у высшей инстанціи заключенія по возникшему недоумѣнію *).

Убѣдившись самъ въ существованіи соотвѣтствующаго трактата, судъ долженъ перейти къ разсмотрѣнію самого рѣшенія и изслѣдовать—не содержитъ ли оно такихъ «распоряженій», которыя противны: 1) общественному порядку или 2) законамъ Имперіи.

Что надо понимать подъ выраженіемъ «распоряженій»? Надо ли толковать этотъ терминъ ограничительно, въ смыслѣ самихъ реальныхъ дѣйствій, воспрещенныхъ нашими законами, и объ исполненіи которыхъ упомянуто въ диспозитивѣ рѣшенія, напр. присужденіе передачи въ натурѣ человѣка взыскателю (запрещеніе рабства: 1404 X т. ч. 1), или же этотъ терминъ охватываетъ и такія дѣйствія, которыя сами по себѣ не запрещены, но вытекаютъ изъ запрещенной или недѣйствительной сдѣлки, лежащей въ основаніи требованія, напр., взысканіе извѣстной суммы денегъ

(изъ долга по игрѣ: 2014, 2019, 1529 X т. ч. 1, или взысканіе разницы между двумя курсами по сдѣлкѣ купли-продажи на срокъ золотой валюты 1401¹ X т. ч. 1).

Если толковать ст. 1279 буквально, то подъ ея дѣйствіе подпадетъ лишь то, что наши суды сами ни въ какомъ случаѣ не постановили бы, и, именно, потому, что совершеніе извѣстныхъ дѣйствій воспрещено русскими законами.

Однако, такое узкое толкованіе едва ли вѣрно.

Въ самомъ дѣлѣ, мы не можемъ отказать суду въ правѣ, при извѣстныхъ условіяхъ, войти и глубже въ изслѣдованіе реальной подкладки того абстрактнаго распоряженія, которое заключается въ рѣшеніи иностраннаго суда и не дать exequatur такимъ рѣшеніямъ, которыя заключаютъ распоряженія, хотя сами по себѣ невинныя, но вытекающія изъ уголовно-наказуемой или ничтожной сдѣлки. Если бы мы отказали суду въ правѣ обратиться къ самому источнику, откуда возникло это распоряженіе, мы оказали бы покровительство такимъ сдѣлкамъ и договорамъ, которые нашими законами не только воспрещаются, но даже уголовно-наказуемы, и которыя контрабанднымъ путемъ проникли на русскую территорію съ смѣлымъ требованіемъ защиты.

Судъ долженъ умственно перерѣшить все дѣло съ точки зрѣнія соотвѣтствія его отечественнымъ нормамъ публичнаго порядка. Онъ долженъ произвести ту же операцію, что и при обсужденіи взаимныхъ правъ и обязанностей сторонъ, на основаніи законовъ того государства, гдѣ договоръ былъ совершенъ; выше мы видѣли, что, согласно

ст. 707 У. Г. С. заграничные договоры обсуждаются по правилу locus regit actum съ единственнымъ ограниченіемъ: „если только заключающаяся въ нихъ сдѣлка не противна общественному порядку и не воспрещена законами Имперіи“.

Производя дѣло о дачѣ exequatur, судъ не разрѣшаетъ дѣло по существу, но онъ контролируетъ диспозитивъ рѣшенія иностраннаго суда и лежащую въ основѣ его сдѣлку по тѣмъ же принципамъ, какъ если бы онъ самъ разрѣшалъ спорное отношеніе. Поэтому, судъ долженъ дать exequatur, если по его убѣжденію онъ, самъ рѣшая дѣло согласно ст. 707, не нашелъ бы въ спорномъ правоотношеніи признаковъ, указанныхъ въ ст. 707, и долженъ отказать въ exequatur, если бы онъ, пользуясь тѣмъ же методомъ, призналъ договоръ недѣйствительнымъ и искъ неподлежащимъ удовлетворенію.

При какихъ условіяхъ судъ въ правѣ пускаться въ такія изысканія?

Не можетъ быть сомнѣнія въ томъ, что самъ судъ не можетъ возбуждать какихъ либо сомнѣній, касательно нарушенія иностраннымъ рѣшеніемъ нормъ публичнаго порядка, если это нарушеніе не явствуетъ изъ самого текста рѣшенія. Если, напр., въ представленной резолюціи суда сказано, что такой-то отвѣтчикъ присужденъ къ платежу такой то суммы въ пользу просителя, то судъ не въ правѣ самъ ex officio предпринимать изслѣдованіе о законности лежащей въ основѣ такого абстрактнаго требованія сдѣлки.

Другое дѣло,—если отвѣтчикъ заявитъ протестъ.

Онъ на то и приглашается въ судъ, что бы быть выслушаннымъ.

Отвѣтчикъ, явившись въ засѣданіе, можетъ опровергать требованіе взыскателя, въ границахъ ст. 1279 У. Г. С.

Онъ въ правѣ доказывать, что иностранное рѣшеніе содержитъ въ себѣ распоряженія, противныя общественному порядку и законамъ Имперіи; и въ такомъ случаѣ судъ не можетъ уклониться отъ провѣрки того основанія, которое послужило источникомъ требованія взыскателя.

Отвѣтчикъ въ правѣ, кромѣ того, оспаривать требованіе взыскателя, указаніемъ на процессуальныя недостатки, какъ самого производства объ exequatur, такъ и производства дѣла въ заграничномъ судѣ. Такъ,—онъ въ правѣ заявлять всѣ отводы и возраженія (о давности, reijudicatae и т. п.).

Въ своихъ средствахъ защиты онъ ограниченъ лишь въ одномъ отношеніи: онъ не можетъ атаковать рѣшеніе по существу, доказывая неправосудность самаго рѣшенія. Ст. 1274 У. Г. С. категорично и безусловно запрещаетъ суду входить въ обсужденіе правильности рѣшенія иностраннаго суда.

Ст. 1275 У. Г. С. «Просьбы о приведеніи въ исполненіе въ Имперіи рѣшеній судебныхъ мѣстъ иностранныхъ государствъ подаются въ тотъ Окружный Судъ, въ вѣдомствѣ котораго должно производиться исполненіе».

Что разумѣетъ законъ подъ словами: „въ вѣдомствѣ коего должно производиться исполненіе“? Когда споръ шелъ о правѣ на недвижимость, то не можетъ быть сомнѣнія въ томъ, что подсудность опредѣляется мѣстомъ нахожденія сей недвижимости. Помимо этого случая, подсудность, повидимому, должна опредѣляться мѣстомъ жительства отвѣтчика (ст. 203—206 У. Г. С.). Въ пользу этого мнѣнія говоритъ то соображеніе, что отвѣтчикъ долженъ быть вызванъ къ суду, а потому никакое другое основаніе подсудности (напр., мѣсто нахожденія имущества) не представляетъ въ практическомъ отношеніи, какъ для сторонъ, такъ и для суда, болѣе удобствъ, какъ, именно, основаніе, указанное въ ст. 203—206 У. Г. С.

Ст. 1276 У. Г. С.: «По просьбѣ должны быть «приложены: 1) копія рѣшенія, засвидѣтельствованная тѣмъ судомъ, которымъ оно постановлено, «съ исполнительною надписью или удостовѣреніемъ сего суда, что рѣшеніе подлежитъ исполненію. Удостовѣреніе суда должно быть завѣрено «русскою Миссіей или Консульствомъ; подписъ «Миссіи или Консульства должна быть удостовѣрена Министерствомъ Иностранныхъ Дѣлъ; *)

«2) переводъ рѣшенія на русскій языкъ; **)

«3) копіи сихъ документовъ».

Законъ умалчиваетъ о послѣдствіяхъ неисполненія просителемъ сихъ правилъ; но это молчаніе не можетъ породить какихъ либо недоумѣній, въ виду возможности пополнить пробѣлъ аналогичнымъ примѣненіемъ тѣхъ послѣдствій, кои установлены на случай нарушенія правилъ о подачѣ исковыхъ прошеній, т. е. при извѣстныхъ недостаткахъ прошенія оно должно быть возвращено просителю, согласно ст. 266, а при другихъ недостаткахъ—оставляемо безъ движенія, согласно ст. 269 и 270 У. Г. С.

Ст. 1277 У. Г. С.: «Вызовъ отвѣтчика къ суду «производится на общемъ основаніи».

Ст. 1278 У. Г. С.: «Прошенія объ исполненіи «рѣшеній судебныхъ мѣстъ иностранныхъ государствъ разрѣшаются сокращеннымъ порядкомъ» (ст. 348—351, 353, 356, 357, 360—362 и 365)».

Какъ объяснилъ Сенатъ, «просьбы о приведеніи въ исполненіе въ Имперіи рѣшеній судебныхъ мѣстъ иностранныхъ государствъ считаются прошеніями исковыми; порядокъ производства этихъ дѣлъ долженъ слѣдовать правиламъ сокращеннаго искового производства» (1881/73).

Отсюда слѣдуетъ, что постановленіе объ исполненіи рѣшенія иностраннаго суда—есть рѣшеніе, которое и подлежитъ общему порядку обжалованія рѣшеній общихъ судебныхъ установленій, т. е. на такое рѣшеніе можетъ быть принесена апелляція, а постановленіе Судебной Палаты объ отказѣ въ исполненіи рѣшенія иностраннаго суда—подлежитъ обжалованію въ кассаціонномъ порядкѣ. (К. Р. 1882/58).

Какъ дѣла исковыя, дѣла по просьбамъ объ исполненіи рѣшеній иностранныхъ судовъ во всемъ слѣдуютъ общему ходу, установленному для производства дѣлъ въ сокращенномъ порядкѣ. Въ силу сего, предсѣдатель, по принятіи прошенія назначаетъ день засѣданія по дѣлу (ст. 350), дѣлаетъ распоряженіе о вызовѣ сторонъ, т. е. какъ отвѣтчика, такъ и взыскателя. Сами дѣла заслушиваются въ публичномъ засѣданіи и разрѣшаются по выслушаніи сторонъ, если онѣ явились къ назначенному сроку; если же какая либо изъ сторонъ не явилась, то примѣняются общія правила ст. 718—735 У. Г. С., опредѣляющія порядокъ заочнаго разбирательства.

Однако, изъ искового характера прошеній объ exequatur нельзя дѣлать всѣхъ логическихъ выводовъ. Дѣла сего рода лишь разсматриваются въ порядкѣ сокращеннаго производства, но они не могутъ быть на этомъ основаніи отождествлены съ исковыми прошеніями, которыя всегда предполагаютъ споръ о правѣ гражданскомъ, чего нѣтъ въ дѣлахъ объ exequatur.

Вотъ почему, подобныя прошенія не оплачиваются судебной пошлиной, взыскатель не обязанъ даже означать въ своемъ прошеніи цѣну иска. (Исаченко. VI стр. 560, Малышевъ. II, 145; Contra: К. Р. 1881/73).

Ст. 1280 У. Г. С.: «Постановленныя на вышеизложенныхъ основаніяхъ рѣшенія приводятся въ исполненіе по общимъ правиламъ объ исполненіи рѣшеній судебныхъ мѣстъ въ Имперіи».

Въ силу послѣдней статьи, взыскатель долженъ снова обратиться въ судъ, выдавшій опре-

дѣленіе объ exequatur съ просьбой о выдачѣ ему исполнительнаго листа и представить затѣмъ его судебному приставу для исполненія (К. Р. 1906/65).

Въ какую форму долженъ облечь судъ свое рѣшеніе о дачѣ exequatur?

Если мы примемъ во вниманіе, что само опредѣленіе объ exequatur выливается въ форму рѣшенія и приводится въ исполненіе по исполнительному листу, выданному русскимъ судомъ, то наврядъ ли можетъ быть сомнѣніе въ томъ, что судъ не можетъ ограничиться отмѣткой о «pareatis» на резолюціи иностраннаго суда, а долженъ дать своему опредѣленію форму резолюціи, постановляемой по исковымъ дѣламъ, т. е. въ своемъ опредѣленіи онъ долженъ указать все, что требуется закономъ для написанія обычной резолюціи (ст. 701 У. Г. С.), и что цѣликомъ входитъ въ редакцію исполнительнаго листа.

Замѣтимъ еще, что, выдавая актъ объ exequatur, судъ присуждаетъ и судебныя издержки въ пользу взыскателя, но вознагражденія за веденіе дѣла онъ не присуждаетъ, ибо производство объ exequatur должно разсматриваться не какъ производство по спору о правѣ гражданскомъ, а какъ стадія въ ходѣ исполнительнаго производства.

Въ предыдущемъ §-ѣ мы видѣли, что иностранное судебное рѣшеніе съ момента дачи exequatur русскимъ судомъ получаетъ тотчасъ же

исполнительную силу на всей русской территоріи и проявляетъ во всей Имперіи всѣ эффекты, присущіе res judicata безъ необходимости новаго pareatis.

Какую юридическую цѣнность имѣетъ иностранное судебное рѣшеніе до момента выдачи ex equatur?

Его значеніе можетъ быть оцѣниваемо съ двухъ точекъ зрѣнія, въ зависимости отъ того момента, на которомъ мы остановимся въ ходѣ процесса:

А) въ иностранномъ государствѣ ведется производство по тяжебному дѣлу,

В) въ иностранномъ государствѣ тяжебное дѣло завершено судебнымъ рѣшеніемъ.

Тотъ и другой пунктъ мы должны разсмотрѣть отдѣльно.

А, Въ иностранномъ государствѣ ведется производство по тяжебному дѣлу.

Можетъ ли отвѣтчикъ въ русскомъ судѣ предъявить отводъ согласно ст. 571 п. 2 У. Г. С. (exceptio litis pendentis), ссылаясь на производство по тому же предмету и между тѣми же лицами дѣла въ иностранномъ государствѣ?

У. Г. С. по этому вопросу не содержитъ спеціальной нормы международнаго права, и мы должны сами при свѣтѣ науки истолковать молчаніе закона изъ общаго смысла законовъ.

На первый взглядъ отвѣтъ на поставленный вопросъ можетъ показаться очень легкимъ.

Въ самомъ дѣлѣ, ст. 571 п. 2 У. Г. С. имѣетъ въ виду взаимныя отношенія русскихъ судовъ:

судъ долженъ при наличности отвода пріостановить производство дѣла для совокупнаго или самостоятельнаго его разсмотрѣнія другимъ русскимъ судомъ, т. е. уваженіе отвода всегда имѣетъ мѣсто въ пользу другого русскаго суда и преслѣдуетъ цѣль отвратить возможность вступленія въ законную силу противорѣчивыхъ рѣшеній двухъ русскихъ судовъ по одному и тому же дѣлу.

Другое дѣло, если рѣшеніе исходитъ отъ иностраннаго суда. Съ одной стороны, законъ, показывающій недовѣріе иноземнымъ судамъ, подчиняя ихъ рѣшенія exequatur, очевидно не можетъ желать изъять рядъ дѣлъ изъ вѣдомства отечественныхъ судовъ, что бы подчинить ихъ компетентности иностранныхъ судовъ: въ духѣ закона — поддержать компетенцію туземныхъ судовъ въ дѣлахъ, которыя ввѣрены имъ заинтересованными лицами. Съ другой стороны, противорѣчивость судебныхъ рѣшеній въ данномъ случаѣ лишена серьезныхъ неудобствъ, ибо судебныя рѣшенія исходятъ отъ судовъ различныхъ національностей; русскій судъ, постановивъ рѣшеніе, несогласное съ тѣмъ иностраннымъ рѣшеніемъ, на исполненіе коего у него впослѣдствіи будетъ проситься разрѣшеніе, откажетъ въ дачѣ exequatur, и всѣ затрудненія, такимъ образомъ, отпадаютъ.

Эти соображенія приводятъ къ отрицанію exceptio litis pendentis; исключеніе должно быть допущено только при томъ условіи, что между Россіей и соотвѣтствующей державой есть трактатъ объ исполненіи взаимныхъ суд. рѣшеній: въ этомъ случаѣ надо допустить exc^o. litis pend^s. (Французская система).

Однако, съ этими теоретическими соображеніями мы не можемъ согласиться. Мы не должны обострять всю проблему на теоретическомъ вопросѣ о довѣріи или недовѣріи къ иностранному правосудію или на вопросѣ о совмѣстимости признанія иностраннаго процесса съ достоинствомъ отечественной суверенной власти. Мы должны разрѣшить проблему съ т. з. практической цѣли института exc^o. litis pendentis.

Въ самомъ дѣлѣ, съ одной стороны, вопросъ о допущеніи exc^o. litis pendentis не имѣетъ ничего общаго съ сохраненіемъ права суверенитета государственной власти; вѣдь отъ послѣдней не требуютъ исполненія какихъ либо положительныхъ дѣйствій, какъ это имѣетъ мѣсто при просьбѣ объ exequatur! Поэтому, если отечественный судъ считается съ тѣмъ, что заграницей ведется процессъ, то это негативное отраженіе заграничнаго процесса на отечественное судоотправленіе ни въ какомъ случаѣ не можетъ разсматриваться, какъ оскорбленіе независимости государственной власти.

Съ другой стороны, тѣ основанія, которымъ обязано установленіе въ туземномъ законодательствѣ exc^o. lit^s. pend^s, остаются въ силѣ и тогда, когда споръ разрѣшается иностраннымъ судомъ, — даже съ тѣмъ большимъ основаніемъ!

Идея exc^o. 1 p. въ отечественномъ правѣ та, что судъ не можетъ игнорировать дѣятельности другого суда, иначе двѣ параллельныхъ тяжбы могли бы привести къ противорѣчивымъ рѣшеніямъ въ одномъ и томъ же дѣлѣ.

Тѣ же соображенія—вѣрны и на международной почвѣ. Отвѣтчикъ потерпѣлъ бы еще бóльшія издержки въ трудѣ, времени и деньгахъ, и опасность противорѣчивыхъ рѣшеній была бы еще больше, если оба процесса—заграницей и на родинѣ—были бы доведены до конца.

Exc⁰. litis pendentis имѣетъ цѣлью отвратить умноженіе процессовъ и шикану истца.

Но повторное предъявленіе иска къ отвѣтчику не всегда обязано шиканѣ. Мы должны считаться и съ интересами истца! Безусловная дача отвѣтчику права отвода (exc⁰. litis pendᵉ.) можетъ привести въ массѣ случаевъ къ тому, что истецъ очутится въ вполнѣ безправномъ положеніи. Примѣръ: истецъ ищетъ сначала заграницей, а затѣмъ по мѣсту жительства и по мѣсту нахожденія имущества отвѣтчика—на его родинѣ—въ Россіи, въ каковой не исполняютъ рѣшеній иностраннаго государства.

Если допустить exc⁰. lit. p., истецъ никогда не былъ бы удовлетворенъ: на основаніи иностраннаго суд. рѣшенія онъ не могъ бы въ Россіи требовать исполненія, а единственное средство—предъявить вновь искъ—было бы уничтожено отводомъ!

Поэтому, exc⁰. litis pendᵉ. на основаніи иностраннаго процесса должно быть всегда допущено, если судебное рѣшеніе соотвѣтствующаго иностраннаго государства подлежитъ исполненію отечественнымъ судомъ. (Судебная практика въ Германіи и Австріи. Тождественные выводы Institut de droit int.—Annuaire XVII p. 290). Въ

этомъ случаѣ exc^o. litis pend^s. не дѣлаетъ истца вполнѣ безправнымъ. Онъ можетъ довести заграничный процессъ до конца и привести въ исполненіе рѣшеніе иностраннаго суда на родинѣ.

Такимъ образомъ, отвѣтъ на вопросъ: допустимо ли exc^o 1. p. на основаніи процесса, ведомаго заграницей—стоитъ въ тѣсной, нерасторжимой связи съ вопросомъ объ исполненіи иностранныхъ суд. рѣшеній. Для признанія иностраннаго процесса судъ долженъ преюдиціально разрѣшить вопросъ о признаніи силы иностраннаго судебнаго рѣшенія.

В. Въ иностранномъ государствѣ тяжкобное дѣло завершено судебнымъ рѣшеніемъ.

Bar. II, 417 sqq.

Можетъ ли отвѣтчикъ въ русскомъ судѣ предъявить возраженіе согласно ст. 893—895: exceptio rei judicatae,—ссылаясь на вступленіе въ законную силу судебнаго рѣшенія иностраннаго суда «въ отношеніи спорнаго предмета, отыскиваемаго и оспариваемаго тѣми же тяжущимися сторонами и на томъ же основаніи?».

Иначе говоря,—должно ли иностранное судебное рѣшеніе для полученія дѣйствія res judicata (независимо отъ вопроса объ исполненіи) соотвѣтствовать тѣмъ требованіямъ, которое отечественное право устанавливаетъ для исполненія ихъ (exequatur!) или нѣтъ?

Вѣскіе аргументы говорятъ въ пользу утвердительнаго отвѣта на послѣдній вопросъ.

Суверенитетъ есть власть территоріальная. Какъ ни одинъ актъ этой суверенной власти не можетъ быть исполненъ за предѣлами государства, такъ же ни одинъ юридическій эффектъ судебнаго рѣшенія не можетъ разсчитывать на признаніе его заграницей.

Этотъ принципъ примѣнимъ, какъ къ исполнительной силѣ суд. рѣшенія, исходящей отъ исполнительной власти суверена, такъ и къ законной силѣ суд. рѣшенія, исходящей отъ его судебной власти. Исполнительная сила не есть непосредственный результатъ суд. рѣшенія (см. выше 170), лишь auctoritas rei judicatae имѣетъ этотъ характеръ, какъ продуктъ власти Суверена въ его судебныхъ функціяхъ.

Но, какъ исполнительная, такъ и судебная функція входятъ въ кругъ тѣхъ правъ и тѣхъ обязанностей, которыя образуютъ Суверенитетъ государственной власти и вмѣшательство въ которыя должно быть разсматриваемо, какъ оскорбленіе независимости и достоинства этой власти.

Правда, на первый взглядъ, можетъ казаться, что въ признаніи негативнаго дѣйствія иностраннаго судебнаго рѣшенія (exc. rei judicatae) не кроется того оскорбленія независимости государства, которое такъ ясно обнаруживается въ случаѣ принудительнаго исполненія его.

Но, невозможно, чтобы законодатель думалъ о теоретическомъ различеніи auctoritas rei judicatae и принудительномъ исполненіи рѣшенія.

Наоборотъ, болѣе правдоподобно, что, говоря объ «исполненіи», онъ вообще имѣлъ въ виду всѣ

юрид. послѣдствія судебнаго рѣшенія,—безъ различія того или другого эффекта.

Вѣдь, въ практическомъ результатѣ негативное дѣйствіе судебнаго рѣшенія (auctoritas rei judicatae) не отличается отъ положительнаго дѣйствія его (executio manu militari). Напр., въ чемъ отличается отвѣтчикъ, который предъявляетъ, какъ средство защиты, суд. рѣшеніе, постановленное въ его пользу заграницей, отъ кредитора, предъявляющаго, какъ долговой документъ, иностранное суд. рѣшеніе?

Есть масса случаевъ, когда признаніе auctoritas rei judicatae будетъ достаточно, чтобы судебное рѣшеніе проявило всю свою силу и exceptio rei judicatae дастъ побѣдителю въ процессѣ всю пользу, которую онъ ожидалъ отъ судебнаго рѣшенія. Напр., Х. получилъ исполнительный листъ на У. въ 100 рублей. Затѣмъ У. становится на ту же сумму кредиторомъ Х., и ищетъ съ него судомъ долгъ. Х. предъявляетъ compensando свое требованіе изъ исполнительнаго листа и тѣмъ самымъ парализуетъ требованіе У.—Изъ этого примѣра мы видимъ, что признаніе auctoritas rei judicatae достаточно, чтобы извлечь изъ суд. рѣшенія всю выгоду, на которую лицо можетъ разсчитывать; обладатель такого суд. рѣшенія получитъ платежъ compensando, все равно какъ если бы онъ исполнилъ manu militari свое требованіе.

Но, если exc^o. rei jud. есть само по себѣ актъ исполненія, то иностранное суд. рѣшеніе, получившее признаніе auctoritas rei judicatae, стало

бы положительнымъ актомъ распоряженія иностранной власти на отечественной территоріи.

Мало того! Признаніе законной силы суд. рѣшенія иностраннаго суда не только нелогично,— оно и опасно, ибо покоится на законной презумпціи res judicata pro veritate habetur— по отношенію къ такимъ рѣшеніямъ, которыя могли быть постановлены при грубѣйшемъ несоблюденіи самыхъ священныхъ правъ той или другой стороны,— вѣдь, иностранная юрисдикція не даетъ намъ никакихъ гарантій правосудія и безпристрастія!

Отсюда выводъ: дача exequatur есть необходимое условіе признанія законной силы судебнаго рѣшенія иностраннаго суда (французская и германская судебная практика).

Обратимся теперь къ аргументамъ противнаго лагеря.

«Судебное рѣшеніе, законно постановленное и вошедшее въ мѣстѣ постановленія въ законную силу, создаетъ въ пользу тяжущагося ex^o. rei judicatae,—обращаетъ спорное право въ законно-пріобрѣтенное противъ всякаго вновь возбуждающаго споръ. Оно называется поэтому спеціальнымъ закономъ по отношенію къ конкретному юридическому факту или дѣйствію. На этомъ основаніи признаніе судебнаго рѣшенія въ силѣ титула основывающаго права, гдѣ бы ни состоялось рѣшеніе, есть настолько юридическая обязанность каждаго цивилизованнаго государства, насколько является такою обязанностью признаніе вообще иностранныхъ законовъ и актовъ, на нихъ осно-

ванныхъ... Отрицать эту обязанность равносильно отрицанію международнаго частнаго права» *).

Какая доктрина соотвѣтствуетъ русскому положительному праву?

Не можетъ быть сомнѣнія, что при наличности трактатовъ, обезпечивающихъ взаимное исполненіе рѣшеній или спеціально регулирующихъ компетентность судовъ того и другого государства къ извѣстной категоріи дѣлъ (таковы: наслѣдственныя конвенціи) **),—вмѣстѣ съ признаніемъ исполнительной силы мы признаемъ и законную силу рѣшенія иностраннаго суда.

Недоумѣніе о законной силѣ рѣшенія возникаетъ при отсутствіи трактатовъ этого рода.

Если мы обратимся къ толкованію русскаго положительнаго права, то насъ поразитъ во-первыхъ—тотъ фактъ, что законъ (ст. 1273 У. Г. С.) говоритъ лишь о принудительномъ исполненіи рѣшеній судебныхъ мѣстъ иностранныхъ государствъ. Лишь для актовъ исполненія за-

конъ требуетъ вмѣшательства отечественныхъ судовъ въ формѣ exequatur; отсюда a contrario слѣдуетъ, что auctoritas rei judicatae не предусмотрена этими правилами, что она существуетъ въ силу иностраннаго рѣшенія, независимо отъ всякаго exequatur.

И признаніе этого принципа не оскорбляетъ суверенитета отечественной государственной власти.

Если мы даже будемъ разсматривать понудительное исполненіе и законную силу рѣшенія, какъ двѣ стороны одного правоваго акта, то отсюда еще не слѣдуетъ, что существуетъ внутренняя необходимость обсуждать ихъ одинаково.

Если exequatur, даруется не de plano, а лишь при наличности извѣстныхъ условій, то это вовсе не уполномочиваетъ туземнаго судью считать иностранное судебное рѣшеніе не существующимъ. Оно проявляетъ свое негативное дѣйствіе, и выигравшій процессъ можетъ защищаться противъ новаго иска противника путемъ exc. rei judicatae.

Необходимость exequatur для актовъ принудительнаго исполненія естественно вытекаетъ изъ того соображенія, что органы публичной власти не могутъ повиноваться приказамъ, выданнымъ иностранными властями отъ имени иностраннаго Суверена. Всякій суверенитетъ по своей сущности — строго территоріаленъ, и теряетъ свой авторитетъ тамъ, гдѣ кончается территорія государства.

Эти соображенія непримѣнимы къ признанію законной силы рѣшенія иностраннаго суда. Здѣсь дѣло идетъ не объ исполненіи приказовъ, исходящихъ отъ иностранной власти, и никакого мате-

ріальнаго содѣйствія отъ отечественныхъ публичныхъ органовъ не испрашивается иностранцемъ; все, что требуется отъ послѣднихъ—это не пренебречь существованіемъ другого суд. рѣшенія и приписать рѣшенію иностраннаго суда ту же доказательную силу, какъ и всякому другому акту, засвидѣтельствованному гражданскимъ чиновникомъ *).

Ясно, что этимъ требованіемъ не можетъ быть оскорблена независимость государства, гдѣ предъявляется exceptio rei judicatae!

Однако, если признаніе законной силы рѣшеній иностранныхъ судовъ само-по себѣ не погрѣшаетъ противъ принциповъ публичнаго порядка, то все же это не уполномочиваетъ насъ признать de plano и безусловно exceptio rei judicatae.

Правда, соображенія справедливости говорятъ, что отвѣтчикъ можетъ быть судимъ по одному и тому же дѣлу лишь одинъ разъ на земномъ шарѣ. Истецъ не можетъ вновь предъявлять свое притя-

заніе, уже разрѣшенное судомъ, не навлекая на себя упрека въ dolusъ: bis de eadem re ne sit actio. Если бы мы не признали этого принципа, то истецъ при всякой перемѣнѣ мѣстожительства отвѣтчика могъ бы затѣвать вновь искъ; отвѣтчикъ, выигравшій процессъ, былъ бы въ вѣчной опасности быть судимымъ вторично и третично.

Съ другой стороны, истецъ можетъ руководиться самыми серьезными основаніями, предъявляя вторично искъ къ отвѣтчику. Въ этихъ случаяхъ, практическія соображенія заставляютъ насъ отвергнуть ex c^o. rei judicatae доложнаго отвѣтчика.

Въ самомъ дѣлѣ, въ тѣхъ случаяхъ, когда иностранное судебное рѣшеніе не можетъ быть исполнено на отечественной территоріи (за отсутствіемъ договора или трактата), переселившійся сюда должникъ, противупоставляя на новый искъ кредитора (котораго, вѣдь, никто не упрекнетъ въ шиканѣ) ex c^o. rei jud., могъ бы цѣликомъ уклониться отъ исполненія обязательства. Поэтому, тому, кто не можетъ на отечественной территоріи привести въ исполненіе иностранное судебное рѣшеніе, не должны быть закрыты двери суда, если онъ снова ищетъ на основаніи первоначальнаго своего притязанія.

Иначе говоря, если возможно исполненіе суд. рѣшеній иностранныхъ судовъ, то надо принять и допущеніе res judicata. Если отечественный процессъ не знаетъ этого исполненія, ex c^o. rei jud. не можетъ быть противупоставлена.

Примѣнительно къ русскому праву, мы можемъ формулировать сказанный принципъ такъ:

въ случаѣ постановленія рѣшенія судомъ иностраннаго государства, съ которымъ Россія не заключала конвенціи о приведеніи въ исполненіе рѣшеній, обязательство отвѣтчика не считается въ Россіи погашеннымъ, а потому истецъ имѣетъ право предъявить по тому же обязательству новый искъ въ русскомъ судѣ, не боясь возраженія о рѣшенномъ дѣлѣ.

Къ этому выводу пришелъ и Сенатъ въ новѣйшемъ рѣшеніи по дѣлу Эдуарда Миллеръ съ Анной Жесленъ (К. Р. 31 янв. 1907 г.) *). Его аргументы, впрочемъ, звучатъ немного противорѣчиво **):

«Коль скоро такое рѣшеніе иностраннаго суда не можетъ считаться обязательнымъ для русскихъ судебныхъ мѣстъ, то и спорное гражданское правовое отношеніе, имъ разрѣшенное, продолжаетъ оставаться для нашихъ судовъ спорнымъ». «При разрѣшеніи дѣлъ подобнаго рода задача суда та же, какъ и при разсмотрѣніи дѣлъ, по которымъ никакого судебнаго рѣшенія не состоялось и по которымъ судебный споръ впервые заявляется суду».

Изъ предшествующаго изложенія явствуетъ, что иностранное судебное рѣшеніе можетъ производить въ Россіи свои положительныя (executio)

и негативныя (e x c⁰. litis pend., e x c⁰. r. jud.) дѣйствія лишь при условіи наличности трактата объ исполненіи судебныхъ рѣшеній между Россіей и соотвѣтствующимъ иностраннымъ государствомъ.

При отсутствіи такого трактата иностранное рѣшеніе едва ли имѣетъ въ Россіи какую либо цѣнность. Оно не можетъ быть разсматриваемо, какъ документъ или письменное доказательство, на основаніи котораго можно было бы обратиться къ упрощенному порядку производства или порядку понудительнаго исполненія по актамъ.

Но, съ другой стороны, иностранное рѣшеніе не лишено и нѣкотораго значенія для русскаго суда. Въ самомъ дѣлѣ, мы не можемъ отрицать за нимъ, если оно будетъ вполнѣ закономѣрно съ формальной стороны, характеръ акта публичнаго.

Поэтому, исполнительный листъ иностраннаго суда имѣетъ передъ актомъ домашнимъ привилегированную доказательную силу, согласно ст. 457, 459 У. Г. С.

Эти статьи требуютъ лишь того, что бы акты были совершены или явлены установленнымъ порядкомъ, т. е. предполагаютъ наличность не исполнительнаго документа, а—акта, облеченнаго въ публичную форму.

Какъ актъ публичный, рѣшеніе иностраннаго суда, будучи представлено къ дѣлу, не можетъ быть отвергнуто судомъ безъ разсмотрѣнія; какъ всякій другой письменный актъ, оно подлежитъ обсужденію суда (ст. 456 У. Г. С.) и можетъ быть принято во вниманіе при установленіи того или другого спорнаго обстоятельства.

Кромѣ того, если иностранное рѣшеніе покоится на признаніи, то оно можетъ имѣть значеніе доказательства внѣсудебнаго признанія противника.

Само обращеніе къ иностранному суду не лишено всякаго юридическаго значенія. Оно способно, напр., прервать процессуальный срокъ, установленный ст. 735 У. Г. С. для исполненія заочнаго рѣшенія.

Ст. 735 гласитъ: «Заочное рѣшеніе, объ исполненіи коего истецъ не просилъ въ теченіе трехъ лѣтъ, теряетъ всякую силу, и все заочное производство считается не прерывающимъ земской давности. Впрочемъ, истецъ не теряетъ въ семъ случаѣ права возобновить дѣло подачею новаго искового прошенія».

Сенатъ объяснилъ: «Статья 735 примѣнима и къ заочному рѣшенію, подлежащему исполненію заграницею,—съ принятіемъ въ соображеніе тѣхъ особенностей, какими обусловливается исполненіе рѣшенія по законамъ иностраннымъ». (К. Р. 1885/31).

Такъ, просьба объ исполненіи рѣшенія, поданная во французскій судъ противъ проживающаго тамъ отвѣтчика,—прерываетъ трехлѣтній срокъ, установленный ст. 735 У. Г. С.

Отказъ французскаго суда въ такой просьбѣ—«не можетъ быть поставленъ въ вину взыскателю». (К. Р. 1885/31).

Наконецъ, судебное рѣшеніе является доказательствомъ, которое, согласно 707 ст. У. Г. С. русскій судъ обязанъ обсудить съ точки зрѣнія законовъ того государства, въ которомъ оно поста-

новлено. Оно замѣняетъ поэтому собою ту первоначальную сдѣлку, изъ которой возникло и само правоотношеніе. Оно въ обновленномъ видѣ устанавливаетъ безспорность утверждаемаго истцомъ правового отношенія, существующаго между истцомъ и отвѣтчикомъ. Если же судебное рѣшеніе замѣняетъ собою прежнее спорное отношеніе безспорнымъ, то и давностный срокъ для осуществленія въ установленномъ порядкѣ этого обновленнаго правоотношенія, примѣняясь къ 6 ст. прилож. 694 X т. ч. 1, долженъ исчисляться со времени постановленія такого рѣшенія, а не со дня заключенія первоначальной сдѣлки *).

Этимъ и исчерпывается для русскихъ судовъ все значеніе рѣшеній иностранныхъ судебныхъ мѣстъ.