Итоги предшествующаго труда. Отвѣтъ на критику проф. В. А. Удинцева. Планъ работы. Методологическіе пріемы изслѣдованія института взаимной вины въ европейской законодательной и судебной практикѣ.

Выпуская въ свѣтъ томъ II-ой моей монографіи, я считаю полезнымъ подвести итоги сдѣланному въ предшествующемъ трудѣ. Результаты моего изслѣдованія я свожу къ слѣдующимъ основнымъ тезисамъ.

I. Проблема о формахъ волевой причастности пострадавшаго къ неправомѣрному состоянію, созданному делинквентомъ, обязана своеобразному [т. е. отличающемуся отъ ученія философіи] взгляду науки права на взаимное отношеніе активнаго и страдательнаго элементовъ въ понятіи причины.

II. Институтъ зачета вины можетъ быть оправданъ съ точки зрѣнія уже установившихся въ наукѣ права общихъ началъ гражданской отвѣтственности, но все ученіе о зачетѣ вины не можетъ быть уложено въ рамки одного какого либо правового принципа (напр. въ рамки какой либо каузальной теоріи и пр.).

III. Прочному обоснованію института «зачета вины» въ литературѣ вопроса препятствовала невыясненность понятій вины и причинной связи.

IV. Даваемое зап.-европ. доктриной опредѣленіе матеріальнаго содержанія (объективный составъ) вины, какъ учиненіе дѣянія вредоноснаго, необходимо и перасторжимо связаннаго съ идеей гражд. отвѣтственности передъ потерпѣвшимъ лицомъ, не способно обнять всѣхъ типовъ вины и первымъ дѣломъ—вины потерпѣвшаго. Всѣ попытки согласовать вину

потерпѣвшаго съ традиціоннымъ опредѣленіемъ вины [теорія «вины противъ самого себя», теорія вины потерпѣвшаго, какъ нарушеніе правовой обязанности передъ отвѣтчикомъ] должны быть признаны несостоятельными.

V. Вина не есть отношеніе поведенія извѣстнаго лица къ правовой сферѣ другого лица; она есть лишь субъективно-каузальное отношеніе поведенія лица къ извѣстному вредоносному событію, — независимо отъ того, — на кого падаютъ фактическія и юридическія послѣдствія дѣянія. Рассматриваемое же съ точки зрѣнія отношенія вредоноснаго событія къ субъектамъ деликтнаго правоотношенія, понятіе вины представляется prima facie, какъ оскорбленіе дѣятелемъ своей собственной правовой сферы [нарушеніе границъ своею законнаго интереса]. — Критеріемъ для отличія вины отъ другихъ видовъ неправомѣрнаго состоянія является вовсе не гражд. отвѣтственность, какъ таковая, а рекомендуемость со стороны правового порядка другого образа поведенія.

VI. Въ наукѣ права нѣтъ мѣста различенію «вины технической» и «вины нетехнической». Вина «противъ самого себя» и вина «противъ третьихъ лицъ» — одинаковы по своей юридической природѣ. Всякое небреженіе и всякій умыселъ есть вина, неодобреніе къ которой правовой порядокъ высказываетъ, когда ему представляется къ этому случай, — по поводу ли сужденія о поведеніи деликкента или поведенія потерпѣвшаго. Установленіе дуализма вины: технической и нетехнической [въ зависимости отъ тѣхъ или другихъ вызываемыхъ виною правовыхъ послѣдствій] погрѣшаетъ противъ принциповъ права, покоящихся на логикѣ и здравомъ смыслѣ. Оно, кромѣ того, не можетъ быть оправдано ни текстомъ, ни матеріалами, какъ Германскаго Уложенія, такъ и другого какого либо положительнаго законодательства.

VII. Даваемое зап.-европ. доктриной опредѣленіе субъективнаго содержанія «технической вины» (субъективный составъ вины), какъ наличность деликтоспособности, т. е.

совокупности тѣхъ психическихъ качествъ, наличностью коихъ положительный законъ (§§ 827—828 В. С. В.) обусловливаетъ гражд. отвѣтственность, оказывается непригоднымъ для понятія вины потерпѣвшаго. Попытки юристовъ сгладить ту несправедливость передъ делинквентомъ-отвѣтчикомъ, къ которой ведетъ примѣненіе этой конструкціи при отношеніи зачета вины, должны быть признаны безрезультатными.

VIII. Субъективнымъ содержаніемъ понятія вины должно быть признано не деликтоспособность, а волееспособность, т. е. отнесеніе дѣянія къ инициативѣ лица. Эта «естественная волееспособность» есть минимумъ того субъективнаго момента, который долженъ входить въ понятіе вины, какъ таковой; всѣ же дальнѣйшія предположенія свободы воли и зрѣлости разума, установленные положительнымъ закономъ, какъ условія гражд. отвѣтственности, не имѣютъ ничего общаго съ понятіемъ вины.

IX. Уясненіе сущности причинной связи имѣетъ для ученія о зачетѣ вины двоякое значеніе: 1) о «зачетѣ вины» можетъ идти рѣчь лишь въ томъ случаѣ, если между дѣяніемъ делинквента и вредомъ лежитъ причинная связь, не прерванная виной потерпѣвшаго. Въ зависимости отъ того или другого воззрѣнія на сущность причинной связи (и въ частности—признанія каузальной силы за упущеніями) опредѣляется большій или меньшій объемъ сферы технического «зачета вины». 2) Въ зависимости отъ того или другого воззрѣнія на сущность причинной связи опредѣляется возможность намѣренія степени каузальнаго участія каждой стороны въ созданіи событія, и, значитъ, разрѣшается вопросъ о самомъ принципѣ каузальности, какъ критерія распредѣленія отвѣтственности между сторонами.

X. Господствующія каузальныя теоріи (индивидуализирующія и обобщающія) не даютъ намъ достаточно гибъей конструкціи, способной служить практическимъ цѣлямъ юриста, при разрѣшеніи вопросовъ о гражд. отвѣтственности. Въ

частности, онѣ обнаружили свое полное безсиліе передъ предполагаемымъ въ институтѣ зачета вины дробленіемъ различныхъ причинъ по степени ихъ участія въ созданіи результата.

XI. Матеріалистическое представленіе о причинной связи, какъ о механическомъ сцѣпленіи внѣшнихъ событій, должно быть замѣнено соціальнымъ представленіемъ. «Причина» есть то условіе, которое, въ противоположеніе прежде текущей цѣни событій и явленій, кладетъ новое основаніе къ процессу измѣненія въ ходѣ событій. Оно стоитъ въ причинной связи съ инкриминируемымъ событіемъ въ томъ случаѣ, если носитъ въ себѣ съ житейской точки зрѣнія общую опасность наступленія даннаго рода явленій.—Въ основу сужденія о вѣроятіи слѣдуетъ класть всѣ условія, наличныя въ моментъ совершенія дѣянія, доступныя познанію «ex ante» самому предусмотрительному человѣку (объект. т. з. судья), и, кромѣ того,—всѣ условія, приходящія между дѣяніемъ и начальнымъ результатомъ, при томъ предположеніи, что каждое изъ нихъ въ то самое время, когда оно должно проявить свое дѣйствіе, можетъ быть объективно познаваемо «ex ante» въ каждый изъ послѣдовательныхъ моментовъ.—При сужденіи о перерывѣ причинной связи, надлежитъ брать масштабомъ наше житейское представленіе объ обычномъ: «необычность» лежитъ не въ ненормальности результата, а въ ненормальности развитія каузальной серіи. «Взвѣшиваніе каузальностей» должно производиться путемъ сравненія двухъ степеней благопріятствованія. Главная причина лежитъ на той сторонѣ, отъ которой должна исходить большая инициатива въ дѣлѣ отвращенія несчастія.

XII. При разложеніи убытка между сторонами мы должны исходить отъ вопроса: поскольку справедливо присудить убытки съ делинквента, имѣя въ виду его дѣятельность и объемъ его упречной воли. При всякомъ возмѣщеніи убытковъ prima facie спрашивается не то—справедливо ли потерпѣвшему получить возмѣщеніе, а—справедливо ли возло-

жить это возмѣщеніе на данное лицо (отвѣтчика). Въ принципѣ съ поведеніемъ потерпѣвшаго мы считаемся лишь въ качествѣ момента понижающаго отвѣтственность делинквента.

XIII. Поведеніе потерпѣвшаго не отражается на размѣрѣ отвѣтственности делинквента: 1) когда поведеніе потерпѣвшаго есть адекватное слѣдствіе поведенія делинквента, 2) когда каузальная серія, исходящая отъ делинквента консумировалась до момента привхожденія вины потерпѣвшаго.

XIV. Поведеніе потерпѣвшаго можетъ устранить отвѣтственность делинквента: 1) погашая виновность поведенія делинквента, 2) прерывая причинную связь между правонарушеніемъ и вредомъ.

XV. Вина потерпѣвшаго не можетъ въ принципѣ снять всей отвѣтственности съ делинквента, если она является содѣйствующей причиной вредоноснаго результата. При наличности обоюдной вины, въ роли масштаба разложенія убытковъ между сторонами мы должны взять принципъ каузальности, а принципъ вины допустить лишь въ качествѣ акцессорнаго масштаба. Всякіе другіе масштабы [напр. имущественная состоятельность сторонъ и пр.] въ этой роли неприемлемы.

XVI. Зачетъ вины въ случаѣ виновнаго содѣйствія законнаго или договорнаго представителя той или другой стороны, также въ случаѣ преемства на сторонѣ истца, долженъ послѣдовать на основаніи установленныхъ нами принциповъ безъ всякой модификаціи.

Таковы тѣ положенія, къ которымъ я пришелъ въ результатѣ кропотливаго и продолжительнаго изученія сюда относящейся литературы, законодательной и судебной практики. И обогащеніе моей эрудиціи изученіемъ новѣйшихъ трудовъ по тому же вопросу и выслушанная мною критика, послѣдовавшая, какъ на публичномъ диспутѣ, имѣвшемъ мѣсто 24-го октября 1910 г. въ Университетѣ Св. Владиміра, такъ и въ печати, не только не заставляютъ меня посту-

Вотъ, противъ этихъ то пріемовъ изслѣдованія положительнаго матеріала я и возстаю со всей силой своего убѣжденія въ т. I и пребываю въ этомъ убѣжденіи и до настоящаго времени. Если на стр. 62 т. I я и говорю, что «не теоріи мы должны извлекать изъ положительныхъ нормъ, а, наоборотъ, положительныя нормы мы должны свѣрять съ тѣми выводами, къ которымъ мы пришли чисто логическимъ путемъ, справляясь только съ чувствомъ справедливости и съ «природой вещей»,—то подъ «логикой» я разумѣлъ не самостоятельный факторъ, который направлялъ бы правовую жизнь народа, а—лишь пріемъ мышленія, безъ котораго невозможна никакая научная работа. Выводы комментаторовъ В. G. В.—утверждаю я въ т. I—часто произвольны. Текстъ закона всегда оказывается достаточно эластичнымъ, чтобы съ примѣрнымъ безпристрастіемъ дать пріютъ всякимъ теоріямъ (т. I, стр. 62). Использовать текстъ закона мы можемъ лишь при томъ условіи, что будемъ справляться съ чувствомъ справедливости и «природой вещей». Подъ «природой вещей» я разумѣю данныя философіи, медицины и другихъ наукъ, игнорировать которыя не смѣтъ юристъ и преступить которыя—не во власти даже самого законодателя. Опираясь на эту «природу вещей», я, наперекоръ господствующей доктринѣ, установилъ, напримѣръ, возможность исхожденія виновнаго поведенія отъ всѣхъ лицъ,—безъ различія возраста, пола, умственнаго развитія. И, обратившись къ толкованію положительныхъ источниковъ, я выяснилъ, что такова настоящая точка зрѣнія всѣхъ новѣйшихъ законодательствъ. (т. I, стр. 310—327).

Въ т. I всѣ кардинальные вопросы я пытаюсь выяснить этимъ путемъ и обосновать по возможности многочисленными ссылками на европейскія законодательства и юриспруденцію. Вопросъ, напр., о взаимномъ отношеніи деликтоспособности и вмѣняемости, какъ субъективныхъ элементахъ вины (стр. 157, 315 сл.), истолкованіе актовъ умысла и небреженія, неза-

висимо отъ идеи отвѣтственности (стр. 310—327), юридическая природа самовины (стр. 192, passim), каузальное дѣйствіе самовины (стр. 195 сл., 408), вопросъ о соціальном положеніи сторонъ, какъ масштабѣ разложенія убытковъ (стр. 420 сл.), вопросъ объ отвѣтственности потерпѣвшаго за представителя (стр. 449—458)—всѣ эти, какъ и другіе вопросы, обоснованы мною въ т. I (на указанныхъ страницахъ) не на отвлеченныхъ разсужденіяхъ, а на возможно полномъ изученіи западно-европейскихъ законодательствъ и судебной практики, ссылки на которыя приведены мною въ примѣчаніяхъ и текстѣ.

Прискорбно мнѣ поэтому слышать отъ критика тотъ упрекъ, что мои теоретическія разсужденія лишены практической почвы и «приводятъ изслѣдователя къ излишней и даже вредной абстрактности»,—прискорбно потому, что упрекъ мнѣ кажется не совсѣмъ справедливымъ. Всѣ мало малыски отвлеченныя разсужденія я стараюсь иллюстрировать на примѣрахъ, взятыхъ изъ практики, и иногда въ такомъ количествѣ, что я опасался даже упрека въ загроможденіи моей книги казусами. [Въ особенности это касается двухъ заключительныхъ главъ. См. стр. 331—332, 355—362, 387, 396—400, 421, 430—436, 441—445, 450—453].

Само указаніе проф. Удинцева, что нельзя судить о выводахъ т. I до появленія въ свѣтъ т. II, что онъ сомнѣвается въ правильности нѣкоторыхъ теоретическихъ выводовъ, въ чемъ и я—авторъ—убѣждусь впослѣдствіи, когда перейду къ фактическому матеріалу,—это предположеніе наврядъ ли правильно. Дѣло въ томъ, что я вовсе не работалъ такъ: изучалъ сначала теоретическую литературу и написалъ томъ I: «Часть теоретическая». Затѣмъ приступилъ къ изученію судебной практики и написалъ томъ II: «Часть практическая». Если бы это было такъ, то вся моя работа не стоила бы той бумаги, на которой написана рецензія на нее. Это было бы не научный трудъ, а груда никому ненужной исписан-

ной бумаги! Такими пріемами изслѣдованія я никогда не пользовался, и оба тома, теперь вышедшіе въ свѣтъ, служатъ тому доказательствомъ. На самомъ дѣлѣ, матеріалъ лежащій въ основѣ т. II, изученъ мною со всей доступной мнѣ тщательностью за долго до того, какъ я приступилъ къ печатанію т. I.

Конечно, обоснованность многихъ положеній выиграѣла бы, если бы я часть матеріала изъ т. II перенесъ въ т. I-ый. Въ этомъ отношеніи, быть можетъ, упрекъ проф. Удѣльцева и правиленъ. Но съ точки зрѣнія методологическихъ пріемовъ, раздѣленіе работы на два тома, думается мнѣ, вполнѣ допустимо, ибо оно не оказало влиянія на формулировку окончательныхъ выводовъ.

Оба тома объединены не однимъ только заглавіемъ, но и общностью мыслей и тезисовъ, которые я формулирую въ т. I, и пользуясь которыми я подвергаю критикѣ нѣкоторыя положенія западно-европейской юриспруденціи.

Вотъ почему, я полагаю, что отъ тома II-го мои критики ждутъ большаго, чѣмъ онъ можетъ дать по своей задачѣ. Раздѣленіе моего труда на два тома вызывалось обидѣемъ матеріала, которымъ я оперировалъ. Соединеніе обоихъ томовъ въ одинъ сдѣлало бы мой трудъ целегкообозрѣваемымъ и запутаннымъ. Конечно, я могъ бы всю тему изложить въ одномъ томѣ, даже и въ одной журнальной статьѣ... Все зависитъ отъ задачи, поставленной себѣ авторомъ, который въ этомъ вопросѣ совершенно свободенъ. Все зависитъ отъ той подробности и тщательности, съ которой задуманъ планъ работы. Но, задумавъ крупное научное предпріятіе, я не могъ расположить матеріалъ иначе, какъ я распредѣлилъ его послѣ долгихъ колебаній и размышленій.

«Отдѣливъ теоретическую часть отъ практической—продолжаетъ мой уважаемый рецензентъ,—т. е. утративъ практическую почву, авторъ переоценилъ значеніе самого вопроса, который можно и должно было разрѣшать не на столь

большомъ количествѣ страницъ. Въ Герм. Гражд. Уложеніи вопросу, изучаемому авторомъ, удѣленъ одинъ §. Комментаторы съ большой пользой для дѣла, съ полнымъ указаніемъ литературы, разъясняютъ этотъ вопросъ на нѣсколькихъ страницахъ».

Съ этимъ замѣчаніемъ я не могу согласиться. Помимо того, что едва ли правильно исчислять объемъ предпринимаемаго изслѣдованія количествомъ §§-овъ, посвященныхъ тѣмъ или другимъ Кодексомъ или количествомъ страницъ, отводимыхъ комментаторами [вѣдь, комментаторы и не задаются разрѣшеніемъ вопроса во всей его полноте, а ограничиваются приведеніемъ новѣйшихъ касс. рѣшеній подъ соотвѣтствующими §§-ами и новѣйшей литературы,—а все это занимаетъ, конечно, нѣсколько строкъ!] ¹), говоря по существу, моя работа, посвященная важнѣйшему отдѣлу гражданскаго права—ученію о возмѣщеніи убытковъ,—никакъ не можетъ быть уложена на нѣсколькихъ страницахъ. Тема моего изслѣдованія охватываетъ массу вопросовъ такой первостепенной важности (вина, самовина, вмѣненіе, причинная связь и т. п.), что упущеніе одного изъ нихъ способно было бы обезцѣнить всю работу. Во всѣхъ монографіяхъ отводится самое широкое мѣсто ученію объ этихъ институтахъ; и не напрасно! Вѣдь, отъ того или другого построенія понятія вины или причинной связи зависитъ разрѣшеніе самаго вопроса объ зачетѣ вины! И въ тѣхъ монографіяхъ, гдѣ этого нѣтъ, нѣтъ и твердо научныхъ выводовъ. «Оперируя безъ оговорокъ съ неустановившимся понятіемъ вины, строя на немъ цѣлыя теорія,—писалъ я въ т. I—изслѣдователи вопроса приходятъ перѣдко къ видимому, внѣшнему согласію съ ихъ противниками, лишь потому, что вливаютъ въ это понятіе

различное содержаніе. Отсюда недоразумѣнія, какъ результатъ сбивчивости воззрѣній самихъ авторовъ. Исправить ошибку этихъ юристовъ мы ставимъ въ скромную заслугу нижележащей работы» (Введеніе къ т. I, стр. 61)...

Далѣе проф. Удинцевъ продолжаетъ такъ: «но казалось вполнѣ естественнымъ г. Яблочкову направить все свое вниманіе, именно, на самовину и подумать о перестройкѣ этого, видимо, искусственнаго понятія»... «Оставивъ неприкосновеннымъ понятіе самовины, г. Яблочковъ все свое вниманіе устремилъ на вину и причинную связь. рѣшивъ радикально перестроить общепринятыя понятія».

Мнѣ думается, что слѣдовать совѣту проф. Удинцева наврядъ ли возможно.

Что предлагаетъ мнѣ уважаемый рецензентъ? Оставить понятіе вины и обратиться первымъ дѣломъ къ перестройкѣ понятія самовины! Однако какъ могу я послѣдовать совѣту проф. Удинцева, когда я принципіально отвергаю искусственное различеніе между виной технической и виной нетехнической и съ этой точкой зрѣнія согласенъ самъ же проф. Удинцевъ. Исполненіе совѣта проф. Удинцева мнѣ кажется фактически и не выполнимымъ. Вѣдь, самовина есть въ правовой области рѣдкое, исключительное явленіе, вина же деликвента есть типичное явленіе. И на практикѣ, какъ и въ литературѣ «вина нетехническая» разрабатывалась примѣнительно къ типическому явленію—винѣ технической. Одни юристы самовину конструировали, какъ вину деликтную; другіе юристы,—какъ особое искусственное явленіе на ряду съ виной деликтной. Тѣ и другіе юристы, такимъ образомъ, строили и перестраивали самовину на почвѣ вины деликтной. Вотъ почему, понятіе вины подлежитъ изслѣдованію первымъ дѣломъ. Вѣдь нельзя же заниматься перестройкой аномальнаго понятія прежде постройки типическаго понятія. Въ введеніи къ т. I (стр. 61) я пишу: «вынесеніе характерныхъ чертъ изслѣдуемаго нами института—самовины—немыслимо, безъ указанія на тѣ признаки, которые отличаютъ

его отъ родственнаго института—вины деликкевета. Вотъ почему, мы сочли необходимымъ предпослать изслѣдованію самовины потерпѣвшаго изслѣдованіе понятія вины технической». Это мы и исполнили въ главѣ I, давъ «Ученіе о винѣ технической» и въ гл. II—«Ученіе о винѣ нѣтехнической». И другое расположеніе матеріала едва ли допустимо! Когда же въ ч. II я перехожу къ своимъ выводамъ, то я de plano устраняю несостоятельное традиціонное различеніе двухъ видовъ вины ¹) и потому слѣдовать совѣту проф. Удинцева опять не имѣю возможности.

Что же я долженъ былъ, по мнѣнію проф. Удинцева, перестраивать въ понятіи самовины? На это проф. Удинцевъ даетъ такой отвѣтъ.

«Можетъ быть, автору слѣдовало задуматься надъ тѣмъ, что терминъ и понятіе самовины, подобно тому, какъ выраженіе напр. Цицерона—non est ista mea culpa sed temporum,— или Ульянова—si machinae culpa factum est—суть выраженія и понятія бытовыя, а не юридическія. Авторъ могъ бы въ изобиліи ознакомиться съ исторіей терминологіи у Pernice, у котораго и я заимствовалъ приведенные примѣры...»

Разберемся въ этомъ замѣчаніи. Проф. Удинцевъ указываетъ мнѣ, что мнѣ слѣдовало бы задуматься надъ тѣмъ, не есть ли понятіе самовины понятіе бытовое, а не юридическое, и въ подкрѣпленіе своего указанія ссылается на работы Pernice. Pernice исторію выработки понятія небреженія

[Labeo, II, Abt. II, 2 изд. 1900, стр. 6—9] налагаетъ такъ. Въ республиканскую эпоху и въ началѣ императорскаго времени съ понятіемъ «слѣра» писатели не-юристы не связывали никакого опредѣленнаго содержанія.

Это слово переносилось поэтому и на бездушныя вещи и на представленія, которымъ обязано явленіе. Однако, иначе обстоитъ дѣло у юристовъ. Они пользуются словомъ «слѣра», какъ техническимъ выраженіемъ, хотя нерѣдко не въ опредѣленномъ смыслѣ «небреженія» (стр. 8, прим. 4, 5, 6). Иначе говоря, юристы взяли выраженіе изъ обычнаго словоупотребленія. «Seine Bedeutung wurde in bestimmter Weise eingeschränkt und juristisch zugespitzt» (стр. 9)...

Итакъ, ученіе римскихъ юристовъ наврядъ ли обязывало меня оставить путь научныхъ юридическихъ построеній. Но съ основной мыслью проф. Удивцева я—при извѣстныхъ оговоркахъ—согласенъ. Согласенъ не потому, что днѣ тысячи лѣтъ тому назадъ адвокатъ въ порывѣ ораторскаго краснорѣчія воспользовался краснымъ словцомъ, а по тѣмъ логическимъ и практическимъ соображеніямъ, которыя я привелъ въ т. I, ч. 2, гл. 1. Я задался цѣлью очистить понятія вины и самовины отъ тѣхъ наслоеній, которыми поросли эти понятія въ ученіяхъ западноевропейскихъ юристовъ. Въ результатѣ цѣлой вереницы доводовъ я считаю необходимымъ конструировать понятіе вины, независимо отъ идеи гражданской отвѣтственности, а вмѣстѣ съ тѣмъ выкидываю изъ этого понятія моменты неправомѣрности, и условіе деликтоспособности. Все объективное содержаніе понятія вины сводится мною къ упречному поведенію лица ¹). Вина есть отношеніе поведенія лица къ инкриминируемому событію,—а не къ страдающему субъекту. Субъективное же содержаніе понятія вины сводится къ от-

песенію дѣянія къ свободной инициативѣ лица. Вотъ та общая формула, которая объединяетъ оба вида вины: технической и нетехнической. Съ этой точки зрѣнія, можно согласиться, что вина въ своемъ содержаніи есть бытовое понятіе. Не въ томъ смыслѣ, что юристъ смѣлъ бы связывать это выраженіе съ неодушевленными предметами, и не въ томъ смыслѣ, что оно исключало бы необходимость ближайшаго изслѣдованія содержанія понятія вины,—какъ это полагаетъ проф. Удинцевъ,—а въ томъ смыслѣ, что оно свободно отъ строго юридическаго момента неправомѣрности; а потому вина можетъ быть конструирована и какъ отношеніе лица къ своей собственной сферѣ, не получая отъ этого того искусственнаго значенія, которое ему придаютъ германскіе юристы.

Слѣдуемъ даже за нашимъ критикомъ.

«Авторъ мало задумался и надъ мыслями, напр. того же Pernice и Wendt'a, которыя ему хорошо извѣстны, и которыя заставляютъ изслѣдователя идти дальше по пути раздѣленія двухъ явленій—зачета деликтовъ и такъ называемаго зачета вины. Въ мою задачу не входитъ увеличивать существующія «теорія» еще одной, но и при изслѣдованіи вопроса не отказался бы отъ попытки подмѣнить такъ называемый зачетъ вины—зачетомъ убытковъ».

Въ чемъ выразилось то, что ставитъ мнѣ въ упрекъ проф. Удинцевъ—«авторъ мало задумался надъ мыслями Pernice и Wendt'—я не совсѣмъ понимаю. На стр. 12 т. 1 въ историческомъ обзорѣ существующихъ теорій я ставлю въ заслугу Pernice и Wendt различіе двухъ видовъ зачета, compensatio culpae и compensatio delictorum, и на стр. 14 говорю: «лишь съ того времени, когда юристы пришли къ сознанію глубокаго различія существующаго между compensatio culpae и compensatio delictorum, съ одной стороны, и между compensatio culpae въ договорныхъ отношеніяхъ и деликтной сферѣ, съ другой стороны, стала мыслима солид-

ная постановка вопроса объ юридическомъ оправданіи зачета вины въ деликтной сферѣ».

Проф. Удинцевъ выражаетъ дальше свое недовольство и внѣшнимъ планомъ сочиненія. «По системѣ автора вопросъ о винѣ трактуется имъ трижды: въ первой главѣ первой части, въ первой главѣ второй части и, наконецъ, въ заключительной главѣ. Причинная связь также изучается въ три пріема. Нечего и говорить, что такой порядокъ затрудняетъ читателя, заставляя его по своему перестраивать всю работу при ея штудированіи».

Позволю себѣ, прежде всего, исправить неточность. Вопросъ о винѣ трактуется мною не трижды, а дважды. Въ заключительной главѣ я подвожу итоги, т. е. примѣнаю свои конструкціи вины и причинной связи къ разрѣшенію вопроса о вліяніи вины потерпѣвшаго на размѣръ возмѣщаемыхъ ему убытковъ; въ этой главѣ я понятіемъ вины не занимаюсь. Причинную связь я изучаю также дважды, а не трижды. Именно, — въ гл. 3 ч. I и гл. 2 ч. II, и нигдѣ болѣе изученію сущности причинной связи я не посвящаю ни одной срочки. Но и изученіе одного и того же вопроса и въ два пріема требуетъ оправданія (введеніе, стр. 62—63). А оправданіе и объясненіе этому слѣдующее. Понятіе вины и причинной связи суть понятія сложныя. Выясненіе того и другого понятія требуетъ послѣдовательнаго разрѣшенія цѣлаго ряда вопросовъ (см., напр. §§ 1—5 гл. 2 ч. II). Если бы я приурочилъ свою критику господствующихъ теорій и свои построенія къ изложенію каждаго мелкаго вопроса, входящаго въ составъ болѣе сложнаго понятія вины, причинной связи и т. п. то я распылилъ бы свою собственную теорію на десяткахъ и сотняхъ разрозненныхъ страницахъ своего труда, и читателю, интересующемуся моей теоріей, пришлось бы передѣлывать ту работу, которая лежитъ на самомъ авторѣ: ему надо было бы выписывать къ одному мѣсту мои разрозненные замѣчанія, чтобы собрать ихъ въ одно цѣлое.

въ одну стройную теорію. Или, быть можетъ, мнѣ пришлось бы для облегченія работы читателя самому резюмировать свои теоріи, т. е. впасть въ повторенія и тогда не было бы оправданія нелегучности моей системы! Вотъ почему, я рѣшился отдѣлить болѣе отчетливо мои теоріи отъ чужихъ теорій. Обидѣе матеріала требовало того повелительно. И я думаю, что этимъ я сдѣлалъ болѣе нагляднымъ мою систему, облегчилъ пользованіе моей книгой, а вовсе не «затруднилъ читателя, заставляя его по своему перестраивать всю работу при ея штудированіи».

Проф. Удинцевъ залѣе упрекаетъ меня въ недостаточно рѣзко проведенной грани между двумя понятіями: вины и причинной связи. «На стр. 392 авторъ говоритъ: «итакъ, вина потерпѣвшаго погашаетъ отвѣтственность делинквента. Ея каузальное содѣйствіе стираетъ виновность поведенія делинквента». На стр. 397 вина потерпѣвшаго прерываетъ причинную связь... Въ литературѣ въ настоящее время считается важнѣйшимъ успѣхомъ въ ученіи о зачетѣ вины—стро- тое отграниченіе вопросовъ собственно зачета вины отъ вопросовъ о перерывѣ причинной связи».

Эта упрека мнѣ кажутся не совсѣмъ справедливыми. Строжайшее различеніе понятій вины и причинной связи я поставилъ задачей своей монографіи. Не мнѣ, конечно, судить, насколько она,—эта задача—выполнена мною удовлетворительно. Но обратимся къ примѣрамъ рецензента. На стр. 392 я обсуждаю тотъ случай, когда потерпѣвшій виновенъ въ томъ, что не указалъ делинквенту на необычайно высокій размѣръ убытковъ, угрожаемыхъ отъ задуманнаго или предполагаемаго имъ дѣйствія. Если бы онъ не сдѣлалъ этого упущенія, отвѣтчикъ не совершилъ бы соотвѣтствующаго дѣянія, которое само по себѣ иначе квалифицировалось бы, какъ виновное. Если бы, напр., онъ зналъ, что переданный ему на храненіе пакетъ содержитъ десять тысячъ рублей, онъ принялъ бы особыя мѣры охраны, кото-

рыхъ онъ не предпринялъ потому, что полагалъ, что онъ безпѣненъ. Поэтому то убытокъ здѣсь причиненъ упущеніемъ самого потерпѣвшаго. «Его каузальное содѣйствіе наступленію предопосаго факта стираетъ пѣликомъ виновность поведенія делинквента». Гдѣ же здѣсь смѣшеніе причинной связи съ виной? На стр. 397 я начинаю § 3: «вина потерпѣвшаго прерываетъ причинную связь между правонарушеніемъ и врядомъ». Что вина потерпѣвшаго можетъ прервать причинную связь, исходящую отъ дѣянія делинквента,— на этомъ согласны всѣ юристы. Но, утверждая это, развѣ мы смѣшиваемъ понятіе причинной связи съ понятіемъ вины? Если топоръ разрубаетъ веревку, означаетъ ли это, что топоръ есть веревка? Въ основѣ понятія причинной связи лежитъ идея планомерности явленій. Вина, какъ фактъ патологическій, ненормальный, прерываетъ причинную связь. Вотъ и все. Есть ли какая либо путаница понятій въ такомъ построеніи?

Не понимаю я и дальнѣйшаго замѣчанія: «въ литературѣ въ настоящее время считается важнѣйшимъ успѣхомъ въ ученіи о зачетѣ вины—строгое отграниченіе вопросовъ собственно зачета вины отъ вопросовъ о перерывѣ причинной связи. Въ смѣшеніи этихъ вопросовъ нѣкоторыми юристами—совѣсть моя чиста. Если я особо изслѣдую (въ § 3 гл. III) случаи перерыва причинной связи виной потерпѣвшаго, то на это я имѣю право, ибо тема моего изслѣдованія—не «зачетъ вины», а «вліяніе вины потерпѣвшаго на размѣръ возмѣщаемыхъ ему убытковъ». Тема моя широкая, она не ограничивается изслѣдованіемъ только зачета вины, а охватываетъ всѣ комбинаціи, въ коихъ вина потерпѣвшаго можетъ оказать вліяніе на окончательный размѣръ его претензіи. Протестуя противъ смѣшенія указанныхъ вопросовъ нѣкоторыми юристами (Pernice, Bar), я самъ указываю, что «надо ясно различать случаи зачета вины отъ случаевъ перерыва—причинной связи» (стр. 11, 39, 136, passim). «Существенное условіе ограниченія отвѣтственности

по принципу «зачета вины» есть наличность не нарушенной причинной связи между деликтомъ и конечнымъ результатомъ» (стр. 191, 407).

Какъ видимъ, указанный упрекъ проф. Удинцева не можетъ быть принятъ мною на свой счетъ. Проф. Удинцевъ, однако, настаиваетъ на какой то недопоставленіе и противорѣчіи, обязанныя подмѣченной имъ спѣшности, съ коей составлялась моя работа. «Такого смѣшенія (вопросовъ о вивѣ и причинной связи) авторъ не произвелъ бы—объясняетъ онъ,—если бы стоялъ на общепринятой точкѣ зрѣнія, по которой вина есть лишь направленіе воли. Но автору показалось неизбѣжнымъ отысканіе какого то объективнаго элемента, и на этой почвѣ возникъ цѣлый рядъ недоразумѣній, напр. въ противоположеніи воззрѣній французскихъ юристовъ нѣмецкимъ (стр. 68). Авторъ убѣжденъ, что французская доктрина... находилась подъ вліяніемъ римскаго ученія о несовместимости вины и права, выраженнаго въ популярномъ афоризмѣ Павла: «нѣко damnum facit, nisi qui id fecit quod facere jus non habet». Очевидно, что въ приведенномъ афоризмѣ вовсе нѣтъ рѣчи о вивѣ, а лишь объ убыткѣ, каковой можетъ быть причиненъ и безъ вины».

Со всѣмъ этимъ возраженіемъ согласиться я не могу. Проф. Удинцевъ полагаетъ, что я что то сочинилъ самъ, открывъ «какой-то» объективный элементъ въ понятіи вины. Я долженъ указать моему уважаемому рецензенту, что различеніе между объективнымъ и субъективнымъ элементами въ понятіи вины проводятъ съ тѣми или другими измѣненіями и разногласіями всѣ юристы, какъ всѣ западно-европейскіе, такъ и всѣ отечественные. «Общепринятая точка зрѣнія», на которую намекаетъ рецензентъ, мнѣ неизвѣстна ¹). На

стр. 65—78 для технической вины и на стр. 135—156 для нетехнической вины я выясняю содержаніе этого объективнаго элемента, т. е. я излагаю и систематизирую, но не сочиняю отъ себя того, чего не было до меня и не должно быть въ наукѣ. «Объективный составъ понятія—говорю я отъ лица установившейся теоріи—обнимаетъ: а) тѣлесное движеніе, b) причиненный результатъ, c) объективную неправомѣрность. Эта погрѣшность во внѣшнемъ поведеніи необходима, что бы упречная воля проявилась, какъ реальный фактъ; воля, чувствованіе, настроеніе, помыслы не вызываютъ правовой порядокъ къ реагированію, пока они не воплотились въ дѣяніи,—будь то положительное или негативное». (т. I, стр. 65). Что я тутъ выдумалъ такого, съ чѣмъ проф. Удинцевъ могъ бы быть несогласенъ, и что порождало бы «рядъ недоразумѣній»?

Проф. Удинцевъ намекаетъ на какой то «рядъ недоразумѣній», вытекшій изъ допущенія «какого то» объективнаго элемента. Въ видѣ примѣра, онъ указываетъ на противоположеніе мною французскихъ и германскихъ школъ.

Проф. Удинцевъ указываетъ, именно, на невозможность строить понятіе вины на афоризмѣ Павла: «nemo damnum facit, nisi qui id fecit, quod facere jus non habet». Очевидно—говорить проф. Удинцевъ—что въ приведенномъ афоризмѣ вовсе нѣтъ рѣчи о вины, а лишь объ убыткѣ, каковой можетъ быть причиненъ и безъ вины».

Съ этимъ заключеніемъ я не могу согласиться. «Damnum» въ афоризмѣ Павла означаетъ вовсе не убытокъ, а—iniuria въ смыслѣ lex Aquilia. «Damnum ponitur pro culpa» (см. Pernice, Labeo, II, Abt. 2, стр. II сл.). И иначе быть не можетъ! Вѣдь, ясно, что «damnum» можетъ быть причиненъ по праву и безъ права и не эту тривіальность хочетъ сказать Павелъ. Такъ же, какъ въ афоризмѣ: «qui suo jure utitur neminem laedit», «laedit» вовсе не означаетъ «причиняетъ убытокъ», а означаетъ—«не нарушаетъ чужого права», такъ же въ афоризмѣ Павла, «damnum» вовсе не

обозначаетъ просто матеріальный убытокъ въ его физической сущности!

Павелъ говорить, что не виновенъ тотъ, кто пользуется своимъ правомъ. Конечно, нельзя дѣлать отсюда то заключеніе, что вина есть превышеніе своего права. Несостоятельно строить понятіе вины на столь узкомъ принципѣ. Но при чемъ я тутъ!? Вѣдь, это—методъ французскихъ юристовъ, а не автора этихъ строкъ, который слишкомъ много мѣста посвящаетъ безпощадной и рѣзкой критикѣ французской школы, чтобы оставить тѣнь сомнѣнія въ сочувствіи этой школѣ:

«Nul n'est en faute dans l'exercice régulier et prudent de son droit»—повторяютъ одинъ за другимъ французскіе юристы (т. I, стр. 69). «Мы видимъ—говорю я на стр. 292 послѣ длиннаго ряда разсужденій—что традиціонный аргументъ о несовместимости понятій права и вины несостоятельнѣ, ибо вина можетъ правдойти и при осуществленіи своего права». Въ чемъ же заключается различіе между французской и нѣмецкой школами? Въ принципіально различномъ обсужденіи, какъ субъективнаго, такъ и объективнаго элементовъ въ понятіи вины. Проф. Удиненъ отвергаетъ наличность объективнаго элемента въ понятіи вины. А между тѣмъ, съ нимъ оперируютъ и французскіе и германскіе юристы,—только къ моменту неправомѣрности они подходятъ съ разной точки зрѣнія. Французскіе юристы строятъ понятіе вины, исходя отъ идеи личной обязанности делинквента (индивидуальная точка зрѣнія), германскіе же юристы выдвигаютъ на первый планъ права страдающаго субъекта (интересы оборота). Въ конечномъ выводѣ тѣ и другіе юристы ставятъ понятіе вины въ неразрывную связь съ идеей неправомѣрности.

Вотъ это есть то построеніе, разрушить которое я ставлю въ скромную заслугу моей работы. Между тѣмъ, я долженъ указать на то, что литература чуть ли не ежедневно даетъ намъ новыя и новыя работы въ области ученія о воз-

мѣщеніи убытковъ, и въ этихъ работахъ юристы продолжаютъ по традиціи ставить понятіе вины въ нерасторжимую связь съ понятіемъ неправомѣрности и по прежнему продолжаютъ запутываться, какъ только съ вины деликтной переходятъ на вину потерпѣвшаго. Укажу лишь въ видѣ примѣра на новѣйшее изслѣдованіе Dr. Hans Fischer. Die Rechtswidrigkeit mit besonderer Berücksichtigung des Privatrechts. München. 1911 [XXI Band, Heft 2, O. Fischers Abhandlungen zum Privatrecht und Zivilprozess] ¹⁾.

дѣятелемъ своей собственной правовой сферы (т. I, стр. 306). «Г. Яблочкова ввело въ заблужденіе и выраженіе юриста Павла: «ea igitur quae diligens pater familias in suis rebus praestare solet a creditore exiguntur (l. 14 D. 13. 7). Павелъ говоритъ о томъ, какъ надо опредѣлять степень требуемаго правомъ въ извѣстныхъ случаяхъ вниманія. Будь внимателенъ къ чужимъ—дѣламъ настолько же, насколько внимателенъ къ своимъ дѣламъ. А г. Яблочковъ подумалъ, что виновенъ тотъ, кто не внимателенъ къ своимъ дѣламъ».

Кто не читалъ моей книги, тотъ подумаетъ, что я всю свою теорію строю на l 14 D. 13. 7. Укажу здѣсь на то, что такое заключеніе было бы неправильно, ибо мою конструкцію я пытаюсь обосновать на строго логическихъ началахъ (стр. 298 сл.); она находитъ опору даже въ Motiven I zu § 144 (стр. 298—299).

Неправъ, думается мнѣ, проф. Удинцевъ и по существу. Проф. Удинцевъ утверждаетъ, что въ l. 14 D. 13. 7 Павелъ говоритъ о томъ, какъ надо опредѣлять степень требуемаго правомъ въ извѣстныхъ случаяхъ вниманія. Однако обратимся къ тексту. L. 13 § 1, l. 14 D. 13. 7: «venit autem in hac actione (pigneraticia) et dolus et culpa... Ea igitur quae diligens pater familias in suis rebus praestare solet, a creditore exiguntur». Иначе говоря, юристъ поясняетъ, что такое culpa (levis), за которую отвѣчаетъ залогодательъ по а^о. pigneraticia. На

genheiten nicht rechtswidrig ist. Отсюда и странность его упрека „установившейся практикѣ и преобладающей доктринѣ“: „въ самопредителю съ щепетильной точностью примѣняются всѣ требованія неправомѣрной вины. Если это прискорбное явленіе имѣетъ мѣсто, то оно обязано, именно, той путаницѣ понятія, въ которой виновенъ первый же Fischer! На самомъ дѣлѣ, всякая вина, съ одной стороны, и неправомѣрность, съ другой стороны, не имѣютъ ничего общаго между собою. Они стоятъ рядомъ въ деликтѣ, отнюдь не входя одинъ въ другое. Одно понятіе (неправомѣрность) можетъ отсутствовать при наличности другого (вины), какъ это имѣетъ мѣсто въ § 254 В. 6. В.—

Отсюда—опроверженіе и дальнѣйшихъ разсужденій автора о толкованіи самовины въ смыслѣ глагола причиненія. Такое толкованіе, правда, находитъ защитниковъ, но оно несостоятельно (см. т. I, стр. 173—177) и не можетъ быть согласовано съ яснымъ текстомъ закона.

идеѣ отношенія pater familias къ suis rebus строятъ понятіе вины Paulus (I. 25 § 16 D. 10. 2), Gajus (I. 35 § 4 D. 18. 1) и Юстиніанъ (§ 5. I. 3. 24). Въ I. 14 D. 13. 7 Павелъ вовсе не говоритъ: «будь внимателенъ къ чужимъ дѣламъ настолько же, насколько внимателенъ къ своимъ дѣламъ», — какъ это утверждаетъ проф. Удинцевъ. Вѣдь, — такова формула для culpa in concreto (diligentia quam in suis rebus praestare solet). А о ней и рѣчи нѣтъ въ I. 14, гдѣ говорится о culpa Ieris, и здѣсь то построеніе вины на diligentia boni patris familias (абстракіно!), а этой diligentia на «suis rebus» знаменательно и поучительно.

Слѣдуемъ дальше за критикой проф. Удинцева. «Въ ученіи о субъективномъ составѣ понятія вины авторъ приходитъ къ слѣдующему замѣчательному выводу: «всѣ недоумѣнія отпадаютъ, говоритъ г. Яблочковъ, разъ мы встанемъ на нашу точку зрѣнія; т. е. отрѣшимся отъ традиціоннаго смѣшенія понятій вины и деликта» (315). — «Съ этой точки зрѣнія, продолжаетъ авторъ на стр. 317, вина можетъ исходить отъ всякаго лица отъ перваго дня его рожденія до гробовой доски и независимо отъ того — помраченъ ли былъ его разумъ или нѣтъ» (317). Авторъ полагаетъ, что отвѣтственность родителей за своихъ дѣтей покоится, именно, на винѣ дѣтей и, что «въ дѣяніи малолѣтняго должны быть на лицо всѣ элементы деликта, за исключеніемъ деликтоспособности» (319). Я очень сомнѣваюсь, что бы новое понятіе вины было принято современными юристами, и опасаюсь, какъ бы не отразились невыгодно отвѣченныя мною неясности автора на практической части его изслѣдованія; не допускаю, чтобы выводы теоретической части обоснованы были на фактическомъ матеріалѣ — настолько они представляются чуждыми современному правовоззрѣнію».

Рецензентъ атакуетъ здѣсь одно изъ главнѣйшихъ положеній моей диссертаціи, для обоснованія котораго и логическимъ и положительнымъ матеріаломъ я не поскупился мѣ-

стомъ въ моей книгѣ [т. I, стр. 86—110, 157—177, 310—327, 442]. Не входитъ въ мою задачу еще разъ пересказывать въ настоящемъ введеніи мои соображенія, изложенныя въ т. I. Замѣчу лишь, что мои мысли начинаютъ высказываться и въ западно-европейской литературѣ и завоевываютъ все большій и большій кругъ умовъ въ Германіи и начинаютъ восприниматься практикой низшихъ судебныхъ установленій въ Германіи.

Но проф. Удинцева не удовлетворяютъ не только мои «теоретическія разсужденія», но и сами выводы.

«Но, думаю,—говоритъ онъ,—далеко не всѣ согласятся на распредѣленіе убытковъ по преимущественному причиненію съ помощью рекомендуемыхъ авторомъ дробныхъ исчисленій: ³/₅ преимущественнаго причиненія и убытковъ онъ относитъ въ одномъ примѣрѣ на делинквента, ³/₅—на пострадавшаго...».

Это возраженіе покоится на недоразумѣніи. Проф. Удинцевъ сомнѣвается въ возможности дробныхъ исчисленій квоты, по коимъ разлагается убытокъ между сторонами. Между тѣмъ, ни одинъ юристъ д. с. п. не сомнѣвался въ необходимости этой работы,—какъ теоретикъ, такъ и практикъ, къ какому направленію въ литературѣ онъ ни принадлежалъ бы. Стремленіе къ конкретной справедливости въ данной области такъ велико, что въ австрійской, напр., юриспруденціи судьи распредѣляютъ убытокъ на неравныя квоты (¹/₃, ²/₃ и т. п.), даже въ тѣхъ случаяхъ, когда могли бы безъ дальнѣйшаго труда распредѣлить его пополамъ въ силу § 1304 Австр. Гр. Улож. ¹). Въ нашихъ волостныхъ судахъ присужденіе къ обоюдной отвѣтственности не всегда выражается въ раздѣленіи судомъ убытковъ пополамъ между сторонами: иногда потерпѣвшій вознаграждается лишь извѣстной частью исковой суммы убытковъ, напр. ²/₃, ¹/₃ и т. п. ²),—и это несмотря на всѣ

трудности практическаго примѣненія и оправданія передъ тягущимися такого порядка и вопреки тексту самого обычнаго правила: грѣхъ—пополамъ! Въ западно-европейской и русской юриспруденціи, какъ покажетъ настоящее изслѣдованіе, убытокъ также распредѣляется на самыя причудливыя квоты, и дѣленіе убытка пополамъ встрѣчается даже рѣже, чѣмъ дѣленіе на другія болѣе дробныя квоты!

Можетъ быть, проф. Удинцевъ имѣлъ въ виду лишь невозможность дать судьѣ такой принципъ причиненія, который служилъ бы непреложнымъ и точнымъ масштабомъ для разложенія въ каждомъ отдѣльномъ случаѣ убытка на дробныя квоты. Но въ такомъ случаѣ, здѣсь—недоразумѣніе! Я и не думалъ связать судью своими дробями и дать ему какія-либо точныя указанія, касающіяся квотныхъ разложеній убытковъ, которые навязывались бы съ логической необходимостью! Не только при распредѣленіи убытковъ по принципу причиненія (стр. 52), но и по акцессорному принципу виновности, я предоставляю судьѣ полную свободу усмотрѣнія. «Мы возложили бы на судью—говорю я въ т. I на стр. 441—трудъ разрѣшенія квадратуры круга, если бы потребовали отъ него мотивировки и обоснованія—почему онъ остановился въ данномъ случаѣ на однихъ квотахъ, а не на другихъ! Aequitas не можетъ быть уложена въ арифметическія формулы. Недовѣріе же къ дѣятельности судьи должно быть устранено другими мѣрами, но отнюдь не требованіями отчета въ той области, которая по своей природѣ входитъ въ область сувереннаго судейскаго усмотрѣнія!».

«Авторъ стремится—продолжаетъ проф. Удинцевъ—институтъ зачета вины оправдать съ точки зрѣнія уже установившихся въ наукѣ права общихъ началъ гражданской отвѣтственности, взявъ въ качествѣ масштаба разложенія убытковъ, при обоюдной винѣ, принципъ каузальности и допустивъ принципъ вины лишь въ качествѣ акцессорнаго...» «Авторъ полагаетъ, что его выводы справедливы (445). Но, вѣдь,

неюридическій принципъ справедливости г. Яблочковъ признаетъ непригоднымъ для зачета вины. И это противорѣчіе неизбѣжно, потому что авторъ, занимавшійся такъ много и долго построеніемъ точныхъ принциповъ для института зачета вины, кончилъ тѣмъ, чѣмъ только и занимается судья—практикъ, для котораго въ данномъ вопросѣ теоретики не въ состояніи указать строго научныхъ масштабовъ».

Итакъ, вопросъ, занимающій умы юристовъ, начиная съ Мошневѣа, по воззрѣнію проф. Удинцева есть праздный вопросъ. Вопросъ о возложеніи убытковъ на отвѣтчика есть вопросъ научный и практически важный, вопросъ же о разложеніи убытковъ между сторонами есть вопросъ безплодный. Все здѣсь должно базироваться на свободномъ усмотрѣніи судьи—практика, «для котораго въ данномъ вопросѣ теоретики не въ состояніи указать строго научныхъ масштабовъ». Дѣйствительно, исключительное въ области права явленіе! Институтъ рождаетъ десятки вопросовъ, трудныхъ и запутанныхъ, а доктрина безсильна помочь чѣмъ нибудь практику. Практикъ долженъ бродить на ощупь, не просвѣщенный отзывомъ научной доктрины, и рѣшать всякое затрудненіе по своей судейской совѣсти. Не думаю, что можно было бы согласиться съ проф. Удинцевымъ ¹). Вѣдь, развѣ тщательность, съ которой я старался, пользуясь строго научными методами, разрѣшить вопросъ о масштабахъ разложенія убытковъ, можетъ быть поставленъ мнѣ въ минусъ? Не думаю, чтобы поверхностное разрѣшеніе вопросовъ, связанныхъ съ темой моего изслѣдованія, заслужило бы чью либо похвалу. Далѣе. «Противорѣчія», на которое указываетъ проф. Удинцевъ, не существуетъ. Я съ прискорбіемъ замѣчаю, что мое изложеніе не понято моимъ критикомъ. Правда, я ставлю себѣ задачей,

на мѣсто туманнаго и неуловимаго признака справедливости, которымъ любить оперировать многіе юристы, не могущіе найти юридическаго обоснованія института зачета вины, разрѣшить всю проблему съ точки зрѣнія уже установившихся въ наукѣ права общихъ началъ гражданской отвѣтственности. [Съ этой цѣлью и предпринята перестройка понятій причинной связи и вины!]. Отсюда рядъ положительныхъ формулъ (гл. III, части II). Но въ нихъ не можетъ быть уложена вся тема. Встрѣчаются комбинаціи, въ коихъ справедливо понизить отвѣтственность делинквента, но это какъ будто идетъ въ разрѣхъ съ основными положеніями права (см. напр. ч. II, гл. III, § 2, с.). Тогда моя задача сводится къ созданію негативныхъ формулъ, коими я пытаюсь, по крайней мѣрѣ, согласовать пониженіе отвѣтственности съ общими началами права, чтобы устранить кажущееся противорѣчіе (напр. стр. 397). И въ томъ и другомъ случаѣ мои разсужденія строго юридическаго содержанія, а конечные выводы я свѣряю съ требованіями справедливости, ибо справедливость есть цѣль всякаго правопорядка. Никакого противорѣчія между отказомъ моимъ отъ пользованія «справедливостью» и ссылкой на справедливость—нѣтъ. Я отказываюсь отъ справедливости, какъ отъ методологическаго пріема распредѣленія отвѣтственности между сторонами, т. е. какъ отъ всеобъемлющаго, исключающаго необходимость дальнѣйшаго изслѣдованія вопроса, фактора разложенія убытковъ между отвѣтчикомъ и потерпѣвшимъ. Но мои выводы, къ какимъ я прихожу строго научными пріемами, были бы никуда не годны, и я первый отказался бы отъ нихъ, если бы они давали несправедливыя или нелѣныя рѣшенія! Для вященнаго подкрѣпленія правильности моихъ методологическихъ пріемовъ я и указываю читателю, что мои выводы справедливы.

На этомъ оканчивается критика проф. Удинцева, остановлюсь и я въ своихъ возраженіяхъ моему уважаемому критику. Какъ отъ проф. Удинцева, такъ и отъ другихъ уче-

ныхъ мнѣ приходилось выслушивать пожеланія скорѣйшаго выпуска въ свѣтъ 1. II-ого моего изслѣдованія. Эти пожеланія я исполняю въ настоящее время, издавая свои «Очерки законодательной и судебной практики».

Тема моей работы оказалась настолько обширна, что я поневоле должен былъ—болѣе или менѣе произвольно—ограничить рамки задуманнаго научнаго предпріятія. Разрабатывая одинъ матеріалъ, откидывая, всегда съ сожалѣніемъ,— но часто не на всегда, а лишь на время, другой матеріалъ, я руководился при выборѣ матеріала однимъ соображеніемъ; поскольку велика и достойна обработки накопившаяся судебная практика по данному вопросу.

Мнѣ казалась, напр. въ высшей степени интересной тема о профессиональномъ рискѣ въ области отвѣтственности владѣльцевъ фабрично-заводскихъ предпріятій за вредъ, причиняемый рабочимъ при отправленіи работъ предпріятія. Въ различныхъ законодательствахъ вопросъ о вліяніи вины потерпѣшаго рабочаго на судьбу его претензіи къ патрону разрѣшается различно. Тема,—казалось бы, богатая и заманчивая. Но, изучая относящійся сюда матеріалъ, я убѣдился, что соотвѣтствующіе законы изданы сравнительно недавно и богатой и поучительной судебной практики по этимъ законамъ еще не накопилось, ни на Западѣ, ни у насъ въ Россіи.

Вотъ почему, я взялъ этотъ вопросъ изъ кадровъ моего изслѣдованія. За то я отвелъ самое широкое мѣсто изслѣдованію профессиональнаго риска въ области желѣзнодорожной отвѣтственности. Здѣсь накопилась и богатая законодательная и судебная практика и богатая литература.

Какъ же расположилъ я свой матеріалъ и какими методологическими пріемами пользовался я при разработкѣ этого матеріала?

Мнѣ казалось, во первыхъ, важнымъ не ограничивать своего изслѣдованія однимъ дѣйствующимъ правомъ въ разныхъ странахъ. Не только «по традиціи», но и съ полнымъ

сознаніемъ внутренней необходимости и отвелъ должное мѣсто праву римскому (глава I) и примыкающему къ нему общему праву. (Gemeines Recht) (глава II). Характерная постановка «compensatio culpae» въ римскомъ правѣ: вина потерпѣвшаго (даже culpa levis) исключаетъ цѣликомъ отвѣтственность делинквента,—думается мнѣ, не достаточно была оцѣнена и изучена въ литературѣ вопроса. Истолкованіе римскихъ источниковъ Моммзеномъ никого не удовлетворило (см. т. I, стр. 15 сл.). Но критики Моммзена дальше критики не пошли и своей собственной теоріи на мѣсто уничтоженной они не предложили. Самъ Pernice въ своемъ Labeo [Bd. II, I, стр. 90] налагаетъ этотъ вопросъ не столько осторожно, сколько туманно. И, такимъ образомъ, въ литературѣ вопроса правило Помповія: quod quis ex culpa sua damnum sentit non videtur damnum sentire—въ коемъ желаютъ найти разгадку своеобразной римской конструкціи compensatio culpae,—остается загадочнымъ афоризмомъ, внутренній смыслъ котораго не открытъ до настоящаго времени. Попытку восполнить этотъ пробѣлъ дѣлаю я въ главѣ первой. Коренную ошибку моихъ предшественниковъ по работѣ я усматриваю въ томъ, что изслѣдователи подходили къ институту compensatio culpae съ модерными взглядами на понятія: вины, причинной связи и т. п. Мнѣ думается, что надо пересмотрѣть эти понятія, установить ихъ въ духъ римскихъ источниковъ, и тогда лишь приступать къ ученію о зачетѣ вины. Попытку слѣдать эту работу я и даю въ главѣ I-й. Конечно, я не могъ изучить всѣхъ указанныхъ понятій во всей широтѣ исторической перспективы. Да это наврядъ ли требовалось поставленной мною задачей: представить институты римскаго права въ законченномъ къ эпохѣ Юстиніана видѣ.

Глава вторая: «Gemeines Recht» служитъ мостомъ, соединяющимъ отжившее римское право съ современнымъ германскимъ правомъ, которое я изучаю въ одной изъ послѣдующихъ главъ. Однако историческая послѣдовательность тре-

бовала, чтобы я прежде изложенія нормъ и юриспруденціи по примѣненію нормъ новаго Гражданскаго Уложенія Германской Имперіи (глава IV), остановился со всѣмъ должнымъ вниманіемъ на «Германской юриспруденціи по примѣненію имперскаго закона 7 іюня 1871 г.» [§ 1 R. H. G.] [Глава III].

То вниманіе, съ которымъ мы изучаемъ всѣ теченіи, пробивающіяся въ германской судебной практикѣ по примѣненію § 1 R. H. G., требуетъ оправданія. Мы изучаемъ институтъ зачета вины въ неразрывной связи съ вопросомъ объ юридической природѣ отвѣтственности желѣзныхъ дорогъ. Лишь въ этой взаимной связи изслѣдованіе интересующаго насъ института можетъ быть поставлено нами на строго научную почву. Изданіе имперскаго закона 1871 г. (§ 1 R. H. G.) справедливо разсматривается изслѣдователями, какъ эпоха въ развитіи европейскаго жел.-дорожнаго права. Рость примѣненія силы пара въ теченіе XIX вѣка родилъ въ оборотѣ новыя опасности, которыя угрожали всѣмъ и всякому, кто имѣлъ нужду войти въ соприкосновеніе съ даннымъ монопольнымъ предпріятіемъ. Юристамъ показалось неестественнымъ, что извѣстное предпріятіе, связанное съ особыми опасностями, можетъ быть эксплуатировано безъ того, чтобы владѣленъ не отвѣчалъ за несчастные случаи, которые, если и не обязаны его ясно выраженной винѣ, то, во всякомъ случаѣ, коренятся въ специфической опасности, присущей данному предпріятію. Лицо ввело въ оборотъ новый видъ исключительной опасности. Оно и должно отвѣчать за него,—не потому, что эта отвѣтственность была бы эквивалентомъ за получаемыя выгоды и не потому что лицо погрѣшило противъ требуемой въ оборотѣ заботливости, а въ силу особаго принципа профессиональнаго риска, который возлагаетъ убытокъ не на пострадавшаго, а на причинившаго этотъ убытокъ ¹).

Изъ этой идеи («Gefährdungshaftung») выросло почти во всѣхъ культурныхъ странахъ особое желѣзно-дорожное законодательство, которое возлагаетъ усиленную отвѣтственность на владѣльцевъ желѣзно-дорожныхъ и пароходныхъ предпріятій за несчастные случаи, происшедшіе при отправленіи ихъ промысла.

Такъ, эта идея получила законодательное признаніе въ прусскомъ законѣ 3 ноября 1838 г. (§ 25), австрійскихъ законахъ: 16 ноября 1851 г. (§ 19); 5 марта 1869 г. и 12 іюля 1902 г. По наиболѣе ярко эта идея воплотилась, именно, въ германскомъ имперскомъ законѣ 7 іюня 1871 г. (§ 1 R. H. G.); отсюда она и разрослась пышнымъ цвѣтомъ по всемірному праву.

Имперскій законъ 7 іюня 1871 г. является образцомъ для всѣхъ послѣдующихъ европейскихъ законодательствъ: швейцарскому (законы 1 іюля 1875 г. и 28 марта 1905 г.), итальянскому (законы 1885 г., 17 марта 1898 г.) и др. На него [также какъ и на швейцарскій законъ 1 іюля 1875 г.] прямо ссылается и нашъ законодательъ 1878 г. [Н. С. 3. 1878 г. янв. 25 (58 111) II, ст. 1—8].

Все это обязывало меня не пощадить ни времени ни труда на изученіе германской юриспруденціи по примѣненію § 1 R. H. G., во всѣхъ ея историческихъ населеніяхъ. Выводы, къ которымъ я прихожу, служатъ мнѣ матеріаломъ для критики нашего отечественнаго права.

Послѣ имперскаго жел.-дорож. закона я въ главѣ четвертой перехожу къ Гражданскому Уложенію Германской Имперіи (§ 254 B. G. B.). Въ этой главѣ я опять ставлю ученіе о зачетѣ вины во всю широту вопроса. Я изслѣдую ученіе о причинной связи въ B. G. B., о самовинѣ (объективное и субъективное содержаніе), объ отвѣтственности за представителей и за вредъ, причиненный животными. Въ § 9 той же главы я даю критику основныхъ положеній германской юриспруденціи по примѣненію § 254.

Въ Главѣ пятой я изучаю Французскую юриспруденцію. Также какъ и въ главѣ четвертой, я ученію о зачетѣ вины предпосылаю изслѣдованіе понятій: вины и причинной связи по воззрѣніямъ французскихъ юристовъ—практиковъ. Своеобразныя конструкціи этихъ понятій сказались на институтѣ зачета вины, характерныя особенности котораго во французской юриспруденціи подвергнуты мною критикѣ (§ 6).

Въ Главѣ шестой я изучаю «инвейцарскую юриспруденцію по примѣненію Союзныхъ законовъ 1 іюля 1875 г. и 28 марта 1905 г.» Возвратъ къ старому закону 1 іюля 1875 г. диктовался тѣмъ соображеніемъ, что этотъ законъ послужилъ образцомъ нашему отечественному законодателю при составленіи закона 1878 г., а потому имѣетъ для насъ особый историческій интересъ. Законъ же 28 марта 1905 г. важенъ намъ потому, что на почвѣ его примѣненія выработалась въ результатѣ долгаго историческаго процесса та практика о «смѣшанной винѣ», которая рекомендуется нами русскимъ судебнымъ дѣятелямъ, какъ единственно правильная и справедливая.

Въ Главѣ седьмой я поверхностно излагаю соотвѣтствующія нормы Цюрихскаго Гражд. Уложенія, Общаго Гражд. Улож. Австрійской Имперіи, Калифорнскаго Гражд. Уложенія и Свода Мѣстныхъ Узаконеній губерній Прибалтійскихъ. Бодѣе детальное изученіе сюда относящейся судебной практики не входитъ въ задачу моей работы. Въ послѣдующихъ трехъ главахъ [VIII—X] я изучаю русское право. Обще-гражданское право, какъ договорное, такъ и внѣдоговорное, не даетъ почти никакого матеріала для изслѣдователя. Вотъ почему, я сосредоточиваюсь въ трехъ послѣдовательныхъ главахъ на 1) практикѣ волостныхъ судовъ (Гл. VIII), 2) на ст. 683 т. X ч. 1, (гл. IX) и 3) на проектѣ Гражданскаго Уложенія (Гл. X).

Главное мѣсто я отвожу критико-догматическому изслѣдованію ст. 683 т. X ч. 1, регулирующей отвѣтственность владѣльцевъ желѣзныхъ дорогъ за несчастія, случившіяся при

железотаніи жел. дорогъ. Тѣ особые методологическіе пріемы, которые и впервые въ русской литературѣ примѣняю, анализируя конструкцію «смѣшанной вины», вызываются самой юридической природой жел.-дорож. отвѣтственности. Изъяснить юридическую природу жел.-дорож. отвѣтственности и составляетъ, поэтому, главную задачу главы IX.

Въ нашей литературѣ по желѣзно-дорожному праву ¹) было уже давно отмѣчено, что ст. 683, т. X ч. I, (по прод. 1879 г.) представляетъ собою ту замѣчательную особенность, что она не имѣетъ своей исторіи въ обыкновенномъ смыслѣ этого слова.

Во-первыхъ, эта статья не является историческимъ продуктомъ всѣхъ до нея существовавшихъ законоположеній: ея созданіе есть дѣло случайное; 21 іюля 1868 г. Министерствомъ Внутреннихъ Дѣлъ былъ выработанъ «Проектъ Устава Общества страхованія пассажировъ». Была назначена особая комиссія для разсмотрѣнія этого Устава. И вотъ, по предложенію Министра Юстиціи на эту комиссію возложено было, между прочимъ, разсмотрѣніе вопроса о желательныхъ измѣненіяхъ въ дѣйствующихъ узаконеніяхъ объ желѣзно-дорожной отвѣтственности. Результатомъ работъ этой комиссіи и была выработка ст. 683, т. X, ч. I въ новой редакціи.

Во-вторыхъ, начало легальной отвѣтственности, возглашенное въ нашемъ правѣ впервые въ ст. 683, вырастаетъ наперекоръ всѣмъ логическимъ законамъ, какъ будто не изъ твердо опредѣленной воли законодателя, которая нашла бы въ надлежащей формѣ соотвѣтствующее выраженіе ²), а изъ

идеи, которая непроизвольно зародилась въ сознаніи юристовъ второй половины XIX вѣка.

Эта идея и нашла выраженіе въ § 1. R. H. G. и Швейц. Союзн. законѣ 1 іюля 1875 г.,—послужившихъ, какъ я указалъ выше, образцомъ для нашего отечественнаго законодателя.

Вотъ почему, толковать законъ 25 января 1878 года [ст. 683 по продол. 1879.] обычными пріемами интерпретаціи законовъ—думается мнѣ—нельзя. Надо обратиться непосредственно къ тѣмъ идеямъ, изъ которыхъ выросъ принципъ спеціальной желѣзно-дорожной отвѣтственности и логически анализировать тѣ начала, которыя положены къ основу указаннаго закона. Я убѣжденъ, что ни одинъ методъ, какъ бы онъ ни былъ позитивенъ, не раскроетъ интерпретатору ст. 683 т. X ч. I сокровищницы права, скрытой въ выраженномъ законодателемъ текстѣ этого закона.

Русскіе юристы—и въ особенности нашъ упрекъ относится до судебныхъ дѣятелей—идутъ по ложной дорогѣ, ибо они имѣютъ въ виду открыть норму права поверхностнымъ пріемомъ толкованія законодательнаго текста ¹). Они упустили изъ вниманія, что законодательный текстъ есть лишь эфемерная и случайная оболочка нормы права. Надо прорвать эту оболочку и обратиться къ тѣмъ соціальнымъ и юридическимъ факторамъ, которымъ обязано созданіе этой нормы ²).

Къ этому насъ побуждаютъ, повторяю, особенности образованія ст. 683 въ ту эпоху, когда идея профессиональнаго

риска еще не достигла достаточной степени зрѣлости, чтобы быть усвоенной русскимъ законодателемъ ¹).

Эта идея нашла себѣ болѣе точное выраженіе въ германскомъ законѣ 7 іюня 1871 года. Изученіе римскаго права въ широкихъ кругахъ юристовъ обезпечило на германской почвѣ черезъ рядъ поколѣній жизненность римскаго преторскаго эдикта о легальной отвѣтственности судохозяевъ (nautae), содержателей гостиницъ (caupones) и постояльныхъ дворовъ (stabularii): «hoc edicto omnimodo tenetur, etiamsi sine culpa eius damnum datum est, nisi si quid damno fatali contingit» (1. 3 § 1. D. 4. 9). Законодателю [3 ноября 1838 г., 7 іюня 1871 г.] осталось заимствовать эту идею для вновь народившихся потребностей ²).

Нашъ русскій законодательъ не находился въ этихъ счастливыхъ условіяхъ. Онъ былъ лишенъ возможности обратиться къ первоисточникамъ ¹). Онъ ограничился поэтому копированіемъ готоваго образца, а потому нѣтъ удивленія, что выработанная имъ норма потеряла ту яркость красокъ, которая присуща лишь «оригиналу»!

Все это уполномочиваетъ меня на тотъ методъ интерпретаціи, которую я рекомендую здѣсь и который я примѣняю самъ въ главѣ IX-ой. Это есть методъ изученія судебной практики по примѣненію того иностраннаго желѣзно-дорожнаго права, который послужилъ образцомъ русскому законодателю, съ тою цѣлью, чтобы съ твердымъ и надежнымъ масштабомъ въ рукахъ подойти къ толкованію и нашей ст. 683 т. X ч. 1 и къ критикѣ сложившейся русской юриспруденціи по примѣненію этой нормы.

Такой пріемъ интерпретаціи ст. 683 обнаружитъ намъ настоящее основаніе отвѣтственности желѣзно-дорожныхъ владѣльцевъ: профессиональный рискъ, а вмѣстѣ съ тѣмъ и единственно вѣрную конструкцію «смѣшанной вины».

Какъ я покажу въ своемъ мѣстѣ, господствующая русская доктрина балируетъ отвѣтственность желѣзныхъ дорогъ на принципѣ предполагаемой вины, а отношеніе «смѣ-

шанной вины» разрѣшаетъ на общегражданскихъ началахъ, установленныхъ юриспруденціей для деликтной отвѣтственности. И это построеніе казалось юристамъ настолько логичнымъ, что они и не вдавались въ болѣе глубокое изслѣдованіе сущности «смѣшанной вины» ¹). А между тѣмъ все это построеніе не выдерживаетъ критики, ибо невѣренъ самъ исходный пунктъ разсужденія! Невѣрность ученія объ юридической природѣ отвѣтственности желѣзной дороги за несчастья, случившіяся при эксплоатаціи, какъ obligatio quasi e delicto, приводитъ къ совсѣмъ неприемлемымъ выводамъ, какъ только судья призывается in casu не возлагать убытокъ, а разлагать его между сторонами.

Вотъ почему, ученіе о смѣшанной винѣ невозможно излагать отдѣльно и независимо отъ ученія объ юридической природѣ желѣзно-дорожной отвѣтственности. Къ т.ч. IX (отд. II) я трактую эти вопросы въ взаимной связи. Лишь этотъ единственно правильный методологическій пріемъ поможетъ намъ разрѣшить вопросъ о смѣшанной винѣ въ области желѣзно-дорожной отвѣтственности на вполнѣ научныхъ основаніяхъ.

Мое изслѣдованіе я начинаю краткимъ изложеніемъ исторіи созданія ст. 683 т. X ч. I по изд. 1857 г. и ст. 683 т. X ч. I по изд. 1900 г. [Отдѣлъ 1. «Исторія созолѣнія ст. 683 т. X ч. I»]. Всей исторіи во всемъ ея объемѣ я не касаюсь, ибо она меня и не интересуетъ; я сосредо-

точиваюсь на изложении лишь тѣхъ матеріаловъ, которые непосредственно касаются темы моего изслѣдованія: объ юридической природѣ желѣзно-дорожной отвѣтственности.

Въ Отдѣлѣ II: «Судебная практика по примѣненію ст. 683, т. X, ч. I, [вопросъ объ юридической природѣ желѣзно-дорожной отвѣтственности, ученіе о смѣшанной винѣ]» я излагаю русскую судебную практику по примѣненію ст. 683 въ интересующемъ меня вопросѣ «смѣшанной вины»; такъ какъ усвоенная судебной практикой юридическая конструкція смѣшанной вины стоитъ въ тѣсной связи съ пониманіемъ ею юридической природы обязанности, устанавливаемой ст. 683, то я начинаю Отд. II съ изслѣдованія, именно, послѣдняго вопроса (§ 1), и затѣмъ (въ § 2) перехожу къ ученію о смѣшанной винѣ.

Отдѣлъ III я посвящаю «критикѣ судебной практики по вопросу объ юридической природѣ желѣзно-дорожной отвѣтственности по ст. 683». Эту критику я основываю и на толкованіи ст. 683 съ точки зрѣнія «цѣли законодателя» и на общихъ теоретическихъ доводахъ и на соображеніяхъ здраваго смысла.

Въ Отдѣлѣ IV: «Идея профессионально риска въ русской судебной практикѣ. Примѣненіе принципа легальной отвѣтственности къ ученію о смѣшанной винѣ» я доказываю такое положеніе: идея профессиональнаго риска начинаетъ просачиваться и въ русскую судебную практику. Сенатъ во многихъ новѣйшихъ кассаціонныхъ рѣшеніяхъ инстинктивно приходитъ къ выводамъ въ духѣ ученія о профессиональномъ рискѣ. Онъ, правда, не порываетъ связей съ деликтной теоріей и тѣмъ наче не оперируетъ открыто съ понятіемъ «опасность промысла» (Betriebsgefahr), а приходитъ къ предвзятымъ рѣшеніямъ кружнымъ путемъ; изслѣдовать этотъ кружный путь и составляетъ предметъ этого отдѣла. Сенатъ, впрочемъ, какъ я и доказываю въ той же главѣ, не умѣлъ сдѣлать изъ непроизвольно создаваемой имъ

конструкціи всѣхъ выводовъ въ области «смѣшанной вины», и, такимъ образомъ, неправильность его построеній усугубляется несогласованностью между его новымъ ученіемъ объ юридической природѣ желѣзно-дорожной ответственности и его старой конструкціей смѣшанной вины!

Въ Отдѣлѣ V: «Экзегеза ст. 683» я обращаюсь къ тексту ст. 683 съ той цѣлью, чтобы выяснить вопросъ о смѣшанной винѣ изъ предѣловъ власти, отмежованной закономъ суду, при опредѣленіи размѣра убытка, причиненнаго эксплуатаціею.

Таково содержаніе Главы IX. Въ главѣ X-ой я изслѣдую на основаніи тѣхъ же методологическихъ пріемовъ «Смѣшанную вину по проекту Гражданскаго Уложенія». Въ Главѣ XI я подвожу итога моему изслѣдованію русскаго права, а вмѣстѣ съ тѣмъ я начертиваю de lege ferenda законопроектъ, отвѣчающій тѣмъ научнымъ требованіямъ, которыя я установилъ [въ т. I и т. II] въ результатѣ изученія западно-европейской судебной и законодательной практики.

Наконецъ, въ концѣ книги я прилагаю три самостоятельныя статьи: 1) «Гражданская отвѣтственность дуэлянтовъ», 2) «Обязанность потерпѣвшаго подвергнуть себя операціи», 3) «Юридическое значеніе актовъ самопожертвованія». И на содержаніе и оправданіе появленія этихъ статей въ настоящемъ (II) томѣ я уже указывалъ въ Введеніи къ т. I, стр. 63—64.

1. Господствующія толкованія источниковъ. Общее мнѣніе ученыхъ возводятъ въ крупную научную заслугу Моммзена разрушеніе имъ господствовавшаго до него въ литературѣ «общаго права» [«Gemeines Recht»] ученія, что отвѣтственность не идетъ далѣе предвидимаго вреда.

Моммзенъ, опираясь на римскіе источники ¹), доказалъ, что возмѣщаемый убытокъ не долженъ быть непремѣнно необходимымъ и неизбежнымъ слѣдствіемъ инкриминируемаго дѣянія: делинквентъ отвѣчаетъ за всѣ послѣдствія правонарушенія, даже если эти послѣдствія стоятъ лишь въ голомъ условномъ отношеніи къ факту: «римскіе юристы требовали возмѣщенія убытка, поскольку вообще могла быть доказана связь».

L. 30 § 3 D. 9. 2: nam et qui occasionem praestat damnum fecisse videtur.

Къ этой теории примкнули въ общемъ и цѣломъ: Windscheid ²), Cohnfeldt ³), Enneccerus ⁴), Faas ⁵), Gottchalk ⁶), Meumann ⁷), Ruhm ⁸), Dernburg ⁹) и другіе юристы.

Однако, всѣ эти изслѣдователи наткнулись, какъ на камень преткновенія, на l. 52 pr. D. 9. 2 [Alfenus, libro secundo digestorum].

«Si ex plagis servus mortuus esset neque id medici inscientia aut homini neglegentia accidisset, recte de iniuria occiso eo agitur»¹.

Никакому искусству интерпретаціи не удавалось примирить выраженное въ этомъ текстѣ ограниченіе отвѣтственности (a⁰. e vulnerato) съ условно каузальной теоріей, и изслѣдователямъ не оставалось другого исхода, какъ найти умѣряющій отвѣтственность моментъ въ субъективной каузальной связи, приурочивающей данный вредъ къ опишъ делинквента.

Здѣсь нѣтъ рѣчи—говорятъ они—о причинной связи²);—рѣчь идетъ о томъ «съоить ли смерть раба въ такой связи съ виной повредителя, что она способна служить основаніемъ притязанія на интересъ³). Но «неопытность врача не можетъ, быть ему вмѣнена въ вину, т. к. результатъ лежалъ внѣ всякаго предвидѣнія лица».

Такимъ образомъ, цѣной логической натяжки и самопротиворѣчія⁴) спасалась условно-каузальная теорія!

Указанное соображеніе и выставляется школой Моммзена, какъ юридическое основаніе для диктуемаго справедливостію ограниченія интереса въ случаяхъ конкурирующей вины потерпѣвшаго: тотъ убытокъ не можетъ быть принятъ въ разсчетъ, который могъ быть избѣгнутъ при примѣненіи надлежащей заботливости со стороны потерпѣвшаго. Это ограниченіе потому справедливо, что нѣтъ ничего естественніе, какъ то, что каждый несетъ послѣдствія своей небрежности ¹).

Въ 1. 9 § 4, 1. 11 pr. D. 9. 2, 1. 45 § 1, 1. 21 § 3 D. 19. 1, 1. 23 § 8 D. 21. 1, 1. 22 § 4 D. 13. 7 мы видимъ проявленіе этого принципа: субъективная причинная связь прерывается въ моментъ привхожденія виновной дѣятельности потерпѣвшаго.

Теорія Моммзена не могла удовлетворить запросовъ широкаго круга ученыхъ изслѣдователей ²). Критикамъ ея бросалась въ глаза и логическая непослѣдовательность ея и несоответствіе ея римскимъ источникамъ ³). Она не могла справиться съ текстами, которые ясно говорили, что объективная причинная связь отсутствуетъ, если въ качествѣ причины выступаетъ другой фактъ или дѣяніе—и безъ различія того обличаетъ ли оно вину потерпѣвшаго или третьяго лица.

1. 51 pr., § 2 D. 9. 2 перерывъ объективной причинной связи между дѣяніемъ и убыткомъ.

На смѣну теоріи Моммзена родилась другая теорія, прямо ей противоположная. Если въ теоріи Моммзена ни время наступленія условія, ни интенсивность силы его не играютъ никакой роли при сужденіи о причинности условія, то въ новомъ направленіи въ литературѣ мы видимъ стремленіе, какъ разъ подчеркнуть эти моменты.

Опредѣленіе Pernice, попутно и необоснованно брошенное имъ въ его юношеской работѣ (Die Lehre von Sachbeschädigungen, стр. 174): «то условіе не есть причина, которое само отдѣльно не вызываетъ дѣйствія» — дало толчекъ другимъ юристамъ дѣлать поиски, именно въ этомъ направленіи.

«Лишь то условіе (дѣятельность человѣка) заслуживаетъ названія причины, которое стоитъ ближе всего къ результату» ¹) вотъ опредѣленіе [въ духѣ каузальной теоріи κατ' ἐξοχήν], которому суждено было вытѣснить теорію Моммзена ²).

Делянквентъ отвѣчаетъ лишь постольку, поскольку его дѣйствіе — «саша» результата. Онъ перестаетъ быть «саша», разъ вторгается новая причина, — ближайшая къ результату. Въ послѣднемъ случаѣ мы имѣемъ перерывъ причинной связи — будутъ ли то чужія человѣческія дѣянія (1. 11 § 3, 1. 15 § 1, 1. 51 pr. D 9. 2), силы природы (1. 57 D. 19. 2) или дѣйствія потерпѣвшаго (1. 52 pr. D. 9. 2, 1. 11 pr. D. 9. 2).

Съ той же идеей перерыва объективной причинной связи оперируетъ и теорія адекватнаго причиненія ³). Но причин-

ную связь она конструируетъ иначе, чѣмъ каузальная теорія «ἀνέξω»¹). Не послѣднее по времени (рѣшающее) условіе есть причина, а всякое обстоятельство, вообще благопріятствующее наступленію даннаго рода результата²).

Въ 1. 62 § 5 D. 47. 2, 1. 18 pr. D 13. 6, L. 1 § 4. D. 44. 7 1. 14 § 1 D. 19. 5, 1. 7 § 5 D. 9. 2 всѣ возмѣщаемыя послѣдствія правонарушенія причинены адекватно: возможность быть обокраденнымъ, ограбленнымъ, замерзнуть, умереть и т. д. вообще значительно повышена, благодаря изложеннымъ въ текстахъ обстоятельствамъ.

Обычность и нормальность должны пониматься не какъ правомѣрность или желаемость даннаго теченія событій, а какъ общая возможность, съ которой надо считаться³).

Наоборотъ, нѣтъ отвѣтственности за необычайныя послѣдствія [1. 15 § 1, 1. 11 § 3, 1. 52 pr. 1. 30 § 4 D. 9. 2, 1. 57 D. 19. 2], напр. смерть отъ раны, такъ какъ черезъ пораненіе возможность смерти отъ «ruina», чужого насилія и т. п. не повышается.

Нѣтъ отвѣтственности и за необычайное направленіе, которое приняло дальнѣйшее каузальное теченіе въ имущественной массѣ потерпѣвшаго: L. 13 § 1 D. 8. 2. (non pluris quam vulgaria tectoria), 1. 39 § 4. 1. 40 pr. 1. 43 D. 39. 2 (non opportet infinitam vel immoderatam aestimationem fieri).

Всякое новое обстоятельство, нарушающее правомѣрное теченіе событій, прерываетъ причинную связь и пресѣкаетъ съ этого момента отвѣтственность делинквента⁴).

Въ качествѣ такого «пертурбаціоннаго» момента является всякій поступокъ потерпѣвшаго, заслуживающій упрека boni patris familias.

Такъ, необычнымъ результатомъ просрочки въ доставкѣ съѣстныхъ припасовъ можно считать смерть людей и животныхъ (L. 21 § 3 D. 19. 1), необычна небрежность лица, купившаго раба—вора, «qui cum posset hominem noxae dedere, maluerit litis aestimationem sufferre» (L. 23 § 8 D. 21. 1), необычно довѣряться ненадежному человѣку (L. 61 § 7 D. 47, 2, L. 29 § 1, L. 56 § 1 D. 21. 2), не соотвѣтствуетъ «правилу жизни», что dominus допускаетъ небрежность въ уходѣ за раненымъ рабомъ (L. 52 pr. D. 9. 2), необычно явленіе братья на публичномъ мѣстѣ (L. 11 pr. D. 9. 2).

Таково отношеніе трехъ главнѣйшихъ каузальныхъ теорій къ вопросу о сущности причинной связи и «compensatio culpae» въ римскомъ правѣ.

Насколько правильны выводы этихъ теорій покажетъ дальнѣйшее изложеніе.

II. Наше толкованіе источниковъ. Изученіе римскихъ источниковъ убѣждаетъ насъ въ томъ, что доминирующей идеей, отъ которой должны исходить всѣ наши научныя изысканія о сущности причинной связи по римскому праву есть ненальный характеръ деликтныхъ исковъ. Намъ думается, что литература предмета не слѣдала надлежащихъ выводовъ изъ этого характернаго свойства аквиліанова иска. Конструируя причинную связь по римскимъ источникамъ, изслѣдователи не могутъ отрѣшиться отъ современной чисто патримоніальной точки зрѣнія на сущность гражд. отвѣтственности. Они говорятъ о «текущей каузальной серіи», о «перерывѣ причинной связи», о «исчисленіи интереса» и т. п. въ томъ же смыслѣ, какой они придаютъ этимъ понятіямъ при толкованіи современнаго положительнаго матеріала.

Уже а priori этотъ методъ внушаетъ къ себѣ недовѣріе. Слишкомъ уже велика пропасть, отдѣляющая римскій правопорядокъ отъ современнаго, чтобы смотрѣть на римскіе институты сквозь призму современныхъ представленій!

Современное право имѣетъ цѣлью очистить потерпѣвшаго отъ убытковъ. Римское право—наказать делинквента ¹)²).

Интересъ истца можетъ быть погашенъ, legis autem Aquiliae actio durat (l. 27 § 2 D. 6. 1) ³) «quum sit poena» (l. 11 § 2 D. 9. 2.) ⁴).

Потому то въ римскомъ правѣ всякій отвѣчаетъ за себя въ размѣрѣ содѣяннаго (или имѣющаго неотвратимо наступить) вреда ⁵) ибо въ этомъ размѣрѣ выразилась его преступная воля. А такъ какъ отъ роена не могутъ освободить чуждые воли делинквента моменты [напр. дѣйствія 3-го лица], то онъ отвѣчаетъ въ томъ размѣрѣ убытка, который опредѣлился бы, если бы эти моменты вовсе и не привозили ⁶).

Вотъ почему, если современное право центръ тяжести кладетъ въ конкретномъ результатѣ [т. е. концѣ каузальной серіи], какъ онъ, именно, фактически наступилъ, то римское право, наоборотъ, центръ тяжести кладетъ въ от-

ношеніе дѣятеля къ дѣянію (т. е. къ началу каузальной серіи).

L. 14 D. ad leg. Corn. de sicariis: «In maleficiis voluntas spectatur non exitus».

L. 49 § 1 D. 9. 2: «Et sive pervenit ignis sive ante extinctus est, existimat legis Aquiliae actionem cessare»¹).

И это вполнѣ соотвѣтствуетъ историческому происхожденію aleg.—Aquiliae. Первоначально lex Aquilia имѣлъ въ виду того, «qui adhibita vi et quasi manu causam mortis praebuisset». Позднѣе causa была расширена: отвѣчаютъ и тѣ, «quorum ex vulnere certum esset aliquem vita excessurum». Такимъ образомъ, не конецъ каузальной серіи, приводящей къ данному результату (съ точки зрѣнія современнаго права!), а начало каузальной серіи, относящееся къ делинквенту есть основаніе понятія римской «causa»!

На это указываютъ и слѣдующіе тексты:

L. 15 D. ad leg. Corn. de Sicar. «Nihil interest, occidat quis, an causam mortis praebeat».

L. 51 pr. D. 9. 2: «occidisse dicitur vulgo quidem, qui causam mortis quolibet modo praebuit».

Представители извѣстнаго направленія въ литературѣ истолковываютъ «causam mortis praebere» въ смыслѣ общей причинной связи [причина—conditio sine qua non].

Какъ разъ обратное толкованіе придаемъ мы этимъ текстамъ,—именно, въ пользу нашего построенія.

Римскіе юристы приравнивали къ законченному убійству (occidere) такое дѣяніе, которое вызываетъ смерть (causam mortis praebere), ибо въ послѣднемъ проявляется въ той же интенсивности злая воля делинквента, какъ и при непосредственномъ убійствѣ.

Вѣдь не exitus важенъ [1. 45 § 1 D. 9. 2: Lege Aquilia agi potest et sanato vulnerato servo] a—coluntas! ¹).

Вотъ почему, они не требовали, что бы данное дѣяніе уже само по себѣ необходимо должно приводить къ данному результату: сопутствующія обстоятельства [напр. «dies ventosus» въ 1. 30 § 3 D. 9. 2: «servum aegrotum» въ 1. 7 § 5 D. 9. 2] входятъ въ кругъ тѣхъ моментовъ, которые долженъ учитывать дѣятель: «nam et qui occasionem praestat, damnum fecisse videtur» (1. 30 § 3 D. 9. 2).

Съ другой стороны, разъ положено начало каузальной серіи (напр. раненъ рабъ), то въ эту серію входятъ всѣ послѣдующія событія, которыя сами по себѣ или въ связи съ инкриминируемымъ дѣяніемъ не представляются съ точки зрѣнія житейскаго опыта ²) ненормальными.

Отсюда слѣдуетъ, что въ ученіяхъ римскихъ юристовъ и не могло быть спорнаго вопроса о перерывѣ причинной связи. Если первая causa неспособна приводить къ результату [1. 57 D. 19. 2: одна груда земли не привела бы къ разрушенію зданія; 1. 30 § 4, 1. 52 pr. D. 9. 2: несмертельная рана не привела бы къ смерти], а привела къ нему изъ сцѣпленія со случайно привозшедшими силами, то она не можетъ быть имѣнена дѣятелю и безъ того, что бы поднялся вопросъ о перерывѣ причинной связи.

Наше толкованіе римскихъ источниковъ вполнѣ правильно. Обратимся къ текстамъ.

1. 30 § 4 D. 9. 2. [Paulus, libro vicensimo secundo ad edictum]: «*Si vulneratus fuerit servus non mortifere: neg-

—entia autem perierit, de vulnerato actio erit, non de occiso».

L. 52 pr. D. 9. 2. [Alfenus, libro secundo digesto-rum]: «Si ex plagis servus mortuus esset neque id medici inscientia aut domini neglegentia accidisset, recte de iniuria occiso eo agitur».

Толкованіе и взаимное отношеніе этихъ текстовъ въ ли-тературѣ вызываетъ много споровъ.

Одни юристы: Pernice ¹), Ruhm ²), Leyden ³), Priester ⁴) усматриваютъ въ l. 52 pr. случай примѣненія compensatio culpae. Они признаютъ адекватную связь между поране-ніемъ раба и его смертью: «ибо пораненіе вызвало меди-щинскій уходъ, а небрежность въ уходѣ есть такой фактъ, съ которымъ надо считаться». Но делинквентъ не отвѣчаетъ все же за смерть, которую онъ причинилъ, потому что хозяинъ виновно упустилъ что либо сдѣлать для спасенія раба.

Эта конструкція легко опровергается однимъ возраже-ніемъ: зачетъ вины не допускается при dolus'ѣ делинквента, тогда какъ l. 52 pr. предусматриваетъ dolus делинквента и все же исключаетъ его отвѣтственность!

Наоборотъ, Mommsen ⁵), Cohnfeldt ⁶), Pernice ⁷), Wind-

scheid ¹), Endemann ²), Arnoldi ³), Plog ⁴), Labowsky ⁵), Levison ⁶), Demelius ⁷), Weinrich ⁸), Hass ⁹), Unger ¹⁰)— придаютъ «nelegentia domini» и «inscientia medici» значеніе момента, который прерываетъ причинную связь между дѣяніемъ и слѣдствіями.

«Ибо необычно, что врачъ, который долженъ обладать «probitas morum et peritia artis» не соотвѣтствуетъ своему призванію. Также необычно, что dominus требуетъ отъ больного servus ту же работу, какъ и отъ здорового, или не даетъ ему врачебной помощи».

Иное толкованіе даемъ мы приведеннымъ текстамъ. Прямой смыслъ этихъ текстовъ говоритъ слѣдующее: нанесеніе рабу легкой раны, которая сама по себѣ не способна вести къ смерти (vulneratus non mortifere) обосновываетъ a⁰. de vulnerato, хотя бы рабъ умеръ, вслѣдствіе привхожденія не состоящихъ въ связи съ волей делинквента обстоятельствъ. A⁰. de occiso (argᵐ. a contrario!) далась бы только въ томъ случаѣ, если смерть послѣдовала «ex plagiis». Делинквентъ отвѣчаетъ въ томъ размѣрѣ, въ какомъ выразилась его преступная воля: въ размѣрѣ вреда, происшедшаго отъ пораненія. Вопросъ о томъ, стоитъ ли пораненіе въ адъязвѣ-

вѣнной, это чудо

свой причинной связи со смертью и не поднимается у разныхъ юристовъ, какъ вопросъ безразличный. Тѣмъ наче не можетъ вѣти рѣчи здѣсь о «перерывѣ причинной связи»: ибо каузальная серія не течетъ, а опредѣляется въ деликт- ѣхъ правонарушеніяхъ размѣромъ содѣяннаго зла.

Съ другой стороны, установленіе вмѣняемой причинной связи вовсе не сводится къ выясненію предвидѣнія резуль- тыя делинквентомъ. Делинквентъ могъ предвидѣть neglegentia demini или imperitia medici, и все же причинная связь не обни- нетъ этихъ обстоятельствъ, ибо не субъективное предвидѣніе связи, а матеріальное содержаніе и размѣръ содѣяннаго зла проваляютъ вопѣ объемъ преступной воли ¹).

II.

L. 11 § 3 D. 9. 2. [Ulpianus, libro octavo decimo ad edictum]: «Celsus scribit, si alius mortifero vulnere per- teriorit, alius postea exanimaverit, priorem quidem non teneri quasi occiderit, sed quasi vulneraverit, quia ex alio vulnere verit, posteriorem teneri, quia occidit».

L. 15 § 1 D. 9. 2. [Ulpianus, l. c.] «Si servus vulneratus mortitere postea ruina vel naufragio vel alio ictu maturins perierit, de occiso agi non posse, sed quasi de vul- nerato, sed si manumissus vel alienatus ex vulnere perit, quasi de occiso agi posse Iulianus ait. Haec ita tam varie, qui verum est eum a te occisum tunc cum vulnerabas, quod mortuo eo demum apparuit: at in superiore non est ruina apparere an sit occisus».

Къ этому, ср. Iulianus l. 51 pr. D. 9. 2: по а. leg. Aquil. de occiso отвѣчаютъ не только тѣ, которые убили на мѣстѣ, но и тѣ. «quorum ex vulnere certum esset aliquem vita occasorum»].

Преобладающее мнѣніе юристовъ, какъ то Windscheid ²).

Endemann ¹), Arnoldi ²), Gottschalk ³) Enneccerus ⁴), Plog ⁵) A. Hess ⁶) усматриваютъ въ приведенныхъ текстахъ типичный случай перерыва причинной связи.

«Новая каузальная серія, приведшая къ смерти, обрываетъ отвѣтственность перваго делинквента, т. к. препятствуетъ, чтобы пораненіе служило причиной смерти». «Второе дѣяніе предвосхищаетъ результатъ перваго дѣянія».

Такое огульное и простое рѣшеніе вопроса насъ удовлетворить не можетъ.

Различная мотивировка въ томъ и другомъ текстѣ [1. 11 § 3: «quia ex alio vulnere perit», 1. 15 § 1: «non est passa ruina apparere an sit occisus»] указываетъ на то, что юристъ (Ulpianus) имѣлъ въ виду различныя обстоятельства дѣла.

На послѣднее указываетъ и противорѣчіе, которое мы должны были бы поставить въ упрекъ Iulianus'у въ 1. 15 § 1 и въ 1. 51 рр., если бы мы не признали, что въ цитированныхъ текстахъ не все договорено компиляторами Юстиніана.

Во первыхъ, по argumentum a contrario мы можемъ заключить, что если «passa ruina» не скрыла бы, что рабъ «sit occisus» (въ смыслѣ 1. 51 рр.), то случай подошелъ бы подъ категорію 1. 51 рр., т. е. первый поранитель отвѣтилъ бы за смерть раба.

Весь вопросъ, такимъ образомъ, сводится къ чисто фактическому моменту—доказательству безусловной смертель-

ности раны. Въ 1. 15 § 1 а^о. de occiso не допускается, потому, что сама рана не была безусловно смертельна, или, по крайней мѣрѣ, это не было установлено, и, къ тому же, послѣдующее обстоятельство совсѣмъ лишило возможности установить свойство раны.

А если наше разсужденіе вѣрно, то отсюда слѣдуетъ, что слово «mortifere» въ римскихъ источникахъ указываетъ на безусловную смертельность раны лишь при томъ условіи, тогда ясно, что при отсутствіи пертурбаціонныхъ обстоятельствъ рабъ «ex vulnere perit», «quia verum est eum a te occisum tunc cum vulnerabas».

Этихъ условій очевидно нѣтъ въ 1. 11 § 3, гдѣ говорится: «ex alio vulnere perit», а потому дезинквентъ отвѣчаетъ лишь по а^о. de vulnerato ¹⁾.

1. 51 pr. D. 9. 2 [Iulianus, libro octagensimo sexto digestorum]: «Ita vulneratus est servus, ut eo ictu certum esset moriturum... postea ab alio ictus decessit: quaero, an cum utroque de occiso lege Aquilia agi possit. Respondit... rursus Aquilia lege teneri existimati sunt non solum qui ita vulnerassent, ut confestim vita privarent, sed etiam hi, quorum ex vulnere certum esset aliquem vita excessurum. Igitur si quis servo mortiferum vulnus inllixerit eundemque alius ex intervallo ita percusserit, ut maturius interficeretur, quam ex priore vulnere moriturus fuerat, statuendum est utrumque eorum lege Aquilia teneri».

[Ср. 1. 11 § 2, 1. 51 § 1; если рабъ раненъ нѣсколькими лицами и неизвѣстно, отъ какого удара онъ погибъ, каждый изъ нихъ отвѣчаетъ за убійство раба].

Толкуя 1. 51 pr. въ смыслѣ нашей теоріи, мы находимъ авторитетную поддержку въ трудахъ глоссаторовъ [Farinacius,

Clarus, Blancus, Bavo] ¹): «ibi (l. 11 § 3) primum vulnus non erat ex necessitate mortiferum, sed dubitatur: hic (l. 51 pr.) autem ex primo necessario erat moriturus, ex forte post diem».

Теорія глоссаторовъ оставлена въ наше время ²). Ученые изслѣдователи пытаются примирить l. 51 pr. съ l. 11 § 3 и не прибѣгая къ «сомнительному различенію» рая тяже- лыхъ и смертельныхъ. Главной опорой ихъ толкованію слу- жить имъ различіе редакціи этихъ текстовъ: въ l. 11 § 3 говорится о томъ, что смерть наступаетъ непосредственно и тотчасъ же черезъ вторую causa [exanimaverit], а въ l. 51 pr. наступленіе смерти лишь ускоряется [maturius]. Здѣсь вто- рая рана въ связи съ первой раной ранѣе (maturius) вызы- ваетъ смерть, чѣмъ это было бы отъ первой раны. Такъ какъ объ раны должны быть на лицо, что бы вызвать смерть, именно, въ то время, въ которое она послѣдовала, то оба поранителя должны разсматриваться, какъ убійцы. Смерть здѣсь не есть необходимый и исключительный результатъ второй раны ³). «Оба пораненія—говорить Endemann ⁴)— являются равно сильными и равно непосредственными при- чинами смерти: ибо то, что второе пораненіе выигрываетъ въ близости къ результату, то первое пораненіе отыгрываетъ на интенсивности пораненія: оно потому не прерываетъ при- чинной связи, а конкурируетъ съ первой» ⁵).

Такимъ образомъ, господствующая доктрина усматри- ваетъ въ спорномъ l. 51 pr. идею, выраженную въ l. 51 § 1:

«cum a pluribus idem servus vulnerasset esset, ut non apparet, cuius ictu perisset, omnes lege Aquilia teneri» ¹).

Наперекоръ этой доктринѣ, мы съ большой силой убѣжденія отстаиваемъ нашу конструкцію: убилъ не только тотъ, на чьихъ рукахъ умерла жертва, но и тотъ, отъ чьей раны «certum» esset aliquem vita excessurum: тотъ и другой отвѣчаютъ за убійство!

И не трудно разбить аргументы нашихъ противниковъ!

I. Утвержденіе, что въ 1. 52 рг. «не сказано, что одна рана тяжелѣе другой: лишь объ раны совмѣстно скорѣе привели смерть», не согласуется съ буквальнымъ смысломъ текста. Въ 1. 52 рг. говорится, что рана № 1—безусловно смертельна, а рана № 2 лишь ускорила смерть. Роль каждой раны влюлнѣ отмежевана, и отвѣтственность распредѣливается такъ, не потому, что неизвѣстно, отъ чьей раны умеръ рабъ, а, именно, потому, что влюлнѣ установлено это обстоятельство.

II. Неправильно указаніе на различіе редакціи въ 1. 51 рг. (maturius) и 1. 11 § 3 (exanimaverit). Въ самомъ дѣлѣ, 1. 15 § 1 тоже говоритъ о maturius, и однако второе событіе (ruina, ictus, etc.) «прерываетъ причинную связь». Ясно, что «maturius» означаетъ общее разсужденіе, что раненый умеръ раньше, чѣмъ слѣдовало, а вовсе не указываетъ на неинезанную смерть. Вѣдь, въ 1. 52 рг. ясно, что inscientia, neglegentia не приводятъ къ внезапной смерти, и, однако, результатъ—одинъ и тотъ же, что и въ 1. 11 § 3 cod.

III. Непонятно, почему разсужденіе юристовъ о 1. 51 рг. (неизвѣстно, отъ какого удара умеръ рабъ) не примѣнить и къ 1. 11 § 3, 1. 15 § 1, 1. 52 рг. D. 9. 2? Это можно было бы съ тѣмъ большимъ основаніемъ, что въ 1. 51 рг. подчеркивается абсолютная, смертельность перваго пораненія,

въ другихъ же текстахъ это значеніе первой раны не подчеркивается, а въ l. 15 § 1 юристъ даже сомнѣвается въ смертельности раны!

IV. Солидарность по образцу l. 51 § 1 наступает только тогда, когда нѣсколько лицъ одновременно общими усиліями вызвали данный результатъ, и не можетъ имѣть мѣста при условіяхъ l. 51 pr. Съ этой точки зрѣнія, авторы [Pernice, Endemann, Plog, Arnoldi и др.] допускаютъ непослѣдовательность, утверждая, что въ l. 51 pr. второе пораненіе не разрушаетъ причинную связь между первымъ пораненіемъ и смертью. Они становятся въ противорѣчіе съ ихъ собственной каузальной теоріей: «причина есть ближайшее къ результату условіе». Мало того! Оспаривая, съ одной стороны, въ вопросѣ о каузальности какое либо значеніе за интенсивностью содѣйствія результату, они все же въ толкованіи l. 52 pr. скорбятъ, что не установлено, «чья рана была тяжелѣе». Послѣднее тѣмъ болѣе непріемлемо, что второй делинквентъ долженъ брать на свою голову неблагопріятныя послѣдствія перваго дѣянія (l. 7 § 5 cod.).

V. Что римскіе юристы не стояли на точкѣ зрѣнія «послѣдней причины» указываетъ то, что не послѣдняя по времени рана имѣетъ значеніе, а та которая сама по себѣ смертельна. По arg^m, a contrario изъ l. 11 § 2, l. 51 § 1 мы можемъ вывести заключеніе, что, если «apperet cuius ictu servus perierit», то соотвѣтствующая рана и будетъ причиной смерти, безъ различія того,—когда она была нанесена: можетъ быть она была первой раной! Мы видимъ, что даже l. 11 § 2, l. 51 § 1 говорятъ въ пользу нашей теоріи!

Мы приходимъ, такимъ образомъ, къ слѣдующему выводу: понятіе каузальной связи было построено въ римскомъ правѣ на началахъ индивидуализма, что, въ свою очередь, было обязано невольному характеру деликтныхъ исковъ.

[L. 51 § 2 D. 9. 2.—«cum neque imponita maleficia esse oportet»...]. Делинквентъ считается причинившимъ

только то, что непосредственно связано съ его волевой дѣятельностью. А размѣръ его воли опредѣляется объемомъ послѣдованнаго зла, проистекшаго отъ его дѣянія.

Приступая къ изслѣдованію римскихъ источниковъ для выясненія сущности вины по римскому праву ¹), мы должны уже а priori исходить изъ того предположенія, что наши выводы будутъ различествовать отъ тѣхъ построеній, которыя являются результатомъ изысканій новѣйшихъ юристовъ въ области деликтныхъ правонарушеній, совершаемыхъ въ современномъ намъ соціальномъ бытѣ. Двадцать вѣковъ отдѣляютъ нашъ соціальный бытъ отъ того быта, въ которомъ могла вырости аквиліанова отвѣтственность, такъ ярко несущая отпечатокъ своей эпохи, и это различіе во времени и въ соціальныхъ условіяхъ общежитія не даетъ намъ права смотрѣть на римскій институтъ глазами современнаго юриста.

Мы можемъ поставить въ упрекъ новѣйшимъ изслѣдователямъ то, что они влияютъ въ римскую culpa тоже содержаніе, которымъ обладаетъ современная вина.

Сущность вины они разсматриваютъ съ точки зрѣнія оскорбленной сферы, и вмѣстѣ съ тѣмъ они опредѣляютъ вину prima facie, какъ нарушеніе чужаго права, и это опредѣленіе приурочиваютъ равно къ римскому и современ-

Классическая юриспруденція еще работаетъ надъ его образованіемъ. См. Pernice, Labeo, II, Abt. II (2 изд. 1900), стр. 3, 60.—Въ настоящемъ изслѣдованіи мы не задаемся цѣлью исторически прослѣдить выработку этого понятія, а ограничиваемся догматической стороной вопроса. Поддѣнія римскіе юристы опредѣляютъ culpa въ lex Aquilia такъ же, какъ и въ договорныхъ отношеніяхъ, т. е. они исходятъ отъ diligentia, и всякія промахъ въ рачительности, осторожности и профессиональномъ знаніи квалифицируютъ чиновникъ. Опредѣлять сущность виновняго поведенія и выяснить идею, лежащую въ основѣ этого понятія и составляетъ тему § 2 настоящей главы.

ному праву. Сущность аквиліановой вины—говорить они ¹)— заключается въ томъ, что лицо дозволило себѣ совершить дѣяніе изначала и само по себѣ неправомѣрное (an sich widerrechtlich). Неправомѣрность есть указатель вины. Тотъ фактъ, который обосновываетъ отвѣтственность, есть непо- средственно вызвавшее неправомѣрное состояніе виновное дѣяніе.

Однако, сама основа этой конструкціи противорѣчить римскимъ источникамъ. Въ послѣднихъ мы находимъ, какъ разъ, обратное положеніе дѣяніе неправомѣрно потому, что оно виновно [l. 1 § 12 D. 39. 3 земляныя работы на соб- ственномъ участкѣ становятся неправомѣрными, какъ скоро они виновны; ср. l. 31 D. 9. 2]; дѣяніе (субъективно) не виновно, а потому (объективно) не неправомѣрно [l. 49 § 1 D. 9. 2; cessare leg. Aqu. actionem: justo enim metu ductus... vicinas aedes intervidit. Ср. l. 3, § 7, D. 46, 9: l. 151 D. 50. 17; § 2 L. 4. 3].

Такимъ образомъ, попытка подвести новый фундаментъ подъ старую римскую culpa оказывается неудачной, а вмѣстѣ съ тѣмъ авторы и лишаются базы для точнаго установленія сущности римской вины.

Неудачу этого построенія мы усматриваемъ въ упорной тенденціи современныхъ юристовъ конструировать понятіе вины на особой «соціальной» точкѣ зрѣнія,—исходящей отъ идеи конфликта свободы двухъ лицъ.

На противоположную точку зрѣнія становимся мы. Мы

анализируемъ понятіе римской вины не съ точки зрѣнія общественности, а съ точки зрѣнія индивидуализма, т. е. подходимъ къ изслѣдованію съ той стороны римскаго правопорядка, которая чужда для современнаго правосознания.

Мы нисколько не впадаемъ въ крайность, утверждая, что все римское ученіе о деликтной отвѣтственности исходитъ изъ идеи индивидуума, обособленнаго въ своихъ правахъ и съ точно ограниченными обязанностями.

Какъ каждое зданіе было отдѣльнымъ «insula», такъ и каждый civis былъ особнякъ въ его нравственной и имущественной обособленности. Каждый индивидуумъ съ его имущественной сферой былъ, если можно такъ выразиться, «правовой insula».

Мы знаемъ какую суровую санкцію дало древне-римское право оскорбленію границъ земельной собственности. Обрядъ отмежевыванія отъ сосѣдскихъ угодій сопровождался религіозными церемоніями; нарушеніе межевыхъ знаковъ обращало виновнаго въ sacer ¹).

Засаживать свой участокъ можно было лишь на извѣстной дистанціи («ambitus») отъ границъ, развѣ только [и это исключеніе ясно показываетъ намъ важность, которую римляне придавали эффективному разграниченію владѣній] хотѣли засадить ограду ²). Каждый хотѣлъ быть полнымъ хозяиномъ у себя дома!

Полная свобода движенія и дѣятельности внутри своей сферы ³) и право поддерживать и защищать ее своими силами всѣми средствами ⁴) имѣютъ ограниченіе въ обязан-

ности не преступать этой границы («ambitus») и не вмешиваться тѣмъ самымъ въ чужую сферу ни съ плохими, ни съ добрыми намѣреніями. Noli me tangere—вотъ идея, воодушевляющая римское право ¹).

Каждая имущественная сфера строго разграничена и индивидуальна, какъ индивидуаленъ ея носитель—субъектъ. Вмешательство въ нее само по себѣ есть уже culpa, независимо отъ намѣренія лица ²).

L. 36 D. 50 17. [Pomponius, libro vicensimo septimo ad Sabinum]: Culpa est immiscere se roi ad se non pertinenti ³).

Въ связи съ этой идеей получаетъ вѣрное объясненіе: l. 54 § 1—2 D. 41. 1. Modestinus различаетъ: 1) liber homo, qui bona fide nobis servit: no a⁰. leg⁰. Aquiliae онъ отвѣчаетъ лишь за culpa lata [«ut tamen culpam in damno dando exigere debeamus graviorem»] и 2) extraneus отвѣчаетъ за culpa levis [«nec tamen levem quam ab extraneo»].

Рабъ приходитъ въ соприкосновеніе съ тѣми или другими вещами хозяина не произвольно, а по приказу или одобренію хозяина. «Extraneus» могъ избѣжать соприкосновенія съ чужими вещами, и если онъ все же вмешивается

въ чужую сферу,—онъ безусловно отвѣчаетъ за все, что лежитъ въ предѣлахъ человѣческаго предвидѣнія и что было въ его власти предотвратить.

Въ римской правовой жизни объемъ и границы юридической личности были строго опредѣлены закономъ. Лица, не связанныя договоромъ, не стояли между собой въ juris vinculum. Каждый жилъ изолированно въ своихъ правахъ и обязанностяхъ. Дѣлютная отвѣтственность рождалась изъ самаго дѣлютна, заранее предусмотрѣннаго закономъ.

Вслѣдствіе римскаго индивидуализма, всякое нарушеніе границъ своихъ правовыхъ полномочій влекло за собой оскорбленіе чужой правовой сферы, т. е. нормально всякая culpa имѣла своей обратной стороной iniuria.

Такимъ образомъ, въ понятіи iniuria издавна лежитъ моментъ culpa, который вырабатывается въ теченіи столѣтій юриспруденціей ¹).

Ставши на эту точку зрѣнія, мы вполнѣ поймемъ юридическую возможность выработки субъективнаго понятія culpa изъ объективнаго понятія iniuria ²).

Римская теорія индивидуализма конденсирована въ тезисѣ:

Nemo damnum facit, nisi qui id facit, quod facere jus non habet. [I. 3 § 2 D. 43; 29; I. 155 § 1 D. 50. 17].

Всюду римскіе юристы выдвигаютъ nullum jus правонарушителя и исходнымъ пунктомъ берутъ его индивидуальную сферу.

Conductor, осуществляющій ему по контракту принадлежащее право, не совершаетъ вторженія въ чужую право-

вую сферу другого conductor'a—сосѣда, хотя бы жизнь послѣдняго была имъ отравлена, а право его на спокойное uti frui licere было нарушено.

Но примѣру этихъ conductores, римское право конструировало взаимныя отношенія всѣхъ гражданъ. Оно подчеркиваетъ, что iniuria есть нѣчто чисто субъективное, т. е. лежащее въ лицѣ правонарушителя ¹). Неправомѣрность дѣянія надо искать не въ правѣ, которое нарушено, а въ правѣ, которое превышено ²).

См. напр. характерное оправданіе въ 1. 7 § 4 D. 9. 2 отсутствія iniuriae не соизволеніемъ потерпѣвшаго, а моментами, лежащими въ лицѣ делинквента: «quia gloriae causa et virtutis... videtur damnum datum» [ср. еще 1. 49 § 1 eod. 1. 3 § 7 D. 47. 9].

Классическіе юристы послѣ Адріана выставляютъ, какъ naturalis ratio то положеніе, что тотъ свободенъ отъ отвѣтственности, кто уполномоченъ обстоятельствами на дѣйствія по принципу konexte licere, se ipsum deserere turpissimum, т. е. на все, что лицо, какъ bonus pater familias, обязанъ своему самоохраненію ³), своей чести ⁴), своему имуществу ⁵), своему семейству ⁶). Вотъ предѣлы его законной дѣятельности.

Онъ можетъ нарушать чужіе интересы, но не совершаетъ inimria, если не преступилъ своего права.

Точно также въ предѣлахъ своей правовой власти лицо не можетъ совершать culpa, ибо nonariæ и сущность culpa состоитъ въ томъ, что правонарушитель преступаетъ границы своихъ правовыхъ владѣній.

Въ этомъ смыслѣ я толкую:

§ 5 1. 4. 3: putator in medio fundo подчищаетъ садъ, и, сбрасывая сушь, ранитъ прохожаго, который проникъ въ чужую дачу, гдѣ «nulli extraneo jus fuerat versandi».

Онъ не совершаетъ culpa «cum divinare non potuerit, an per eum locum aliquis transiturus sit» [1. 31 D. 9. 2; Pauli Sent. V. 23 § 12] ¹).

Съ этой точки зрѣнія получаетъ особое освѣщеніе и смыслъ текстъ U'priamus'a: 1. 29 § 1 D. 9. 2: «interest enim quod hic in suo protexit, ille in alieno fecit» ²).

Водопроводъ, проложенный самовольно черезъ чужой участокъ, можетъ быть разрушенъ хозяиномъ участка; навѣсъ же, выдающійся въ воздухѣ надъ чужимъ участкомъ, можетъ быть устраненъ лишь путемъ иска. По мысли римскихъ юристовъ, право самовольно разрушить нарушающее имущественную сферу предпріятіе сосѣда имѣетъ мѣсто, если послѣднее совсѣмъ перешло во владѣніе собственника участка [«per cuius domum traiectus erat aquae ductus citra servitutem»]³).

1. 28 pr. 1. 29 pr. D. 9. 2. Если кто-либо будетъ искалѣченъ, попавъ въ ямы для ловли звѣрей, юристъ Павелъ различаетъ—гдѣ вырыты ямы: если у себя ubi fieri solent.—

nihil tenentur, если въ другомъ мѣстѣ—lege Aquilia obligati sunt.

Они. L. 4 § 11 D. 39. 3... «aquam pluviam in suo retinere vel superficientem ex vicini in suum derivare, dum opus in alieno non fiat, omnibus jus esse...».

Полной свободѣ дѣятельности положенъ одинъ предѣлъ: dum opus in alieno non fiat!

Римскіе юристы центръ тяжести клали повсюду въ правѣ правонарушителя и не считались первымъ дѣломъ съ тѣмъ, что нарушено. Вредъ, совершенный при этомъ, обосновываетъ деликатъ, а не quasi-delictum [какъ по законодательствамъ французскаго типа] ¹), ибо не намѣреніе вредить (intention de nuire) имѣетъ рѣшающее значеніе, а объективное opus in alieno ²).

изъ этой послѣдней: именно, если будетъ причиненъ убытокъ послѣ дачи обезпечительной satisdatio, рождается договорное притязаніе на его возмѣщеніе, поскольку на лицо—условія, на которыхъ было дано такое обезпеченіе и не истекъ срокъ, на который послѣднее было дано. Если stipulatio не дана,— угрожающая опасностью insula продолжаетъ стоять независимымъ особнякомъ отъ угрожаемой insula, и что бы создать между ними юридическую связь, преторская власть вводитъ потерпѣвшаго во владѣніе угрожающей опасностью insula, и дальнѣйшія юридическія послѣдствія потому и возможны, что послѣдній дѣйствуетъ теперь in suo, а не in alieno.

Общій принципъ: «qui jure suo utitur, neminem laedit» ¹) получаетъ ясный смыслъ съ точки зрѣнія изложеннаго мною правовоззрѣнія. Этотъ принципъ есть выразитель идеи индивидуализма. ибо въ словѣ uti (utitur) лежатъ моменты, исключающіе произвольное вторженіе въ чужую имущественную сферу ²).

“ Лицо въ принципѣ не обязано считаться съ интересами другого лица. Оно въ правѣ предпринимать все, даже во вредъ другому: 1) дабы избѣжать самому положительный вредъ (I. 29 § 3 D. 9. 2), 2) для улучшенія своего положенія (I. 1 § 12 D. 39. 3). Вообще лицо можетъ предпринимать все, что позволяетъ ему naturalis ratio: se defendere, vim vi repellere, акты крайней необходимости.—Вотъ объективныя границы его законной дѣятельности. Въ нихъ онъ можетъ исчерпывать всю полноту своего интереса, оговариваясь jure meo usus sum!

Этому правомочію позднѣйшіе классическіе юристы ¹) противопоставили принципъ: «si modo non hoc animo fecit, ut tibi noceat». Однако, такая отвѣтственность основывается не на culpa e lege Aquilia, а на dolus'ѣ, какъ таковомъ. Въ римскомъ dolus'ѣ лежалъ столь интенсивный этическій моментъ, что онъ наказывался самъ по себѣ по принципу malitiis non est indulgendum ²). Другія же ограниченія права собственности въ уваженіе интересовъ страдающаго сосѣда оправдывались не юридическими соображеніями, а соображеніями справедливости.

L. 2 § 5 fine D. 39. 3: «haec aequitas suggerit, et si jure deficiamur»; l. 2 § 6 fine D. eod.: «in hunc casum aequitatem admisimus».

Если собственникъ разрушаетъ bona fide свою вещь, находящуюся въ b. f. possessio другого лица, онъ осуществляетъ свое право. Если онъ—mala fide, то хотя онъ—во внѣшнихъ границахъ своего права, но правомъ пользуется долозно въ ущербъ другому. И этотъ случай римское право приравниваетъ тому случаю, когда лицо преступаетъ объективныя границы своего права: онъ дѣйствуетъ безъ права, какъ если бы онъ не имѣлъ никакого правового исходнаго пункта ³).

Напр., послѣ того какъ отразилъ vim vi, что либо «ulciscendi causa factum sit». Это приравненіе мы видимъ

въ текстѣ Помпонія: 1. 39 рг. D. 9. 2: лицо причинило выкидышъ, прогоняя съ своего луга жеребую кобылу. Онъ отвѣчаетъ по а^о. leg^а. Aq, если онъ позволилъ percutere—бить (нарушеніе объективныхъ границъ своего права!) или consulto vehementius agere.

Изъ простого vehementius agere нельзя слѣдать упрека хозяину, но можно изъ consulto¹⁾.

Animus nocendi возводитъ дѣяніе до степени противозаконнаго.

Злоупотребленіе правомъ конструировалось, какъ превышеніе его внѣшнихъ предѣлонъ.

Такова теорія классическихъ юристовъ. Она вся исходитъ изъ развиваемаго мною положенія, что при обсужденіи деликтной отвѣтственности римскіе юристы центръ тяжести клали въ правѣ правонарушителя, и правонарушеніе конструировали, какъ превышеніе границъ своего права.

Вотъ почему, деликтная culpa для римлянъ—недѣлимое понятіе: отступило ли лицо на одинъ шагъ отъ своего правового особняка или дальше—для дѣла безразлично: вѣдь онъ во всякомъ случаѣ—онъ своего особняка—и это достаточно!²⁾.

L. 44 D. 9. 2. «In lege Aquilia et levissima culpa venit»³⁾.

ликая идея универсальной сукцессии или преемства во всю совокупность правовых отношений умершаго (а не въ отдѣльныя вещи), на которой было основано все римское наслѣдственное право ¹).

Тѣсное взаимодѣйствіе между точно опредѣленнымъ индивидуумомъ и ясно ограниченной имущественной массой сказывается въ ученіяхъ римскихъ юристовъ въ томъ, что, какъ имущественная масса должна знать своего хозяина, и право не терпитъ никакой неопредѣленности въ этой области, такъ же и хозяинъ долженъ знать всѣ свои имущественные объекты, ихъ слабыя и хорошія качества, и несетъ послѣдствія своего незнанія. Въ самомъ незнаніи лежитъ по римскимъ понятіямъ culpa, которая ждетъ случайнаго инцидента, чтобы обосновать отвѣтственность лица. «nec est iniquum. potuit enim ea nota habere venditor». Отвѣтственность продавца, депонента и т. л. не обусловлена тѣмъ, что онъ зналъ или могъ знать опасное свойство вещи, онъ отвѣчаетъ безусловно, потому что онъ долженъ былъ знать его ²).

Индивидуальность субъекта кладетъ отпечатокъ на эту замкнутую цѣльную имущественную сферу. Субъектъ, поступаясь частью своего имущества, какъ бы отдѣляетъ частицу своего собственнаго я, и, съ другой стороны, въ сознательномъ вторженіи въ чужую имущественную сферу содержалось неуваженіе чужой личности (а⁰. iniuriarum) ³) ряо чн

Съ этимъ совпадаетъ поразительное вліяніе личнаго интереса на собственную вещь. Если искъ истца напра-

вленъ на выдачу чужой вещи,—отвѣтчикъ долженъ возмѣстить лишь денежный интересъ; если—на выдачу своей вещи—то и нравственный интересъ (quanti in litem actor juraverit). Кто продаетъ свою вещь въ правѣ legem dicere какой угодно, каковыя ограниченія на чужую вещь—безъ силы [L. 19 D. 8. 1; L. 6 pr. D. 8. 4; L. 11 D. 11. 7; L. 61 D. 2. 14] и т. п. ¹).

Вмѣстѣ съ тѣмъ въ высшей степени характерно то, что подъ имущественной сферой, достойной правовой защиты, римскіе юристы понимали не всю совокупность цѣнностей (матеріальныхъ и идеальныхъ), принадлежащихъ данному лицу. Они исходили въ данномъ вопросѣ изъ понятія bonus pater familias и вмѣстѣ съ тѣмъ включали въ имущественную сферу его все, къ чему онъ прилагаетъ на томъ или другомъ основаніи трудъ и что способно быть орудіемъ производства—новыхъ объективныхъ хозяйственныхъ цѣнностей. [L. 49 D. 50. 16: quod beant... beare est prodesse]. Защищается не собственникъ, какъ таковой, и bonus pater familias; не право собственности само по себѣ,—а дѣловая, серьезная хозяйственная сфера ²).

Поэтому, lex Aquilia предусматриваетъ поврежденіе только такихъ животныхъ и объектовъ, которые имѣютъ хозяйственное значеніе въ сельско-хозяйственномъ быту. Дѣловому хозяину не свойственно держать у себя ursi, leones, pantherae, такъ какъ они jumentorum operam non praestant, и, сами угрожая всѣмъ своей natura fera, не могутъ претендовать на защиту закона (L. 2 § 2 D. 9. 2).

Поэтому, лицо, давшее cantio damni infecti, обязано

при обвалѣ своего дома представить только умѣренное вознагражденіе, хотя бы обвалъ уничтожилъ цѣнныя «tectoria» и «picturae» сосѣда, «quia honestus modus servandus est, non immoderata cuiusque luxuria subsequenda» (I. 40 pr., I. 39 § 4, I. 43 D. 39. 2, I. 13 § 1 D. 8. 2).

Изъ той же идеи вытекаетъ, что цѣнность вещей опресталась «non ex affectione», а «communiter». Римляне, какъ ни типа bonus pater familias устанавливали объективные признаки, такъ и цѣнность убытка измѣряли не особымъ пристрастіемъ даннаго лица, а объективными данными: все, что каждому мило, что каждый похвалитъ, что съ общежитейской точки зрѣнія хорошо, только то требуетъ законъ и съ тѣмъ только онъ и считается. [I. 33 pr. D. 9. 2: «Si servum meum occidisti non affectiones aestimandas esse puto:... sed quanti omnibus valeret... Pretia rerum non ex affectione nec utilitate singulorum, sed communiter fungi»].

Такимъ образомъ, id quod interest не охватываетъ affectio (личное чувство пріязни), а охватываетъ лишь тѣ интересы, которые на глазахъ каждаю достойны защиты, хотя бы не подлежали матеріальной оцѣнки ¹) ²).

Таковъ объемъ и содержаніе той имущественной сферы boni patris familias, въ предѣлахъ которой допустима свободная дѣятельность лица, и, съ другой стороны, вторженіе въ которую римляне признавали за iniuria.

Изъ предшествующаго изложенія явствуетъ, что какъ понятіе bonus pater familias опредѣлялось особыми объективными признаками, также и составъ имущественной сферы

ограничивался признаками «honeste» (1. 33 D. 6. 1), «honesta ex causa interest» (1. 11, 1. 77 (76) § 1 D. 47. 2). Въ этомъ лежитъ характернѣйшее отличіе современнаго права отъ римскаго. Тогда какъ въ современномъ правѣ въ принципѣ всякое благо защищается, въ римскомъ правѣ защищалось лишь то, что достойно защиты: имущественная сфера boni patris familias, какъ таковаго. Эта недостойность можетъ лежать въ самомъ имуществѣ; но она можетъ лежать, какъ мы увидимъ ниже, и въ лицѣ самого потерпѣвшаго.

Главный выводъ, который мы можемъ сдѣлать изъ изученія римскихъ источниковъ въ этомъ направленіи тотъ, что римскіе юристы, съ одной стороны, глубоко уважали и охраняли неприкосновенность индивидуальной имущественной сферы (въ вышеуказанномъ смыслѣ) лица, съ другой стороны—предписывали строго держаться въ ея границахъ.

Поэтому, нарушеніе границъ «правового особняка» на лицо не только тогда, когда лицо предпринимается дѣйствія, на которыхъ оно имѣетъ nullum jus, но вообще, когда оно выходитъ изъ границъ своей хозяйственной сферы, т. е. изъ круга своихъ обычныхъ и свойственныхъ ему занятій и промысла,—изъ предѣловъ своей профессиональной дѣятельности¹).

Имѣли ли въ виду римскіе юристы какой либо масштабъ для оцѣнки дѣятельности лица, или же все они представляли свободному усмотрѣнію судьи («boni viri arbitrati»)?

Въ литературѣ—въ особенности новѣйшей—типъ «bonus pater familias»,—совсѣмъ было укоренившійся въ наукѣ права,—подвергся рѣзкой критикѣ, какъ безсодержательное выраженіе, не отвѣчающее къ тому же римскимъ источникамъ.

Надо сознаться, что въ римскихъ источникахъ мы нигдѣ не найдемъ verbis expressis указанія на рачительность (diligentia) boni patris familias, какъ на такое образцовое поведеніе, уклоненіе отъ которой образованіемъ бы culpa. Ни въ одномъ текстѣ diligentia [boni p. f.] не противопоставляется прямо понятію culpa.

Но все же не подлежитъ сомнѣнію, что всѣми римскими юристами, какъ идеальная линія поведенія при данномъ положеніи вещей выставлялось «quod quiris pater familias idoneus facit» (l. 10 D. 26 7), «quod diligens pater familias in sua domo facit» (l. 65 pr. D. 17, 1) или unimi aff

Это ясно вытекаетъ изъ всѣхъ относящихся сюда выраженій римскихъ юристовъ.

«Diligens pater familias» [l. 137 § 2 D. 45. 1. § 5 1. 3. 24] не являетсяъ здѣсь единственнымъ техническимъ терминомъ: тождественное значеніе имѣли выраженія: «homines frugi» (l. 12 (11) D. 18. 6), «studiosus p. f.» (l. 25 pr. D. 22. 3), «idoneus homo» (l. 46 pr. D. 17 2, l. 27 § 9 D. 9. 2) «diligentissimus quisque» (l. 25 § 7 D. 19. 2) «alius» (l. 1 § 4 D. 44. 7, § 1 L. 3. 27), «diligens» (l. 31 D. 9. 2), «dominus» (l. 62 § 7, D. 47. 2), «pater familias idoneus» (l. 10 D. 26. 7).

А, съ другой стороны, изъ общаго смысла всѣхъ сюда относящихся текстовъ явствуетъ, что римскіе юристы, именно, противопоставляли понятіе culpa понятію поведенія образованія хозяина, и вредъ, происшедшій даже при примѣненіи этой «diligentia, qualem diligens pater familias praestare solet» приписывали не винѣ, а случаю (casus).

Ср. § 3 I. 3. 23: «quidquid enim sine dolo et culpa venditoria acciderit, in eo venditor securus est» — и 1. 35 § 4 D. 18. 1 [Gajus, 1°. 10 ad edictum provinciale]... «si nihil appareat convenisse, talis custodia desideranda est a venditore, qualem bonus pater familias suis rebus adhibet».

L. 25 § 16 D. 10. 2. [Paulus, 1°. vicensimo tertio ad edictum]: «non tantum dolum sed et culpam in re hereditaria praestare debet coheres:... non tamen diligentiam praestare debet, qualem diligens pater familias:... talem igitur diligentiam praestare debet, qualem in suis rebus».

L. 22 § 4 D. 13. 7. [Ulpianus, 1°. 30 ad edictum]: «et potest dici esse regressum, si modo sine dolo et culpa sic vendidit et ut pater familias diligens id gessit».

L. 13 § 1 [Ulpianus], 1. 14 D. 13. 7. [Paulus]: «venit autem in hac actione [pigneraticia] et dolus et culpa... Ea igitur quae diligens pater familias in suis rebus praestare solet, a creditore exiguntur».

§ 5. I. 3. 24: «Custodia talis desideratur, qualem diligentissimus pater familias suis rebus adhibet: quam si praestiterit et aliquo casu rem amiserit, de restituenda ea non tenebitur».

«Diligentia» есть то, что черезъ профессиональный навыкъ стало второй природой.

Римляне не требовали отличия, т. е. проявленія выдающагося таланта, но въ тѣхъ сферахъ дѣятельности, которые не принадлежать къ кругу занятій обыденной жизни и предполагаютъ чрезвычайную физическую или духовную силу, опытъ или знаніе — и требуется соотвѣтствующая особая, профессиональная внимательность ¹).

Это не значитъ, что всякій дѣятель долженъ отвѣчать и за случай, который выходитъ изъ силъ человѣка; повсюду

требуется обычная заботливость; отвѣтственность не идетъ далѣе того, что можетъ искусство въ своей области ¹).

Съ этой точки зрѣнія получаетъ смыслъ принципъ Celsus'a: «imperitia, infirmitas culpae adnumeratur» ²).

L. 8 § 1 D. 9. 2: [Gujus libro septimo ad edictum provinciale]: «nec videtur iniquum si infirmitas culpae adnumeratur, cum affectare quisque non debeat, in quo vel intellegit vel intellegere debet infirmitatem suam alii periculosam futuram».

Обоснованіе этого принципа лежитъ въ юридическомъ понятіи bonus pater familias, а не въ предположеніи особыхъ знаній и способностей. Imperitia постольку считается за culpa, поскольку лицу можетъ быть поставлено въ упрекъ, что онъ предпринимается то, въ чемъ ничего не понимаетъ ³). Взявшись не за свое дѣло, онъ вводитъ въ заблужденіе другихъ: въ этомъ его culpa.

Римская конструкція такова: спеціалистъ и сильный

человѣкъ въ принципѣ не допускаютъ imperitia или infirmitas ¹).

L. 25 pr. D. 22. 3. [Paulus, libro tertio quaestionum]: Homo diligens et studiosus paterfamilias, cuius personam incredibile est in aliquo facile erasse.

Если же данное лицо, взявшись за дѣло, оказалось не на высотѣ своего призванія, онъ—не idoneus homo ²).

— Напр. лицо, «ut artifex conduxit» и испортило вещь. Тексты ясно намекаютъ на моментъ сознательности, обмана деликвента (decipere, consilium) ³).

— Иначе говоря, дѣятель совершаетъ culpa не въ той или другой погрѣшности при исполненіи спеціальности, а, уже ранѣе въ томъ, что взялся не за свое дѣло, — и здѣсь мы видимъ проявленіе принципа индивидуализма: culpa est immiscere se rei ad se non pertinenti! ⁴).

Таково понятіе «bonus pater familias»! Въ своей сферѣ человѣкъ предполагается непогрѣшимымъ. Малѣйшая погрѣшность обличаетъ, что онъ внѣ своей правовой сферы, и тѣмъ самымъ онъ — in culpa est! ¹) ²).

Возьмемъ примѣръ ³).

Студентъ стрѣляетъ повидимому въ безопасномъ мѣстѣ въ воробья и попадаетъ мальчику въ глазъ. Онъ — in culpa!

Охотникъ стрѣляетъ въ лѣсу въ кабана и попадаетъ въ человѣкъ, находящагося случайно за кустомъ. Damenum fatale!

Но какая разница между этими двумя случаями?

Студентъ не добывалъ себѣ насущнаго куска хлѣба, онъ развлекался, и могъ это дѣлать лишь «suo periculo».

Охотникъ же промышлялъ и былъ обязанъ лишь къ той внимательности, къ которой его обязываетъ ero ремесло: если бы онъ окликалъ каждый кустъ — это не была бы охота⁴).

Чѣмъ безплоднѣе, суетнѣе, безполезнѣе какое либо за-

Литіе для насъ, тѣмъ болѣе растетъ наша отвѣтственность до periculum'a. Тѣмъ болѣе это занятіе уклоняется отъ обычнаго житейскаго ремесла, въ которомъ bonus pater familias долженъ индивидуализировать свою общую дѣятельность, тѣмъ болѣе онъ дѣйствуетъ suo periculo. «МЫЖЕ»

Такъ я толкую иначе не ясный текстъ:

§ 4 I. 4. 3: «Itaque si quis. dum jaculis ludit vel exercitatur, transemtem servum tuum traiecerit, distinguitur. Nam si id a milite quidem in campo eoque, ubi solitum est exercitari, admissum est, nulla culpa eius intellegitur: si alius tale quid admisit, culpae reus est. Idem juris est de milite, si is in alio loco, quam qui exercitandis militibus destinatus est, id admisit».

Случай таковъ: военный и штатскій метаютъ копье на площади, предназначенной для военныхъ упражненій. Если военный убьетъ проходящаго раба,—онъ не виновенъ; если—штатскій,—онъ виновенъ!

Отъ штатскаго требуется какъ будто внимательность къ проходящимъ, тогда какъ военный къ этому не обязанъ.

Въ Digesta'къ мы находимъ параллельное мѣсто:

I. 9 § 4 D. 9. 2: [Ulpiamus. libro octavo decimo ad edictum] «Sed si per Iusum jaculantibus servus fuerit occisus, Aquiliae locus est. Sed si cum alii in campo iacularentur, servus per eum locum transierit, Aquilia cessat, quia non debuit per campum jaculatorium iter intempestive facere».

Случай таковъ: на мѣстѣ, спеціально отведенномъ для игры, во время игры проходитъ рабъ; метающій копье попадаетъ въ него и ранитъ его. Отвѣтственность изъ lex Aquilia не рождается, такъ какъ самъ рабъ—in culpa, проходя черезъ площадь въ неурочное время.

Толкованіе этихъ текстовъ и ихъ взаимное соотношеніе до сихъ поръ не установлено изслѣдователями. «МЫЖЕ»

Pernice [Zur Lehre... 72 и сл.] утверждаетъ, что здѣсь—привилегія солдатамъ. Отъ частнаго лица требуется рѣчь упражненія внимательность къ прохожимъ, къ чему не обязаны солдаты.

§ 4 I. 4. 3 устанавливаетъ другой принципъ, чѣмъ I. 9 § 4 D. 9. 2, такъ какъ Ulpiansъ не дѣлаетъ того различія между «miles» и «alii», которое мы встрѣчаемъ въ Институтіяхъ Юстиніана.

Это противорѣчіе Юстиніана съ Ульпіаномъ—Pernice устанавливаетъ какъ непреложный фактъ, объясняя его такъ: «Юстиніанъ, что бы отравить частныхъ лицъ отъ упражненія оружіемъ, расширилъ ихъ отвѣтственность» (стр. 73).

Mommsen [Beiträge, III; 366], мнѣніе котораго опровергаетъ въ цитированной работѣ Перинскъ, предполагаетъ, что передъ § 4 въ I. 9 D. 9. 2 выпущены слова, сходныя съ § 4 I. 4. 3, говорящія о miles; на это—де указываетъ противоположеніе: «sed si cum alii». Такимъ путемъ онъ старается согласовать оба текста.

Поправка Mommsen'a неудачна и не устраняетъ противорѣчія въ текстахъ. Объясненіе же Pernice совсѣмъ непріемлемо. О какой «привилегіи» можетъ быть рѣчь, когда, наоборотъ, для штатскаго (alii) здѣсь—jus singulare, а военный пользуется общимъ правомъ: онъ не совершаетъ culpa, такъ какъ метаетъ копье «in loco qui exercitandis militibus destinatus est» [ср. I. 11 pr. D. 9. 2]; если же упражняется въ другомъ мѣстѣ, его «привилегія» падаетъ. И можно ли говорить объ ограниченной отвѣтственности воина, если самъ Pernice сознаетъ, что «ни отъ кого не требуется вниманія къ прохожимъ, разъ упражненія оружіемъ происходятъ на урочномъ мѣстѣ» (стр. 73).

Непріемлемо объясненіе и Bar'a [о. с. 122—123]: «сравнительная строгость Институтій объясняется черезъ перемѣну правовъ. Если различіе между штатскими и солдатами проводится болѣе ясно, и если отъ штатскаго нравы

болѣе не требуютъ упражненія оружіемъ, то масштабъ за кульнозныя поврежденія при упражненіи, конечно, долженъ быть строже. Если отъ прохожихъ требуется осторожность, когда упражняются солдаты, то обязанность штатскаго при упражненіи—быть осторожнымъ къ прохожимъ».

Это объясненіе очень натянуто. Вина штатскаго, какъ увидимъ ниже, не въ неосторожности, а въ томъ, что онъ игралъ: несчастный же случай есть лишь необходимый реквизитъ для отвѣтственности.

По моему мнѣнію, § 4 I. 4. 3. надо толковать въ связи съ предыдущимъ § 3: «Ac ne is quidem hac lege [lege Aquilia] tenetur, qui casu occidit, si modo culpa eius nulla invenitur».

Непосредственно слѣдующій § 4 служитъ примѣромъ, поисповедшимъ теоретически выставленный принципъ въ § 3.

Юстиніанъ говоритъ: случайное само по себѣ дѣяніе можетъ обосновать отвѣтственность лица, если этому дѣянію предшествуетъ culpa этого лица.

Въ чемъ же заключается вина штатскаго, на основѣ которой всякій casus вмѣняется ему въ отвѣтственность?

Все предшествующее изложеніе даетъ на это ясный отвѣтъ: дѣло въ томъ, что miles дѣйствуетъ въ своей сферѣ,— подобно тому охотнику въ дикомъ лѣсу, который на охотѣ по кабанамъ не обязанъ окликать кусты. Штатскій же (alius) дѣйствуетъ внѣ своей обычной и свойственной ему сферы и подобно студенту, стрѣляющему по воробьямъ, берясь уже за копье, совершаетъ culpa, которая получаетъ въ случайномъ инцидентѣ матеріальное содержаніе

§ 4 I. 4. 3 устанавливаетъ этотъ общій принципъ.

1. 9 § 4 D. 9. 2 же имѣетъ въ виду частный случай: «compensatio culpae», указать на который онъ имѣетъ исключительной цѣлью, для чего и пользуется житейскимъ примѣромъ, взятымъ Юстиніаномъ для установленія особаго общаго принципа. Лишь тождественность обстановки въ томъ

и другомъ текстѣ объединяетъ ихъ. Внутреннее ихъ содержаніе различно. На это указываетъ то, что Ulpians центръ тяжести кладетъ въ томъ, что sercus per eum locum transeerit, гдѣ шла игра, и въ томъ, что «non debuit per campum jaculatorium iter intempestive facere», тогда какъ Юстиніанъ центръ тяжести кладетъ въ виновности самого правонарушителя (а не потерпѣвшаго), и говоритъ только о томъ, «quis dum jaculis ludit vel exercitatur transeuntum servum traiecerit»...¹⁾.

Иначе говоря, Юстиніанъ имѣетъ въ виду опредѣленіе сущности виновнаго поведенія,—Ульвіанъ же—опредѣленіе юридическаго эффекта «compensatio culpae».

Этимъ и объясняется то, что Ulpians не проводитъ различія между «miles» и «alii» въ 1. 9 § 4. D. 9. 2. Не можетъ быть никакого сомнѣнія, что alii въ 1. 9 § 4 могутъ быть разложены на днѣ категоріи лицъ: на воина (culpa caret) и штатскаго (culpae reus est). Если это различеніе и не проводится самимъ Ульвіаномъ въ 1. 9 § 4, то по той простой причинѣ, что юридическій эффектъ будетъ одинъ и тотъ же: раненъ ли онъ воиномъ (=односторонняя вина потерпѣвшаго) или штатскимъ (=взаимная вина), отвѣтственность повредителя не наступитъ!

Намъ лично важно теперь же установить то положеніе, что въ 1. 9 § 4 вина можетъ быть обоюдна на сторонѣ повредителя и потерпѣвшаго для того, чтобы имѣть право привлечь этотъ текстъ для изслѣдованія сущности compensatio culpae.

§ 4 1. 4. 3 же интересенъ для насъ, такъ какъ подтверждаетъ наши выводы о римской culpa: вина есть нарушеніе делинквентомъ границъ своей правовой сферы въ двоякомъ смыслѣ: 1) превышеніе своего права, 2) превы-

шеніе границъ своей хозяйственной сферы (профессиональной дѣятельности).

Изъ предшествующаго изложенія явствуетъ, что въ римскомъ правѣ центръ тяжести клали не въ дѣяніи лица, а въ culpa его, т. е. въ предшествующей дѣятельности лица; и если лицо дѣйствовало in culpa,—оно отвѣчаетъ, хотя бы явленіе, непосредственно причинившее вредъ, могло бы разсматриваться, какъ casus. Отвѣтственность вытекаетъ не изъ дѣянія, а изъ вины лица. Поэтому тотъ или другой характеръ дѣянія не имѣетъ никакого значенія въ дѣлѣ установленія отвѣтственности.

§ 3 I. 4. 3. «Ar ne is quidem hac lege tenetur, qui casu occidit, si modo culpa eius nulla invenitur».

§ 2 I. 3. 14 «propter majorem vim maioresve casus non tenetur, si modo non huius culpa is casus inter-venerit».

Culpa лица заключается prima facie въ упречномъ отношеніи его къ его-же правовой сферѣ. Оно упречно потому, что делинквентъ создаетъ такую опасную обстановку, дѣйствуя въ которой, онъ можетъ причинить убытокъ третьему лицу. Само дѣяніе можетъ носить характеръ casus'a, т. е. быть явленіемъ, лежащимъ внѣ воли лица, и, однако, это дѣяніе будетъ вмѣнено въ отвѣтственность его автору, благодаря тому, что его воля была направлена на созданіе вышеупомянутой опасной обстановки.

L. 10 D. 9. 2 [Paulus, libro vicensimo secundo ad edictum]: «nam Iusus quoque noxius in culpa est»...

L. 27 § 11 D. cod. [Ulpiamus, «1º. octavo decimo ad edictum]... «Si noxios servos (colonus) habuit, damni eum injuria teneri cur tales habuit».

Въ обоихъ этихъ случаяхъ Iusus и наемъ плохихъ рабовъ предприняты сознательной волей лица.

Въ этомъ—его culpa, достаточная, что бы придать характеръ неправомерности всякому случайному инциденту, происшедшему безъ всякаго участія воли правонарушителя.

Затѣявъ опасную игру, грозящую увѣчіемъ постороннимъ людямъ, лицо создало для нихъ опасную обстановку, а потому, этотъ lusus, можно сказать, «culpae adnumeratur», и обосновываетъ отвѣтственность такъ же, какъ imperitia или infirmitas, такъ какъ infirmus или imperitus такъ же грозятъ ежеминутно причинить матеріальный убытокъ или личное поврежденіе всѣмъ окружающимъ ¹).

L. 11 pr. D. 9. 2. [Ulpiamus, 1°. octavo decimo ad edictum]. Парикмахеръ (tonser) стражетъ раба «ubi ex consuetudine ludebatur», и метательный дискъ случайно попадаетъ ему въ руку, которой онъ перерѣзаетъ горло рабу. Прокуль рѣшаетъ: «in tonsore esse culpaem». Вина его въ созданіи обстановки кліенту, и онъ отвѣчаетъ за убытокъ, хотя само дѣйствіе, причинившее увѣчіе, само по себѣ имѣетъ характеръ casus². Лица же, метающія копье на урочномъ мѣстѣ—внѣ вины, такъ какъ дѣйствовали въ своей сферѣ.

L. 10 § 1 D. 14. 2 [Labeo, 1°. 1 pithanon a Paulo epistomatorum]: хозяинъ корабля нагружаетъ товары не на нанятый, а на другой худшій корабль, который случайно терпитъ аварію. Онъ—in culpa, такъ какъ «nulla necessitate coactus», поступилъ вопреки волѣ контрагента; а потому онъ отвѣчаетъ за убытки ³).

L. 26 § 6 D. 17. 1. [Paulus, 1°. 32 ad edictum]. Мандантъ не обязанъ возмѣщать мандатаріусу «quod spoliatus sit a latronibus aut naufragio res amiserit vel languore suo suorumque adprehensus, quaedam erogaverit», потому что здѣсь нѣтъ culpa.

Culpa есть созданіе въ лицѣ самаго правонарушителя такихъ условій, дѣйствуя въ которыхъ можно причинить убытокъ другому лицу; въ данномъ же случаѣ условія создаются въ лицѣ самого потерпѣвшаго, хотя бы по почину другого лица. Но это послѣднее не приказывало! ¹) Mandatum принимается совершенно добровольно: mandatum originem ex officio atque amicitia trahit (I. 1 § 5 D. 17. 1) ²).

Уже изъ предшествующаго изложенія явствуетъ, что само дѣяніе, причинившее убытокъ третьему лицу, можетъ быть само по себѣ вполнѣ правомѣрнымъ, и все же быть поводомъ къ отвѣтственности лица.

Вспомнимъ, хотя бы цитированный выше I. 27 § 9 D. 9. 2: «fornicarius obdormisset». Вѣдь, то, что рабъ заснулъ, самъ римскій юристъ признаетъ за «rem eum humanam et naturalem passum»! И обоснованіе отвѣтственности юристъ находитъ въ его предшествующемъ поведеніи.

Укажемъ еще на I. 29 § 3 D. 9. 2: рыбачья лодка запуталась въ чужихъ сѣтяхъ или якорныхъ каналахъ. Рыбаки, что бы спасти свое имущество, перерубаютъ канаты или рвутъ сѣти.—До рванья сѣтей не можетъ быть рѣчи о неправомѣрности. Такимъ образомъ, одно и то же объективное дѣйствіе (nauitae funes praecidissent) обосновываетъ и не обосновываетъ lex Aquilia въ зависимости отъ предшествующей дѣятельности nautarum: «si culpa nautarum id factum esset».

Все вышеизложенное какъ нельзя лучше опровергаетъ теорію Hasse и Hefke, согласно которой типъ такое вредоносное дѣяніе должно разсматриваться, какъ «damnum iniuria datum», которое само по себѣ и in genere — неправомѣрно: «Дѣяніе, которое in genere неправомѣрно

можетъ сопровождаться обстоятельствами, которыя дѣлаютъ его in specie правомѣрнымъ».

Мы, наоборотъ, утверждаемъ, что римляне въ вопросѣ о правомѣрности имѣли въ виду весь случай въ цѣломъ, они не сосредоточивали своего вниманія на конечномъ дѣйствіи, непосредственно причинившемъ тотъ или другой убытокъ, а считались со всѣмъ предшествующимъ поведеніемъ лица, приведшаго его къ данному дѣянію. Поэтому дѣятельность лица сама по себѣ in genere можетъ быть правомѣрна, и въ то же время называется римскимъ юристомъ «intritia» въ связи со всей обстановкой in specie, среди которой онъ дѣйствуетъ.

Намъ нѣтъ надобности входить въ изслѣдованіе римскихъ источниковъ для построенія римскаго понятія dolus'a. Въ литературѣ предмета по этому вопросу нѣтъ существенныхъ контровѣръ. Мы вполнѣ примыкаемъ къ установившейся въ литературѣ ¹) конструкціи, а потому ограничиваемся лишь голымъ перечисленіемъ реквизитовъ, входящихъ въ составъ понятія dolus:

I. Сознаніе совершаемаго.

II. Желаніе результата.

III. Направленіе воли непосредственно на моментъ неправомѣрности, лежащей въ результатѣ, т. е. на правонарушеніе, какъ таковое. [Поэтому, въ 1. 7 § 7 D. 4. 3, 1. 7 § 7. pr. D. 16. 3 отринается dolus].

Дальнѣйшій выводъ, который напрашивается изъ вышеизложеннаго, тотъ, что въ римское понятіе вины приходилъ

элементъ сознательности: правонарушитель сознательно превышаетъ такъ или иначе свое право ¹): въ этомъ—его вина; само же дѣяніе, непосредственно причинившее ущербъ, можетъ лежать внѣ воли лица.

Ср.: L. 2 § 7 D. 50. 8; l.12. D. 48. 8: Infans не отвѣчаетъ за свои дѣянія «cum innocentia consilii tuetur».

§ 18 I. 4. 1 «intellegat se delinquere».

Этимъ (т. е. сознательностью правонарушенія) и объясняется отчасти ценальный характеръ римскихъ деликтовъ: при а⁰. leg. Aquiliae, какъ и при а⁰. doli правонарушитель, какъ виновный, наказывался батогами ²).

Этимъ объясняется то явленіе, что римляне не приурочивали деликтоспособности «infantia majorum» къ опредѣленному возрасту абстрактно, а оставляли сужденіе о разумѣніи индивидуальной оцѣнкѣ судьи.

L. 22 D. 47. 2: «nos putamus cum impubere culpae capace Aquilia agi posse».

Характерно и многозначительно также то, что по воззрѣніямъ римскихъ юристовъ лица, лишенныя полной волееспособности, не способны совершать вины; иначе говоря, они свободны отъ отвѣтственности не потому, что правовый порядокъ не считается съ ихъ виной, а потому что въ ихъ дѣяніи отрицается сама наличность вины.

L. 5 § 2 D. 9. 2: [Ulpiamus. 1⁰. octavo decimo ad edictum]: Quae enim in eo culpa sit cum suae mentis non sit? Quodsi impubes id fecerit... teneri et Aquilia eum... si sit jam iniuriae capax.

Поэтому, убытокъ, причиненный лицами, лишенными

вполнѣ сознательной воли, падаетъ на самого хозяина «quo modo si casu aliquo sine facto personae id accidisset» (I. 61 D. 26. 7).

Изъ предшествующаго изложенія вытекаетъ, что при наличности правонарушенія въ умѣ римскаго юриста представлялись два «правовыхъ особняка», не имѣющіе между собой другой юридической связи, кромѣ договорной. Правонарушитель становился prima facie въ неправомѣрное отношеніе не къ оскорбленному,—а къ своему праву, которое онъ преступилъ [Ср. I. 54 D. 9. 2: «ipse sibi... iniuriam fecisse videtur»].

Но для возникновенія отвѣтственности e lege Aquilia этого было мало. Кромѣ culpa римскіе юристы требовали еще injuria.

Взаимное отношеніе этихъ двухъ понятій явствуетъ изъ сопоставленія I. 52 § 1 и I. 45 § 4 D. 9. 2.

L. 52 § 1. Хозяинъ выставляетъ близъ своей харчевни ночью фонарь. Прохожій похищаетъ его. Хозяинъ задерживаетъ его и требуетъ фонарь обратно. Похититель оказываетъ сопротивленіе ударомъ кнута. Возникаетъ драка, въ которой хозяинъ вышибаетъ глазъ похитителю. Отвѣчаетъ ли онъ? Юристъ отвѣчаетъ: «non videri damnum injuria fecisse, culpa enim penes eum qui prior flagello percussit, residere».

L. 45 § 4. Не отвѣчаетъ тотъ, кто причинилъ виновно врелъ—damni culpa dederint.—если онъ не могъ спастись другимъ путемъ [«vim enim vi defendere omnes leges omniaque jura permittunt»].

Изъ сопоставленія этихъ текстовъ мы видимъ, что оба они предусматриваютъ совершенно тождественную обстановку. Деланквентъ совершилъ culpa [«damni culpa dederint»].

но не совершилъ iniuria [«non videre damnum iniuria fecisse»] въ виду виновного поведения потерпѣвшаго. Потому и нѣтъ мѣста а^о. leg. Aquiliae.

Ср. еще 1. 7 § 4 D. 9. 2 [Ulpianna, 1^o octavo decimo ad edictum]: если во время спортивной публичной борьбы одинъ убьетъ другого,—нѣтъ отвѣтственности по lex Aquilia: «quia gloriae causa et virtutis, non iniuriae gratia videtur damnum datum».—Улывавъ говорить: за одно и тоже пораненіе, сдѣланное по неосторожности борецъ отвѣчаетъ и не отвѣчаетъ въ зависимости отъ того—есть ли iniuria [борьба съ рабомъ] или нѣтъ [борьба съ свободнымъ]. Въ томъ и другомъ случаѣ есть culpa, но въ послѣднемъ случаѣ нѣтъ iniuria. вслѣдствіе особыхъ отношеній борца къ личной сферѣ потерпѣвшаго [«quoniam ingenui solent certare»], а потому и «cessat Aquilia».

Отсюда мы можемъ сдѣлать слѣдующіе выводы:

I. Culpa и iniuria были не тождественныя по содержанію понятія. На практикѣ одинъ моментъ можетъ существовать и при отсутствіи другого. Для отвѣтственности e lege Aquilia необходима была наличность обоихъ этихъ моментовъ.

II. Iniuria есть неправомѣрное отношеніе къ чужой правовой сферѣ [culpa, какъ мы видѣли выше, есть упрочное отношеніе къ своей сферѣ].

III. Iniuria возможна лишь противъ невиновнаго потерпѣвшаго. Потерпѣвшій damnum имѣетъ только тогда искъ, когда отвѣчаетъ условіямъ, противоположнымъ для наличности culpa: онъ необходимо долженъ оставаться въ границахъ своей правовой сферы; если онъ пренебрегаетъ ими въ свою очередь, юридически немыслима iniuria къ нему, ибо будетъ страдать не право, а безправіе [1. 5 § 1 D. 9. 2: Iniuriam .. hoc est contra jus].

Iniuria, такимъ образомъ, есть оскорбленіе чужой правовой сферы, находящейся въ состояніи правомѣрности и законности. Въ римскомъ правѣ—основа отвѣтственности—

оскорбленіе сферы bonus pater familias, какъ таковою ¹). Само дѣяніе, взятое отдѣльно, еще ничего не говорило уму юриста. Оно должно быть превышеніемъ идеальныхъ границъ правовой сферы лица, и, съ другой стороны, быть въ извѣстномъ отношеніи къ правовой сферѣ другого лица—потерпѣвшаго. Лишь наличность этихъ моментовъ даетъ уравненіе, въ результатѣ котораго мы получаемъ Аквиліанову отвѣтственность.

— И дѣйствительно, во многихъ текстахъ мы находимъ указаніе, именно, на эту идею: страдающій субъектъ съ юридической точки зрѣнія не считается потерпѣвшимъ, если онъ своимъ поведеніемъ ставитъ себя внѣ условій защиты его личности закономъ. Защищается не pater familias, а bonus pater familias [nullum crimen patitur, is qui non prohibet cum prohibere potuit, l. 109 D. 50. 17: ср. l. 52 pr. D. 9. 2], не homo, а idoneus homo [«non videtur esse celatus...», l. 1 § 1 D. 19. 1], не vanus homo, не supinus homo (l. 15 § 1 D. 18. 1), а homo constantissimus, (l. 6 D. 4. 2), sanus, а не factus inbecillior (l. 24 § 5 D. 39. 2).

Эта идея и служитъ намъ ключемъ къ разгадкѣ сущности римской «compensatio culpae» ²). Многіе и многіе изслѣдователи пытались разъяснить своеобразную постановку римскими юристами проблемы объ отвѣтственности при наличности вины потерпѣвшаго: полный отказъ въ искѣ вины потерпѣвшаго ³). Не имѣя одной руководящей идеи, имъ

приходилось создавать нѣсколько конкурирующихъ принциповъ, давать каждому тексту особое толкованіе ¹), однимъ словомъ, цѣной всякихъ логическихъ натяжекъ создавать теоріи, которые не могли удовлетворить даже самыя скромныя требованія критика.

На мѣсто этихъ теорій мы даемъ римской «compensatio culpae» одно объясненіе, которое для современнаго юриста, быть можетъ, въ свою очередь само нуждается въ объясненіи, но которое достаточно для юриста-романиста, проникнутаго сознаніемъ того послѣдовательнаго индивидуализма, которое составляетъ даже въ позднѣйшую классическую эпоху оплотъ римскаго правосознанія: защищается не всякій потерпѣвшій, а лишь тотъ, который достоинъ защиты. Разъ потерпѣвшій виновенъ, римскій юристъ отказываетъ ему въ своей защитѣ [«peti autem utiliter non poterit», I 29 § 1 D. 21. 2]. На свой искъ потерпѣвшій получить возраженіе: «... nec succurrendum tibi debere: culpa enim tua id accidisse» (I. 43 D. 15. 1).

Въ самомъ дѣлѣ, совершая самъ culpa, потерпѣвшій выходитъ за предѣлы своей чдеальной правовой сферы и поэтому терпитъ отъ деликта не «jus», а состояніе безправія²).

можетъ лишь требовать, что бы тотъ не предпринялъ ничего намѣренно, что могло быть причиной убытка для него. Модерная система распредѣленія отвѣтственности по свободному усмотрѣнію судьи покоится на той идеѣ, что потерпѣвшій, участвуя самъ въ созданіи предѣ, освобождаетъ автора предѣ отъ соотвѣтствующей части отвѣтственности, которую онъ наилѣетъ на себя. Современный принципъ: è chacun sa pari de respon-abilitó...".

Въ этомъ смыслѣ мы толкуемъ текстъ Помпонія l. 203 D. 50. 17:

«Quod quis ex culpa sua damnum sentit non intellegitur damnum sentire».

Подъ словомъ «damnum», несомнѣнно юристъ Помпоній разумѣлъ iniuria ¹⁾.

На это указываютъ слѣдующіе тексты:

L. 151 D. 50. 17 [Paulus, 1^o. 64 ad edictum]: «Nemo damnum facit, nisi qui id fecit, quod facere jus non habet».

L. 5 § 1 D. 9. 2 [Ulpianus, 1^o. 18 ad edictum]... «igitur iniuriam hic damnum accipiemus culpa datum».

L. 7 § 4 D. 43. 24 [Ulpianus, 1^o. 71 ad edictum]:... «quoniam nullam iniuriam aut damnum dare videtur aeque perituris aedibus».

L. 24 § 12 D. 39. 2 [Ulpianus, 1^o. 81 ad edictum]...

лицо черезъ свое дѣяніе впадало въ силу закона въ относительную „Friedio-sigkeit“, именно, тѣмъ, что оно ставило себя по отношенію къ потерпѣшену и его семьѣ въ покровительства закона („aus dem Frieden“). Онъ—„faidosus“, т. е. подверженъ непріятельскому („feindlichen“) нападенію на его лицо и его имущество. Правонарушитель выставлялся праву мщенія (Felsdrecht) пострадавшаго, и это послѣднее легитимировало послѣднее на впоследнѣе воздвѣстеніе на тѣло и здоровье виновного.

«neque enim existimari operis mei vitio damnum tibi dari in ea re, in qua jure meo usus sum» ¹).

Выше цитированный текст Помпонія мы переводимъ такъ: кто терпитъ убытокъ въ тотъ моментъ, когда онъ—«in culpa», тотъ не терпитъ «inuria» ²).

Перефразируя правило: «nulla iniuria est, quae in volentem fiat» [I. 1 § 5 D. 47. 10], мы можемъ всю сущность римской compensatio culpae формулировать въ текстѣ: «nulla iniuria est, quae in culpabilem fiat» ³).

Этимъ положеніемъ, конечно, не исчерпываются всѣ вопросы, поднимаемые ученіемъ о «compensatio culpae».

Толкованіе афоризма: «quod quis ex culpa sua damnum sentit non videtur damnum sentire» вызываетъ еще и другое недоумѣніе: при какихъ условіяхъ принимается въ соображеніе вина потерпѣвшаго? Или точнѣе: какой степени интенсивности должна соотвѣтствовать эта вина, чтобы исключить отвѣтственность делинквента? Вопросъ о «взвѣшиваніи вины» очень споренъ.

Ср. I. 53 § 3 D. 1. „Si heres hominem legatum occidit ob facinus, hoc est merentem, sine dubio dicendum erit eum ex testamento non teneri“.

Характерные и поучительные тексты (ихъ можно умножить): Убивство карается, но не безусловно. Надо посмотрѣть, при какихъ условіяхъ совершено оно. И если эти условія таковы, что дѣлали пострадавшаго не заслуживающимъ защиты закона [„hoc est merentem“] „impune eum occidit“. Лицо—„in facinore“ не достойно защиты закона—потъ идеи римской compensatio culpae!

Какъ на установленное и общепризнанное положеніе можно указать лишь на абсолютную силу dolus'a: долозный делинквентъ отвѣчаетъ даже за тотъ вредъ, который потерпѣвшій могъ избѣгнуть черезъ примѣненіе надлежащей заботливости ¹).

Это положеніе дало цѣлому ряду юристовъ съ именемъ поводъ сдѣлать такое обобщеніе: не всякая вина потерпѣвшаго исключаетъ отвѣтственность делинквента, а лишь такая, которая перевѣшиваетъ вину делинквента.

Такъ, Gottschalk ²), Wening-Ingenheim ³), v. Leyden ⁴), O. Wendt ⁵), Ruhm ⁶) не прідаютъ указанному принципу безусловной силы,—примѣненіе его они ограничиваютъ случаями преимущественной вины потерпѣвшаго, т. е. исключеніе отвѣтственности повредителя они обусловливаютъ большей интенсивностью вины на сторонѣ потерпѣвшаго.

Противоположнаго мнѣнія держатся Pernice ⁷), Levison ⁸), Labowsky ⁹): римское право не считалось съ взаимными степенями вины: culpa levis потерпѣвшаго исключаетъ отвѣтственность делинквента, даже допустившаго culpa lata.

Все предшествующее изложеніе подсказываетъ намъ—на чьей сторонѣ правда. Выше мы объяснили и обосновали

римскими источниками то положеніе, что римскому понятію вины не соотвѣтствуетъ сообразованіе размѣра возмѣщаемыхъ убытковъ со степенью вины. Та же идея несомнѣнно должна имѣть свою силу и при обсужденіи вины потерпѣвшаго: здѣсь также «et culpa levissima venit». Виновенъ ли потерпѣвшій мало или весьма—для дѣла безразлично, разъ установлено, что онъ—внѣ идеальныхъ предѣловъ своей правовой сферы, и что поэтому его jus не можетъ терпѣть inirria.

Итакъ, установленный нами принципъ зачета вины римскими юристами не примѣнялся въ случаѣ dolus'a делинквента.

Долозный повредитель не можетъ ссылаться на собственную вину потерпѣвшаго: «omnimodo teneri debet» [I. 45 § 1 D 19. 1] ¹).

Этотъ эффектъ dolus'a не можетъ быть оправданъ съ точки зрѣнія чистаго имущественнаго права возмѣщенія;—въ особенности—въ римскомъ правовомъ мірѣ: вѣдь, при наличности culpa потерпѣвшаго не можетъ быть рѣчи о inirria, хотя бы правонарушеніе исходило отъ долознаго делинквента.

Если римскіе юристы и придавали такое энергичное дѣйствіе dolus'y, то это объяснимо, думается намъ, съ точки зрѣнія цѣли гражд. политики: «neque impunita maleficia esse oporteat» (I. 18 § 1 D. 5. 1. 1. 51 § 2 D. 9. 2. 1. 70 § 5 D. 46. 1) «malitiis non est indulgendum» (I. 38 D. 6. 1).

Въ dolus'ѣ лежалъ такой интенсивный подлый моментъ, что онъ наказывался самъ по себѣ и потому, не встрѣчая dolus'a съ противной стороны, долженъ былъ вызвать реакцію судебной власти ²). Такимъ образомъ, безусловная отвѣтственность доленъ оправдывается, какъ репресія противъ злостности и improbitas, лежащихъ въ понятіи dolus' ³).

И, съ другой стороны, dolus потерпѣвшаго исключалъ искъ его безусловно, даже при наличности dolus делинквента, по принципу: «Illi debet permitti poenam petere, qui in ipsam non incidit» (I. 154 D. 50. 17). Ср. L. 4 § 13 D. 44. 4. «Cum longe aequum sit ex eo, quod perfide gestum est, actorem nihil consequi».

Защищается simplicitas, а не dolus! (I. 1 D. 4. 3). Въ I. 4 § 13 D. 44. 4 Labeo исходитъ изъ того положенія, что при взаимномъ dolus’ѣ сторонъ присужденіе иска было бы равносильно обогащенію истца на счетъ противника [petitori quidem praemio esse]: кромѣ того, что каждый изъ нихъ удовлетворилъ на чужой счетъ свою «malitia», — одинъ изъ нихъ еще желаетъ получить добавочный плюсъ, въ видѣ «praemium».

Въ этомъ смыслѣ римскіе юристы говорили, что при взаимномъ dolus’ѣ нѣтъ той разницы въ интенсивности ихъ виновности, которая позволила бы завязаться юридическому отношенію, служащему базой для иска о возмѣщенія убытковъ.

Эту идею Юстиніанъ ¹) формулировалъ въ картинномъ выраженіи компенсаціи взаимнаго dolus’а.

L. 36 D. 4. 3. «Si duo dolo malo fecerint, invicem de dolo non agent».

L. 3 § 3 D. 2. 10. «Neutri eorum praetor succurrere debebit, ab utraque parte dolo compensando».

L. 57 § 3 D. 18. 1. «dolo inter utramque partem compensando».

Въ тѣсной связи съ этимъ стоитъ вопросъ объ отождествленіи въ разсматриваемой области умысла (dolus) съ тяжелой виной (culpa lata).

Старая школа ²) стояла на почвѣ такого отождествленія. Это ученіе оставлено въ новѣйшей литературѣ. Dolus,

характеризуемый какъ malus и содержащій моментъ improbitas, не количественно, а качественно отличается отъ culpa lata (l. 12 § 1, l. 14 § 3 D 47. 2). Поэтому, хотя «lata culpa dolo comparabitur», т. е. они идентичны, что касается юридическихъ послѣдствій, но ихъ юридическая природа различна ¹), а потому ихъ отождествленіе немыслимо въ области компенсація, гдѣ требуется тождественность объектовъ въ ихъ сущности, а не въ ихъ эффектахъ, ибо лишь то подлежитъ компенсаціи, что «ex pari specie» [Pauli sent. II, 5, § 3] и «quod eiusdem generis et naturae est» [Gaj. Inst. IV, 66] ²).

Отсюда выводы: dolus делинквента не можетъ быть компенсированъ «lata culpa» потерпѣвшаго ³). Culpa lata делинквента не устанавливаетъ безусловной отвѣтственности его: она можетъ быть погашена легкой виной потерпѣвшаго. Точно также и culpa lata потерпѣвшаго не исключаетъ безусловно и изначала отвѣтственности делинквента.

Обратимся теперь къ разсмотрѣнію отдѣльныхъ текстовъ, привлекаемыхъ нами къ изслѣдованію ученія о compensatio culpae.

I.

§ 5 I. 4. 3 ⁴); l. 31 D. 9. 2 ⁵). [Paulus, 1°. 10 ad Sabinum].

Обстоятельства дѣли въ обоихъ текстахъ тождественны.

Обрѣзчикъ деревьевъ (putator), подчищая деревья, кидаетъ внизъ суки и убиваетъ проходящаго раба.

Если онъ производилъ свою работу на дорогѣ—публичной или частной—онъ отвѣчаетъ, если не окликнулъ прохожаго, или не считался съ возможностью опасности, или окликнулъ, но слишкомъ поздно: если putator окликнулъ, а прохожій не обратилъ вниманія, то онъ не отвѣчаетъ. Если же обрѣзчикъ деревьевъ производилъ свою работу на томъ мѣстѣ, гдѣ нѣтъ никакой дороги, напр. по серединѣ своего участка, то онъ не виновенъ, даже если онъ не окликнулъ, ибо онъ не могъ знать, что кто либо пройдетъ черезъ то мѣсто, а постороннее лицо не имѣло права находиться на томъ мѣстѣ. Но въ послѣднемъ случаѣ, онъ отвѣчаетъ за dolus, т. к. онъ не смѣетъ кидать сучья на тѣхъ прохожихъ, которыхъ онъ видитъ.

Эти тексты можно сопоставить съ [Paulus] l. 28 pr. § 1 D. 9. 2 ¹): «Кто роетъ ямы для ловли медвѣдей или оленей, тотъ отвѣчаетъ по lex Aquilia, если онъ дѣлаетъ это на дорогѣ, и что либо другое попадаетъ въ эти ямы и терпитъ увѣчіе. Если же онъ дѣлаетъ это на урочномъ мѣстѣ,— онъ ни за что не отвѣчаетъ. Но этотъ искъ дается лишь

— ille proclamavit, ut casus eius evitari possit. Sed Mucins etiam dixit, si in privata idem accidisset, posse de culpa agi: culpam autem esse, quod cum a diligente provideri poterit, non esset provisum aut tum denuntiatum esset, cum periculum evitari non possit. Secundum quam rationem non multum sedet, per publicum au per privatum iter fieret, cum plerumque per privata loca vulgo iter fiat. Quod si nullum iter erit, dolum dumtaxat praestare debet, ne manitat in eum, quem viderit transentem: nam culpa ab eo exigenda non est, cum divinare non potuerit, au per eum locum aliquis transiturus sit».

при извѣстныхъ условіяхъ; именно, если не было предупрежденія, или если самъ потерпѣвшій не зналъ или не могъ знать объ опасности. И въ другихъ случаяхъ того же рода потерпѣвшій не имѣетъ притязанія, если онъ могъ избѣжать опасности».

До настоящаго времени эти тексты не привлекались изслѣдователями вопроса для выясненія сущности compensatio culpae.

Указывается обыкновенно на то, что въ цитированныхъ случаяхъ мы имѣемъ лишь одностороннюю вину потерпѣвшаго. «Здѣсь хозяинъ свободенъ отъ отвѣта не въ вслѣдствіе сопутствующей вины потерпѣвшаго, а вслѣдствіе отсутствія его личной вины, ибо хозяинъ сдѣлалъ все, что зависѣло отъ bonus pater familias, сдѣлавъ предостереженіе на опасныхъ мѣстахъ» ¹).

Мы не согласны съ такимъ толкованіемъ источниковъ. Цитированные фрагменты ясно говорятъ намъ, что разъ ямы сдѣланы на урочномъ мѣстѣ (ubi fieri solent), или садовникъ подрѣзаетъ деревья, гдѣ нѣтъ дороги,—«culpa ab eo exigenda non est», т. е. хозяинъ не виновенъ, а виновенъ исключительно потерпѣвшій. Но, разъ putator производитъ работу на публичномъ мѣстѣ, то онъ безусловно—in culpa. Правда, 1. 31 D. 9. 2, какъ будто, устанавливаетъ еще одно условіе: «nec ille proclamavit», но цѣль этого предупрежденія—подчеркнуть вину потерпѣвшаго [«ut casus eius evitari possit», «si evitare periculum poterit»], а не установить невиновность делинквента; § 5 I. 4. 3 прямо указываетъ [«si praecclamavit neque ille curavit caere»] на цѣль установленія

этой оговорки объ окрикѣ: прохожій иначе (если нѣтъ этого окрика), не in culpa, разъ гуляетъ (iter fiat) «per publica (или privata) loca».

Наше толкованіе вполнѣ согласно съ буквальнымъ смысломъ текста. Въ 1. 28 § 1: «haec tamen actio danda est»... относится къ началу (1. 28 pr.) текста, т. е. если culpa хозяина на лицо. Рытіе волчьихъ яма на дорогѣ—безусловная вина. Но, если потерпѣвшій также виновенъ (онъ не считается съ очевидной опасностью), то отвѣтственность не наступаетъ по общему принципу «compensatio culpae». Вина пострадавшаго не снимаетъ вины делинквента; а поэтому погашеніе отвѣтственности можетъ быть объяснимо только съ точки зрѣнія нашего общаго ученія о сущности и взаимномъ отношеніи culpa и iniuria. Самовина влечетъ за собой отрицаніе самого возникновенія обязанности возмѣщенія, такъ какъ потерпѣвшій не достоинъ защиты.

1. 9 § 4. D. 9. 2. [Ulpiamus, 1°. 18 ad edictum] ¹): «Если рабъ будетъ убить играющими во время метанія копья,—имѣетъ мѣсто a°. leg. Aquiliae. Но если рабъ проходить черезъ площадь въ то время, какъ другіе (cum alii...) играютъ здѣсь, отпадаетъ a°. leg°. Aquiliae. такъ какъ онъ не долженъ былъ проходить въ неурочное время черезъ площадь, отведенную для игры. Однако, тотъ изъ играющихъ, кто намѣренно броситъ въ него копье, отвѣчаетъ безусловно во lex Aquilia».

§ 4. I. 4. 3 ²): «Если кто либо, играя или упражняясь въ метаніе копья, ранитъ проходящаго раба, надо различать. Если это сдѣлаетъ солдатъ на площади, отведенной для военныхъ упражненій, онъ не виновенъ. Если же это сдѣлаетъ

кто либо другой (si alius...)—онъ виновенъ. Тоже, если солдать сдѣлаетъ это на мѣстѣ, не предназначенномъ для военныхъ упражненій».

Изслѣдователи вопроса и эти тексты не привлекаютъ для изъясненія сущности comp⁹. culpae.

Господствующее въ литературѣ мнѣніе не усматриваетъ здѣсь наличности взаимной вины.

Безотвѣтственность jaculator'a объясняется имъ тѣмъ, что онъ не in culpa.

Почему же онъ не—in culpa?—на этотъ вопросъ изслѣдователи даютъ разные отвѣты.

Такъ, Demelius ¹) говоритъ: «легкомысліе прохожаго есть такая возможность, не считаться съ которой не можетъ быть квалифицировано виновнымъ дѣяніемъ».

Если бы это разсужденіе было вѣрно, то не могло бы имѣть мѣста различеніе между alii и miles, проволимое въ § 4 I. 4. 3.

Weinrich ²) и Faas ³) отрицаютъ нашу играющаго «такъ какъ на campus jaculatorius всякій можетъ упражняться». «Потерпѣвшій долженъ это знать, а потому онъ—in culpa: другое дѣло, если jaculator—in dolo. Эту возможность по-

терпѣвшій не могъ предвидѣть, а потому поврежденіе нельзя вмѣнить ему въ вину» ¹).

Совершенно невѣрная конструкція! Вѣдь, и при dolusъ делинквента, потерпѣвшій — in culpa! — Критикуемая конструкція не объясняетъ различенія, дѣлаемаго въ § 4 I. 4. 3.

Brinz ²) толкуетъ I. 9. § 4 въ духѣ своей теоріи. Этотъ авторъ оспариваетъ само существованіе института compensatio culpae, и правило «quod quis ex culpa sua...» толкуетъ въ смыслѣ убытка, порожденнаго собственной виной, «der aber aus fremder Schuld herrührt nicht».

«Тамъ, гдѣ рабъ убитъ, вслѣдствіе неосторожности играющихъ, возникаетъ legis Aq. actio, безъ различія того, могъ ли рабъ уклониться или нѣтъ; въ случаѣ I. 9 § 4, разъ leg. Aq. actio не возникаетъ, исключительно неосторожность раба виновата въ его убіеніи, делинквентъ внѣ вины».

Таково ученіе Brinz’а. Толкованіе правила «quod quis» въ этомъ смыслѣ неостороженно потому, что оно навязываетъ римлянамъ тривіальность. Первая половина разсужденія автора, къ тому же, не оправдывается текстами I. 9 § 4 D. 9. 2 и § 4 I. 4. 3. — Вторая половина представляетъ petitio principii. Намъ, именно, важно знать, почему а. leg. Aquiliae не должна рождаться, а авторъ беретъ эту безотвѣтственность для доказательства своего голословнаго утвержденія.

Наконецъ, господствующее мнѣніе въ литературѣ оправдываетъ jaculator’а тѣмъ, что «на маневрахъ солдатъ не обязанъ къ осторожности передъ третьими лицами». «Провинилъ смерть раба не играющій, а самъ потерпѣвшій, такъ

какъ играющій не былъ обязанъ дѣлать предупрежденія¹⁾.

Но развѣ этимъ послѣднимъ соображеніемъ исчерпывается весь вопросъ о винѣ играющаго²⁾!

Всѣ эти теоріи насъ не могутъ удовлетворить, такъ какъ онѣ не смотрятъ въ корень вещей.

Выше (стр. 82) мы объяснили взаимное отношеніе этихъ текстовъ. Мы доказали, что § 4 L. 4. 3 служитъ цѣннымъ матеріаломъ для изъясненія сущности вины, а L. 9 § 4 D. 9. 2—для изъясненія сущности compensatio culpae. Въ L. 9 § 4 вина можетъ лежать на сторонѣ делинквента, но можетъ и отсутствовать: все зависитъ отъ того, кто является jaculatorомъ. Если на «campo jaculatorio» упражнялся штатскій, мы имѣемъ взаимную вину сторонъ. Здѣсь штатскій виновенъ въ игрѣ, ему несвойственной: онъ «contra naturam [sui generis] pauperiem dedit» [L. 1 § 7 D. 9. 1]. Если упражнялся вонь, мы имѣемъ одностороннюю вину потерпѣвшаго.

Впрочемъ, юридическія послѣдствія вины потерпѣвшаго въ томъ и другомъ случаѣ будутъ одни и тѣ же: ответственность играющаго не наступитъ. Оба случая обсуждаются одинаково, въ виду важности одного факта: вины потерпѣвшаго, которая дѣлаетъ его недостойнымъ защиты закона. На лицо—culpa jaculatoris, но нѣтъ inimria!

L. 11 pr. D. 9. 2. [Ulpionus, 1^o. 18 ad edictum]:³⁾ «Мѣба пишетъ: если во время игры въ метаніе диска одинъ

изъ играющихъ съ силой бросить дискъ и попадать въ руку парикмахера бреющаго раба, такъ что черезъ движеніе бритвы будетъ перерѣзано горло рабу, виновный отвѣчаетъ по lex Aquilia. Наоборотъ, Proculus утверждаетъ, что виноватъ парикмахеръ. И, въ самомъ дѣлѣ, ему можно вмѣнить въ вину то, что онъ брилъ тамъ, гдѣ обыкновенно производится игра или на проходномъ оживленномъ мѣстѣ: хотя вѣрнѣй то положеніе, что, кто вѣрнетъ себя услугамъ парикмахера, который ставитъ свое кресло для бритья на такомъ опасномъ мѣстѣ, тотъ долженъ пенять на самого себя».

Толкованіе этого текста въ литературѣ очень спорно.

Одни изслѣдователи усматриваютъ въ этомъ текстѣ случай перерыва причинной связи между виновно-каузальной дѣятельностью tonsor'a и поврежденіемъ.

Такъ, Plog ¹) говоритъ: «отвѣтственность исключается, вслѣдствіе привозшедшей вины раба: тѣмъ что онъ довѣрился tonsor'y въ текущую каузальную серію приходитъ новая причина—неосмотрительность потерпѣшаго. Правда, перерывъ причинной связи злѣсь другой природы, чѣмъ въ другихъ случаяхъ: вторая причина совпадаетъ во времени съ первой причиной».

Къ этому толкованію въ общемъ и цѣломъ примыкаютъ Bar ²) и Faas ³).

Эта конструкція явно несостоятельна!

Во-первыхъ, Plog впадаетъ въ противорѣчіе съ раньше сказаннымъ. На стр. 34 по поводу того же текста онъ говоритъ, что неосторожность раба не каузальна, такъ какъ его дѣятельность—не ближайшее къ результату условіе [«то

условіе заслуживаетъ названіе причины, которое по своему дѣйствію ближе всего стоитъ къ результату); она наступаетъ ранѣе каузальнаго движенія (порѣза) tonsor'a. Здѣсь, еще новое самопротиворѣчіе: теперь авторъ утверждаетъ, что объ causae совпадаютъ во времени!

Во-вторыхъ, Plog исходитъ изъ сбивчивой каузальной теоріи. Въ самомъ дѣлѣ, вѣдь, причина есть фактическое отношеніе поведенія къ результату; а между тѣмъ, по теоріи автора выходитъ, что прежде чѣмъ tonsor'омъ положено начало каузальной серіи [онъ еще ждетъ кліентовъ], а причинная связь уже прерывается. Изъ изложенія автора, какъ будто вытекаетъ, что tonsor=причина въ моментъ удара ножомъ, а servus=причина въ тотъ моментъ, когда довѣрился ему; но въ такомъ случаѣ объ причины не совпадаютъ во времени, вопреки утвержденію автора.

Въ-третьихъ. Логическое противорѣчіе кроется въ утвержденіи, что изъ двухъ одновременныхъ причинъ одна прерываетъ другую.

Наконецъ, конструкція Plog'a ровно ничего не объясняетъ. Освобождать tonsor'a отъ отвѣтственности, потому что servus далъ себя брить, нелогично. Вѣдь, если бы servus не давалъ себя брить,—не было бы самого казуса. Если мы станемъ на точку зрѣнія автора, то виновный tonsor всегда будетъ свободнымъ, такъ какъ несчастный результатъ только и мыслимъ при томъ условіи, что націентъ будетъ на лицо.

Ученіе Plog'a приводитъ къ выводу, что правонарушитель а priori свободенъ, потому что потерпѣвшій потерпѣлъ! Несостоятельность этого вывода очевидна. При такомъ построеніи мы изначально откидываемъ отъ обсужденія дѣятельность потерпѣвшаго, т. е. отбрасываемъ самый инкриминируемый случай! Ясно, что servus не вноситъ чего либо новаго къ готовому составу событія, а впервые образуетъ его: безъ него дѣятельность tonsor'a была бы не каузальна, а

пассивна (ожиданіе кліентовъ). Лишь благодаря servus'у онъ сталъ каузаленъ!

Со всѣхъ точекъ зрѣнія, объясненіе Plog'a несостоятельно, а потому неприемлемо.

Не менѣе неудачно и другое толкованіе текста, предложенное Labowsky ¹) и Pernice ²).

Въ 1. 11 рг. они видятъ не настоящій случай конкурирующей вины: самовина потерпѣвшаго есть основаніе исключенія вины отвѣтчика.

Особнякомъ стоитъ Gottschalk [о. с. 60]: «Здѣсь нѣтъ рѣчи о compensatio, а весь вопросъ—въ томъ, на чьей сторонѣ лежитъ большая вина. Если—на сторонѣ истца, то надо считать, что убытокъ возникъ черезъ его вину, и здѣсь примѣняется принципъ: quod quis ex culpa sua...».

Конструкція совершенно чуждая и буквальному смыслу текста и общему духу римскаго права!

Преобладающее же мнѣніе наслѣдователей ³) усматриваетъ въ 1. 11 рг. D. 9. 2 типичный случай compensatio culpae.

Къ этому воззрѣнію присоединяемся и мы. Текстъ ясно говоритъ, что вина кліента не исключаетъ вины tonsor'a. Но юридическое отношеніе между ними все же не завязывается, потому что право отказываетъ виновному потерпѣвшему въ правовой защитѣ. И не потому отказываетъ, что вина потерпѣвшаго снимала бы вину дезинквента, а потому что «qui ex culpa sua damnum sentit non videtur damnum [=iniuriam!] sentire»! И беря лишь конечный результатъ, юристъ можетъ говорить о потерпѣвшемъ: «de se queri debet».

L. 52 § 1 D. 9. 2. [Alfenas, 1°. 2 digestorum] ⁴).

«Лавочникъ поставилъ ночью близъ лавки на камень фонарь. Прохожій похитилъ его,—лавочникъ догоняетъ его, требуетъ возвращенія фонаря и задерживаетъ похитителя при попыткѣ его спастись бѣгствомъ: этотъ, чтобы освободиться, начинаетъ бить лавочника бывшимъ въ его рукахъ кнутомъ, въ которомъ была вѣта трость: отсюда возникла драка, въ которой хозяинъ выбиваетъ глазъ у похитителя. Лавочникъ спрашиваетъ—можно ли признать, что онъ нанесъ неправомѣрный вредъ, вѣдь, онъ первый получилъ ударъ кнутомъ? Я отвѣтилъ, что если онъ выбилъ глазъ не намѣренно, то нельзя допустить, что онъ учинилъ неправомѣрный вредъ, такъ какъ вина лежитъ на той сторонѣ, которая первая ударила кнутомъ. Но если хозяинъ не получилъ перваго удара отъ похитителя, а вступилъ въ драку съ нимъ, желая отнять фонарь, то надо признать вину хозяина».

Преобладающее мнѣніе изслѣдователей толкуетъ этотъ текстъ не въ смыслѣ compensatio culpae, а съ точки зрѣнія принципа необходимой обороны.

Такъ, Demelius ¹) говорить: «Лавочникъ» въ моментъ нападенія на него въ правѣ предпринимать исключительныя дѣйствія, которыя завѣдомо для него вредны противнику. Это

cernam reposcebat et fugientem retinebat: ille flagello: quod in manu habebat, in quo dolor inerat, verberare tabernarium cooperat, at se mitteret: ex eo maiore riva facta tabernarius ei, qui lucernam sustulerat, oculum effoderat: consulebat, num damnum iniuria non videtur dedisse, quoniam prior flagello percussus esset. Respondi, nisi data opera offodisset oculum, non videri damnum iniuria fecisse, culpam enim penes eum, qui prior flagello percussit, residere: sed si ab eo non prior vapulasset, sed cum ei lucernam eripere vellet, rixatus esset, tabernarii culpa factum videri". Ср. L. 1 § 11 D. 9. 1.

направленіе воли, которое иначе было бы culpa, здѣсь не— culpa, такъ какъ лицо находилось въ состояніи обороны. Здѣсь поэтому нѣтъ рѣчи о погашеніи вины конкурирующей виной противника».

Наоборотъ, меньшая группа юристовъ усматриваетъ въ этомъ текстѣ compensatio culpae.

Такъ, Pernice ¹) говоритъ: «Во всемъ фрагментѣ рѣчь идетъ объ опредѣленіи лица, находящагося—in culpa: о правѣ бить здѣсь нѣтъ ни полъ-слова. Здѣсь—идея: кто началъ драку, не можетъ жаловаться на вредъ, который онъ самъ терпитъ».

Compensatio culpae въ 1. 52 § 1 усматриваемъ и мы. Если бы не было нападенія противника, то причиненіе тяжкаго увѣчія (выбитіе глаза) было бы culpa хозяина, такъ какъ послѣдній прибѣгъ къ самоуправству; но вина вора, который первый нанесъ ударъ и тѣмъ началъ драку ²), ставитъ его внѣ защиты закона, и пока tabernarius не навлекаетъ на себя упрека въ «data opera», все что будетъ «вспышано» вору, онъ долженъ снести, если и не какъ заслуженное, то по началу: кто виновенъ, тотъ не терпитъ съ точки зрѣнія закона inimria!

V.

при томъ условіи, что и потерпѣвшіе не допустили вины: «если же этотъ добровольно довѣрилъ рабу охрану своего серебра или денегъ, чего никогда не сдѣлалъ бы хозяинъ, то мы должны дать другое рѣшеніе» ¹).

Въ литературѣ ²) не принято привлекать эти тексты къ ученію о compensatio culpae. Намъ думается—это неправильно. Текстъ мотивируетъ отказъ въ искѣ не отсутствіемъ вины на сторонѣ депонента или манданта, а тѣмъ, что потерпѣвшіе сами виновны, а потому недостойны правовой защиты.

Изслѣдованная нами compensatio culpae характеризуется слѣдующими признаками: 1) A совершилъ деликтъ противъ B, 2) B не совершилъ деликта противъ A, но онъ виновенъ самъ въ созданіи конечнаго вреда.

Отъ этого вида compensatio culpae надо отличать compensatio delictorum. Изслѣдованіе этого зачета не входитъ, въ сущности говоря, въ тему нашей работы, но мы не можемъ уклониться отъ хотя бы и краткаго изложенія нашей точки зрѣнія и на этотъ институтъ, такъ какъ то толкованіе, которое придается ему въ литературѣ стоитъ въ разрѣзъ со всѣмъ нашимъ ученіемъ о зачетѣ вины въ римскомъ правѣ.

Въ римскихъ источникахъ ³) мы находимъ такое положеніе: если два лица провинились другъ передъ другомъ въ одномъ и томъ же деликтѣ, вытекающіе отсюда частные де-

ликтные иски погашаютъ другъ друга «in ipsa nativitate»¹)— не только «quoad summam concurrentem», а цѣликомъ.

Источники требуютъ, кромѣ paritas delicti (dolus, vis, adulterium, negligentia), еще того, чтобы вина каждой сто- роны скрещивалась съ виной другой стороны на одномъ ка- комъ либо юридическомъ отношеніи: бракъ (l. 39 D. 24. 3), договорѣ (l. 57 § 3 D. 18. 1) и т. п.

Въ литературѣ неоднократно высказывалось мнѣніе, от- рицающее здѣсь дѣйствіе компенсаціи. «Compensatio doli»— съ точки зрѣнія этого воззрѣнія—не болѣе, какъ—картин- ное выраженіе для той простой мысли, что каждая вина производитъ самостоятельное, присущее ей дѣйствіе.

Такъ, Fuas², старается доказать, что тексты, говоря- щіе о «mutua pensatio delictorum», хотятъ лишь обрисовать чисто внѣшнее дѣйствіе обоюдныхъ деликтовъ: два однород- ныхъ деликта извнѣ не проявляютъ никакого эффекта; имен- но, потому, что каждая сторона самостоятельно теряетъ, бла- годаря своему поведенію притязаніе къ другой сторонѣ.

Авторъ ссылается на слѣдующіе тексты.

I. L. 10 pr. D. 16. 2. Если оба товарища равно не- брежны въ веденіи дѣлъ товарищества, ни одинъ изъ нихъ не имѣетъ къ другому притязанію, ибо вина одного зачиты- вается виной другого «ipso jure compensatione neglegen- tiae facta». Здѣсь рѣчь идетъ не о culpae compensatio, а о простомъ зачетъ требованій, который имѣетъ мѣсто, если ихъ «par neglegentia» «eadem quantitate aestimatur»—на что указываетъ конецъ того же фрагмента.

II. L. 3. § 3 D. 2. 10: «Si et stipulator dolo pro- missoris et promissor dolo stipulatoris impeditus fuerit quo- minus ad judicium veniret: neutri eorum praetor succurrere debebit, ab utraque parte dolo compensando».

Рѣчь идетъ о cautio judicio sisti. Истекъ долозно пре-

пятствуетъ promissor'у явиться въ судъ или въ цѣляхъ получить сумму стипуляціи, или объявить отвѣтчика communax. Если бы отвѣтчикъ не явился въ судъ помимо козней истца послѣднему принадлежали бы эти права.

Но онъ—долозенъ, а изъ своего dolus'a никто не смѣетъ извлекать выгоды, а потому онъ теряетъ свои права: «praetor ei non succurrere debet».—Но вотъ, и на сторонѣ отвѣтчика—dolus. И онъ мѣшаетъ истцу явиться на судъ, чтобы требовать отъ судьи устраненіе иска.

Если бы истецъ не явился, помимо dolus'a отвѣтчика,—послѣдній имѣлъ бы то право. Но здѣсь отвѣтчикъ несетъ послѣдствія своего dolus'a и теряетъ свои права.

Отсюда результатъ: «neutri eorum praetor succurrere debet».

«Но развѣ здѣсь имѣетъ мѣсто зачсть двухъ винъ? На самомъ дѣлѣ, каждый несетъ полностью послѣдствія своего dolus'a, которыя выражаются въ потерѣ своего притязанія».

III. L. 57 § 3 D. 18. 1. Проданъ домъ, уничтоженный огнемъ безъ вѣдомъ продавца и покупщика. Договоръ не дѣйствителенъ, если сгорѣла бóльшая половина дома. Но 1) если одинъ продавецъ зналъ о пожарѣ, то купля продажа не состоялась, если весь домъ уничтоженъ;—если же часть дома осталась,—договоръ сохраняетъ свою силу и продавецъ долженъ возмѣстить покупщику интересъ. 2) Если одинъ покупщикъ зналъ о пожарѣ, то продажа дѣйствительна, и покупщикъ долженъ заплатить всю покупную плату. 3) Если оба знали о уничтоженіи всего или части дома, то договоръ—безъ силы «nihil actum dolo inter utramque partem compensando».

Faus толкуетъ этотъ текстъ такъ. Въ 1) при частичномъ уничтоженіи дома юридическій эффектъ обязанъ однѣй цѣли—наказать долознаго контрагента. Въ 2) разъ покупщикъ знаетъ о несуществованіи дома,—значитъ, онъ хочетъ купить то, что есть (площадь и т. п.).

Въ 3) при полномъ уничтоженіи дома не наступаютъ юридическіе эффекты п. 2), потому что въ п. 2) покупщикъ, именно, хотѣлъ купить площадь, а не домъ, а въ 3) дѣло сложнѣе: здѣсь—dolus его, если онъ симулируетъ незнаніе о разрушеніи дома, чтобы вызвать отвѣтственность продавца за интересъ. Юридическія же отношенія между сторонами не завязываются, потому что объектъ договора не существуетъ in rerum natura. Нѣтъ мѣста ученію о comp^o culpae въ 3) и при частичномъ разрушеніи дома. Будь emptor добросовѣстенъ, онъ получилъ бы объектъ за уменьшенную цѣну—интересъ; будь venditor добросовѣстенъ, онъ получилъ бы всю сумму сполна во 2) и часть ея въ 1). Но въ 3) dolus—на той и другой сторонѣ, а потому эти притязанія отпадаютъ. Каждый контрагентъ несетъ послѣдствія своего dolus'a и лишается притязаній, которыя онъ пріобрѣлъ бы въ случаѣ своей добросовѣстности. «Innerlich jede culpa mit ihren Folgen unberührt geblieben ist», но ни продавецъ, ни покупщикъ не должны изъ своего dolus'a извлекать выгоды!

IV. L. 39 D. 24. 3: два прелюбодѣянія супруговъ: «paria delicta mutua pensatione dissolvuntur». И здѣсь нѣтъ compensatio culpae, такъ какъ текстъ ничего не говоритъ о взаимномъ отношеніи вины, а описываетъ лишь чисто внѣшнее дѣйствіе обоюдныхъ деликтовъ: извнѣ они не выражаютъ никакихъ послѣдствій. Мужъ лишается права на dos и на разводныя пени—въ результатѣ своего кульпознаго поведенія. Жена лишается права на donatio propter nuptias и разводныя пени—въ результатѣ своего кульпознаго поведенія.

Такова теорія Faas'a. Эта теорія является на смѣну старымъ теоріямъ, которыя, не смотря на различіе въ мотивировкѣ и даже—въ существенныхъ воззрѣніяхъ на вопросъ ихъ представителей, имѣютъ общую черту: онѣ подчеркиваютъ не самостоятельность вины каждой стороны, а ихъ взаимную связанность. Съ точки зрѣнія этого направленія, судебная власть не защищаетъ ни той, ни другой стороны,—не потому,

что она облагала бы особой юридической санкцией тот и другой деликтъ, а потому что само отношеніе между сторонами не заслуживаетъ ея защиты ¹).

Толкованіе источниковъ Faas'омъ насъ не удовлетворяетъ. 31) Въ комбинаціи 3) въ 1. 57 D. 18. 1 авторъ усматриваетъ dolus покупщика въ нѣчто другомъ, чѣмъ въ комбинаціи 2). Но текстъ не даетъ основанія къ такому различенію! Кромѣ того, если строго слѣдовать методу автора, мы должны были бы въ комбинаціи 3)-ей при частичномъ разрушеніи дома прійти къ другому выводу, не совпадающему съ выводами автора.

Въ самомъ дѣлѣ, методъ автора заключается въ слѣдующемъ: сложить дѣйствія dolus'a на каждой сторонѣ особо. Авторъ утверждаетъ, что получится тоже что и при традиціонной «compensatio culpae». Однако, если мы послѣдуемъ примѣру автора, то увидимъ, что слагая дѣйствія dolus'a продавца (1) и покупщика (2), при частичномъ разрушеніи дома, получимъ: «stare emptionem—venditionem».

Тогда какъ юристъ рѣшаетъ: «nihil actum dolo inter utramque partem compensando».

Сомнительна и универсальность дѣйствія провозглашеннаго авторомъ принципа: «делинквентъ не долженъ изъ своего dolus'a извлекать выгоду»—для объясненія всѣхъ случаевъ compensatio culpae.

Вѣдь, въ 1. 39 D. 24. 3 выгоды каждой стороны вытекаютъ не изъ ея dolus'a, а все же «paria delicta mutua pensatione dissolvuntur».

Намъ думается, что идея, лежащая въ основѣ compensatio delictorum та, что законъ, давая погерѣвшему извѣст-

ныя права противъ оскорбителя [извѣстнаго рода—актъ мести]. имѣетъ въ виду защиту лишь такого пострадавшаго, который самъ держится въ рамкахъ законности. Лицо же, находящееся in pari turpitudine не было достойно защиты, а потому деликтный искъ исключался ¹).

Картинное выраженіе о «compensatio doli» не было только красивой, но безсодержательной формулой.

Оно указывало на суть дѣла: именно, на то, что само отношеніе между делинквентами не становилось юридическимъ, оно оставалось фактическимъ, которымъ не интересовалась судебная власть ²).

Конструкція Faas'a: каждая culpa производитъ свое дѣйствіе,—по нашему мнѣнію,—ложка. Всѣ тексты съ поразительной ясностью подчеркиваютъ ту связанность между сторонами [I. 40 § 1 D. 39. 2: «parem utriusque causam esse»], которая исключаетъ возможность разложенія ея на два одностороннихъ отношенія.

L. 39 D. 24. 3: «ea lege, quam ambo contemperunt, neuter vindicetur».

L. 154 D. 50. 17. «Illi debet permitti poenam petere qui in ipsam non incidit»!

Въ основѣ всѣхъ этихъ текстовъ лежитъ одна идея: правовой порядокъ защищаетъ лишь невиновнаго пострадавшаго. Эта идея—общая основа всѣхъ видовъ зачета вины [compensatio culpae, compensatio delictorum]. Не потому не

отвѣчаетъ делинквентъ при наличности вины потерпѣвшаго, что вина потерпѣвшаго прерывала бы причинную связь между дѣяніемъ отвѣтчика и убыткомъ (Wendt) или прерывала бы субъективное причинное отношеніе между виной дѣятеля и конечнымъ вредомъ (Mommsen) или потому, что повредитель, вслѣдствіе вины потерпѣвшаго не разсматривается, какъ «schuldvoll kausal» (Pernice), а потому,—что виновный потерпѣвшій не достоинъ защиты; онъ не терпитъ, съ точки зрѣнія римскаго правовоззрѣнія, «iniuria» со стороны делинквента. По воззрѣніямъ римскихъ юристовъ ¹) делинквентъ продолжаетъ быть виновнымъ, но онъ не отвѣчаетъ за причиненный вредъ.

[Gemeines Recht].

1. Старая практика «общаго права» (Gemeines Recht) не относилась строго къ потерпѣвшему; она далеко не была склонна всякое упущеніе или неосмотрительность потерпѣвшаго разсматривать, какъ обстоятельство, изначала исключающее его притязаніе къ делинквенту.

2. И объясненіе этому снисходительному отношенію къ потерпѣвшему мы находимъ въ томъ обстоятельствѣ, что юристы того времени не проводили ясной границы между двумя отношеніями: compensatio culpae и compensatio delictorum, первое входило и поглощалось во второмъ.

И при конкурирующей винѣ потерпѣвшаго, способствовавшей возникновенію вреда, они требовали для исключенія отвѣтственности делинквента наличности въ дѣятельности потерпѣвшаго всѣхъ реквизитовъ, входящихъ въ составъ понятія великія: нарушеніе существующей обязанности, направленной противъ делинквента неправомѣрности, строго технической вины.

Въ Seuf. Arch. Bd. 13, стр. 329 ¹) мы находимъ такое дѣло: Собственникъ лѣса предъявилъ искъ къ жел. дорогѣ по случаю пожара лѣса, вызваннаго искрой паровоза. Жел. дорога возражаетъ: истецъ самъ виноватъ, что увеличилъ опасность пожара тѣмъ, что на опущкѣ лѣса свалилъ хворость и сухую траву.

Судъ рѣшилъ: «хотя это и способствовало распространенію огня и обусловило вредъ, но эта неосторожность не была неправомѣрной (widerrechtliche) по отношенію къ отвѣтчику, т. к. не было никакого правового основанія, которое обязывало бы истца удалить хворостъ и сухую траву. Внѣ договорныхъ отношеній никто не обязанъ быть дѣятельнымъ въ интересахъ другого и отвращать отъ себя вредъ».

И въ другихъ рѣшеніяхъ [Seuf. Arch. 13/28, 29] мы находимъ выраженной ту же идею: разъ упречность поведенія потерпѣвшаго не можетъ быть подведена подъ понятіе деликта противъ отвѣтчика,—нѣтъ мѣста примѣненію правила: «quod quis ex culpa sua damnum sentit, non videtur damnum sentire».

Списходительное отношеніе къ потерпѣвшему поддерживалось еще не развитой и неустановившейся каузальной теоріей ¹).

Правда, преобладающее мнѣніе въ старой теоріи и практикѣ не считалось съ теоріей общей (условной) причинной связи: отвѣтственность не шла далѣе непосредственнаго вреда. Но юридическій міръ былъ очень далекъ отъ сознательнаго пользованія понятіями вѣроятія и возможности, такъ какъ объ теоріи адъятнаго причиненія въ ту эпоху еще никто и не слыхалъ.

Поэтому и виновное поведеніе потерпѣвшаго само по себѣ не было способно оказать какое либо рѣшающее вліяніе на отвѣтственность деликкевента.

Къ тому же, въ теорія «общаго права» (Gemeines Recht) издавна сомнѣвались въ каузальной силѣ актовъ упущеній ²).

Всякій деликтъ имѣлъ въ своей основѣ положительное дѣяніе. Упущеніе обязывало лишь постольку, поскольку со-

вершеніе дѣянія предписывалось и вызывалось предшествующей или послѣдующей дѣятельностью лица, или наличностью законной или договорной обязанности дѣятеля ¹). Такъ какъ юристы не умѣли найти обоснованіе такой обязанности потерпѣвшаго къ дѣятельности въ римскихъ источникахъ, правило «quod quis ex culpa sua...» имѣло самое ограниченное примѣненіе. Потерпѣвшій лишался своего притязанія лишь тогда, когда его виновная дѣятельность стояла въ несомнѣнной каузальной связи съ возникновеніемъ убытка ²).

II. Эпоху въ развитіи даннаго вопроса въ теоріи и практикѣ «общаго права» сдѣлалъ извѣстный трудъ Mommsen'a, опубликованный въ 1855 г. ³).

Mommsen истолковалъ римскіе источники въ томъ смыслѣ, что делинквентъ долженъ возмѣстить весь вредъ, который стоитъ въ связи съ его дѣятельностью. Но эта неограниченная отвѣтственность обусловлена однимъ: потерпѣвшій долженъ вести себя, какъ bonus pater familias. Тотъ вредъ не возмѣщается, который могъ быть избѣгнуть при примѣненіи потерпѣвшимъ надлежащей заботливости ⁴).

Практика «общаго права» рецепировала ученіе Mommsen'a [«Fürsorgepflicht des Beschädigten»], первоначально, главнымъ образомъ, въ договорной сферѣ, а позднѣе—и въ сферѣ деликтной.

Впервые O. L. G. Lübeck, 24 Nov. 1866 [Seuf. Arch. 22/26] выставило при прямой ссылке на Mommsen'a новый принцип: «потерпевший обязанъ передъ правонарушителемъ къ отвращенію вреда».

Въ цитированномъ, именно, рѣшеніи судъ указываетъ на то, что истецъ—покупщикъ послѣ просрочки продавца долженъ, какъ bonus pater familias, озаботиться покупкой товара въ другомъ мѣстѣ. Обязанность возмѣстить lucrum cessans откадаетъ, если убытокъ могъ быть избѣгнутъ черезъ примѣненіе надлежащей заботливости: «такъ какъ иначе откадаетъ причинная связь [Causalnexus] между правонарушеніемъ и вредомъ».

Ср. O. L. G. Stuttgart 29 April 1868 [Seuf. Arch. 23/216]. Истецъ ищетъ убытокъ отъ неиспользованія мельницы, вслѣдствіе просрочки въ доставкѣ пшеницы. Въ искѣ отказано: «черезъ своевременную заботливость, которой истецъ былъ обязанъ отвѣтчику, онъ могъ бы отвратить дальнѣйшій убытокъ» ¹).

Erk. des O. L. G. Wohlfenbüttel, 24 Nov. 1871 [Seuf. Arch. 27/122]: Отвѣтчикъ плохо исполнилъ заказъ ледника. Ледъ въ 1868 г. расталъ, а истецъ въ 1869 г. снова набиваетъ его льдомъ, и теперь ищетъ убытки за два года: beide Parteien haften einander die Fürsorge eines guten Hausvaters zu leisten».

O. Trib. Stuttgart, 26 Febr. 1875 [Seuf. Arch. 32/44]. Истецъ въ базарный день оставилъ безъ призора среди улицы свою лошадь. Послѣдняя, испугавшись быстраго приближенія мчавшейся лошади отвѣтчика, сдѣлала скачекъ въ сторону, вслѣдствіе чего и была ранена наскочившей лошадью и околѣла. «Небрежность потерпѣвшаго исключаетъ, какъ самовина, всякое притязаніе на возмѣщеніе убытковъ».

Seuf. Arch. 29/237; 31/235, 37, 16: отвѣтственность за животныхъ исключается, если потерпѣвшій самъ неосторожно вызвалъ раздраженіе чужого животнаго.

Во всѣхъ этихъ и массѣ подобныхъ случаевъ ¹) судебная практика оправдываетъ полное исключеніе притязанія на возмѣщеніе убытковъ тѣмъ, что вина потерпѣвшаго ставитъ въ сомнѣніе субъективную причинную связь между правонарушеніемъ и вредомъ ²).

Однако, dolus делинквента безусловно обосновываетъ его отвѣтственность, даже при конкурирующей винѣ другой стороны [Erk. des O. G. H. Bayern. 26 Iuli 1873, Seuf. Arch. 30/9].

Изъ цитированныхъ примѣровъ явствуетъ, что въ 60—70 г.г. прошлаго столѣтія практика «общаго права» создала новый принципъ. Она подъ вліяніемъ ученія Моммзена возложила на потерпѣвшаго двоякаго рода обязанность ³): 1) отвращать вредъ, 2) уменьшать, по мѣрѣ силъ, возникшій убытокъ.

Если нѣтъ вины потерпѣвшаго,—делинквентъ долженъ возмѣстить весь убытокъ.

Если на лицо—вина потерпѣвшаго въ вышеуказанномъ смыслѣ,—тогда всякое его притязаніе на возмѣщеніе убытковъ отпадаетъ цѣликомъ.

Эта конструкція, какъ видимъ, не даетъ мѣста третьему исходу: для ограниченія отвѣтственности делинквента: по-

слѣдній или (aut) отвѣчаетъ цѣликомъ, или (aut) вовсе не отвѣчаетъ!

III. Сильный ударъ нанесло этой конструкціи развитіе новыхъ каузальныхъ теорій съ начала 70-хъ годовъ того же столѣтія.

Къ этому времени относится начало интенсивной научной разработки сущности понятій: причины и причинной связи.

На смѣну теоріи Моммзена завоевываютъ себѣ вниманіе и авторитетъ теоріи Bar'a, Birkmeyr'a, Binding'a Ученіе о множествѣ причинъ уступаетъ мѣсто ученію о принципіальной ограниченности причинъ,—какъ условій, обладающихъ созидательной силой [теоріи κατ' ἐξοχήν], или—какъ условій, каузальная сила которыхъ покоится на опытѣ и на наблюденіи регулярности явленій [теоріи адъватнаго причиненія].

Если до настоящаго времени ученіе о допустимости множества причинъ въ одномъ явленіи уживалось съ ученіемъ о рѣшающемъ значеніи причины, исходящей отъ дѣятельности потерпѣвшаго,—уживалось потому, что ученіе о compensatio culpae не ставилось въ связь съ господствующей каузальной теоріей, а покоялось на особыхъ, самостоятельныхъ постулатахъ,—то теперь впервые явилась возможность поставить принципіально въ основу проблемы о compensatio culpae ученіе о сущности причинной связи.

Въ теоріи ¹) и практикѣ ²) «общаго права» все болѣе и болѣе у рѣшается мнѣніе о каузальной силѣ упущеній (omissio). Seuf. Arch. Bd. 45 90: «es muss der Nachdruck nicht auf die objective Verursachung des Schadens als darauf gelegt werden, ob dieselbe auf ein Tun oder Unterlassen beruht».

Въ этомъ отношеніи не было теоретическихъ препятствій разсматривать виновное бездѣйствіе потерпѣвшаго, именно, съ точки зрѣнія его каузальнаго содѣйствія созданію искомаго вреда, и, слѣдовательно,—разрѣшать вопросы объ отвѣтственности делинквента по общимъ принципамъ права и не прибѣгая къ помощи стороннихъ, покоящихся на особыхъ постулатахъ, тезисахъ.

Съ начала 80-хъ годовъ практика начинаетъ противополагать «естественной каузальности» [«natürliche Causalität»] «причинную связь въ правовомъ смыслѣ» [К. Z. H. im Rechtssinne] ¹).

Подъ послѣднимъ выраженіемъ практика понимаетъ взаимную связь явленій, покоящуюся на наблюденіи обычности въ ходѣ событій: «Kausalzusammenhang nach dem regelmässigen und gewöhnlichen Verlauf der Dinge zu beurteilen ist» ²).

R. G. 5 Nov. 1898, [Entsch. Bd. 42, стр. 293]: Каузальное отношеніе прерывается необычайными, лежащими внѣ расчета обстоятельствами. Въ такомъ случаѣ, вредоносное дѣяніе сводится на степень побочной причины [Gelegenheitsursache] ³).

O. L. G. Kiel. 20 März 1885 [Seuf. Arch. 40/15]. Слуга A поставилъ въ угодъ горницы заряженное ружье. Другой слуга—мальчикъ 15 лѣтъ, играя имъ, выстрѣлилъ и ранилъ дѣвочку. Причинная связь между дѣяніемъ A и вредомъ установлена, хотя вредъ является послѣдствіемъ сего дѣянія лишь черезъ привхожденіе другихъ обстоятельствъ.—

На основаніи этихъ началъ, каузальность исключается при неразумномъ, не принимаемомъ обычно въ соображеніе

вмѣшательствѣ потерпѣвшаго, поведеніе котораго и является самостоятельной причиной несчастія ¹⁾.

Причинная связь, вслѣдствіе виновнаго поведенія потерпѣвшаго, прерывается ²⁾, развѣ только отвѣтчикъ могъ бы предусмотрѣть неосмотрительность истца, какъ общую возможность, напр. неопытное врачеваніе его ³⁾, или же само неосторожное движеніе его ⁴⁾.

И при сопутствующей во времени конкурирующей винѣ потерпѣвшаго новая практика «общаго права» сознательно отклонилась отъ теоріи Моммзена.

Это обязано тому, что она стала понимать справедливость иначе, чѣмъ Моммзенъ.

Слабой стороной теоріи Моммзена была ея огульность: всякая вина потерпѣвшаго исключала цѣликомъ отвѣтственность деликвента. Грубо неосмотрительному дѣятелю шла на пользу легкая вина потерпѣвшаго, такъ какъ освобождала его отъ всякаго обязательства возмѣщать убытки.

На мѣсто этого огульнаго, упрощеннаго пріема новое теченіе въ практикѣ «общаго права» выдвигаетъ иной методъ, который болѣе приближалъ рѣшенія къ искомой справедливости, чѣмъ прежнее право: методъ не обобщенія, а конкретизанія отдѣльнаго случая.

Практика съ начала 80-хъ годовъ стала требовать болѣе глубокаго изслѣдованія конкретнаго случая; она стала детально взвѣшивать всѣ обстоятельства дѣла для сравненія степени виновности поведенія истца и отвѣтчика; центръ же тяжести при разрѣшеніи вопроса

объ отвѣтственности кладетъ въ томъ—кто изъ нихъ: потерпѣвшій или делинквентъ—преимущественно причинилъ несчастіе: «welche Verschuldung als die überwiegende, somit eigentliche Ursache des Unfalls ist» [R. G. III, 194/86, 8 Nov. Bolze III, 263].

Вмѣстѣ съ тѣмъ, она начинаетъ говорить о поведеніи той или другой стороны, какъ о «eigentliche», «Hauptursache» ¹), «wirkende Ursache» ²). «wirkliche Ursache» ³).

При установленіи этой преимущественной причины, она пользуется, какъ критеріемъ, методомъ взвѣшиванія тяжести взаимной вины той и другой стороны ⁴).

Такъ, было рѣшено:

R. G. V; 164/84. 10 Dez. [Bolze I, N. 359]. Хозяинъ не огородилъ системы колесъ своей машины. Рабочій легкомысленно смазывалъ машину на ходу и получаетъ увѣчіе.

Упущеніе хозяина—грубѣйшая неосторожность, а потому—«eigentliche Ursache». Вина рабочаго—лишь конкурирующая, т. к. «при устройствѣ машины согласно регламента ошибка служащаго осталась бы безвредной». Поэтому, хозяинъ не освобождается привходящей виной рабочаго.

R. G. II, 418/84, 23 Ian. 1885 [Bolze, I, по 363]. Рабочій былъ заваленъ при земляныхъ работахъ; причина—слишкомъ крутой откосъ земляной стѣны. Потерпѣвшій виновенъ, такъ какъ не удалился съ мѣста, не смотря на крики другихъ рабочихъ объ опасности. Но его вина безконечно мала сравнительно съ виной надзирателя за работами, кото-

рый и является «wesentliche Ursache» несчастья. Ибо рабочий не сознавалъ опасности, которая ему угрожала. При конкурирующей винѣ судьѣ предстоитъ задача изслѣдовать и рѣшить: «welches Verschulden den Umständen nach als die eigentliche Ursache des Unfalls zu betrachten sei».

R. G. II. 25/84, 23 Dez. [cod. 1, N. 367]. Рабочій въ темную ночь идетъ за масломъ, въ которомъ не было особой надобности, но извѣстному ему своей опасностью пути, лежащему черезъ крышу фабричного зданія. Въ этой самовинѣ надо видѣть, сравнительно съ возможной виной патрона,— «wirkende Ursache» несчастнаго случая.

R. G. 2 Ian. 92 [Seuf. Arch. 48/244]. Преимущественная причина несчастья [истецъ попалъ подъ поѣздъ, когда вспрыгнулъ на ходу поѣзда на подножку],—вмѣшательство начальника станція, который стащилъ силой потерпѣвшаго съ подножки. Искъ удовлетворенъ.

Всѣ эти рѣшенія показываютъ, что практика «общаго права» и въ 80-хъ годахъ, не желая удовлетвориться теоріей негативно-условной каузальности, въ тоже время не примкнула ни къ одной изъ господствующихъ въ литературѣ каузальныхъ теорій. При привхожденіи виновнаго вмѣшательства (дѣйствія, упущенія) потерпѣвшаго въ каузальную серію, заложенную делинквентомъ, она пользуется теоріей Bar'a [regelmässige Z. H.] или Dernburg'a и Cohnfeldt'a [противоположеніе между дѣйствующей причиной и поводомъ—побочной причиной].

При совмѣстной же сопричинной дѣятельности потерпѣвшаго и делинквента она пользуется теоріей Birkmeyer'a [wirksamste Ursache] ¹).

Результатъ этого метода одинъ—во всѣхъ случаяхъ: полное поименіе отвѣтственности делинквента при на-

личности преимущественной причины на сторонѣ потерпѣвшаго.

Не трудно усмотрѣть, что изложенное нами теченіе 80-хъ годовъ въ практикѣ «общаго права», хотя и отклоняется отъ метода, господствовавшаго въ 60 и 70-хъ годахъ, но не разрываетъ съ нимъ всякой связи.

Въ результатѣ и она приходитъ къ системѣ: «aut—aut»: дѣятель отвѣчаетъ за все или за ничто. Разница въ этихъ двухъ направленіяхъ сводится, такимъ образомъ, къ одному: тогда какъ въ старой практикѣ всякая вина потерпѣвшаго исключала отвѣтственность делинквента, въ новой практикѣ судья возлагалъ отвѣтственность на того,—кто изъ сторонъ является главной причиной несчастія.

Какъ видимъ, и новая практика «общаго права» создала конструкцію,—очень далекую отъ идеала индивидуализирующей справедливости.

Модная «Bewirkungstheorie», обнаружила свое полное банкротство въ разрѣшеніи практической задачи: распредѣлить доли каузальнаго участія нѣсколькихъ лицъ въ созданіи одного деликта.

Эта теорія, пользовавшаяся такимъ незаслуженнымъ кредитомъ въ 80-хъ годахъ, задержала развитіе «общаго права» на пути къ достиженію истинной справедливости: частичному пониженію отвѣтственности делинквента при конкурирующей винѣ потерпѣвшаго.

Не достигло этого идеала «общее право» и въ 90-хъ годахъ!

IV. Даже наоборотъ! Съ начала 90-хъ годовъ мы съ изумленіемъ наблюдаемъ поразительно рѣзкое возвращеніе «общаго права» къ старой практикѣ ¹). Послѣ десятилѣтняго

забвенія воскресаетъ ученіе Момизена, и снова афоризмъ: «quod quis ex culpa sua...» получаетъ жизненную силу въ низшихъ судахъ при авторитетной поддержкѣ Рейхсгерихта.

O. L. G. Braunschweig, 27 März 1889 = R. G. 12 Juli 1889 [Seuf. Arch. 45/182]. Желѣзно-дорожный баррьеръ былъ такъ плохо устроенъ, что при малѣйшемъ напорѣ открывался. Тихо ѣдущая повозка истца, который спалъ (culpa), безъ труда опрокинула баррьеръ, и сѣдокъ попалъ подъ поѣздъ.—Искъ исключенъ, «согласно римскому праву».

«Покоятся ли эти нормы на общемъ правилѣ справедливости, такъ что при всякомъ дѣйствіи лицо обязано къ вниманію и оглядкѣ, и тамъ, гдѣ таковое имъ примѣнено не было, онъ самъ несетъ вредъ, какъ со-причиненный имъ самимъ, —или же надо конструировать отношеніе такъ, что въ этихъ случаяхъ на лицо—лишь одна причина вреда [=погашеніе прежней каузальности]—a⁰. leg⁰. Aquillae est равно исключается, независимо отъ размѣра взаимной вины» ¹).

R. G. Mai 1891, [Seuf. Arch. 48, n⁰. 30].

Истецъ ѣхалъ навстрѣчу повозкѣ отвѣтчика и въ виду ея повернулся спиной, затѣмъ былъ задѣть повозкой и получилъ ущербъ.

«Поведеніе истца виновно и каузально. Хотя поведеніе отвѣтчика также виновно, но въ искѣ должно быть отказано. Какъ принципъ, должно быть принято такое положеніе: при-

7.1.6

kende Ursache". Bet. эти обстоятельства дѣйствуютъ вмѣстѣ „und es darf daher nicht bloss das letzte Glied in der Kette der Voraussetzungen als Ursache desselben angesehen werden". [Здѣсь же ссылка на 1. 30 § 3 D 9. 2: „nam et qui occasionem praestat. damnum fecisse videtur"].—R. G. 20 Ian. 1886, Bolze II № 385; R. G. 29 Juni, 1886, III № 256; R. G. 9 Nov 1888, Bolze, VI, № 189.

тязаніе e lege Aquilia отпадаетъ, если пострадавшій навлекаетъ на себя упрекъ въ собственной неосторожно- сти. Этотъ принципъ не имѣетъ примѣненія лишь тогда, когда вина потерпѣвшаго была безъ значенія (unerheblich) для наступленія вреда. Если же, какъ въ настоящемъ слу- чаѣ, эта самовина конкурируетъ такимъ образомъ, что вре- доносное несчастіе безъ него было бы избѣгнуто,—притязаніе на убытки попишется,—безъ различія того, въ какой мѣръ падаетъ на делинквента вина»

O. L. G. Bayern, 10 Febr. 1894. [Seuf. Arch. 50/17]. [См. тождественный казусъ и разрѣшеніе въ томъ же смыслѣ: О. Б. G. Darmstadt, 24 Oct. 1890, Seuf. Arch. 46/96].

Истица спускалась по неосвѣщенной лѣстницѣ въ чужомъ домѣ и, упавъ, получила увѣчіе.—Искъ отвергнутъ пѣликомъ.

«На ея сторонѣ—неосторожность, и она несетъ сама вину въ томъ, что бѣжала внизъ по лѣстницѣ и при этомъ получила увѣчіе. Лежитъ ли и на сторонѣ отвѣтчика небреж- ность—этотъ вопросъ не требуетъ изслѣдованія, такъ какъ во всякомъ случаѣ въ лицѣ истицы лежитъ конкурри- рующая, исключающая отвѣтственность отвѣтчика вина».

R. G. II, 189/94, 7 Dez. [Bolze, XIX, n° 154].

Истецъ на ночь загналъ въ загородъ своихъ овецъ подъ наблюденіемъ особаго овчаря. Собака отвѣтчика проникла въ загородъ и искусала много овецъ, многія были задушены въ паникѣ другими овцами. Искъ отклоненъ, такъ какъ овчарь ушелъ на продолжительное время, а его присутствіе устранило бы вредъ.

«Поведеніе овчаря можно считать каузальнымъ для не- счастія. Вопросъ же какое изъ двухъ виновныхъ поведеній— овчаря или хозяина собаки—является преимущественной при- чиной «ist an sich tatsächlicher Natur und lässt einen Rechts- irrtum nicht erkennen».

Знаменательно и полно значенія здѣсь уклоненіе Рейхсгерихтомъ отъ дачи судамъ какихъ либо руководящихъ началъ подъ тѣмъ предлогомъ, что обсуждаемый вопросъ есть вопросъ факта. Рейхсгерихтъ и не считаетъ нужнымъ входить въ изслѣдованіе «преимущественной причины», и оправдываетъ это «фактической природой» — вопроса.

На самомъ дѣлѣ, мы находимся лицомъ къ лицу съ болѣе глубокимъ явленіемъ: кореннымъ переворотомъ практики «общаго права» во взглядахъ на трактуемый вопросъ. Рейхсгерихтъ настолько убѣжденъ, что полное исключеніе отвѣтственности при конкурирующей винѣ потерпѣвшаго есть дѣло естественной справедливости, что не считаетъ нужнымъ входить въ полемику съ той или другой конструкціей, лишь бы только она приводила къ одному желаемому выводу: полному погашенію отвѣтственности, независимо отъ взаимной тяжести вины на той и другой сторонѣ.

Таково — послѣднее слово «общаго права»! ¹).

V. Надо было наступить зарѣ XX вѣка, что бы судьи получилъ въ свои руки право судить и рѣшать по конкретнымъ обстоятельствамъ дѣла вопросъ: — отвѣтственъ ли и въ какомъ размѣрѣ одна сторона передъ другой за причиненный вредъ.

Опубликованіе Новаю Германскаго Уложенія знаменуетъ въ этомъ отношеніи новую эпоху: лишь теперь судьи получилъ право индивидуализировать отдѣльный казусъ, соотвѣтственно настоящей справедливости. ОГОРП

Ст. 254 п. I Герм. Ул. постановляетъ:

«Если наступленію вреда способствовала вина потерпѣвшаго, то обязанность къ возмѣщенію и размѣръ

ея зависитъ отъ обстоятельствъ, въ частности отъ того, насколько вредъ былъ обусловленъ преимущественно той или другой стороной».

Вмѣсто неуклюжаго и ригорознаго правила «общаго права» — «все или ничего» — дается мѣсто массѣ всевозможныхъ выводовъ. Судья не рѣшаетъ отнынѣ огуломъ «съ плеча», — онъ выступаетъ въ роли неограниченнаго въ своихъ полномочіяхъ арбитра между сторонами для распредѣленія между ними отѣнственности, сообразно всѣмъ обстоятельствамъ конкретнаго дѣла.

Германская юриспруденция по примѣненію имперскаго закона 7 іюня 1871 г. (§ 1 R. H. G.).

§ 1. Юриспруденция 70-хъ годовъ прошлаго столѣтія. (Конструкція: всякая вина потерпѣвшаго прерываетъ причинную связь между желѣзно-дорожною эксплуатацією и несчастіемъ).

§ 1 R. H. G. гласитъ:

«если при эксплуатаціи (bei dem Betriebe) желѣзной дороги человѣкъ будетъ убить или поврежденъ въ здоровьѣ, то владѣлецъ предпріятія отвѣчаетъ за возникшій отъ этого предъ, если онъ не докажетъ, что несчастіе (der Unfall) произошло вслѣдствіе воздѣйствія непреодолимой силы или по собственной винѣ умершаго или пострадавшаго въ здоровьѣ».

По мысли закона желѣзная дорога не отвѣчаетъ во-первыхъ, за тѣ извнѣ привходящія силы природы или дѣйствія третьихъ лицъ, которыя не могутъ быть предотвращены примѣненіемъ разумныхъ (съ экономической точки зрѣнія) м.ръ осторожности ¹). Этому «вѣншнему случаю» (àussere

Zufall) противополагается «внутренній случай» (innere Zufall), подъ которымъ понимается всякое несчастье, вытекающее изъ функционированія орудій и органовъ желѣзно-дорожнаго промысла, какъ то подвижнаго состава, служащихъ и т. д. За этотъ «внутренній случай» желѣзная дорога отвѣчаетъ безусловно ¹), такъ какъ въ этихъ случаяхъ причина несчастья должна быть отнесена къ особенной опасности желѣзно-дорожной эксплуатаціи ²).

Первоначальная судебная практика ³) и съ особымъ упорствомъ до настоящаго времени и часть доктрины ⁴) обо-

Wirkung einem elementaren Ereignis gleichkommender, auf den Betrieb der Strassenbahn von aussen einwirkender Vorgang muss als ein ungewöhnliches, mit diesem Betriebe nicht schon seiner Natur nach verknüpfter Ereignis angesehen werden und es hat daher höhere Gewalt zu gelten". O. L. G. Cöln 22 Jan. 1910, Eis. E. 1910, 1 Heft, № 17: „Unter den Begriff der höheren Gewalt fallen alle diejenigen äusseren Ereignisse, Naturereignisse und Handlungen Dritter, deren Vermeidung nicht möglich ist ungeachtet der Verkehrungen, welche nach der allgemeinen Verkehrsanschanung in vernünftiger Weise getroffen werden sind, um den Eintritt jener Ereignisse abzuwenden". Прекрасный очеркъ о развитии идеи vis major въ литературѣ вопроса см. у I. R. Luchsinger, Vis major. Zürich., 1909, стр. 93—141.

сновываютъ эту отвѣтственность на той идеѣ, что «внутренній случай» есть проявившійся вовнѣ недоступный внѣшнему познанію промахъ въ вѣленіи эксплуатаціи. Въ виду опасности промысла законъ возлагаетъ на предпринимателя обязанность «чрезвычайной рачительности»; погрѣшеніе противъ послѣдней есть неосторожность.

Такимъ образомъ, спеціальная желѣзно-дорожная отвѣтственность стала базироваться на презумпціи перманентной вины владѣльца предпріятія.

Дѣйствію «vis major» законъ приравниваетъ и собственную вину потерпѣвшаго. Но мысли закона, въ основѣ того и другого явленія лежатъ то общее, что привхожденіе новой причины прерываетъ каузальную связь между желѣзно-дорожной эксплуатаціей и несчастіемъ ¹).

Законъ говоритъ вообще о «собственной винѣ» [«durch eigenes Verschulden»] ²) и не дѣлаетъ различія въ отвѣтственности желѣзной дороги по бѣзшей или меньшей степени вины потерпѣвшаго; всякая—даже ничтожнѣйшая—вина потерпѣвшаго обосновываетъ возраженіе владѣльца предпріятія изъ § 1, если только эта вина была причиной несчастія ³).

Таковы положенія, которыя извлекла первоначально юриспруденція изъ текста закона.

erblicken, die der Betriebsunternehmer zu tragen hat". Тѣ же идеи высказываетъ Westerkamp, Die Haftpflicht, [Endemanns, Handbuch des Handelsrechts], III. стр. 640, 643.

Жизнь скоро показала, что въ эти тезисы не можетъ быть уложено все разнообразіе случаевъ, выдвигаемыхъ практикой. Судамъ скоро пришлось приспособлять текстъ закона къ тѣмъ отношеніямъ, когда презюмированная вина желѣзной дороги воплощалась въ вину реальную. Въ этихъ случаяхъ поднимался вопросъ: можно ли исключить возраженіе собственной вины потерпѣвшаго на томъ основаніи, что воспроизведенію несчастія содѣйствовала не только вина потерпѣвшаго, но какая либо вина желѣзной дороги, и вина потерпѣвшаго, такимъ образомъ, не является единственной причиной несчастія?

Или же и въ этой категоріи случаевъ мы должны допустить «возраженіе собственной вины» цѣликомъ на томъ основаніи, что буквальный текстъ закона не проводитъ различія:—содѣйствовала ли собственная вина потерпѣвшаго наступленію несчастія одна или лишь частично ¹).

Судебнымъ дѣятелямъ было ясно одно: какъ первое, такъ и послѣднее рѣшеніе представляютъ крайности.

Въ самомъ дѣлѣ, законодательъ отнюдь не желалъ отказать желѣзной дорогѣ въ возраженіи собственной вины потерпѣвшаго, если при очень серьезной винѣ потерпѣвшаго несчастію содѣйствовала незначительная неосторожность желѣзной дороги; точно также онъ не желалъ дать это возраженіе и тогда, когда рядомъ съ незначительною неосторожностью потерпѣвшаго конкурируетъ тяжелая вина желѣзной дороги ²).

91. Изъ этихъ соображеній, однако, никакъ нельзя было слѣдать выводовъ въ духѣ «индивидуализирующей справедливости».

Пониженію отвѣтственности виновной желѣзной дороги при наличности собственной вины потерпѣвшаго стояла та помѣха, что, разъ обязанность вознагражденія на сторонѣ желѣзной дороги установлена, она должна его возмѣстить въ полномъ объемѣ, ибо текстъ закона не даетъ опоры для соизмѣренія объема отвѣтственности желѣзной дороги степенью ея виновности.

Отсюда остается слѣдать тотъ выводъ, что возраженіе собственной вины потерпѣвшаго обосновано при томъ условіи, если съ виной желѣзной дороги конкурируетъ болѣе тяжкая вина потерпѣвшаго: это возраженіе, наоборотъ, недопустимо, если болѣе тяжкая вина лежитъ на сторонѣ желѣзной дороги. Устанавливая болѣе тяжкую вину («überwiegendes Verschulden») на той или на другой сторонѣ, судья тѣмъ самымъ констатируетъ—на чьей сторонѣ лежитъ дѣйствительная причина (eigentliche Ursache) несчастія: результатъ этого изслѣдованія и разрѣшаетъ въ ту или другую сторону вопросъ объ отвѣтственности или безотвѣтственности желѣзной дороги ¹).

Къ такому выводу и пришла судебная практика въ 80-хъ годахъ прошлаго столѣтія.

R. G. 25 Febr. 1882, Seuf. Arch. Bd. 37. № 219:

„Въ случаѣ конкурирующей вины желѣзной дороги и потерпѣвшаго важно то, является ли вина послѣднаго настолько преобладающей

(vorwiegend), что можно сказать, что несчастіе причинено ею. Лишь въ послѣднемъ случаѣ желѣзная дорога въ уваженіе собственной вины пострадавшаго, согласно § 1. R. H. G., свободна отъ обязанности возмѣщенія¹⁾.

R. G. 11 Juni 1887. Zeit. für franz. Civilrecht. Bd. 18 (1888), стр. 426. „При возраженіи собственной вины потерпѣвшаго судъ долженъ не раздѣлять убытокъ во соразмѣрности доказанной вины между обѣими сторонами, а долженъ установить,—какая вина должна быть разсматриваема, какъ настоящая, дѣйствующая причина [eigentliche, wirkende Ursache] предопосаго событія. Законъ требуетъ, именно, для присужденія возмѣщенія убытковъ доказательства, что убытокъ причиненъ черезъ вину отвѣтчика. Это доказательство не представлено, если оказывается, что объ стороны виновнымъ образомъ содѣйствовали возникновенію убытка“.

Такимъ образомъ, по ученію юриспруденціи, въ области § 1. R. H. G. собственная вина потерпѣвшаго прерываетъ причинную связь между отправленіемъ предпріятія и несчастіемъ: если несчастіе не обязано специфической опасности желѣзно-дорожнаго промысла, то отпадаетъ разумное основаніе строгой отвѣтственности желѣзной дороги; въ этомъ случаѣ вина потерпѣвшаго не «mitwirkt», а «bewirkt».

Для тѣхъ же случаевъ, когда вина потерпѣвшаго конкурируетъ съ виной желѣзной дороги, старая судебная практика выработала переходную теорію. Она избѣгаетъ говорить объ «преимущественной причинѣ», а, опираясь на природу вещей и на общіе директивы закона¹⁾, она предпочитаетъ давать рѣшающее значеніе «преимущественной винѣ», какъ «главной», «настоящей» причинѣ несчастія.

При такомъ построеніи цѣль «извѣшиванія вины» отно-

силась къ опредѣленію самой отвѣтственности, и не распространялась на объемъ подлежащаго возмѣщенію убытка.

При конкурирующей винѣ потерпѣвшаго и желѣзно-дорожныхъ служащихъ, желѣзно-дорожное предпріятіе цѣликомъ не отвѣчаетъ, если несчастіе причинено, именно, собственной виной потерпѣвшаго, т. е. вина его является «eigentliche Ursache» несчастія.

И, наоборотъ,—оно отвѣчаетъ въ полномъ размѣрѣ, если вина желѣзно-дорожныхъ служащихъ «überwiege, und als die eigentliche Ursache des Unfalls zu betrachten sei»¹).

Желѣзно-дорожное предпріятіе, такимъ образомъ, отвѣчаетъ за все или за ничто, оно отвѣчаетъ или не отвѣчаетъ: третьему исходу,—пониженію отвѣтственности указанная конструкция мѣста не давала.

Но, хотя такая практика и не давала рѣшеній, диктуемыхъ индивидуализирующей справедливостью, однако, она должна быть отвѣченной историкомъ-юристомъ, какъ знаменательное въ исторіи изслѣдуемаго нами института явленіе²).

Эта переходная теорія, выработанная юриспруденціей, была воспринята и комментаторами § 1 В. Н. С., у кото-

рыхъ ¹) она продолжаетъ пользоваться кредитомъ и послѣ того, какъ она потеряла авторитетъ въ судебной практикѣ.

И въ литературѣ вопроса нѣкоторые теоретики ²) до сихъ поръ склонны при конкурирующей винѣ потерпѣвшаго рѣшающее значеніе придавать не обстоятельству большей или меньшей мѣры вины, а тому факту,— какая вина была «wirklich kausal» для несчастія.

Однако, эта модная въ практикѣ и доктринѣ 80-хъ годовъ конструкція отнюдь не можетъ быть представлена нами, какъ такое окаменѣлое и консервативное построеніе, которое исключало бы возможность дальнѣйшаго движенія къ цѣлямъ конкретизирующей справедливости.

Даже наоборотъ! Мы должны смотрѣть на это направленіе, именно, какъ на этапъ въ общемъ развитіи ученія о совмѣстной винѣ по пути къ болѣе гибкой и совершенной конструкціи.

Какъ мы видѣли выше, изысканіе causa efficiens замѣпило собой установленіе лечебной вины потерпѣвшаго. Этимъ самымъ развивался уже одинъ принципъ будущаго § 254 В. G. В.: идея конкурирующей причины ³).

Вмѣстѣ съ уничтоженіемъ партикуляризма въ Германіи

явилась возможность примѣнить къ желѣзно-дорожному закону обще-гражданскій законъ [§ 254 В. С. В.] ¹).

Нельзя, впрочемъ, сказать, что этотъ послѣдній шагъ, сдѣланный Рейхсгерихтомъ, оправдывался строгимъ толкованіемъ воли законодателя, выраженной въ изданныхъ имъ текстахъ.

Даже наоборотъ! Мы можемъ отмѣтить здѣсь мужество Рейхсгерихта, который не постѣсился стать въ прямой расколъ, какъ съ буквою закона ²), такъ и съ Матеріалами къ В. С. В. ³), и, наконецъ, съ господствующимъ мнѣніемъ въ литературѣ ⁴).

Опираясь на то, что «новое право Гражданскаго Уложенія вмѣстѣ съ прежнимъ имперскимъ правомъ, упомянутымъ въ ст. 32 «Закона о введеніи въ дѣйствіе Уложенія», представляется, какъ пѣльная [einheitliche] кодификація» ¹) Рейхсгерихъ пришелъ къ выводу, что «послѣ изданія Германскаго Уложенія» нѣтъ болѣе основанія въ области желѣзно-дорожнаго законодательства оспаривать, вслѣдствіе простого перевѣса одной причины, клузальность другой причины, разъ этотъ принципъ не выраженъ въ общегражданскомъ законѣ» ²).

Такимъ образомъ, желѣзно-дорожное законодательство на пространствѣ тридцати лѣтъ вступаетъ съ 1900 года въ третью фазу своего развитія: вина потерпѣвшаго, по новому ученію Рейхсгерихта, не исключаетъ а priori отвѣтственности желѣзной дороги; даже и въ томъ случаѣ, когда она перевѣшиваетъ вину желѣзно-дорожныхъ служащихъ, она въ принципѣ служитъ моментомъ, умиряющимъ отвѣтственность желѣзной дороги.

Однако, рѣзкость перехода отъ ученія объ «одной причинѣ» къ гибкимъ принципамъ Германскаго Гражданскаго Уложенія была смягчена практикой Рейхсгерихта, который для этого переходнаго времени—между изданіемъ Уложенія (1896 г.), и вступленіемъ его въ силу (1900 г.)—создаетъ еще новое построеніе.

Въ эту эпоху Рейхсгерихтъ уже считается съ Уложеніемъ какъ съ авторитетнымъ источникомъ права, долженствующимъ получить вскорѣ силу закона; но онъ не разрываетъ круто связей съ прежней установившейся практикой.

Съ одной стороны, онъ склоненъ, въ согласіи съ своимъ прежнимъ ученіемъ, придавать каузальной виновности потерпѣвшаго значеніе момента, снимающаго отвѣтственность съ желѣзной дороги, — съ другой стороны, какъ уступка новому теченію, полагаемому ст. 254 Уложенія, онъ центръ тяжести кладетъ не въ большей или меньшей винъ той или другой стороны, а въ томъ фактѣ, — чья вина была каузальна: если несчастный случай причиненъ виной потерпѣвшаго, желѣзная дорога не отвѣчаетъ за послѣдованій вредъ.

Такъ, было рѣшено:

R. G. 14 февр. 1899 [J. W. 1899, т. 28, стр. 185].

Въ данномъ случаѣ кондукторъ былъ виновенъ, такъ какъ далъ сигналъ къ отъѣду поѣзда, прежде тѣмъ пассажиры вылѣзли. Но несчастіе не случилось бы, если бы пассажиръ не предпринялъ виновнаго вылѣзанія изъ вагона на ходу поѣзда. „Это покоящее на самостоятельномъ волевомъ актѣ убитаго дѣяніе не было ни вызвано, ни оправдываемо положеніемъ вещей, созданнымъ кондукторомъ, а потому образуетъ причину несчастія“.

Въ этомъ и другихъ рѣшеніяхъ ¹). Рейхсгерихтъ не говоритъ о винѣ потерпѣвшаго, какъ основаніи для исключенія отвѣтственности желѣзной дороги; «преимущественная вина» продолжаетъ штемпелеваться имъ, какъ «Hauptursache» несчастія.

Той же самой конструкціи держался Рейхсгерихтъ и въ первые годы своей практики при «новомъ режимѣ».

И подъ господствомъ ст. 254 В. G. В., какъ закона, онъ первоначально держится того своего воззрѣнія переходной эпохи, что, есть ли вина на сторонѣ желѣзной дороги ²), или ея

нѣтъ ¹), судья долженъ считаться prima facie съ каузальнымъ значеніемъ собственной вины потерпѣвшаго сравнительно съ каузальностью, исходящей отъ желѣзно-дорожнаго промысла ²) для опредѣленія того, на чьей сторонѣ лежитъ «исключительная причина» [«yorwiegende», «alleinige» Ursache] несчастія ³).

§ 4. Юриспруденція при дѣйствіи обще-гражданскаго Уложенія (§ 254 В. G. В.) [Конструкція: взвѣшиваніе вины потерпѣвшаго съ „опасностью промысла“].

Лишь съ конца 1903 года мы видимъ окончательный переходъ судебной практики по примѣненію § 1 В. Н. G. къ новому режиму, установленному § 254 В. G. В. Съ этого времени начинаютъ вырабатываться [и могутъ вырабатываться, на базѣ единаго общегерманскаго законодательства!] въ доктринѣ и юриспруденціи понятія «собственной вины потерпѣвшаго» и вины отвѣтчика, примѣнительно къ спеціальной желѣзно-дорожной отвѣтственности.

Отвѣтственность желѣзныхъ дорогъ начинаетъ окончательно базироваться германскими юристами на идеѣ «Gefährdungshaftung» ⁴).

Мы должны войти въ изслѣдованіе этихъ понятій. Сначала мы изслѣдуемъ содержаніе и юридическое значеніе вины: потерпѣвшаго [субъективный + объективный элементы], а затѣмъ вины желѣзно-дорожныхъ служащихъ. Послѣ этого мы можемъ приступить къ изложенію непосредственно интересующаго насъ вопроса о «лінніи вины пострадавшаго на размѣръ возмѣщаемыхъ ему убытковъ: 1) въ случаяхъ содѣйствующей вины желѣзной дороги и 2) въ случаяхъ, когда эта вина желѣзной дороги не приходитъ.

1. Субъективный элементъ въ понятіи «вины потерпѣвшаго» опредѣляется юриспруденціей также какъ и въ сферѣ деликтной ¹): на сторонѣ потерпѣвшаго должна быть субъективная ²) неоправдываемость поведенія ³), потерпѣвшій долженъ обладать разумѣніемъ необходимымъ для познанія учиняемаго ⁴).

несчастные случаи. Обратнаго мнѣнія: Brine, Pand. (2 изд.) II, стр. 157 сл., вмѣняетъ предпринимается въ отвѣтственность не конкретно наступившее несчастіе, а уже само Gefährdung. Это обязано его исходной точкѣ врѣнія, что „schon die Verursachung blosser Gefahr ist ein Delict“.

Посему, лица невмѣняемыя, напр. дѣти, не способны совершить вины, годной для понѣженія и эвентуальнаго исключенія отвѣтственности желѣзной дороги.

Однако, если дѣяніе потерпѣвшаго не можетъ быть ему вмѣнено въ вину, то съ другой стороны, въ ихъ поступкѣ можетъ быть усмотрѣнъ «внѣшній случай» (höhere Gewalt, vis major), и тогда вопросъ объ отвѣтственности желѣзной дороги будетъ обсуждаться, именно, съ этой точки зрѣнія.

Напр. шестилѣтній ребенокъ, не сознавая опасности, бѣжитъ на встрѣчу мчащемуся поѣзду. 1) а. 2) а. 3)

Отрицая здѣсь виновность потерпѣвшаго, мы не разрѣшаемъ еще вопроса объ отвѣтственности желѣзной дороги, ибо въ самомъ поведеніи потерпѣвшаго можетъ крыться «внѣшній случай», за который желѣзная дорога не отвѣчаетъ.

Но всякая ли «собственная вина» представляетъ «внѣшній случай»? Каковъ критерій для различенія этихъ понятій?

Въ старой своей практикѣ Рейхсгерихтъ держался того воззрѣнія, что рѣшающее значеніе имѣетъ здѣсь то соображеніе—позволяли ли сложившіяся обстоятельства обязанному лицу (желѣзной дорогѣ) предотвратить дѣяніе потерпѣвшаго или вредоносныя его послѣдствія черезъ особыя приспособленія. Тамъ гдѣ несчастіе можетъ быть приписано собственной винѣ,—нѣтъ надобности изслѣдовать,—есть ли еще «höhere Gewalt»; если напр. кто либо въ цѣляхъ самоубійства бросается подъ поѣздъ, то достаточно сослаться на собственную вину. Но, если въ подобномъ случаѣ нѣтъ самовины потому, что потерпѣвшій былъ невмѣняемъ, то надо изслѣдовать, не было ли возможно отвращеніе событія при примѣненіи крайней осторожности и предусмотрительности 2).

Рѣшение R. G. 23 Mai 1882 [Ем. Е. П. 297]. Въ Потедамъ на одной изъ людныхъ улицъ, у желѣзно-дорожнаго переѣзда была изурѣчена 5-ти лѣтвія дѣвочки, которая неожиданно подползла подъ баррьеръ въ тотъ моментъ, когда проходилъ поѣздъ. На искъ отца, желѣзная дорога отвѣтила, что у баррьера стоялъ сторожъ, и что общество не обязано у переѣздовъ держать кромѣ сторожей еще особую прислугу для наблюденія за дѣтьми, и старается объяснить все несчастье, какъ via major. Рейхсгерихъ рѣшилъ, что дѣяніе 5-ти лѣтваго ребенка не можетъ быть опредѣляемо понятіемъ непреодолимой силы, и что желѣзная дорога имѣетъ возможность у тѣхъ баррьеровъ, которые находятся въ болѣе многолюдныхъ мѣстахъ, устраивать желѣзныя рѣшетки, которые воспрепятствуютъ и дѣтимъ и животнымъ подходить подъ приближающіеся поѣзда.

Такимъ образомъ, Рейхсгерихъ въ 80 хѣмъ годахъ ставитъ «höhere Gewalt» въ связь съ идеей крайней рачительности: если случай не можетъ быть приписанъ погрѣшности противъ этого крайнаго «предѣла виновности», то мы имѣемъ «höhere Gewalt», и желѣзная дорога свободна отъ отвѣтственности ¹).

Такая конструкція не продержалась долго. Въ 1899 году [R. G. 12 Juni 1899, Bd. 44 № 9] Рейхсгерихъ имѣлъ сужденіе по такому дѣлу: 6-ти лѣтній мальчикъ попалъ на оживленной улицѣ подъ моторъ и лишился ноги. На искъ потерпѣвшаго Общ-во Трамваевъ предъявило возраженіе изъ § 1 R. H. G., указывая на «höhere Gewalt». Это возраженіе было отброшено во всѣхъ инстанціяхъ, при чемъ Рейхс-

герихъ разсуждалъ такъ. Понятіе «höhere Gewalt» предполагаетъ такого рода необычайное событіе, съ наступленіемъ котораго нельзя считаться. Эксплоатація электрическихъ трамваевъ на улицахъ большого и богатаго движеніемъ города вноситъ публикѣ новую доселѣ неизвѣстную опасность. Съ другой стороны, причинная связь между эксплуатаціей и несчастіемъ можетъ считаться тогда прерванной, когда несчастье можетъ быть отнесено къ прихожденію событія, которое въ силу своей необычайности по человѣческому предусмотренію не можетъ быть воспринято въ кругъ разсчета, наступленіе котораго по прежнему опыту не можетъ быть ожидаемо. Но безспорно то, что дѣти особенно часто становятся жертвами трамвайнаго движенія, ибо они меньше всего освоились со спеціальной опасностью новой тяги. Другое дѣло, если ребенокъ шалъ, подвергъ себя опасности этотъ случай долженъ быть обсуждаемъ съ точки зрѣнія собственной вины потерпѣвшаго.

Въ рѣшенія отъ 11 янв. 1909 г. [Еп. Е. XXV, 396] Рейхсгерихъ высказалъ слѣдующее. Къ дѣтямъ непримѣннымъ тѣ же требованія, что и къ взрослымъ, что касается степени вины. Трамвайное Общество, принимая перевозку дѣтей, вмѣстѣ съ тѣмъ беретъ на себя и особыя опасности „die aus dem Naturall der Unerfahrenheit und Unbesonnenheit des Kindes sich ergeben“. Конечно, Трамвайное Общ-во въ правѣ полагаться на то, что дѣтямъ будетъ настрого запрещено ихъ родителями искаживаніе и оскакиваніе на ходу. Но тѣмъ самымъ прочной гарантіи противъ тѣхъ опасностей не дается, и это надо отчасти положить на счетъ присущен трамвайному движенію опасности промысла.

Изъ этихъ разсужденій мы видимъ, что Рейхсгерихъ не усматриваетъ vis major'а въ тѣхъ событіяхъ, которыя обычно повторяются съ извѣстной частостью въ данномъ промыслѣ.

Если несчастный случай и не можетъ быть отвратимъ даже примѣненіемъ чрезвычайной заботливости, онъ все же не представляетъ «vis major», если онъ самъ, какъ таковой,

долженъ быть отнесенъ къ связаннымъ съ отправленіемъ даннаго промысла опасностямъ и не шокируетъ наблюдателя, какъ явленіе необычное ¹).

Мы думаемъ, что различіе въ указанныхъ построеніяхъ можетъ быть сведено къ слѣдующему: по старой практикѣ (Bd. 21), Рейхсгерихтъ центръ тяжести при сужденіи о наличности ris major клалъ въ причинахъ даннаго событія: онъ изслѣдовалъ, — могло ли быть отвращено это событіе примѣненіемъ крайней рачительности [«Aufwendung der äussersten Umsicht und Sorgfalt»]: при утвердительномъ отвѣтѣ данное несчастіе приписывается погрѣшности противъ этой рачительности, какъ къ причинѣ событія.

По новой практикѣ, теперь окончательно установившейся въ Германіи, центръ тяжести кладется не въ причинахъ несчастія, а въ самомъ свойствѣ несчастія; рѣшающее значеніе получаетъ то соображеніе: необычно ли изслѣдующее событіе: если Рейхсгерихтъ и говоритъ объ «отношеніи несчастія къ привхожденію необычайнаго событія», то все же онъ подчеркиваетъ значеніе этого событія, не какъ причины, а какъ момента, придающаго характеръ необычной самому инкриминируемому явленію.

Таково значеніе субъективнаго элемента въ понятіи самовины. Само по себѣ безразсудное поведеніе малолѣтняго можетъ представляться или 1) какъ собственная вина его или 2) какъ «непреодолимая сила».

Въ томъ и другомъ случаѣ отвѣтственность желѣзной дороги не наступитъ. Но это безразсудное поведеніе невмѣняемаго потерпѣвшаго можетъ не подойти ни подъ первое,

ни подъ второе понятіе,—тогда оно не окажетъ никакого понижающаго вліянія на отвѣтственность желѣзной дороги.

—что II. Съ точки зрѣнія объективнаго содержанія вина потер- пѣвшаго можетъ заключаться въ созданіи самой опасности ¹) или невѣжанія опасности ²) или непредотвращеніи наступив- шихъ послѣдствій ³);—и безразлично,—наступилъ ли этотъ убытокъ отъ регулярнаго ⁴) или нерегулярнаго отправленія желѣзно-дорожнаго предпріятія.

Важно только то, что бы самовина не оставалась общей абстрактностью, а была въ реальной причинной связи съ несчастіемъ ⁵).

Въ большинствѣ случаевъ это суть тѣ дѣянія, которыя являются нарушеніями общихъ желѣзно-дорожныхъ поли- нейскихъ правилъ ⁶); но сюда подойдутъ также вообще всѣ погрѣшности противъ той степени разумѣнія, опыта и вни- мательности, которая можетъ быть предполагаема въ граж- данскомъ оборотѣ ⁷) отъ каждаго входящаго въ соприкосно- веніе съ желѣзно-дорожной эксплуатаціей.

III. Если, таким образомъ, вина потерпѣвшаго имѣетъ значеніе при опредѣленіи отвѣтственности желѣзной дороги постольку, поскольку она стоитъ въ причинной связи съ специфической опасностью желѣзно-дорожнаго промысла, то тоже значеніе надо приписать и винъ желѣзно-дорожныхъ служащихъ, конкурирующей съ виной потерпѣвшаго.

Виновное поведеніе желѣзно-дорожнаго служащаго представляется, какъ одинъ изъ элементовъ специфической опасности промысла ¹), и каузальность этого поведенія принимается въ соображеніе, именно, въ значеніи обстоятельства, повышающаго опасность эксплуатации и ея каузальность для поврежденія ²).

Такъ, было рѣшено:

R. G. 27 Oct. 1904, I. W. 1905/34, стр. 15. Историкъ перетѣжалъ черезъ рельсы конки въ то время, когда вагонъ былъ такъ близокъ, что опасность столкновенія была очевидна. Историкъ долженъ былъ сознавать опасность своего поведенія, а потому онъ самъ виновенъ въ несчастіи. Нельзя усматривать уменьшающее вину обстоятельство въ томъ расчетѣ, что вагоновожатый въ послѣднее мгновеніе затормозитъ вагонъ: это давало бы соблазнъ (Aureix) многимъ лицамъ пересѣжать рельсы даже при очевидной опасности.

Но вагоновожатый долженъ затормозить вагонъ во всякомъ случаѣ, ибо его неосторожное поведеніе представляется, какъ повышеніе опасности промысла въ данномъ случаѣ [„stellt sich als eine Erhöhung der Betriebsgefahr im vorliegenden Falle dar“].

R. G., Eisenh. Entsch. XX, стр. 150. Потерпѣвшій по опыту и согласно полицейскимъ правиламъ въ правѣ ожилъ, что на данномъ мѣстѣ послѣдуетъ сигналъ звонкомъ или ренкомъ, и

что на данномъ мѣстѣ вагоны замедляютъ ходъ: „если ни то, ни другое не имѣло мѣста, то опасность предпріятія, за которую отвѣчаетъ владѣлень предпріятія, повышается настолько, что его нельзя освободить отъ всякой отвѣтственности“.

Изъ этихъ рѣшеній мы усматриваемъ принципіальное воззрѣніе Рейхсгерихта на значеніе вины желѣзной дороги: въ тѣхъ случаяхъ, когда съ виной потерпѣвшаго конкурируетъ вина желѣзно-дорожныхъ стужащихъ, эта послѣдняя принимается въ соображеніе не какъ таковая,— какъ это имѣетъ мѣсто въ общегражданскихъ отношеніяхъ,— а лишь въ ея свойствѣ момента, повышающаго специфическую желѣзно-дорожную опасность.

IV. Что было новаго въ § 254 В. С. В.— это не только принципъ умѣренія отвѣтственности, вмѣсто стараго негибкаго правила «аид—аид», но и начало каузальности, какъ авторитетный масштабъ для распредѣленія отвѣтственности между отвѣтчикомъ и истцомъ, на мѣсто традиціоннаго взвѣшиванія степеней виновности.

Если первый принципъ желѣзно-дорожная судебная практика въ Германіи восприняла не сразу,— пропасть между традиціоннымъ и общепринятымъ ученіемъ о causa efficiens и новымъ ученіемъ о causa concurrens была такъ велика, что практикѣ пришлось, какъ мы видѣли, создавать промежуточная теорія, дабы сгладить рѣзкость перехода,— то со вторымъ принципомъ практика освоилась очень быстро.

Но ставши на путь каузальныхъ построеній, практикѣ пришлось съ перваго же абсцуга сдѣлать выводъ, который разрывалъ окончательно связи съ прошлымъ.

При прежней практикѣ степень вины той или другой стороны рѣшала вопросъ объ отвѣтственности.

Поэтому, если на сторонѣ желѣзно-дорожнаго предпріятія вины не было, то вина потерпѣвшаго имѣла рѣшающее значеніе для его претензіи. Если вина была взаимна, судья на-

слѣдовалъ—на чьей сторонѣ лежитъ главная причина несчастія.

Такое построеніе стало не мыслимо, разъ судебная практика привлекла въ сферѣ желѣзно-дорожной отвѣтственности § 254 В. С. В.

Эта общегражданская норма указываетъ не на принципъ вины, а на степень причиненія, какъ на авторитетный масштабъ при установленіи и распредѣленіи отвѣтственности между сторонами.

Невиновность отвѣтчика не снимаетъ съ него изначалъ его легальной отвѣтственности (obligatio e lege) при конкурирующей винѣ потерпѣвшаго: важна не виновность такого отвѣтчика, а исходящая отъ него каузальность.

Такую каузальность въ желѣзно-дорожныхъ несчастіяхъ судебная практика и нашла въ общей специфической опасности желѣзно-дорожнаго промысла.

Въ основаніи этого воззрѣнія лежитъ то соображеніе, что «при эксплуатаціи» поврежденіе можетъ послѣдовать лишь при томъ условіи, если оно можетъ быть отнесено къ эксплуатаціи, какъ къ причинѣ ¹).

Если особая опасность желѣзно-дорожнаго промысла содѣйствовала наступленію вреда, то собственная вина потерпѣвшаго не можетъ быть исключительной причиной несчастія ²).

Вотъ почему, потерпѣвшему, въ особенности если вина его весьма ничтожна, должна быть присуждена по крайней мѣрѣ одна часть убытковъ, хотя бы на сторонѣ желѣзно-дорожнаго предпріятія вовсе и не было вины ³).

801(1) R. G. 19 Oct. 1903, L. W. 4903/32, Bell, стр. 136, 1903, 1904

Съ постановкой вопроса мы знакомимся изъ слѣдующихъ рѣшеній Рейхсгерихта.

R. G. 11 Ibid. 1903. I. W. 1903/32, Bed., 92: „Правилѣ ст. 254 имѣютъ примѣненіе въ случаяхъ § 1 R. H. G. не только тогда, когда собственная вина потерпѣвшаго противостоитъ винѣ обязаннаго отвѣтственностью владѣльца предпріятія, но вообще тогда, когда вина потерпѣвшаго была содѣйствующей причиной убытка. Надо извѣстить, въ какой мѣрѣ убытокъ причиненъ съ одной стороны потерпѣвшимъ, съ другой стороны заступаемой владѣльцемъ опасностью промысла. Каузальный моментъ со стороны желѣзно-дорожной эксплоатаціи никогда не можетъ исчезнуть, и нельзя сказать, что вина потерпѣвшаго есть исключительная причина несчастія, ибо она—одно изъ многихъ условій, изъ сцѣпленія которыхъ состоитъ причинность извѣстнаго событія. Но можно исключить всякую обязанность отвѣтчика къ возмѣщенію убытка, если вина потерпѣвшаго здѣсь образовала рѣшающую причину несчастія...“

R. G. 1 Dez. 1904, I. W. 1905/34, стр. 77 ст. „§ 1 R. H. G. въ его практическомъ значеніи модифицированъ черезъ § 254 постольку, поскольку должны быть взаимно извѣщены не степени виновности, а готовая причинность общей опасности [die Ursächlichkeit der allg. Gefährlichkeit] желѣзно-дорожнаго промысла, съ одной стороны, и вина потерпѣвшаго съ другой стороны. Съ точки зрѣнія обоихъ законовъ нельзя сказать, что несчастіе должно быть отнесено исключительно къ винѣ потерпѣвшаго, какъ его причинѣ, такъ какъ несчастіе „при эксплоатаціи“ (bei dem Betriebe) всегда будетъ имѣть эксплоатацію своей причиной. Отсюда слѣдуетъ, что вина потерпѣвшаго можетъ быть принята въ уваженіе лишь, какъ содѣйствующая (mitwirkende Ursache), а не какъ исключительная причина. Поэтому, не всякая содѣйствующая вина исключаетъ отвѣтственность предпринимателя. Надо изслѣдовать, поскольку опасность промысла (Betriebsgefahr) или вина потерпѣвшаго образуетъ преимущественную причину (vorwiegende Ursache) несчастія, при чемъ въ особенности получаетъ значеніе степень этой вины, и это извѣшиваніе можетъ привести къ тому, что потерпѣвшему должно быть отказано во всемъ его притязаніи“.

что несчастіе надо вообще отнести къ опасному свойству желѣзно-дорожнаго промысла“: R. G. 5 Oct. 1903, I. W. 1903/14, Bed., 121, № 268: 9 Nov. 1903 Bd. 56 (1904), стр. 154.

V. Таковы абстрактные принципы, выработанные практикой Рейхсгерихта съ середины 1903 года и непоколебимо примѣплемые судами до настоящаго времени. Не степени виновности, а степени исходящей отъ каждой стороны каузальности являются авторитетнымъ пріемомъ для суда при распредѣленіи отвѣтственности между желѣзной дорогой и потерпѣвшимъ.

А. При болѣе на менѣе контрабалансируемыхъ тяжестяхъ каузальностей, исходящихъ отъ желѣзно-дорожнаго промысла и вины пострадавшаго, отвѣтственность желѣзной дороги за вредъ понижается соответственно степени приближенія этихъ каузальностей ко взаимному равновѣсію.

При нормальной, т. е. ничѣмъ не повышенной опасности промысла съ одной стороны и при ясно выраженной винѣ пострадавшаго съ другой стороны, сѣдуетъ дѣленіе отвѣтственности пополамъ ¹).

Тоже самое въ тѣхъ случаяхъ, когда повышенная опасность промысла имѣетъ противовѣсомъ болѣе интенсивную вину истца.

Даже грубая вина (grobes Verschulden) потерпѣвшаго не исключаетъ de plano его притязанія, если каузальность опасности желѣзно-дорожнаго промысла повышена, или черезъ силы природы ²) или черезъ вину желѣзно-дорожныхъ служащихъ.

щихъ ¹) или вообще черезъ ясно выраженныя специфическія свойства предпріятія ²), или же, наконецъ, черезъ какія либо привходящія постороннія обстоятельства ³).

Въ этихъ случаяхъ онъ получаетъ часть убытковъ ⁴).

Такъ, было рѣшено:

1962 R. G. 17 Iwni 1907 — Eis. E. XXIV (1908). 71. Подводчикъ пересѣжалъ желѣзно-дорожное полотно по дорогѣ въ ясный день; онъ долженъ былъ видѣть приближающійся поѣздъ и слышать сигналы служанаго, находящагося на переднемъ вагонѣ. Не смотря на крики различныхъ лицъ, онъ все же наѣхалъ на поѣздъ и потерпѣлъ при этомъ увѣчье. Его тяжелая вина не исключаетъ, однако, того, что желѣзная дорога должна отвѣчать, хотя бы и за небольшую часть убытка, такъ какъ опасность промысла была повышена черезъ отсутствіе шлагбаумовъ и тѣмъ, что локомотивъ былъ привѣшенъ сзади поѣзда.

R. G. 11 Dez. 1905 Eis. E. XXII, 385. Повышенная опасность желѣзно-дорожнаго промысла лежитъ въ томъ, что желѣзно-дорожное полотно проходитъ мимо сельской дороги. Вина проѣжающаго—въ томъ, что онъ не принялъ необходимыхъ мѣръ, зная пугливость своей лошади. При этихъ условіяхъ справедливо убытокъ между желѣзной дорогой и пострадавшимъ раздѣлить попозамъ („hättig zu teilen“).

В. Если повышена односторонне или опасность промысла или вина потерпѣвшаго, то бóльшая часть отвѣтственности падаетъ на ту или другую сторону [2/4, 2/3 и т. д. квоты убытка], смотря по тому, откуда исходитъ повышеніе опасности¹). Тяжесть доказыванья повышенной каузальности опасности промысла лежитъ

дорожную опасность, однако, исключаетъ искъ полностью такъ какъ установлено, что директоръ фабрики, хорошо знакомый съ мѣстными условіями, при самомъ легкомъ вниманіи и осторожности могъ избѣгнуть опасность.

на истинъ, ибо конкретная вина жел. дороги не предпо- лагается. [R. G. 23. Nov. 1908. Eis. E. XXV, 312].

Такъ было рѣшено:

R. G. 17 Iwu 1907. Eis. E. XXIV, стр. 71: пассажиръ вскочилъ на отходящій поѣздъ, кондукторъ не зацеръ нижняго за- сова вагона; облокотившись на дверь, пассажиръ вылетѣлъ изъ ва- гона. Ему присуждено 2/3 некоевой суммы. [При тѣхъ же обстоя- тельствахъ потерпѣвшему присуждена 1/2 убытковъ; R. G. 17 Mai 1906. Eis. E. XXIII, 68].

R. G. 1 Febr. 1909. Eis. E. XXVI (1910), стр. 144. Такая короткая остановка поѣзда обусловливаетъ, въ особенности въ виду устройства сквозныхъ вагоновъ, которые имѣютъ лишь два вы- хода, особую опасность промысла, которая не можетъ быть остан- лена безъ вниманія при соображенія обстоятельствъ дѣла и при извѣщаніи содѣйствующей вины потерпѣвшаго съ опасностью ж. д. промысла. Но во всякомъ случаѣ истецъ долженъ былъ отказаться отъ попытки скрытнуть съ отходящаго поѣзда. Къ его оправданію служить то, что онъ уже находился на нижней ступени вагона, какъ поѣздъ двинулся, такъ что возвращеніе въ вагонъ было свя- зано для него все же съ нѣкоторою, хотя и меньшею, опасностью. При этихъ условіяхъ вполнѣ умѣстно возложить 2/3 убытка на от- вѣтчика и 1/2—на истца.

R. G. 19 Mai 1909. Eis. E. XXVI, стр. 174. Пасса- жиръ на незнакомой ему линіи ж. дороги по извинительному за- блужденію вылѣлъ слишкомъ рано и вслѣдствіе этого при попыткѣ вернуться въ вагонъ получилъ увѣчье. Недостаточное освѣщеніе станціи, вслѣдствіе котораго пассажиръ не могъ прочитать названія останціи, а кондукторъ не могъ замѣтить ошибки пассажира и пре- дупредить его, представляетъ такое повышеніе опасности про- мысла, что, въ сравненіи съ нимъ собственная вина пострадавшаго должна быть зачтена лишь въ 1/2 части.

R. G. 14 April 1904. T. W. 1904/33, стр. 287: А. шелъ по рельсамъ трамвая, не оглядываясь: вагоновожатый могъ еще остановить вагонъ, но удовлетворился гудкомъ и раздавилъ А. „Такъ какъ поведеніе истца должно быть разсматриваемо, какъ въ высшей степени неосторожное, и оно содѣйствовало возникновенію вреда въ большей мѣрѣ, тѣмъ опасность промысла, даже отагчен-

ная виною вагоновожатаго,—его притязаніе обосновано лишь въ 1/2 исковой суммы¹⁾.

R. G. 11 Iunii 1907. Eis. E. XXIV (1908). 177. Пѣшоходъ имѣетъ право идти сельской дорогой, примыкающей къ полотну трамвая, но обязанъ отъ времени до времени оборачиваться. Иначе онъ виновенъ въ несчастіи, если на него нацѣетъ трамвай. Однако, опасность эксплуатаціи трамваевъ—преимущественная причина несчастья, ибо моторные вагоны приближаются достаточно безшумно, не могутъ объѣтать и не могутъ быть остановлены сразу. И это тѣмъ паче вѣрно, если опасность эксплуатаціи еще повышена черезъ нашу вагоновожатаго, который не достаточно внимательно осматривалъ отъ впередъ и не усмотрѣлъ пѣшоходъ на полотну.

Однако, этотъ повышенный «Betriebsgefahr» не принимается въ уваженіе, если онъ легко могъ быть избѣгнутъ, напр. потерпѣвшій зналъ о немъ и лишь легкомысленно не считался съ нимъ.²⁾

R. G. 14 Oct. 1909, Gr. Beitr. 1910, № 22, стр. 414. «Betriebsgefahr» повышенъ тѣмъ, что трамвай идетъ черезъ населенную мѣстность и къ тому же черезъ съуженную и дѣлающую загибъ дорогу, такъ что приближеніе вагоновъ можетъ быть услышано лишь на небольшомъ разстояніи. Но истина—мѣстная жительница—была хорошо знакома съ этими обстоятельствами. Поэтому, ея поведеніе было такъ неразумнымъ и неосторожнымъ, что сравнительно съ нимъ легко избѣгаемый Betriebsgefahr трамвая не могъ быть принятъ во вниманіе. Въ искѣ отказано.

С. Если на лицо нѣмъ никакихъ квалифицирующихъ условій на сторонъ жел. дор. эксплуатаціи, то при ясно выраженной и преимущественной винѣ потер-

пѣвшаго (überwiegendes Verschulden) обычная опасность промысла можетъ быть не принята въ уваженіе и весь убытокъ долженъ быть возложенъ на потерпѣвшаго ¹). Для исключенія отвѣтственности ж. дороги недостаточно констатировать грубую вину потерпѣвшаго,—надо что бы эта вина оттѣснила на второй планъ каузальность опасности промысла ²).

Такъ было рѣшено:

R. G. 6 Febr. 1908, Bd. 65 (1908), № 288. Вскакиваніе вообще на ходу въ вагонъ трамвая—culpa lata. Вскакиваніе же на переднюю площадку обличаетъ на столько повышенную вину, что при извѣстныхъ условіяхъ, если на сторонѣ отвѣтчика не установлено никакихъ „die Betriebsgefahr erhöhende Umstände“,—„die Betriebsgefahr nicht zu berücksichtigen ist“, и весь убытокъ долженъ быть возложенъ на потерпѣвшаго ³).

R. G. 11 April 1906, I. W. 1906, стр. 350. Истецъ шелъ ночью по улицѣ, услышалъ сладя себя шумъ вагона и свернулъ налѣво, что бы посторониться. Этимъ движеніемъ онъ вступилъ на путь трамвая и былъ раздавленъ тихо и со звономъ ѣдущимъ моторнымъ вагономъ, который производилъ тотъ шумъ, который былъ услышанъ потерпѣвшимъ. Истецъ полагалъ, что трамвая не ходитъ такъ поздно. Его искъ совсѣмъ не уваженъ.

R. G. 21 Mai 1908 Eis. E. XXV (1909). 165. Вина

нетца перепѣшиваетъ насколько опасность промысла, не повышенную какими либо особыми обстоятельствами, что всякая отвѣтственность Общ-ва трамваевъ отпадаетъ. Несчастный случай могъ произойти лишь благодаря крайней неосторожности и безпечности нетца; если онъ не былъ пьяк, вопреки его утвержденію, его вина должна быть оцѣнена гораздо тяжелѣе; если же его поведеніе было вызвано опьяненіемъ, оно является настолько преимущественной причиной несчастья, что всѣ убыточныя послѣдствія должны пасть на него.

R. G. 8 Oct. 1908 Eis. E. XXV (1909). 296. Пьяный пытается загородить дорогу автомобилисту, который объѣзжаетъ его, но пьяный въ послѣднее мгновеніе пытается пересѣчь ему дорогу. Искъ его отброшенъ. Мотористъ не создалъ ему опасности, „solange er sie nicht absichtlich selbst schuf“.

R. G. 22. Oct. 1908 Eis. E. XXV (1909). 375. Лицо обходитъ задъ трамвая и вступаетъ на рельсы второго пути, не убѣдившись въ его свободности, и попадаетъ подъ трамвай, который медленно и со звономъ подвигается ему навстрѣчу. „Er trägt allein die Schuld“.

R. G. 11 April 1906 Eis. E. XXIII, 55. Вѣшекодъ ночью въ темноте бродилъ по улицѣ: слѣпка сзади себя шумъ приближающагося вагона, онъ, полагая, что это—живѣжъ, такъ какъ трамвая такъ поздно не ходитъ, не оглядываясь вступилъ на рельсы и былъ изумѣненъ трамваемъ, который ѣхалъ медленно и со звономъ. Его вина отвѣсняетъ совсѣмъ опасность промысла и искъ его исключенъ потому полностью.

R. G. 8 Nov. 1906 Eis. E. XXIII. 294. „Объ лѣтній истекъ, не смотря на свою корпусенцію, пытается вскочить въ ідѣній трамвай, хотя долженъ былъ сознавать особую опасность своего поведенія (дверь на площадку была закрыта, сзади припѣпленъ другой вагонъ). Въ искѣ отказано.

Новѣйшая судебная практика въ Германіи можетъ быть резюмирована въ слѣдующихъ положеніяхъ:

Дороги и потерпѣвшаго,—а степени исходящихъ отъ нихъ каузальностей.

Если мы спросимъ себя, даютъ ли эти положенія рѣшенія, удовлетворяющія чувство справедливости, то изслѣдованіе рѣшеній, приведенныхъ нами въ предшествующемъ пунктѣ, приводитъ насъ къ убѣжденію, что на этотъ вопросъ долженъ быть данъ утвердительный отвѣтъ.

И въ самомъ дѣлѣ, во всѣхъ тѣхъ случаяхъ, когда суды первыхъ двухъ инстанцій (L. G., O. L. G.) думали итти наперекоръ практикѣ, установленной Рейхсгерихтомъ, они приходили къ выводамъ, оскорбляющимъ наше правовое чувство. Иллюстрируемъ нашу мысль примѣромъ.

O. L. G. Hamburg, 22 Dec. 1902, Eisenh. Entsch. XX (1904). 33 ¹). Истина была ранена трамваемъ въ то время, какъ переходила рельсы. Въ этомъ—ея вина. „На такой улицѣ, какъ Belle-Alliancestrasse, на которой каждое мгновеніе движутся трамваи въ обоихъ направленіяхъ, надо все время считаться съ приближеніемъ нагона“... „Истина не соблюда эту внимательность. Съ открытымъ дождевымъ вонтикомъ въ рукахъ, который загораживалъ

ей видъ впередъ, она вступила на рельсы трамвая. Этой неосторожностью и объясняется то, что она не замѣтила приближающагося вагона, коимъ и была захвачена и повреждена. Общество трамваевъ не обязано отвѣчать по § 1 В. Н. С. И положеніе вещей не измѣняется тѣмъ, что вагоновожатый упустилъ позвонить или своевременно затормолить, чтобы остановить вагонъ до встрѣчи съ истицей. Конкурирующая вина желѣзной дороги или ея служащихъ лишь тогда способна продолжить ея отвѣтственность, не смотря на собственную вину пострадавшаго, если через эту вину была уничтожена причинная связь между виной пострадавшаго и несчастіемъ. Этого нельзя утверждать въ данномъ случаѣ. Если бы вагоновожатый Л. позвонилъ на разстояніи 15—20 метровъ, весьма возможно, что истица въ уличномъ шумѣ, да еще при распущенномъ лоптикѣ не обратила бы на сигналъ вниманія и что она, испугавшись звона, въ виду непосредственной близости вагона сдѣлала бы ложное движеніе и тѣмъ самымъ подвергла бы себя еще большей опасности. Первоначальная причинная связь между ея виной и несчастіемъ, поэтому, не исключена этимъ упущеніемъ вагоновожатаго. Тоже самое вѣрно и касательно своевременнаго торможенія. Нельзя утверждать, что при короткомъ разстояніи, на которомъ находилась истица отъ вагона и при скользкости рельсъ, обусловленной дождливой погодой, было возможно остановить вагонъ такъ своевременно, что столкновеніе было бы избѣгнуто... § 254 В. С. В. вообще не примѣнимъ въ области § 1 В. Н. С.

Это рѣшеніе отвѣчаетъ намъ на вопросъ: справедливо ли отклоненіе судебной практики отъ конструкція, выработанной Рейхсгерихтомъ.

Мы видимъ, что—нѣтъ! Вѣдь, ясно и неоспоримо, что неотвратимость несчастья въ данномъ случаѣ была обязана присущимъ ж. д. эксплуатаціи особенностямъ: уличный шумъ отъ трамвайнаго движенія, скользкость рельсъ и т. п. На это указываетъ самъ О. Л. С., но дѣлаетъ отсюда противоположные выводы, не только не справедливые, но и нелогичные. Онъ приводитъ эти факты, что бы доказать, что на сторонѣ жел. дороги не было вины, и что эти факты не способны прервать причинной связи между собственной виной потерпѣвшаго и несчастіемъ, т. к. они были лишены каузаль-

ной силы. Кромѣ того, O. L. G. утверждаетъ, что лишь тогда вина желѣзной дороги можетъ продолжить его отвѣтственность [«ihre Haftung fortdauern zu lassen»], когда она прерываетъ причинную связь между виной потерпѣвшаго и несчастіемъ.

Но возможно ли это въ дѣйствительности? Мы не можемъ себѣ представить такого случая, въ которомъ вина жел. дороги «прервала» бы подобную причинную связь. Во всѣхъ жел. дор. катастрофахъ несчастіе обязано или 1) винѣ жел. дороги, 2) или винѣ потерпѣвшаго, или 3) совмѣстной винѣ ж. дороги и потерпѣвшаго. Вина потерпѣвшаго можетъ не стоять въ причинной связи съ несчастіемъ, тогда она, конечно, и не принимается въ соображеніе; но разъ она каузальна, то какъ же вина ж. дороги можетъ «прервать» причинную связь? Въ послѣднихъ случаяхъ всегда мы имѣемъ двѣ сопричины.

Въ приведенномъ казусѣ особенно ясно, что конструкція Рейхсгерихта дала бы болѣе жизненное и справедливое рѣшеніе. O. L. G. отрицаетъ каузальность «Betriebsgefahr», хотя она бьетъ въ глаза и подчеркивается самимъ же O. L. G.-омъ. Вмѣсто того, что бы возвести въ конкретномъ случаѣ эту «Betriebsgefahr» на степень самостоятельнаго фактора, которому и противоположить вину потерпѣвшаго, O. L. G. подходитъ къ разрѣшенію казуса съ принципами, выработанными для общегражданскихъ отношеній; онъ говоритъ о каузальности, о винѣ, о перерывѣ причинной связи,—какъ будто имѣетъ дѣло не съ особой сферой профессиональнаго риска, а съ обыкновеннымъ деликтнымъ правонарушеніемъ! — 1904. Указанная нами практика Гамбургскаго Оберландгерихта, ставящаго себѣ въ заслугу неуклонное и точное примѣненіе § 1. R. H. G., не заслуживаетъ нашего одобренія. Мы всецѣло одобряемъ новѣйшую практику Рейхсгерихта.

Мы должны поставить Рейхсгерихту въ заслугу то, что онъ уразумѣлъ въ совершенствѣ и духъ и идею желѣзно-до-

рожного закона 7 іюня 1871 года, и это помогло ему стать выше буквы закона при дѣйствіи новаго режима.

Разъ владѣлецъ желѣзно-дорожнаго предпріятія отвѣчаетъ безусловно за внутренній случай, и разъ его усиленная отвѣтственность обязана той идеѣ, что предпріятіе, внесшее въ оборотъ новую опасность, должно и отвѣчать за всѣ проявленія этой опасности, то ясно, что говорить о вины или презумпціи вины на сторонѣ желѣзно-дорожнаго предпріятія не соотвѣтствуетъ ни цѣли, ни видамъ гражданской политики законодателя.

Поэтому, совершенно правильно поступаетъ Рейхсгерихтъ, когда обсуждаетъ вину желѣзной дороги и вину потерпѣвшаго не какъ таковыя, а—черезъ призму профессиональной опасности.

Конечно, вина желѣзно-дорожныхъ служащихъ повышаетъ не «причинность», какъ таковую, профессиональной опасности, а саму опасность,—въ этомъ отношеніи можно сдѣлать Рейхсгерихту упрекъ въ неточности выраженія. Но мысль, лежащая въ основѣ этого выраженія, мы должны признать вполнѣ правильной: съ увеличеніемъ профессиональной опасности уменьшается значеніе вины потерпѣвшаго, такъ, что противъ большей опасности надо требовать большую вину потерпѣвшаго для исключенія возмѣщенія убытковъ, и наоборотъ,—противъ небольшой опасности достаточна небольшая степень вины ¹).

Не раздѣляемъ мы и сомнѣній, высказываемыхъ въ литературѣ о возможности противостоявленія и сравненія мѣры опасности промысла и вины.

Такъ, напр., Traeger ²) и G. Eger ³) восклицаютъ:

«Развѣ возможно правильное взвѣшиваніе между общей опасностью промысла и конкретной виной пострадавшаго?».

Мы отвѣчаемъ, что—возможно. Вѣдь, примѣняетъ же такое взвѣшиваніе Рейхсгерихтъ въ другихъ случаяхъ каузальной отвѣтственности, напр., въ случаяхъ отвѣтственности за вредъ, причиненный животными [§ 833 В. С. В.], и никто не протестуетъ противъ такого пріема! Даже болѣе: такой пріемъ лежитъ въ ясно выраженной цѣли закона!

Въ тоже время, самый придирчивый критикъ не сможетъ упрекнуть Рейхсгерихтъ въ томъ, что онъ не справился съ поставленной имъ самимъ задачей.

— Рейхсгерихтъ, какъ мы видѣли, хотя и беретъ «причинность общей ж. д. опасности» за мертвую фиксированную точку, отъ которой онъ отправляется въ своихъ построеніяхъ, но это не влечетъ за собой безусловной отвѣтственности желѣзной дороги: онъ взвѣшиваетъ, въ вышеуказанномъ смыслѣ каузальности, исходящія отъ сторонъ, причемъ въ результатѣ приходитъ или къ тому выводу, что поведеніе потерпѣвшаго было или «mitwirkende Ursache», или «vorwiegende Ursache» или, наконецъ,—«überwiegende Ursache» несчастія.

Въ первомъ и второмъ случаѣ судебная практика понижаетъ въ большемъ или меньшемъ размѣрѣ отвѣтственность жел.-дорожнаго предпріятія, а въ третьемъ случаѣ исключаетъ ее цѣликомъ.

— При дѣйствіи новаго режима (ст. 254) нѣтъ мѣста примѣненію строгаго и негибкаго правила aut—aut, которое раньше или однимъ концомъ было по жел.-дорожному владѣльцу, или другимъ—по потерпѣвшему, что можно было бы. Владѣлецъ жел.-дор. предпріятія долженъ сознавать, что онъ дѣйствительно отвѣчаетъ за внутренній случай, но не въ полномъ размѣрѣ при винѣ потерпѣвшаго. Публика, съ своей стороны, должна сознавать, что она ограждена усиленной отвѣтственностью отъ проявленій ж.-дор. безхозяйства, но лишь при условіи, что и она сама, входя въ соприкоснове-

ніе съ жел.-дор. промысломъ, принимаетъ мѣры противъ собственной неосторожности.

Такимъ путемъ, достигается справедливое распредѣленіе обязанностей между сторонами.

Противъ теоретической правильности пріема взвѣшиванія «каузальности опасности промысла» съ виной потерпѣвшаго и противъ воззрѣнія на вину желѣзно-дорожныхъ служащихъ, какъ на факторъ, повышающій причинность опасности промысла, выступаетъ и E. Dronke ¹).

Авторъ разсуждаетъ такъ: «вина желѣзно-дорожнаго служащаго, хотя и — составная часть опасности эксплуатаціи, однако, конечно, не представляетъ признака, присущаго желѣзно-дорожному промыслу, что составляетъ предположеніе всякаго несчастья при эксплуатаціи въ смыслѣ § 1 В. Н. С. — Не можетъ быть рѣчи о «повышеніи причинности» особой объективной опасности предпріятія черезъ привхожденіе субъективной вины. Опасность промысла, самовина, вина желѣзной дороги — суть скорѣе три самостоятельные и, именно, три правово значительные члены въ каузальной серіи желѣзно-дорожнаго несчастья, и значеніе § 254 В. С. В. заключается въ томъ, что обязанность судьи состоитъ не въ томъ, что бы объявить одну изъ трехъ содѣйствующихъ причинъ въ наступленіи вреда главной и тѣмъ самымъ рѣшающей для обязанности возмѣщенія, а въ томъ, что онъ долженъ въ три обозрѣть въ ихъ совмѣстномъ дѣйствіи и тѣмъ самымъ соизмѣрить существованіе и объемъ возмѣщенія убытка. При этомъ масштабомъ должна служить не степень вины и степень объективной опасности желѣзно-дорожнаго промысла, а мѣра причинности каждаго изъ содѣйствующихъ обстоятельствъ, касательно возникшаго вреда. Съ точки зрѣнія процессуальной, утвержденіе вины желѣзной дороги является, какъ replicatio потерпѣвшаго — истца противъ exceptio самовины, а не, какъ

осуществленіе новаго искового основанія [вотъ почему оно можетъ быть выдвинуто впервые и въ апелляціонной инстанціи. Рѣчь идетъ о совмѣстномъ соображеніи всѣхъ содѣйствующихъ причинъ вреда при одномъ притязаніи, а не о предъявленіи двойного притязанія объ убыткахъ изъ отдѣльныхъ исковыхъ основаній: профессиональнаго риска и вины]. Путемъ этой replicatio истецъ можетъ погасить частью или даже сполна понижающее его притязаніе exceptio самовины».

Мы вполнѣ согласны съ этими разсужденіями. Но, вѣдь, высказанныя авторомъ соображенія подкрѣпляютъ точку зрѣнія, воспринятую Рейхсгерихтомъ! Разъ «replicatio вины желѣзной дороги» есть не новое основаніе, — значитъ оно можетъ играть роль усиленія и подтвержденія прежняю основанія. А съ точки зрѣнія желѣзно-дорожной отвѣтственности это означаетъ только повышеніе интенсивности обязанности возмѣстить убытокъ, а такъ какъ основаніемъ этой отвѣтственности является «Betriebsgefahr», то ясно, что конструкція Reichsgericht вѣдѣ правильна и въ соображеніяхъ автора находитъ даже новое обоснованіе. Что усвоенный Рейхсгерихтомъ пріемъ правиленъ и даетъ справедливыя рѣшенія, убѣждаетъ насъ знакомство съ практикой судовъ въ другихъ культурныхъ государствахъ, напр. съ новѣйшей швейцарской юриспруденціей. Послѣдней мы посвящаемъ главу VI.

Грамадянское Уложеніе Германской Имперіи.

§ 1. Исторія созданія статьи 254 и объемъ ея содержанія.

Проектъ перваго чтенія [§ 222 Е. I], разрывая всѣ связи съ традиціями «общаго права» [Gemeines Recht], касательно задачъ и обязанностей судьи при установленіи отвѣтственности деликцента.—въ то же время въ вопросѣ о методахъ, примѣщенныхъ для достиженія намѣченной цѣли [распредѣленіе убытковъ между сторонами] является дальнѣйшимъ развитіемъ практикою «общаго права»; центръ тяжести изслѣдованія онъ кладетъ не въ каузальныхъ построеніяхъ, а во взвѣщиваніи взаимной вины сторонъ.

§ 222 Е. I: „Если возникновенію убытка, виновнымъ образомъ причиненнаго третьимъ лицомъ, содѣйствовала неосторожность потерпѣвшаго, хотя бы послѣдняя заключалась лишь въ упущеніи отвращенія или уменьшенія вреда,... судъ долженъ... оцѣнить, поскольку вина третьего лица или неосторожность потерпѣвшаго перевѣщивающаго другъ друга“

При второмъ чтеніи редакторы законопроекта рѣзко мѣняютъ свои позиціи. Protokollen I, N. 45, V, стр. 300, впрочемъ, не мотивируютъ обстоятельно ихъ volte face, они лишь констатируютъ перемѣну: «als den für die Abgrenzung der Ersatzpflicht vorzugsweise massgebenden Umstand nicht die Schwere des beiderseitigen Verschuldens, sondern das Causalverhältnis bezeichne».

Соотвѣтственно этому, конецъ § 222 Е. I получилъ въ § 217 Е. II такую редакцію: «судъ долженъ взвѣсить...

поскольку убыток преимущественно причиненъ той или другой стороной.

Новая редакція вноситъ два измѣненія въ старую редакцію: 1) обосновывающее отвѣтственность дѣяніе отвѣтчика не должно вытекать непремѣнно изъ вины. 2) Не степень взаимной вины, а степень причиненія является преимущественнымъ (vorzugsweise) критеріемъ при распредѣленіи отвѣтственности.

„то обязанность къ возмѣщенію и размѣръ его зависитъ отъ обстоятельствъ, въ частности отъ того, насколько вредъ былъ обусловленъ преимущественно той или другой стороной.

„Правило это распространяется и на тотъ случай, когда потерпѣвшій виновенъ лишь въ томъ, что упустилъ указать должнику на опасность наступленія чрезвычайнаго вреда, которую должникъ не предвидѣлъ и не долженъ былъ предвидѣть, или же не принялъ мѣръ къ предотвращенію или уменьшенію вреда. Предписаніе ст. 278 соотвѣтственно примѣняется“.

Объ юридическомъ основаніи пониженія отвѣтственности делинквента при наличности конкурирующей вины потерпѣвшаго ни «Motiven», ни «Protokollene» не говорятъ ни полъ-слова.

Во всякомъ случаѣ, таковымъ юридическимъ основаніемъ редакторы не считали перерывъ причинной связи. Даже наоборотъ! «Motiven» II, стр. 24 [Е. I, § 222] положительно обращаютъ вниманіе на то, что вина потерпѣвшаго не должна прерывать причинной связи между дѣяніемъ делинквента и вредомъ. Если причинная связь отсутствуетъ, не можетъ быть рѣчи объ обязанности делинквента возмѣстить убытокъ, а потому не можетъ быть и рѣчи о «зачетѣ вины».

Съ другой стороны, Проектъ [Motiven, zdi § 218 Е. I, стр. 18] не даетъ права судьѣ при опредѣленіи размѣра возмѣщаемыхъ убытковъ принимать въ уваженіе степень вины делинквента. Всякая вина обосновываетъ обязанность возмѣстить весь причиненный убытокъ въ нѣломъ,—независимо отъ того,—предвидимы ли были всѣ слѣдствія дѣянія, или нѣтъ. И съ этой стороны, изслѣдуемое нами явленіе не можетъ быть объяснимо.

Повидимому, редакторы ст. 254, являясь продолжателями своихъ предшественниковъ—дѣятелей по выработкѣ «общаго права», и не задавались теоретическими вопросами объ основаніи пониженія отвѣтственности делинквента при конкурирующей винѣ потерпѣвшаго. Они считали это дѣломъ спра-

ведливости, не требующимъ поэтомуъ лояльнѣйшаго оправданія.

Ст. 254 помѣщена въ кн. II-й [Обязательственное право], Разд. I-омъ [Содержаніе обязательствъ], главѣ I-ой [Удовлетвореніе по обязательствамъ], т. е. въ общей части обязательственного права.

Поэтому, само мѣсто, занимаемое ст. 254 въ Уложеніи, указываетъ на то, что эта норма примѣняется во всѣхъ случаяхъ, когда идетъ рѣчь о возмѣщеніи убытковъ ¹), хотя бы отвѣтственность вытекала изъ объективнаго существующаго правового основанія, напр. страхованія ²), или закона ³), какъ то отвѣтственность за животныхъ ⁴).

Въ этихъ предѣлахъ, въ В. С. В. можно различать три группы притязаній на возмѣщеніе убытковъ, въ которыхъ имѣетъ примѣненіе § 254:

I. Виновное неисполненіе гражданскаго частно-правового обязательства.

II. Иски изъ недозволенныхъ дѣяній.

III. Притязанія на возмѣщеніе убытковъ въ силу закона ⁵).

Какой каузальной теоріи придерживались редакторы В. С. В.,—этот вопрос не имѣетъ для своего разрѣшенія надежныхъ указаній въ законодательномъ матеріалѣ. Это облегчало, съ одной стороны, работу представителей различныхъ направленій, которые вычитывали изъ отдѣльныхъ нормъ разрозненныхъ указаній въ пользу защищаемыхъ ими построеній, съ другой стороны, заставляло ихъ же самихъ признать, что В. С. В. положительно (verbis expressis) не исповѣдуетъ никакой теоріи, въ томъ числѣ—ни той, которую они сами пытаются вывести изъ общаго смысла законовъ ¹).

Не преминула занять свою позицію къ обсуждаемому вопросу философско-логическая каузальная теорія [отношеніе cond. s. q. n.]. Въ отдѣльныхъ нормахъ В. С. В. она нашла подтвержденіе своему тезису: причинная связь—на лицо, если поведеніе даннаго дѣятеля послужило однимъ изъ условій наступленія вреда, а вредоносный результатъ причиненъ лишь совмѣстнымъ дѣйствіемъ многихъ условій. Поэтому долженъ быть возмѣщенъ не только непосредственный, но и посредственный вредъ.

Авторитетную поддержку ихъ построенію они находятъ въ § 830 В. С. В. п. 2: «Подстрекатели и пособники отвѣчаютъ наравнѣ съ соучастниками».

«Эти лица—говоритъ Liszt ²)—разсматриваются В. С. В., какъ причинители результата, т. к. каждый изъ нихъ послужилъ условіемъ наступившаго вреда».

Это положеніе подлежитъ аналогичному примѣненію и

предѣлахъ каждой группы.—Цѣль нашего изслѣдованія—выяснить конструкцію зачета вины въ области внѣдоговорныхъ отношеній, поэтому мы касаемся главныхъ образомъ группы II.

въ случаѣ неосторожнаго учиненія недозволеннаго дѣянія, и, наконецъ, въ тѣхъ случаяхъ, когда убытокъ причиненъ нѣсколькими лицами, дѣйствующими совершенно самостоятельно другъ отъ друга.

Общій принципъ неограниченной отвѣтственности усматривается этой школой выраженнымъ и въ § 287 В. С. В. [ср. §§ 447 II, 848]: «Должникъ несетъ отвѣтственность и за случайно наступившую во время просрочки невозможность исполненія». Отсюда выводится ¹), что должникъ отвѣчаетъ и за случайный вредъ; иначе говоря,—«наступленіе факта, представляющагося случаемъ, не въ состояніи прервать причинной связи, если наступленіе случайнаго событія приведено черезъ дѣятельность отвѣтчика и безъ этой послѣдней не имѣло бы мѣста».

адэкватной теоріи усматривали исключеніе, подтверждающее общее правило объ адэкватности причинной связи.

Разъ §§ 287, 848 считаютъ нужнымъ установить verbis expressis отвѣтственность за случай, т. е. устанавливаютъ вмѣненіе вреда, которому отвѣтчикъ поставилъ одно условіе, — значитъ въ прочихъ случаяхъ, въ видѣ правила устанавливается безотвѣтственность за отдаленныя послѣдствія его дѣянія, обязанныя привхожденію другихъ условій ¹).

Мало того! Въ законодательномъ матеріалѣ можно найти и положительныя указанія на симпатіи законодателя къ теоріи адэкватнаго причиненія.

Такъ, ст. 252 въ вопросѣ объ отвѣтственности за «lucrum cessans» умѣряетъ теченіе негативно-условной причинной связи черезъ адэкватную точку зрѣнія вѣроятія или общаго предвидѣнія: «вѣтивительствъ».

«...Неполученной считается та прибыль, которую можно было ожидать по обычному ходу вещей, или сообразно съ особыми обстоятельствами, въ частности сообразно съ принятыми мѣрами и сдѣланными приготовленіями».

«Этотъ принципъ релативной (адэкватной) оцѣнки вреда мы должны, — говорятъ представители адэкватныхъ теорій — принять для всякаго возмѣщенія убытка, даже тамъ, гдѣ рѣчь идетъ о damnum emergens» ²).

Наконецъ, ст. 254 является выводомъ скрытаго въ В. С. В. принципа адэкватнаго причиненія. Делинквентъ не отвѣчаетъ за то, что причинено или могло быть избѣгнуто потерпѣвшимъ, ибо виновное поведеніе потерпѣвшаго не соотвѣтствуетъ нормальному ходу событій ³).

И эти аргументы школы адекватнаго причиненія далеко не убѣдительны.

Ст. 252, правда, выражается въ духѣ теоріи адекватнаго причиненія. Но это ограниченіе каузальнаго теченія «обычнымъ ходомъ вещей» вполнѣ умѣстно и даже неизбѣжно, разъ мы находимся въ области не реальныхъ фактовъ [какъ это имѣетъ мѣсто при damnum emergens], а въ области догадокъ о будущемъ [возможность прибыли]; потому то вполнѣ произвольно обобщать пріемы, примѣнимые для исчисленія lucrum cessans, на исчисленіе всякаго интереса.

Статьи же 254. какъ мы видѣли выше, имѣетъ предположеніемъ наличность причинной связи между дѣяніемъ и вредомъ, такъ что пониженіе отвѣтственности делинквента обязано не перерыву причинной связи, а особымъ соображеніямъ справедливости.

Представители теоріи адекватнаго причиненія указываютъ и на характерное выраженіе В. G. В.: «den daraus entstehenden Schaden». Этотъ терминъ—говорятъ они—есть выразитель идеи адекватности.

Противъ этого аргумента можно сослаться на § 447 II В. G. В., гдѣ «der daraus entstehende Schaden»—по единогласному мнѣнію всѣхъ изслѣдователей—означаетъ и случайный вредъ. Поэтому, нѣтъ ни малѣйшаго основанія придавать этому термину указанное значеніе.

При такомъ положеніи вопроса вполнѣ оправдываема та позиція, которую заняли большинство комментаторовъ В. G. В. ¹).

in die Willkür des Gläubigers gestellt werden". Crome System. I, стр. 476; Hass. o. e. Iher. Jahrb. 37, стр. 360, Oerthmann. o. e. стр. 11. Vorbem. zu §§ 249—254; Isay Iher. Jahrb. 39 (1898), стр. 308; Stammler. Das Recht der Schuldv. 124.

Они пытаются разрубить гордіевъ узелъ утвержденіемъ, что В. С. В. не примыкаетъ ни къ одной контроверзной въ литературѣ каузальной теоріи, и все установленіе причинной связи и вопросъ о вмѣненіи результата предоставляетъ судебной практикѣ. При этихъ условіяхъ, нѣтъ надобности въ отысканіи общегоднаго понятія причины: весь вопросъ разрѣшается § 278 С. Р. О. ¹) въ томъ смыслѣ, что въ каждомъ отдѣльномъ случаѣ рѣшаетъ судебное усмотрѣніе о наличности причинной связи ²).

Съ этой огульной ссылкой на § 287 С. Р. О. нельзя впрочемъ, согласиться.

Правда, какъ въ теоріи ³), такъ и въ практикѣ ⁴) признано, что § 287 С. Р. О. касается и вопроса о причинной связи. Но законодательные мотивы [Motiven zu § 250 Entw. d. С. Р. О.] указываютъ, что § 287 касается лишь вопроса о доказательствѣ причинной связи, т. е. если а. probata est. Этимъ не разрѣшается матеріальный вопросъ—были ли утверждаемые факты вообще причиной, т. е. если а. fundata est. Буквальный же смыслъ § 287 С. Р. О. даетъ arbitrium судѣ не въ дѣлѣ установленія причинной связи, а—лишь размѣра убытковъ, вытекающихъ изъ отдѣльнаго звена каузальной серіи, которую судъ долженъ выяснить съ возможной тщательностью.

Но, если ссылка комментаторовъ на § 287 С. Р. О. и не можетъ быть признана удачной, то, съ другой стороны, нельзя оспаривать того, что въ основной идеѣ указаннаго направленія есть верно истины.

Дѣйствительно, нормы В. С. В. не даютъ матеріала для установленія одной законченной каузальной теоріи. Изъ общаго смысла всѣхъ законоположеній съ неоспоримой ясностью вытекаетъ лишь слѣдующее: отвѣтственность не обусловлена предвидимостью вреда съ т. е. даннаго дѣятеля; иначе говоря, она не ограничена непосредственнымъ, т. е. наступившимъ безъ привхожденія другихъ событій вредомъ.

Безспорно и то, что В. С. В. допускаетъ возможность множества причинъ, участвующихъ въ созданіи одного явленія: безъ различія того—совпали ли онѣ или не совпали во времени. Всякое послѣдующее событіе не прерываетъ безусловно причинную связь, заложенную предшествующимъ событіемъ: оно можетъ играть роль сопутствующей причины, приводящей къ результату совмѣстно съ текущей уже каузальной серіей.

Въ предѣлахъ этихъ положеній судебной практикѣ дѣйствительно приходится самостоятельно прокладывать свои пути, опираясь, если и не на законодательный матеріалъ, то, по крайней мѣрѣ,—на традиціи и на собственное правовое чутье.

Какъ же справилась судебная практика съ своей задачей?

Рейхсгерихтъ категорически высказывается противъ теоріи одной причины [x=2=3=6/1]: «Для установленія причинной связи не требуется, что бы виновный вызвалъ всѣ причины, которыя содѣйствовали возникновенію убытка; достаточно,

что бы учинитель былъ хотя бы одной изъ содѣйствующихъ причинъ.

«Рейхсгерихъ» причинную связь между проступкомъ и вредомъ не понимаетъ въ чисто механическомъ смыслѣ. Такъ что причинная связь исключалась, если приводить дѣятельность третьяго лица, покоящаяся на свободномъ опредѣленіи его воли. Надо изслѣдовать—дѣйствовало ли это третье лицо, какъ разумный человѣкъ ²), или какъ членъ соціальнаго организма въ сознаніи своей нравственной или правовой обязанности ³); въ послѣднемъ случаѣ свободное и произвольное вмѣшательство третьяго лица не создаетъ новой причины, исключающей каузальную силу предшествующей каузальной серіи: оно входитъ въ эту послѣднюю, какъ явно въ самостоятельную цѣль событій.

Понякое дѣяніе или упущеніе можетъ быть причинно для возникшаго вреда, разъ вредъ не возникъ бы безъ этого дѣянія, а само событіе не случилось бы» [R. G. 8, Juni 05. L. W. 1905/34, стр. 487].

Однако, это выраженіе не должно быть понимаемо въ смыслѣ негативно-условной каузальной теоріи; послѣднюю Рейхсгерихъ въ рядѣ рѣшеній отвергаетъ verbis expressis ⁴).

«Причинную связь надо признать, если слѣдованіе явле-

ній не лежитъ пѣликомъ внѣ обычнаго житейскаго опыта» ¹), и надо исключить при «неразумномъ не подлежащемъ учету въ оборотѣ вмѣшательствѣ третьего лица, дѣяніе котораго является самостоятельной причиной несчастія» ²), и вообще при привхождении «всякого событія, лежащаго внѣ естественнаго хода вещей (ausserhalb des natürlichen Verlaufes der Dinge)» ³).

Примѣненіе этому положенію мы находимъ въ массѣ рѣшеній Рейхсприхта.

См., напр. R. G. 5 März 1906, Grach. B. 50, 973.

Истекъ получилъ увѣчіе отъ своей коровы, непуганной собакой отвѣтчика. „Если дѣло идетъ о рядѣ событій, чередующихся во времени и стоящихъ другъ съ другомъ съ внѣшней стороны въ связи, предшествующее событіе можетъ считаться причиной послѣдующаго при томъ условіи, что при подобныхъ же обстоятельствахъ оно по опыту повседневной жизни имѣетъ необходимымъ или обычнымъ слѣдствіемъ фактически наступившій результатъ... Тотъ же принципъ долженъ быть соблюденъ и при примѣненіи § 833. „Если воздѣйствіе одного животнаго на другое достаточно сильно, чтобы по обычному ходу вещей съ извѣстнымъ вѣроятіемъ вызвать опредѣленное поведеніе послѣдняго, можетъ быть рѣчь о томъ, что вредоносный результатъ вызванъ первымъ животнымъ“.

R. G. 14 Oct. 1909, Gr. Beitr. 1910, H. 3, стр.

Истица Л. 21 янв. 1906 въ 7½ ч. утра шла пѣшкомъ изъ дома къ М. по линіи трамвая. Тротуаръ улицы въ извѣстномъ мѣстѣ образовалъ выборку, доходящую до мостовой, отъ которой послѣдняя была отдѣлена невысокой перегородкой. Истица, которая

шла по правую сторону отъ рельсъ, услыхавъ приближеніе вагона, сдѣлала скачекъ въ сторону и упала въ выбоину, гдѣ сломала себѣ ногу.—Поднимается вопросъ: причинено ли несчастье эксплоатаціей трамвая? Правда, встица не пришла въ тѣлесное соприкосновеніе со средствами эксплоатаціи. Обстоятельства дѣла вызвали лишь психическое дѣйствіе испуга, имѣвшее непосредственнымъ послѣдствіемъ прыжекъ въ сторону. „Но эксплоатаціи была также адэкватной причиной убытка. Вагонъ, внезапно надѣтающій въ темнотѣ съ большой быстротой, вызываетъ согласно опыту у нѣшехода, если онъ не можетъ судить о томъ, есть ли опасность отъ вагона, чувство испуга, которое заставляетъ его сдѣлать скачекъ въ сторону. Прыжекъ встицы, такимъ образомъ, стоялъ въ непосредственной мѣстной, временной и внутренней связи съ эксплоатаціей трамвая“.

И во многихъ другихъ рѣшеніяхъ Рейхсгерихтъ понятіе причинной связи противополагаетъ понятію случая: случайными послѣдствіями онъ называетъ все, что не стоитъ въ адэкватной причиной связи съ инкриминируемымъ дѣяніемъ ¹).

Мы можемъ, такимъ образомъ, сдѣлать тотъ выводъ, что Рейхсгерихтъ, не находя другой опоры, кромѣ сочувствія нѣкоторой части германской доктрины, воспринялъ то ученіе, которое извѣстно подъ названіемъ теоріи адэкватнаго причиненія.

Эта теорія, однако, не подверглась съ его стороны, болѣе летальной разработкѣ, а потому,—какъ увидимъ ниже (§ 6),—она оказалась безплодной въ вопросѣ о разложеніи убытковъ между сторонами.

Изъ содержанія § 254 В. G. B. явствуетъ, что потерпѣвшій получаетъ полное возмѣщеніе убытковъ, причиненныхъ ему отвѣтчикомъ, лишь при наличности слѣдующихъ условій:

Текстъ закона не упоминаетъ случая, когда потерпѣвшій увеличилъ объемъ убытка, каковой случай подпадаетъ по смыслу закона подъ терминъ: предотвратить — уменьшить вредъ ¹).

Лицо, которое своимъ поведеніемъ «увеличило размѣръ убытковъ», и лицо, которое «не предотвратило» или не приняло мѣръ къ «ослабленію убыточныхъ послѣдствій» вредоноснаго дѣянія — обсуждаются закономъ одинаково ²). Тотъ убытокъ, который могъ быть предотвращенъ или умѣренъ дѣятельностью потерпѣвшаго, и который имъ въ данномъ случаѣ не былъ ни предотвращенъ, ни умѣренъ, долженъ, по духу ст. 254 п. 2, обсуждаться такъ же, какъ и тотъ убытокъ,

который причиненъ дѣятельностью потерпѣвшаго, т. Г. онъ долженъ быть отнесенъ къ дѣятельности самого потерпѣвшаго, а не лица совершившаго деликтъ ¹).

Такимъ образомъ, виновное отношеніе потерпѣвшаго къ каузальной серіи, заложенной делинквентомъ, можетъ выразиться въ слѣдующихъ формахъ:

I. Онъ содѣйствовалъ созданію самого правонарушенія: послужилъ сопричиной вредоноснаго явленія; или содѣйствовалъ наступленію причины несчастія, напр. не указавъ должнику на размѣръ угрожаемаго убытка.

II. Онъ упустилъ предотвратить убытокъ.

III. Послѣ того какъ убытокъ наступилъ, онъ упустилъ мѣры къ его уменьшенію или своей дѣятельностью увеличилъ его объемъ.

Ст. 254 I—II есть одно цѣлое, объединяемое одной идеей: отъ перваго до послѣдняго момента свободнаго развитія печальнаго событія потерпѣвшій долженъ вести себя, какъ доброму хозяину свойственно ²).

Мы должны разсмотрѣть каждую изъ этихъ формъ виновности въ отдѣльности.

1. Потерпѣвшій содѣйствованъ созданію самого правонарушенія.

Это содѣйствіе можетъ вылиться въ различныя формы. 2) Самая простая и въ то же время наиболѣе обыденная форма содѣйствія заключается въ обусловливаніи несчастія, созданнаго дѣятельностью отвѣтчика, самостоятельнымъ неосторожнымъ дѣйствіемъ потерпѣвшаго.

Напр. по винѣ капитановъ происходитъ столкновеніе судовъ [R. G. 31. Jan. 06 I. W. 06. 301].

Рейхсгерихъ часто высказывался въ томъ смыслѣ, что содѣйствующая вина потерпѣвшаго, предвидѣнная ст. 254 B. G. B., — на лицо тогда, когда онъ виновнымъ образомъ раздражилъ повредителя (gereizt hat), который въ раздраженіи и совершилъ вредоносное дѣяніе ¹). Сюда относятся, напр., случаи взаимныхъ оскорбленій.

Ст. 254 п. 2 указываетъ на обязанность потерпѣвшаго «обратить вниманіе должника на опасность наступленія необычайно высокаго размѣра убытковъ, о которыхъ должникъ не зналъ и не долженъ былъ знать».

Съ германской доктриной по этому вопросу мы познакомили читателя въ т. I нашего изслѣдованія (стр. 384—393).

Въ германской судебной практикѣ мы находимъ мало рѣшеній, въ коихъ вентилировался бы вопросъ объ этой формѣ каузальнаго содѣйствія потерпѣвшаго. Вопросъ объ обязанности потерпѣвшаго извѣстить противника о необычайномъ ростѣ своего интереса преимущественно поднимался въ дѣлахъ о своевременномъ исполненіи договора [напр. своевременная доставка товара].

Пока изъ имѣющихся рѣшеній Рейхсгерихта мы можемъ извлечь слѣдующіе принципы: 1) умолчаніе потерпѣвшаго можно разсматривать, какъ сопричину наступившаго убытка лишь въ томъ случаѣ, если представленіе о необычайной опасности послужило бы у дѣятеля противостоявшимъ противъ его рѣшенія дѣйствовать въ извѣстномъ направленіи ¹).

гается лишь какъ оправданіе самого полномочія пониженія отвѣтственности изъ вины кредитора ¹). Наоборотъ, примѣнительно къ ст. 254, они склонны разрѣшать все правоотношеніе на почвѣ идеи каузальности ²). Понятіе «доброй вѣры» нужно германскимъ юристамъ лишь для констатированія вины кредитора. Вопросъ же о каузальности есть центральный вопросъ въ разрѣшеніи всѣхъ практическихъ вопросовъ, поднимающихся при примѣненіи нормы 254.

Съ этой точки зрѣнія каузальности — склонна суд. практика разрѣшать и вопросъ о сущности «непомѣрно высокаго убытка».

Они понимаютъ это выраженіе относительно: важенъ, не абсолютный размѣръ убытка, а тотъ, который относительно выше того, который ожидался «rebus sic stantibus», т. е. тотъ, который при данномъ положеніи вещей, вслѣдствіе своеобразныхъ непосвященному лицу неизвѣстныхъ обстоятельствъ ³), далеко превосходитъ объективно разсчитываемый, — какъ вѣроятный, — максимумъ убытка ⁴).

кнѣ. «Подъ необычайно высокимъ убыткомъ—учить Рейхсгерихъ ¹) надо понимать не всякій убытокъ, который выходитъ за предѣлы того убытка, о которомъ, можетъ быть, было бы склонно думать, какъ о ближе лежащей возможности. Рѣчь должна идти скорѣе о томъ убыткѣ, наступленіе котораго обусловлено необычайными обстоятельствами, при чѣмъ необычайность этихъ обстоятельствъ не должна быть выводима уже изъ одного того, что они, именно, не являются ближе лежащими».

Этими разъясненіями въ сущности исчерпывается все содержаніе ученія о необычайно высокомъ размѣрѣ убытковъ, какъ основъ пониженія отвѣтственности делинквента при указанной винѣ, потерпѣвшаго:

а) Въ разсѣмѣніемую нами группу случаенъ каудалѣнію содѣйствія (mitwirken) потерпѣвшимъ наступленію предѣмъ должны включить тѣ наиболѣе часто встрѣчающіеся

причастность въ этомъ дѣлѣ теории адекватной причинной связи, ибо „необычайно высокій убытокъ“ можетъ быть и адекватнымъ послѣдствіемъ даннѣ, и все же возложеніе его въ полномъ размѣрѣ на плечѣ должника можетъ и не отвѣтать справедливости. „Необычайно высокій убытокъ“ означаетъ повѣду дѣлѣ просто „огромный убытокъ“, и въъ низкаго основанія грабовать, чтобы высота убытка представлялась послѣдствіемъ необычайнаго спѣщенія исключительныхъ обстоятельствъ. Titze о с. 136 Pachneck, о с. 51

въ судебной практикѣ случаи, когда лицо, сознавая опасность, безъ всякихъ мѣръ предосторожности, подвергаетъ себя поврежденію.

Рейхсгерихъ неуклонно и послѣдовательно разсматриваетъ такое поведеніе, какъ причину несчастія ¹).

Содѣйствующая вина потерпѣвшаго была установлена, напр., въ слѣдующихъ случаяхъ.

I. R. G. 28 Oct. 07 Eisenh. E. 24. 278. Извозчикъ, зная, что его лошади въ высшей степени пугливы передъ шумомъ уличныхъ трамваевъ, беретъ свой путь вдоль линіи трамваевъ, хотя можетъ использовать улицы, гдѣ нѣтъ трамваевъ. [Ср. R. G. 11 Dec. 1905. I. W. 1906. nr. 5, стр. 54].

II. R. G. 1. Oct. 1906 Gruch. R. 57 (1907), стр. 604 (ср. R. G. 4 oct. 08. I. W. 1906/35, стр. 710). Истинно, возвращаясь вечеромъ домой, воспользовалась услужливостью малолѣтняго сына отвѣтчика и сѣла въ повозку, которой онъ правилъ. Дорогой повозка столкнулась въ темноте съ встрѣчной повозкой, истина упала и получила увѣчіе. Установлено, что, вопреки полицейскимъ правиламъ, повозка не была освѣщена. Истина ищетъ убытки по §§ 823, 831. Во всѣхъ инстанціяхъ ей отказали въ искѣ. Она сама причинила несчастіе тѣмъ, что сознательно подвергла себя опасности [„sich bewussterweise einer Gefahr ausgesetzt hat“], такъ какъ „должна была сказать себѣ, что несчастіе могло легко случиться“.

III. O. L. G. zu Celle 10 Jan. 1902 Seuf. Arch. 1902/57 стр. 396. Отвѣтчикъ не огорошилъ канавъ, и потерпѣвшій утонулъ, въ известковыхъ ямахъ, когда въ темнотѣ возвращался домой. Онъ выбралъ не настоящій путь, а сокращенный. Известковыя ямы находились тамъ издавна и были извѣстны пострадавшему. „Когда онъ выбиралъ этотъ путь въ темнотѣ, онъ могъ разсудить, что легко могъ свернуть съ дороги и попасть въ ямы“.

IV. R. G. 18 März 1910, I. W. 1910/10, стр. 468. Истецъ взялъ балетъ въ манежѣ. Лошадь при представленіи перепрыгнула баррьеръ, попала въ публику и ранила истца. R. G. усмотрѣлъ здѣсь собственную вину потерпѣвшаго (§ 254 B. G. B). „Онъ зналъ объ опасности мѣста и все же выбралъ это мѣсто“. „Все равно, какъ въ томъ случаѣ, когда кто нибудь вступаетъ въ неосвѣщенную лѣстницу или дорогу, плохое содержаніе которой онъ знаетъ. Онъ дѣйствуетъ не менѣе небрежно отъ того, что на сторонѣ собственника дома или дороги лежатъ вина“.

Тоже отождествленіе въ отношеніи каузальности въ случаяхъ, когда потерпѣвшій само «создало опасность» и когда оно «сознательно подвергло себя созданной уже опасности» судебная практика (R. G.) распространило и на тѣ случаи, когда лицо подвергло себя скрытой опасности, которую оно не усмотрѣло по небрежности¹).

Такъ, напр., было рѣшено:

I. O. L. G. Bamberg, 18 März 1904 Seuf. Arch. 04/59, стр. 366.

Потерпѣвшій истецъ, желая посмотрѣть посѣтителей ресторана,

прежде чѣмъ войти въ оный, прошелъ черезъ незапертый лѣтній садъ (дѣло было зимою) и тамъ упалъ въ неогороженную яму.— Истецъ— самъ причина несчастія. Вступая въ темное пространство, онъ подвергъ себя опасности, которую онъ долженъ былъ предвидеть, какъ разумный человѣкъ.

П. I. D. R. 1905, III. стр. 104.

Проститутка заразила гости половой болѣзнью.— Потерпѣвшій, не принявшій мѣры предосторожности, самъ положилъ причину несчастія. Онъ хотя и не сознавалъ, но долженъ былъ сознавать опасность, которой онъ подвергался.

Итакъ, поведеніе лица, подвергнувшаго себя явной или скрытой опасности, созданной делинквентомъ— отвѣтчикомъ, разсматривается германской судебной практикой, какъ причина, «содействующая наступленію вреда». «Однако, не всегда и не безусловно дѣйствуетъ виновно тотъ, кто сознательно или неосознанно подвергаетъ себя опасности; смотря по обстоятельствамъ, такое поведеніе можетъ быть предписываемо или извиняемо» [R. G. 7. Apr. 1904, I. W. 1904/33, стр. 288].

Въ этихъ случаяхъ Рейхсгерихъ, отрицаетъ самостоятельную казуальность за дѣяніемъ потерпѣвшаго.

Это имѣетъ мѣсто, напр. при поврежденіяхъ, полученныхъ при попыткѣ самоспасенія, вслѣдствіе непосредственно угрожаемой опасности, созданной отвѣтчикомъ [R. G. 9. Jan. 1902 Eisenb. E. XIX, стр. 18], или при попыткѣ спасти чужую жизнь отъ опасности, но исполне-

віе нравственной обязанности передъ ближнимъ {R. G. 16 Sept. 07 I. W. 1907 стр. 673}.

Тотъ убытокъ—circa 1900 г. — не возмѣщается отвѣтчикомъ, который по естественному ходу событій не наступилъ бы, если бы потерпѣвшій примѣнилъ надлежащую заботливость къ отвращенію вреда.

«Откращать отъ себя вредъ» — законъ выставляетъ, какъ первую и главнѣйшую обязанность добраго хозяина ¹). Въ облегченіе этой обязанности онъ уполномочиваетъ хозяина даже на самовольное воздѣйствіе на чужую вещь во всѣхъ тѣхъ случаяхъ, когда его правовымъ интересамъ угрожаетъ откуда бы то ни было опасность ²).

Но, даря всѣ льготы и премію доброму хозяину, стоящему на стражѣ своихъ интересовъ, законъ облагаетъ суровой санкціей небреженіе и нерадивость его передъ лицомъ опасности! Законъ лишаетъ нерадиваго тѣхъ правовыхъ благъ, коими онъ пользовался бы, если бы соотвѣтствовалъ свое поведеніе видамъ и польза правового порядка ³).

Такъ, дало, было, рѣшено.

R. G. 5 Oct. 07, Eutsch. Bd. 55 (1904), n° 82.

Судебный приставъ по порученію повѣреннаго истины наложилъ арестъ на имущество должника, не подлежащее аресту, оставивъ на свободѣ прочее имущество должника. Вскорѣ послѣ того,

надъ имуществомъ должника былъ объявленъ конкурсъ. Истина потерпѣла убытки отъ упущеній судебнаго пристава; если бы онъ въ свое время поступилъ по закону, она получила бы полное удовлетвореніе. Установлено, что протоколъ описанъ судебный пристанъ послѣдъ своевременно повѣренному истину, и тотъ не сдѣлалъ возраженій.

Рейхсгерихъ привилъ здѣсь примѣнимой санкцію ст. 254 II. Потерпѣвшая сторона должна была предотвратить вредъ, или, по крайней мѣрѣ, принять неѣ мѣры къ его предотвращенію.

Итакъ, законъ возлагаетъ на потерпѣвшаго обязанность сдѣлать все отъ него зависящее къ отвращенію вреда («den Schaden abwenden»).

III. Потерпѣвшій не принять мѣръ къ уменьшенію вреда. [„Den Schaden... zu mindern“].

Это требованіе закона не вызывало до сихъ поръ въ литературѣ никакихъ споровъ и недоумѣній, — въ особенности это касается имущественныхъ правонарушеній.

Убытокъ, о которомъ идетъ здѣсь рѣчь, не есть тотъ убытокъ, который уже завершился прежде чѣмъ наступила возможность его уменьшенія. Съ другой стороны, сколь долго и по скольку убытокъ могъ быть ослабленъ, онъ въ этой мѣрѣ еще не былъ вреденъ, такъ какъ онъ не наступилъ. Подъ подлежащимъ уменьшенію вредомъ мы должны понимать, поэтому, вредъ еще не наступившій безвозвратно, т. е. тотъ развитіе котораго можетъ быть прервано заботливостью хозяина. Возможны случаи, когда къ тому моменту, когда наступила возможность уменьшить вредъ, уже завершились извѣстныя вредныя послѣдствія деликта. Напр. А. открываетъ краны у винной бочкѣ. Вино наполовину вылилось, когда приходитъ собственникъ В.; послѣдній остается пассивнымъ передъ текущимъ убыткомъ; вся бочка выливается

безпрепятственно. Потеря первой половины бочки и представляетъ тотъ законченный къ моменту прихода хозяина убытокъ, который не стоитъ въ причинной связи съ послѣдующимъ виновнымъ упущеніемъ потерпѣвшаго; о немъ и нѣтъ рѣчи въ ст. 254 II ¹).—Дишь тотъ вредъ не вмѣняется делинквенту, который могъ быть уменьшенъ потерпѣвшимъ, примѣнившимъ рачительность добраго хозяина!

Этотъ принципъ въ судебной практикѣ наиболѣе часто встрѣчается новому договорныхъ отношеній.

Послѣ просрочки контрагентъ долженъ стараться покрыть недостающее удовлетвореніе на сторонѣ и тѣмъ уменьшать, по мѣрѣ возможности, убытокъ ²). (Викторъ ивѣнск.)

Въ области деликтной высказанный принципъ вызываетъ особенный интересъ въ случаяхъ тѣлесныхъ поврежденій.

Обязанъ ли въ этихъ послѣднихъ случаяхъ пострадавшій принимать мѣры къ уменьшенію врела?

Вопросъ объ обязанности пострадавшаго отъ тѣлеснаго поврежденія подвергнуть себя врачебному уходу и въ частности—операціи всегда я неуклонно разрѣшался судебной практикой въ утвердительномъ смыслѣ. Полемика въ научной литературѣ по этому предмету не поколебала принципіальнаго взгляда Рейхсгерихта на этотъ вопросъ, заставивъ его только касательно хирургической операціи внести нѣкоторыя умѣряющія ограниченія.

Въ виду важности и самостоятельнаго интереса вопроса, мы посвящаемъ ему ниже отдѣльную главу.

НИККО

Ст. 254 говоритъ о винѣ потерпѣвшаго. Подъ виной же В. G. В. разумѣетъ пренебреженіе требуемой въ обо-

ротъ заботливостью (ст. 276). Таже ст. 276 говоритъ: «правила статей §§ 827 и 828 примѣняются».

Вливаетъ ли В. С. В. въ понятіе самовины тоже субъективное содержаніе, что и въ понятіе вины,—иначе говоря, требуетъ ли оно для санкціи вины потерпѣвшаго (въ смыслѣ § 254) наличность способности къ вмѣненію, регулированной въ §§ 827—828? ¹).

Таковъ вопросъ, который,—не разрѣшенный еще окончательно доктриной ²),—долженъ былъ быть разрѣшенъ судебной практикой.

Первоначально низшіе суды колебались привлекать моменты деликтоспособности къ понятію самовины. Они, впрочемъ, не руководились соображеніями справедливости къ интересамъ отвѣтчика, а оставались на почвѣ толкованія закона.

«Ст. 828, указываемая въ ст. 276 говоритъ лишь объ убыткѣ, который наноситъ ребенокъ другому, а не объ убыткѣ, который онъ причиняетъ самому себѣ» ³).

Рейхсгерихъ энергично оспариваетъ этотъ аргументъ. Съ перваго же дня вступленія въ силу В. С. В. онъ послѣдовательно держится того взгляда, что ст. 254 требуетъ

Впервые мотивируетъ свой взглядъ Рейхсгерихтъ въ рѣшеніи отъ 11 Mai 1903 I. W. 03/32, Beil. 90 [=Bd. 54 nr. 104, ср. R. G. 28 Mai 03 I. W. eod, Beil. 101]:

„Подъ самовиною надо понимать виновное дѣяніе, какое, согласно § 276 В. G. В., можетъ покониться лишь на умыслѣ или небреженіи, ибо далѣе этого не идетъ отвѣтственность того, кто содѣйствовалъ возникновенію вреда. Согласно же § 828 В. G. В., на который имѣется положительная ссылка въ § 276, лицо, не достигшее еще 7 лѣтваго возраста не можетъ быть привлечено къ отвѣту за причиненный имъ убытокъ, т. е. законъ не признаетъ возможности виновного дѣянія на его сторонѣ“.

R. G. Bd. 59 (1905), 222: „Противъ этого нельзя возражать, что § 828 касается лишь того случая, когда кто либо предитъ другому, а не самому себѣ. Ибо, если по поводу общей отвѣтственности въ обязаннельственныхъ отношеніяхъ предписано его примѣненіе, то отсюда слѣдуетъ съ необходимостью, что нормы, данные для недозволенныхъ дѣяній не должны быть ограничены обстоятельствами дѣла, предусмотренными въ ст. 828“.

Установивъ, такимъ образомъ, свою точку зрѣнія на отношеніе § 827—828 [условія деликтоспособности] къ § 254 [самовина], Рейхсгерихтъ долженъ былъ высказаться и по вопросу о содержаніи того разумѣнія, которое составляетъ существенное условіе деликтоспособности.

§ 828 говоритъ о «разумѣніи, необходимомъ для сознанія своей отвѣтственности». О такомъ сознаніи, конечно, не можетъ быть и рѣчи въ примѣненіи къ собственной винѣ потерпѣвшаго ¹).

Рейхсгерихтъ ²) преодолѣваетъ это затрудненіе слѣдующимъ образомъ: онъ просто замѣняетъ сознаніе юридиче-

скихъ послѣдствій сознаніемъ фактическихъ послѣдствій, считая, что эти сознанія покрываютъ другъ друга.

R. G. 31 Mai 1906 Warneyer, Lahrbuch VI (1908), zu § 828 n° 1 [R. G. 27 Mai 1908, Gruch. B. 1908, n° 65, стр. 1159, Warneyer Bd. I (1908), nr. 579].

„При дѣяніи, которымъ лицо въ возрастѣ отъ 7 до 18 лѣтъ предитъ само себѣ, обычно разумѣніе, необходимое для сознанія своей отвѣтственности за совершенное, совпадаетъ съ разумѣніемъ, необходимымъ для познанія опасности (um die Gefahr zu erkennen), которой подвергаетъ себя малолѣтній своимъ дѣяніемъ“.

До послѣдняго времени Рейхсгерихъ входилъ въ изслѣдованіе этого «разумѣнія», «сознанія», «свободы волеопределенія» для того, что бы констатировать или отвергнуть виновность потерпѣвшаго.

Если эта виновность будетъ установлена—делинквентъ отвѣчаетъ не въ полномъ размѣрѣ за причиненный убытокъ, если эта виновность не будетъ установлена,—то делинквентъ отвѣчаетъ въ полномъ размѣрѣ за тотъ же убытокъ.

Въ новѣйшихъ рѣшеніяхъ мы видимъ дальнѣйшее развитіе судебной практики въ дѣлѣ изслѣдованія субъективнаго настроенія потерпѣвшаго.

Рейхсгерихъ продолжаетъ примѣнять §§ 827—828 къ § 254—и даже настолько убѣжденъ въ правотѣ своего взгляда, что не считаетъ нужнымъ мотивировать свои рѣшенія, ограничиваясь ссылкой на свою прежнюю практику,—однако онъ вступаетъ на новый путь въ вопросѣ о цѣли своихъ психологическихъ изысканій.

Онъ высказываетъ, именно, такое воззрѣніе.

R. G. 25 Jan. 1906, I. W. 1906, 160. Юный возрастъ малолѣтняго потерпѣвшаго долженъ быть принятъ въ уваженіе не при изслѣдованіи того,—падаетъ ли на него [содѣйствующая] вина, а—лишь при взвѣщиваніи степени вины его противъ отвѣтственности повредителя. Ибо „требуемая въ оборотѣ заботливость“ есть общая нормальная мѣра заботливости, которая ожидается въ конкретномъ правотномъ лице отъ порядочнаго человѣка [„ordentlicher Mensch“].

R. G. 23 Mai 08. I. W. 1908, 494: „Юный возрастъ

симости отъ такого ультра-субъективнаго момента, какъ ступени духовной зрѣлости и силы воли даннаго индивидуума.

При такомъ направленіи судебной практики, вполнѣ послѣдовательно со стороны Рейхсгерихта отвергать все, что способно такъ или иначе умѣрить силу §§ 827—828, примѣнительно къ § 254.

Такъ, онъ упорно ¹) не признаетъ примѣненія § 829 ²) касательно отвѣтственности потерпѣвшаго ³).

R. G. 12 Oct. 1903, I. W. 03/32. Bel. 122. N. 270:

„Ст. 829 содержитъ не общій принципъ, который могъ бы быть примѣненъ по аналогіи и къ § 254, а—особенную норму для точно опредѣленныхъ случаевъ: § 827—828“. „Нигдѣ въ подготовительныхъ работахъ не выражено мнѣнія, что установленное въ ст. 829 исключеніе изъ принципа «имъ» должно дѣйствовать за предѣлы области предопознаго вторженія въ чужую правовую сферу и для случая ст. 254. § 829 относится къ лицамъ безъотвѣтственнымъ по §§ 827—828 по поводу убытка, нанесеннаго ими третьимъ лицамъ, и, какъ исключительная норма, не подлежитъ аналогичному примѣненію“.

Замѣтимъ, наконецъ, что, по ученію Рейхсгерихта, потерпѣвшій предполагается деликтоспособнымъ. Отсутствіе требуемыхъ въ § 827 В. G. В. качествъ долженъ доказать истецъ, который хочетъ вывести отсюда свои права, въ смыслѣ полнаго возмѣщенія ему убытковъ отвѣтчикомъ ⁴).

Рейхсгерихъ то поведеніе потерпѣвшаго считаетъ за вину въ смыслѣ § 254, которое погрѣшаетъ противъ доброй вѣры ¹).
а.
а.
а.

Какъ же онъ понимаетъ эту «добрую вѣру»?

Исходнымъ пунктомъ при выработкѣ этого понятія Рейхсгерихъ беретъ то поведеніе, которое потерпѣвшій предпринялъ бы, если не имѣлъ лица, которое отвѣчало бы за убытки ²).

R. G. 20 Oct. 1902 I. W. 02, Bel. 270.

„Истекъ... проявилъ ту вѣру вниманія, которая по положенію дѣла необходима была для охраны своихъ собственныхъ интересовъ“.

Однако, центръ тяжести Рейхсгерихъ кладетъ не въ томъ, что, именно, онъ—потерпѣвшій дѣлалъ бы въ подобномъ случаѣ (субъективный масштабъ) и не то что вообще принято («üblich») ³), а что долженъ былъ бы дѣлать

разумный человекъ при схожихъ обстоятельствахъ (объективный масштабъ!).

R. G. 13 Nov. 99 Seuf. Arch. 1900/55, стр. 160.

„Потерпѣвшій долженъ соблюдать ту степень рачительности, которая по общимъ принципамъ должна быть предполагаема у всякаго разумнаго и вмѣняемаго человѣка при выполненіи его дѣла“ ¹) : ототъ вѣтодѣщія при духовномъ же

Мѣра требуемой заботливости и осторожности опредѣляется положеніемъ вещей, созданнымъ обстоятельствами и поведеніемъ делинквента.

Такимъ образомъ, вина делинквента имѣетъ тотъ эффектъ, что въ виду вновь создавшагося положенія вещей, вызывается повышенная осторожность и вниманіе со стороны потерпѣвшаго, входящаго въ соприкосновеніе съ этой опасной обстановкой, который поэтому не можетъ удовлетвориться обычной заботливостью, примѣняемою при нормальномъ порядкѣ вещей ²).

Приведенныя рѣшенія интересны въ двухъ отношеніяхъ: во-первыхъ, они показываютъ намъ, что при сужденіи о степени рачительности Рейхсгерихтъ примѣняетъ не субъективный (индивидуальная виновность), а—объективный масштабъ (требованія оборота) ¹); во-вторыхъ, онъ при этомъ считается не съ тѣмъ, что принято (üblich), а съ тѣмъ, что требуется (erforderlich) въ оборотѣ.

Изъ вышеизложеннаго явствуетъ, что Рейхсгерихтъ въ понятіе самовины вливаетъ тоже субъективное содержаніе, что и въ понятіе технической вины:

Иначе говоря, Рейхсгерихтъ не проводитъ различія между технической и нетехнической виной: вина—одна и та же въ ея юридической сущности,—обосновываетъ ли она отвѣтственность потерпѣвшаго или делинквента!

Пониженіе отвѣтственности по принципу § 254 I возможно лишь при томъ условіи, что установлена лишь при-

чинная связь между виной повредителя и несчастіемъ ¹), ибо разъ вина потерпѣвшаго—исключительная причина несчастія, то по общимъ принципамъ ученія о причинной связи нѣтъ мѣста гражданской отвѣтственности ²).

Съ другой стороны, отъ потерпѣвшаго должно исходить виновное причиненіе ³), т. е. требуется два условія: 1) вина потерпѣвшаго, 2) содѣйствіе наступленію врела ⁴).

Каждое изъ этихъ дѣяній начинаетъ особую каузальную серію, но объ серіи соединяются и приводятъ къ одному ре-

зультату. Не смотря на наличность причинной связи между деликтомъ и конечнымъ результатомъ право потерпѣвшаго на возмѣщеніе убытковъ черезъ виновное поведеніе его уменьшается или исключается. Это ограниченіе отвѣтственности Рейхсгерихтъ выдвигаетъ, какъ особый принципъ справедливости, оправдываемый съ юридической точки зрѣнія неодобреніемъ правовымъ порядкомъ небрежнаго поведенія, потерпѣвшаго и привлеченіемъ принципа «доброй вѣры».

Рейхсгерихтъ, впрочемъ, не умѣетъ конструировать и оправдать пониженіе отвѣтственности при наличности условій, предвидѣнныхъ въ § 254 I, т. е. въ тѣхъ случаяхъ, когда вина потерпѣвшаго содѣйствовала возникновенію ущерба.

Непосредственно послѣ изданія В. С. В., Рейхсгерихтъ оправдывалъ исключеніе отвѣтственности тѣмъ, что «вина потерпѣвшаго исключаетъ причинную связь между поведеніемъ потерпѣвшаго и поврежденіемъ» ¹).

Въ послѣдующей своей практикѣ Рейхсгерихтъ сталъ указывать на то, что вина потерпѣвшаго прерываетъ субъективную связь между поведеніемъ деликвента и вредомъ, или, иначе говоря, самовина указываетъ на невиновность отвѣтчика ²) или на извиняемость его вины ³).

Въ новѣйшей практикѣ Рейхсгерихта мы встрѣчаемъ все чаще и чаще ссылки на поступать доброй вѣры (Tren und Glauben): «потерпѣвшій долженъ считаться въ справедливой мѣрѣ съ интересами противника, обязаннаго нести убытки» ¹).

Во имя же этой доброй вѣры возложены на потерпѣвшаго обязанности, перечисленныя въ ст. 254 П. В. С. В. ²).

Погрѣшность противъ этой «доброй вѣры» имѣетъ мѣсто, когда не приложена та заботливость, которую по житейскимъ воззрѣніямъ обычно примѣняетъ нормальный человѣкъ, что бы отвратить отъ себя вредъ ³). Потому то понятіе «самовины» шире понятія правонарушенія или нарушенія законной обязанности ⁴), въ томъ смыслѣ, что положительная обязанность къ дѣйствію можетъ и не быть обоснована на законѣ, а все же соотвѣтствующее упущеніе ея должно быть разсматриваемо, какъ виновное въ смыслѣ § 254 П, такъ какъ само требованіе возмѣщенія убытковъ со стороны нерадиваго лица, упустившаго принять мѣры къ отвращенію, вреда есть погрѣшность противъ доброй вѣры. «Это погрѣшеніе противъ доброй вѣры есть то, что законъ (§ 254 П) называетъ виной» ⁵), и въ этомъ смыслѣ можетъ быть рѣчь

неправнымъ состояніемъ корыта и конечнымъ вредомъ, но отвергъ вину хозяина: „вина рабочаго дѣла вину хозяина взаимоподобный, т. к. онъ всегда могъ считать, что рабочій будетъ настолько благоразуменъ, что извѣстить хозяина о дефектахъ“.

занности, т. е. потерпѣвшій разсматривается, какъ делинквентъ, и правовый эффектъ его вины обсуждается, какъ ответственность передъ потерпѣвшимъ ¹).

Выработавъ такую конструкцію: зачетъ вины (compensatio culpae) есть зачетъ двухъ деликтовъ (comp. delictorum). Рейхсгерихъ послѣдовательно проводитъ ее и въ области законной ответственности (oblig^o.e lege): въ случаяхъ ответственности внѣ условія вины отвѣтчика и «обоснованная въ законѣ объективная ответственность потерпѣвшаго должна быть принята въ соображеніе при примѣненіи § 254».

Такъ, было рѣшено:

R. G. 21 Nov. 1907 Enisch. Bd. 67 (1908), n° 34.

Когда истецъ 1 мая 1905 г. проѣжалась на своей лошади мимо харчевни отвѣтчика, изъ двора харчевни выпрыгнула собака съ лаемъ подъ ноги лошади. Лошадь понесла, опрокинула экипажъ, отъ чего истецъ получилъ увѣчіе. Истецъ утверждаетъ, что собака причинила несчастіе тѣмъ, что неожиданно съ громкимъ лаемъ бросилась въ ноги лошади и даже укусила ее.—Апеллиціонная инстанція понизила (на ¹,²) искомую сумму на основаніи § 254 I В. G. В.: „воздѣйствіе собаки совмѣстно съ животной природой лошади было сопричиной понесенія лошадей и послѣдованнаго отсюда убытка“. „Какъ держатель животнаго (собаки), отвѣтчикъ отвѣчаетъ по § 833 В. G. В. Но и истецъ, какъ держатель животнаго (лошади), отвѣчаетъ за извѣстную часть понесеннаго убытка по § 254 I В. G. В.“.—Если п. 1 § 254 говоритъ о винѣ потерпѣвшаго, то въ смыслѣ закона внѣ его надо приравнять отвѣтственность за предовосное дѣяніе животнаго потерпѣвшаго, согласно § 833 В. G. В.“.

Рейхсгерихъ призналъ это рѣшеніе правильнымъ, до-

ведя тѣмъ самымъ свою теорію до крайнихъ логическихъ выводовъ.

Отвѣтственность делинквента за его представителей регулирована въ двухъ статьяхъ: 278—для договорныхъ правонарушеній и 831—для деликтныхъ правонарушеній.

Ст. 278 п. 1 гласитъ:

„Должникъ отвѣчаетъ за вину законнаго представителя или лица, черезъ посредство котораго онъ исполнитъ свое обязательство, въ тѣхъ же размѣрахъ, какъ и за свою собственную вину“.

Ст. 831 п. 1 гласитъ.

„Кто возлагаетъ на другого исполненіе какого-либо дѣйствія, тотъ обязанъ возмѣстить вредъ, противозаконно причиненный тѣмъ другимъ третьему лицу при исполненіи дѣйствія. Обязанность къ возмѣщенію не наступаетъ, если хозяинъ соблюдалъ необходимую въ гражданскомъ оборотѣ заботливость, при выборѣ лица, на которое возлагается дѣйствіе, и при устройствѣ приспособленій и доставкѣ орудій или наблюденій за самымъ исполненіемъ поскольку это его дѣло, или если вредъ былъ бы понесенъ и при соблюденіи такой заботливости“.

Отвѣтственность потерпѣвшаго за его представителей регулирована въ ст. 254 п. 2 fine: «Предписаніе ст. 278 соотвѣтственно примѣняется».

При истолкованіи взаимнаго отношенія этихъ нормъ, какъ въ юриспруденціи, такъ и въ доктринѣ, не вызываетъ серьезныхъ сомнѣній лишь одинъ вопросъ: о коихъ лицахъ идетъ рѣчь въ ст. 254, за коихъ отвѣтствуетъ истецъ? Въ кругъ этихъ лицъ должны войти не только помощники, приставленные спеціально къ исполненію обязанностей, указан-

ныхъ въ ст. 254 ¹), но вообще всѣ лица, коимъ потерпѣвшій довѣрилъ охрану своихъ интересовъ, хотя бы и не было между ними договорныхъ отношеній ²), если только эти лица фактически сознательной волею должника ³) приставлены къ тому дѣлу, которое пострадало ⁴).

Но помимо этого пункта, интерпретація послѣдняго абзаца пункта 2 ст. 254 остается однимъ изъ самыхъ спорныхъ вопросовъ, возбуждаемыхъ примѣненіемъ ст. 254. Использованіе этого абзаца до сихъ поръ разъединяетъ доктрину и судебную практику на два враждебныхъ лагеря. Въ самой литературѣ мы не найдемъ полнаго единодушія по разрѣшенію главнѣйшаго сюда относящагося вопроса: объ объемѣ примѣненія ст. 278.

Ст. 278, какъ мы указали, регулируетъ договорную отвѣтственность должника за лицъ, черезъ посредство коихъ онъ исполняетъ свое обязательство. Ст. 254, охватывающая область и договорныхъ и деликтныхъ правонарушеній, ссылается только на ст. 278, давая, такимъ образомъ, поводъ предполагать, что ссылка эта ограничивается лишь областью договорныхъ обязательствъ ⁵).

— Редакція ст. 254 даетъ поводь и другому сомнѣнію: ссылка на ст. 278 находится въ п. 2 ст. 254, что даетъ основаніе ограничить силу этой ссылки кругомъ случаевъ, предусмотренныхъ п. 2 этой статьи ¹).

Ограничительное толкованіе ст. 254 въ послѣднемъ смыслѣ настойчиво проводится судебной практикой. Рейхсгерихъ, правда, избѣгаетъ говорить о договорныхъ отношеніяхъ, а примѣняетъ болѣе широкій терминъ—«дословое отношеніе», которое устанавливается между сторонами послѣ правонарушенія въ силу обязанностей, возложенныхъ пунктомъ II статьи 254 на потерпѣвшаго.

Тѣмъ самымъ Рейхсгерихъ: 1) не ограничиваетъ примѣненія § 278 одними договорными отношеніями, а распространяетъ его и на внѣдоговорныя отношенія, 2) ограничиваетъ область примѣненія § 278 пунктомъ II ст. 254, не распространяя ея силы на пунктъ I той же статьи ²).

Съ аргументаціей Рейхсгерихъ мы знакомимся изъ слѣдующихъ рѣшеній.

R. G. Bd. 53, 312.

Купецъ К. В. проживалъ въ г. S. со своей семьей въ домѣ, окруженномъ садикомъ, мимо котораго были проложены рельсы парового трамвая. 25 августа 1890 г., 7 лѣтній сынъ съ другими дѣтьми игралъ въ саду отца. Скатываясь со ступенекъ, ведшихъ изъ сада къ улицѣ черезъ тротуаръ, онъ попалъ подъ колесо проходящаго трамвая. К. В. предъявилъ искъ къ К°трамвая, требуя, 1) ровну сыну, 2) издерживъ ему за леченіе. Отвѣтчикъ защищался указаніемъ на нашу истца: онъ упустилъ требуемый надзоръ надъ его сыномъ. Рейхсгерихъ: „собственная вина истца (отца) имѣла

нарушитель въ деликтной области вовсе не отвѣчаетъ за вину своего законнаго представителя, а за дѣйствія и упущенія помощниковъ отвѣчаетъ лишь въ границахъ § 831 [допущеніе опроверженія презумпціи виновности], потерпѣвшій [при такомъ расширеніи ст. 278 отвѣтилъ бы за упущенія всѣхъ этихъ лицъ безусловно [такъ какъ ст. 278 не допускаетъ опроверженія презумпціи вины]¹).

O. L. G. Rostock, 8 Juli 1907 [Mugdan, Die Rechtsspr. O. L. G. 1908, стр. 350]. [Ср. O. L. G. Hamburg, Bd. II, стр. 456].

Отвѣтникъ своимъ автомобилемъ нѣмъ на лошадь истца, которой управлялъ его кучеръ. Хозяинъ лошади ищетъ убытковъ съ автомобилиста. Послѣдній возражаетъ на почвѣ ст. 254: кучеръ истца своимъ небрежнымъ поведеніемъ, — именно, онъ не зажегъ фонаря на экипажѣ, — содѣйствовалъ возникновенію убытка.

O. L. G. счелъ это возраженіе неприемлемымъ. Распространеніе ст. 278 на ст. 254 п. I привело бы къ поразительному неравенству въ правовомъ отношеніи въ ущербъ интересамъ потерпѣвшаго. Ибо, тогда какъ въ области недозволенныхъ дѣяній на сторонѣ повредителя, лицо представленное и хозяинъ отвѣчаютъ за дѣйствія и упущенія ихъ слугъ и помощниковъ лишь въ границахъ ст. 831, — потерпѣвшій при такомъ примѣненіи ст. 278, долженъ былъ бы отвѣтить за этихъ лицъ безусловно. Это неравенство было бы устранено, если и для случая ст. 278 хозяину было бы даровано оправдательное доказательство ст. 831. Однако, эта льгота не находитъ опоры въ законѣ ¹).

Кромѣ того, ст. 278 предполагаетъ наличность долгового отношенія. До момента же учинения деликта между деликатентомъ и потерпѣвшимъ мыть никакого долгового отношенія. Лишь со времени учинения дѣянія возникаетъ для потерпѣвшаго опредѣлен-

ная въ ст. 254 II обязанность, и въ этихъ предѣлахъ можетъ пяти рѣчь о долговомъ отношеніи между сторонами.—Наконецъ, надо считаться и съ тѣмъ, что ссылка на ст. 278 образуетъ ко- нечный пунктъ § 254 II, т. е. по буквальному смыслу не отно- сится къ § 254 I.⁴—„Такъ какъ въ обсуждаемомъ случаѣ кучеръ содѣйствовалъ возникновенію убытка, то мы имѣемъ на лицо со- ставъ § 254 I, а не § 254 II, а потому хозяинъ не отвѣчаетъ за вину кучера, и автомобилистъ отвѣчаетъ ему за весь убытокъ“.

R. G. 5 Oct. 03. Entsch. Bd. 55 (1904) nº 82.

Истица получила ущербъ отъ неправильныхъ дѣйствій судеб- наго пристава, который могъ быть предотвращенъ ея повѣреннымъ. R. G. примѣняетъ здѣсь § 254.

Ст. 278 говоритъ о „должникѣ“. Но „касательно обязанности предотвращать ущербъ (§ 254 II) потерпѣвшій разсматривается, какъ должникъ и можетъ быть привлеченъ къ отвѣту за вину тѣхъ лицъ, которыя представляютъ его въ исполненіи его обязан- ности или которыми онъ пользуется, какъ своими помощниками“.

Выраженная въ этихъ рѣшеніяхъ аргументація не могла не встрѣтить возраженій въ сферѣ ученаго міра.

Правда, распространеніе Рейхсгерихтомъ силы ссылки на § 278 на отношенія внѣдоговорныя не возбуждаетъ ни- какихъ сомнѣній ни у теоретиковъ, ни у комментаторовъ за- кона. Преобладающее мнѣніе въ теоретической литературѣ высказывается въ томъ смыслѣ, что «соотвѣтствующее при- мѣненіе § 278» относится и къ деликтнымъ правонаруше- ніямъ ¹). Но ограниченіе силы § 278 кругомъ тѣхъ слу-

чаевъ, которые предусмотрены абзацомъ вторымъ статьи 254 и мотивировка, которой Рейхсгерихъ пытается оправдать такое рестриктивное толкованіе ст. 254, вызвали открытый расколъ между ученой доктриной и юриспруденціей.

Во-первыхъ, ссылка на редакцію ст. 254 [мѣсто занимаемое ст. 278, именно,—въ концѣ абз. II] кажется явно несостоятельной, если принять во вниманіе, что ст. 254 находится въ общей части В. С. В., т. е. касается договорныхъ и внѣдоговорныхъ убытковъ. Явно недопустимо, что бы содержащаяся здѣсь ст. 278 подлежала двоякому толкованію: особо для каждой области права ¹). Если мы обратимся къ самой редакціи ст. 254, то увидимъ, что случаи ст. 254 II, по общему смыслу закона, являются, сравнительно съ ст. 254 I, менѣе тяжкими формами виновности: вѣдь, абзацъ II, вовсе не желаетъ расширить область примѣненія абзаца I, а желаетъ лишь пояснить, спеціализировать абзацъ I ²).

Несостоятельна и аналогія, проводимая между обязательственными и долговыми отношеніями.

Объ «обязательственныхъ отношеніяхъ» не можетъ быть и рѣчи въ случаяхъ ст. 254 II, такъ какъ въ области внѣдоговорной не существуетъ обязанностей, въ смыслѣ ст.

юристы (Оггтман) въ охраненіи своего добра отъ убытковъ желаютъ усмотрѣть юридическую обязанность. Но такая юридическая обязанность въ самому себѣ неявляется гражд. праву! Наконецъ, большинство юристовъ (Pribilla и др.) становятся на точку зрѣнія справедливости и толковаціи положительнаго закона.—Dr. H. Dange, о. с. 547.

278; вѣдь, одна угроза правонарушеніемъ не способна завязать долговые отношенія между сторонами, да къ тому же тѣ обязательства, о которыхъ говоритъ ст. 254, не суть правовыхъ обязанности въ техническомъ смыслѣ слова.

Рестрикативное толкованіе противорѣчить и тексту закона, говорящаго о «соотвѣтствующемъ», т. е. аналогичномъ примѣненіи. Слово «соотвѣтствующее примѣненіе» можетъ означать лишь то, что эта норма должна быть примѣнена даже если между повредителемъ и потерпѣвшимъ не существуетъ правово-договорныхъ отношеній. Фактическое отношеніе, которое возникаетъ въ внѣдоговорныхъ случаяхъ отвѣтственности между этими лицами, должно быть приравнено долговому отношенію, которое предполагаетъ ст. 278 ¹⁾.

Такимъ образомъ, господствующее мнѣніе въ литературѣ толкуетъ ст. 278 въ томъ смыслѣ, что слово «должникъ» должно быть mutatis mutandis замѣнено въ области ст. 254 словомъ «потерпѣвшій». Въ этомъ выражается цѣль закона, отсылающаго судью къ «entsprechende Anwendung» ст. 278 ²⁾.

Въ германской литературѣ мы встрѣчаемъ еще одну конструкцію, которая, хотя и не можетъ отмѣтить большого успѣха среди юристовъ—теоретиковъ, однако должна быть указана нами здѣсь, какъ интересная попытка согласовать буквальное толкованіе закона съ требованіями справедливости. Dronke ³⁾ и Cohn ⁴⁾ отрицаютъ примѣнимость § 278 въ деликтной области: вѣдь, § 278 говоритъ о «Schuldner»,

которого нѣтъ въ случаяхъ § 254 I. А, съ другой стороны, несправедливо не считаться съ виной служащихъ хозяина и въ этомъ кругу случаевъ. Вѣдь, хозяинъ можетъ быть лично виновенъ въ выборѣ или не надлежащемъ надзорѣ надъ служащими или въ плохомъ оборудованіи своего предпріятія. Какъ отвѣтчикъ, онъ отвѣтилъ бы за вину своихъ служащихъ, въ силу законной презумпціи его вины [ст. 831 В. С. В.], пока онъ не докажетъ, что «соблюдалъ необходимую въ гражданскомъ оборотѣ заботливость»; но и какъ истецъ, онъ долженъ отвѣчать за вину своихъ служащихъ, по крайней мѣрѣ въ узкихъ рамкахъ ст. 831 В. С. В., т. е. не безусловно, а съ допущеніемъ опроверженія презумпціи его виновности («Entlastungsbeweis»).

Всѣ эти нападки на консервативное ограничительное толкованіе ст. 254 и ст. 278, допускаемое Рейхсгерихтомъ, не могли не оказать своего вліянія на судебную практику, какъ самого Рейхсгерихта, такъ и низшихъ инстанцій. Въ новѣйшей своей практикѣ Рейхсгерихтъ сталъ колебаться въ двухъ направленіяхъ: 1) то допуская (хотя робко и въ скрытомъ видѣ) ст. 831 В. С. В. для случаевъ деликтной вины служащаго потерпѣвшаго. 2) то примѣняя ст. 278 (хотя съ нѣкоторыми натяжками) и въ кругѣ случаевъ ст. 254 I.

Такъ, въ рѣшеніи отъ 1-го октября 1903 г. Рейхсгерихтъ [Eis. E. XX, стр. 249] высказываетъ такое положеніе: «Für die Frage des eigenen Verschuldens der Klägerin kommt somit ...die Ueberlassung der Führung (ihres Fahrzeugs) an einen andern und die Unterwerfung unter dessen Führung... in Betracht». Этимъ рѣшеніемъ онъ приближается къ конструкціи Dronke и Cohn. Однако, положеніе Рейхсгерихта не совпадаетъ вполнѣ съ идеей § 831 В. С. В., такъ какъ онъ не довольствуется предполагаемой виной хозяина, а требуетъ доказанную вину потерпѣвшаго.

Дальше по этому пути идетъ Кельнскій Оберландге-

рихтъ. Въ рѣшенія отъ 24 іюня 1905 [Eis. E. XXIII (1907), 6] онъ прямо высказываетъ такой принципъ: «§ 831 имѣетъ примѣненіе и тогда, когда послѣдствія вины служащаго направляются противъ самого хозяина».

Эта практика, однако, продержалась не долго.

Тѣ нѣскія возраженія, которые были выставлены въ литературѣ противъ оперированія съ ст. 831 въ области ст. 254 ¹), заставили Рейхсгерихтъ искать другихъ путей.

Въ рѣшенія отъ 28 ноября 1905 г. [Bd. 62 (1906), 106] мы наталкиваемся на такое построеніе.

„Если принять въ соображеніе, что и § 254 I предполагаетъ опредѣленное [даже не представляющееся виновнымъ] поведеніе потерпѣвшаго для сохраненія части или всего иска, то соотвѣтствующее примѣненіе ст. 278 ведетъ къ признанію, что законъ, возлагая на потерпѣвшаго посредственно обязанность къ этому поведенію передъ его противникомъ, разсматриваетъ его, какъ должника и потому дѣлаетъ его отвѣтственнымъ за вину тѣхъ лицъ, которыми онъ пользуется для исполненія своей обязанности“.

Интересна мотивировка этого рѣшенія. Считая справедливымъ установленіе безусловной отвѣтственности потерпѣвшаго за его представителей и помощниковъ и въ случаяхъ § 254 I, Рейхсгерихтъ оправдываетъ распространеніе силы ст. 278 на абзацъ I ст. 254 старымъ пріемомъ: онъ подмѣчаетъ долговую связь между делинквентомъ и потерпѣвшимъ и въ случаѣ ст. 254 I [т. е. при простомъ содѣйствіи потерпѣвшаго возникновенію убытка], т. е. обсуждаетъ потерпѣвшаго, какъ должника делинквента ²).

Искусственность такого построенія бросается въ глаза, а потому нѣтъ ничего удивительнаго, что эта конструкція не привилась въ юриспруденціи ³), и въ теоретической ли-

тературѣ большого сочувствія не встрѣтила ¹). Въ новѣйшей своей практикѣ Рейхсгерихтъ стоитъ на той точкѣ зрѣнія, что § 278 примѣняется «соотвѣтственно» лишь въ случаяхъ, указанныхъ въ ст. 254 П. В. С. В. Въ этихъ только предѣлахъ можетъ быть конструирована «долговая связь» между сторонами, которая предусматривается въ ст. 278 В. С. В.

Ст. 254 предписываетъ распредѣлять убытки между сторонами въ зависимости отъ «обстоятельствъ», «въ особенности (insbesondere) отъ того, насколько вредъ былъ преимущественно причиненъ той или другой стороной».

Толкованіе этой нормы вызвало въ литературѣ три направленія. Центръ тяжести спора легъ въ истолкованіи словъ: «преимущественно причинилъ» ²). Одни авторы стоятъ на буквѣ закона и протоколовъ. Они толкуютъ «insbesondere» не въ смыслѣ примѣра—рядомъ съ другими обстоятельствами и равносильное съ ними, а какъ авторитетное указаніе на то, съ чѣмъ судья долженъ главнымъ образомъ считаться при другихъ подлежащихъ его сужденію обстоятельствахъ. Иначе говоря, согласно этому ученію ³), судья въ основу распре-

дѣленія убытковъ долженъ класть исключительно каузальный масштабъ, т. е. «чаши вѣсовъ должны клониться во вредъ тому, кто касательно обсуждаемаго убытка проявилъ большую силу содѣйствія».

Не меньшее число авторовъ высказалось въ прямо противоположномъ смыслѣ не принципъ каузальности, а принципъ виновности долженъ быть исключительнымъ и рѣшающимъ критеріемъ при распредѣленіи убытковъ. Кромѣ ссылки на традицію (Gemeines Recht), этими авторами ¹) приводятся и вѣскія практическія соображенія ²), какъ аргументы, долженствующіе отстранить ясную норму положительнаго закона.

Наконецъ, между этими двумя направленіями среднее мѣсто занимаютъ тѣ авторы ³), которые стараются примирить эти крайнія ученія на почвѣ толкованія закона. Они даютъ каузальному моменту главное, но не рѣшающее значеніе; на ряду съ нимъ скромное мѣсто даютъ, какъ дополнительному критерію, и масштабу виновности; на этотъ послѣдній, по ихъ ученію, и ссылается законъ въ словѣ «обстоятельства».

Къ какому же изъ этихъ трехъ направленій примкнула судебная практика?

Основнымъ принципомъ Рейхсгерихтъ съ перваго же

„обстоятельства“ не оправдываетъ примѣненія виновного масштабъ: Schollmeyer о. с. 43; Crowe, 49^a; Matthias, Burg. R. 315; Gottschalk, 99; Neumann, Komm. (2 Aufl) 134; Fischer—Henle, Handausgabe (4 Aufl) 137; Wendt, Arch. Pr. Bd. 87, 422; J. Luchsinger Das Verschuldungsprinzip, Zürich, 1909, стр. 140—141 (Авторъ, разсматривая вину, какъ квалифицированное причиненіе, приходитъ къ такому выводу, если конкурируетъ виновное поведеніе съ невиновнымъ, причиненіе надо искать на сторонѣ виновного поведенія, и гдѣ конкурируетъ умыселъ и небреженіе,—на сторонѣ умысла). H. Dungs, Gefährdhaftung, Gruch. Beitr. 1910, стр. 537.

для своей дѣятельности при новомъ режимѣ выставилъ слѣдующее положеніе, которому онъ въ общемъ и цѣломъ остался вѣренъ и до настоящаго времени: при распредѣленіи убытковъ рѣшающимъ моментомъ должно быть не виновное, а каузальное отношеніе, т. е. степень причиннаго дѣйствія вины каждой стороны¹⁾.

«Редакціи § 254 преслѣдуетъ цѣль не установить извѣстнаго рода зачетъ взаимной вины, а выражаетъ тотъ принципъ, что при распредѣленіи убытковъ надо въ особенности принимать въ соображеніе степень причиннаго дѣйствія вины каждой стороны»²⁾.

«Этотъ моментъ преимущественнаго причиненія съ той или другой стороны есть главный и не единственное изъ обстоятельствъ, которыми долженъ руководствоваться судья при рѣшеніи вопроса объ обязанности деликвента и размѣрѣ ея къ возмѣщенію убытковъ»³⁾.

«Если вина потерпѣвшаго перевѣщиваетъ, то отвѣтственность виновнаго отвѣтчика тѣмъ самымъ еще не исключается: ибо надо по обстоятельствамъ отдѣльнаго случая обсудить,—содѣйствовала ли та или другая сторона и въ какой мѣрѣ, возникновенію вреда»⁴⁾.

Изъ этихъ выписокъ явствуетъ, что первоначально Рейхсгерихтъ, находя себѣ могущественную поддержку въ авто-

ритетѣ авторовъ первой вышеуказанной нами категоріи, хотѣлъ быть послушнымъ исполнителемъ закона.

Надо, впрочемъ замѣтить, что, не имѣя на готовѣ гибкой каузальной теоріи, Рейхсгерихтъ скоро долженъ былъ сдать свои позиціи. Не разрывая рѣзко съ высказанными имъ положеніями, онъ приходитъ къ убѣжденію, что «вопросъ о степени взаимной каузальности въ большинствѣ случаевъ совпадаетъ съ вопросомъ о взаимной тяжести вины» ¹). Такимъ образомъ, Рейхсгерихтъ начинаетъ считаться съ степенями вины; однако «тяжесть вины принимается въ соображеніе лишь для того, чтобы опредѣлить степень причиненія» ²).

Если вина истца, въ сравненіи съ виной отвѣтчика, является совершенно незначительной, то пѣть мѣста распредѣленію убытка ³).

И наоборотъ: если вина отвѣтчика, какъ причина несчастія, отступаетъ совершенно назадъ передъ несравненно болѣе легкомысленнымъ поведеніемъ истца, то послѣднему надо отказать пѣликомъ въ искѣ ⁴).

Если же вина одной стороны, хотя и является болѣе тяжелой, чѣмъ вина другой стороны, но, какъ причина не-

счастія. не перевѣшиваетъ ее настолько, что оттѣсняетъ послѣднюю до степени незначительнаго фактора, то имѣетъ мѣсто распредѣленіе убытковъ, при чемъ судья въ дѣлѣ установленія квотъ не ограниченъ никакими условіями и руководствуется лишь своимъ свободнымъ судейскимъ усмотрѣніемъ ¹).

Не стѣсненъ судья при рѣшеніи вопроса объ отвѣтственности и размѣрѣ ея и наличностью умысла (dolus) на той и другой сторонѣ. «Норма Проекта I (§ 222) дѣйствуетъ принципіально и для случаевъ умышленнаго поврежденія» [Mot. zu E. I § 222, стр. 23—24]: умыселъ входитъ въ категорію обстоятельствъ, съ которыми лишь субсидіарно долженъ считаться судья. Однако, и доктрина ²) и съ нѣкоторыми колебаніями судебная практика ³) исключаютъ притязаніе долознаго истца, даже и въ томъ случаѣ, если и на сторонѣ противника лежитъ умыселъ ⁴), ссылаясь или на природу вещей ⁵), или на томъ соображеніи, что «возникновеніе убытка тогда вытекаетъ изъ его воли» ⁶).

И, обратно, въ случаяхъ умысла на сторонѣ повредителя неосторожное поведеніе потерпѣвшаго оставляется безъ уваженія ⁷).

Для иллюстраціи установленныхъ Рейхсгерихтомъ принциповъ приведемъ слѣдующіе казусы:

I R. G. 14 Dec. 1905. I. W. 1906/35, стр. 54 [ср. R. G. 16 Oct. 1903. I. W. 1903/32, Boll. 122; R. G. 22 Febr. 1900, Seuf. Arch. 1900/55, стр. 400]

Отвѣтчикъ—хозяинъ дома оставилъ на ночь незапертой дверь на дворъ, вопреки предписанію уголовнаго закона.

Истокъ пожелалъ въ отхожее мѣсто, и имѣсто того, что бы освѣдомиться, гдѣ онъ находится или прочитать выѣстку, пустился на поиски псаломаго мѣста, вышелъ на темный дворъ, вошелъ въ незнакомое темное помѣщеніе, произвольно предполагая, что тамъ нужникъ.

Отвѣтчикъ допустилъ легкое упущеніе (ein Versehen geringer Art); онъ, какъ причина несчастія, отступаетъ совсѣмъ на задній планъ, сравнительно съ безусловно легкомысленнымъ поведеніемъ истца. Въ искѣ отказано.

II R. G. 29 Oct. 1906 I. W. 1906/35, стр. 738—739.

Въ сѣняхъ дома въ сторонѣ имѣется незапертая дверь, ведущая въ погребъ. Истица ищетъ въ темноте парикмахерцу, открываетъ эту дверь и падаетъ внизъ. Отсутствіе освѣщенія было причинно для несчастія съ истацей. Но и на сторонѣ истицы—содѣйствующая вина: безмысленно искать парикмахерское заведеніе 8 ступенекъ, т. е. около 1. 60 метровъ надъ уровнемъ улицы. Дверь не имѣла обычной выѣстки. Она открыла дверь, увидала темноту; при малѣйшемъ соображеніи она должна была сказать себѣ, что здѣсь нѣтъ парикмахерскаго заведенія. Вмѣсто этого, она слѣпно вступила въ темное, незнакомое ей помѣщеніе. „Сравнительно съ этимъ недостаткомъ самой обыденной осторожности, вина отвѣтчика является касательно ся причиннаго значенія, какъ ничтожная величина въ созданіи несчастія“. Въ искѣ отказано.

III. R. G. 17 Sept. 1906 I. W. 1906/35, стр. 680—681.

Кто въ темноте спускается по неосвѣщенной лѣстницѣ, долженъ идти осторожно и не долженъ полагаться на то, что всѣ ступеньки пройдены. Если истецъ ощупью не убѣдился въ послѣднемъ, эта неосторожность есть содѣйствующая причина несчастія. Лежащая на каждой сторонѣ неосмотрительность сама по себѣ не рѣшающа: лишь ихъ соотвѣтное дѣйствіе вызвало наступившія печальныя послѣдствія. Убытки распредѣлены между хозяиномъ дома и потерпѣвшимъ пополнимъ.

IV. R. G. 16 Інні 1904 I. W. 1904, 33, стр. 449.

Отвѣтчикъ совершилъ culpa lata: не огородилъ и не освѣтилъ канавы, вырытой близъ самаго входа и не устроилъ перехода въ Отель. Вина его болѣе тяжела и въ ней надо видѣть преимущественную причину наступившаго вреда. Потерявшій неостороженъ тѣмъ, что спотыкнулся еще на лѣстницѣ и, скатившись внизъ, попалъ въ канаву. Взвѣшиваніе причинной силы взаимной вины сторонъ въ созданіи выросшаго вреда приводить къ такому распредѣленію убытковъ: 2/3 убытка несетъ отвѣтчикъ, 1/3 несетъ истекъ.

Тѣмъ случаямъ, когда отвѣтчикъ отвѣчаетъ по общему принципу изъ вины, и его отвѣтственность умѣряется виной же самого потерявшаго, соотвѣтствуютъ тѣ случаи, когда отвѣтственность отвѣтчика основана на принципъ угроженія [«Gefährdungsprinzip»]. Въ послѣднемъ случаѣ отвѣтственность его должна быть умѣрена на основаніи тождественнаго принципа: «Selbstgefährdung des Beschädigten» 1).

Напр. отвѣтчикъ, какъ держатель животнаго—привлеченъ къ отвѣту за дѣйствія его животнаго, причинившаго убытокъ истцу (§ 833 В. G. В.). Но истекъ—самъ держатель животнаго, и получаетъ вредъ не непосредственно отъ чужаго животнаго, а отъ своего животнаго, движеніе котораго было опредѣлено поведеніемъ животнаго отвѣтчика. Въ такомъ случаѣ мы имѣемъ «самоугроженіе» потерявшаго, въ его свойствѣ держателя животнаго. И этотъ моментъ долженъ влиять на отвѣтственность его противника—держателя животнаго, отвѣчающаго, въ свою очередь, на основаніи принципа угроженія.

Однако, возраженіе отвѣтчика, что истекъ, какъ держатель животнаго, долженъ нести часть убытковъ, должно быть

отброшено, если отвѣтчикъ опредѣлилъ поведеніе животнаго истца виновнымъ образомъ ¹).

Это построеніе очевидно заимствовано Рейхсгерихтомъ съ нѣкоторыми модификаціями у Кгückmann'a ²). Изложенію его теоріи ³) и общей критикѣ ея мы посвятили нѣсколько страницъ въ т. I [стр. 53—58]. Болѣе обстоятельный критическій анализъ сюда относящихся рѣшеній Рейхсгерихта читатель найдетъ ниже въ § 8.

Вышеположенное показываетъ намъ, что неразрѣшенный въ теоріи споръ—является ли рѣшающимъ моментомъ виновность или моментъ причиненія, или же рядомъ съ взвѣшиваніемъ взаимнаго причиненія надо соображаться со степенью взаимной вины,—судебной практикой разрѣшенъ совершенно самостоятельно. Рейхсгерихтъ считается принципіально съ моментомъ виновности, но не какъ съ самостоятельнымъ принципомъ, а какъ со средствомъ для опредѣленія степени причиненія, при чемъ взвѣшиваніе взаимной виновной каузальности ведетъ не къ исключенію отвѣтственности, а—къ распредѣленію убытка, т. е. ограниченію объема отвѣтственности, каковая отвѣтственность можетъ быть сведена до нуля, если каузальность поведенія деликвента оттѣняется каузальностью поведенія потерпѣвшаго совершенно на задній планъ.

Такимъ образомъ, Рейхсгерихтъ «преимущественно при-

чинить» понимаетъ, какъ «причиненъ черезъ преимущественную вину». Въ преимущественной винѣ онъ видитъ преимущественную причину.

Никакіе другіе моменты,— какъ то степень имущественной состоятельности, соціальное положеніе сторонъ и т. п. неизвѣстны нѣмецкой юриспруденціи.

Справедливы ли и правильны ли теоретически основныя понятія, отъ которыхъ исходитъ Рейхсгерихъ, вѣрны ли съ точки зрѣнія толкованія положительнаго закона его выводы?— отвѣтить на эти вопросы мы постараемся ниже въ § 9.

Ст. 254 въ обоихъ своихъ абзацахъ говоритъ лишь о «той или другой сторонѣ»; подъ этими словами законъ разумѣетъ непосредственныхъ соучастниковъ въ созданіи вреда. Однако, не подлежитъ никакому спору, что принципъ, выраженный въ ст. 254, долженъ быть обобщенъ въ томъ смыслѣ, что и невиновный истецъ долженъ терпѣть умаленіе своихъ притязаній при наличности условій, предусмотренныхъ ст. 254, и въ томъ случаѣ, когда онъ является лишь посредственно потерпѣвшимъ, содѣйствіе же наступленію вреда исходило отъ вины непосредственно пострадавшаго. Что бы устранить всякое сомнѣніе ¹), законодательъ нашелъ, однако, болѣе осторожнымъ включить это правило въ само удо-женіе. Ст. 846 гласитъ: «Если въ случаяхъ, преду-смотрѣнныхъ ст. 844 и 845, наступленію вреда, понесеннаго третьимъ лицомъ, спосо-ствовала вина потерпѣвшаго, то на притя-заніе третья и лица распространяются пра-вила ст. 254».

Не можетъ быть никакого сомнѣнія, что подъ «виной потерпѣвшаго» здѣсь разумѣется самовина въ смыслѣ ст. 254 ¹).

Это правило не можетъ вызвать никакихъ новыхъ недоумѣній. Въ самомъ дѣлѣ, въ ст. 846 мѣняется только личность истца. Истецъ проситъ не какъ непосредственно пострадавшій, и не какъ представитель непосредственно потерпѣвшаго, а въ силу собственнаго права.

Эти три позиціи отождествлены съ точки зрѣнія вызываемаго ими правового эффекта, такъ какъ они объединяются одной общей идеей: законодательъ центръ тяжести кладетъ не въ интересѣ того или другого потерпѣвшаго, обсуждаемаго въ моментъ предъявленія иска;—онъ возвращается къ моменту учиненія первоначальнаго предопознаго событія, чтобы изслѣдовать,—какія силы создали это событіе.

Съ точки зрѣнія этой конструкціи, третье лицо, ищущее въ силу своего права, должно терпѣть возраженіе самовины въ томъ же объемѣ, въ какомъ подлежалъ бы этому возраженію и непосредственно виновный пострадавшій ²).

Ст. 833 В. С. В. постановляетъ: «если животное лишитъ жизни человѣка, или причинитъ ему тѣлесное поврежденіе или разстройство здоровья, или повредитъ какую либо вещь, то лицо, которое держитъ животное, обязано возмѣстить потерпѣвшему причиненный этимъ ущербъ.

Обязанность возмѣщенія не наступаетъ, если убытокъ причиненъ домашнимъ животнымъ, которое назначено служить держателю

животнаго въ его промыслѣ, промышленной дѣятельности или пропитаніи при условіи, что или держатель животнаго при надзорѣ за животнымъ соблюдъ требуемую въ оборотѣ заботливость, или убытокъ возникъ бы и при примѣненіи этой заботливости».

Матеріалы молчатъ объ основаніи столь необычно тяжелой отвѣтственности. Но едва-ли можетъ быть сомнѣніе въ томъ, что ст. 833 есть выраженіе «Gefährdungsprinzip»¹⁾: тотъ отвѣчаетъ за вредъ, кто владѣетъ опаснымъ объектомъ въ своемъ интересѣ, къ своей пользѣ и своему удовольствію. Отвѣтственность, такимъ образомъ, базируется не на идеѣ голаго причиненія, а на идеѣ держанія опасной вещи.

Абзацъ II ст. 833 былъ созданъ закономъ 30 мая 1908 года. Онъ смягчаетъ отвѣтственность держателей полезныхъ въ хозяйствѣ животныхъ: такой держатель можетъ экскультировать себя ссылкой на свою невиновность. Прочіе держатели такой льготой не пользуются: они отвѣчаютъ безусловно за всякій вредъ, причиненный ихъ животнымъ.

Эта отвѣтственность не исключается тѣмъ, что движеніе животнаго было не единственной причиной вреда. Въ самомъ дѣлѣ, ст. 833 не говоритъ, что поврежденіе должно быть причинено исключительно животнымъ. Наоборотъ, примѣненіе въ области ст. 833 статьи 254¹⁾, положительно признающей общую допустимость множества причинъ одного и того же поврежденія, указываетъ на то, что держатель животнаго долженъ отвѣчать, согласно ст. 833 и тогда, когда животное было лишь одной или причинъ поврежденія.

Хотя основой отвѣтственности изъ ст. 833 является человѣческое дѣяніе—держаніе животнаго,—однако условіемъ

отвѣтственности законъ выставляетъ поведеніе самого животнаго, которое должно быть причиной созданнаго вреда.

Что бы считать животное за причину вреда надо наличность произвольно движенія [willkürliche Handlung] животнаго ¹⁾. Когда это имѣетъ мѣсто можно опредѣлить съ негативной точки зрѣнія: если животное проявило свою силу подъ вліяніемъ внѣшнихъ воздѣйствій, то вредъ не можетъ быть признанъ причиненнымъ животнымъ.

Конечно, не всякое внѣшнее возбужденіе, которое вызываетъ то или другое движеніе животнаго, способно исключить его каузальность. Надо найти извѣстное ограниченіе и опредѣлить степень этого воздѣйствія ²⁾, что бы имѣть возможность судить о томъ, можетъ ли считаться данное лицо пострадавшимъ въ правовомъ смыслѣ черезъ данное животное.

На этотъ вопросъ Рейхсгерихтъ даетъ такой отвѣтъ: «не можетъ быть рѣчи о произвольномъ актѣ животнаго, если какое либо внѣшнее событіе воздѣйствуетъ на тѣло или на психику животнаго съ такой силой, которой животное данной породы по физіологическимъ законамъ не можетъ противостоять» ³⁾.

Въ другомъ рѣшеніи ⁴⁾ Рейхсгерихтъ выражается такъ: «если одно животное воздѣйствовало на другое животное съ механической или непреодолимой психической силой, то мы должны исключить изъ каузальной серіи поведеніе второго

животнаго»... «Лишь если воздѣйствіе на инстинктъ другого животнаго достаточно сильно, что бы вызывать по обычному теченію вещей и по природѣ даннаго рода животнаго съ извѣстнымъ вѣроятіемъ опредѣленное поведеніе послѣдняго, можетъ быть рѣчь о томъ, что вредоносный результатъ созданъ черезъ первоначально активно дѣйствующее животное».

Если, напр. кто либо науськиваетъ вполнѣ смирную собаку столь долго, пока она не набрасывается на чужого человѣка или животное, то собака является здѣсь просто орудіемъ лица. Если же собака по своей природѣ—кусака и считаетъ самое невинное движеніе хозяина за науськиваніе на человѣка или животное и набрасывается на нихъ, она—причина наступившаго вреда ¹).

Однако, Рейхсгерихтъ расширяетъ свое понятіе «непреодолимаго воздѣйствія», и уже съ первыхъ годовъ дѣйствія В. С. В. подводитъ подъ это понятіе всякое движеніе животнаго, не обязанное его иниціативѣ.

Если, напр. животное повиновалось лишь приказанію хозяина или возжѣ кучера,—надо разсматривать животное лишь какъ орудіе (Werkzeug) въ рукахъ человѣка, причиной же возникшаго вреда—самого человѣка, неосторожно правившаго животнымъ ²).

Такимъ образомъ, примѣненіе ст. 833 В. С. В. обусловлено тѣмъ, что причиной вреда является движеніе животнаго; животное же можетъ разсматриваться, какъ причина

вреда лишь при томъ условіи, что оно проявило собственную инициативу при совершеніи даннаго движенія. Конечно, это движеніе можетъ быть обязано воздѣйствію извнѣ, но разъ это воздѣйствіе не таково, что животное данной породы не можетъ не реагировать на него, то причиненіе вреда будетъ лежать въ дѣйствіи животнаго.

Такъ, было рѣшено: R. G., Bd. 61, ст. 316: Истецъ подскользнулся на деревянной лѣстницѣ и скатился внизъ. Передъ лѣстницей стояла повозка отвѣтчика. Истецъ упалъ подъ переднія колеса экипажа подъ заднія ноги лошадей. Эти встали на дыбы и сломали ему нѣсколько реберъ. Здѣсь—произвольное движеніе животныхъ, ибо они 1) не слѣдовали возжѣ кучера и 2) не двинулись подъ вліяніемъ непреодолимаго принужденія; разъ ни того, ни другого нѣтъ, мы имѣемъ произвольное самостоятельное движеніе животныхъ.

Таковы—основныя положенія, въ которыхъ могутъ быть выражены общія условія отвѣтственности держателя животнаго за вредъ, причиненный самъ животнымъ.

На установленіе этой отвѣтственности, равно какъ и на размѣръ ея вліяетъ изъ постороннихъ силъ лишь ¹) одно обстоятельство: собственная вина потерпѣвшаго.

Тамъ, гдѣ вина пострадавшаго—исключительная причина поврежденія, уже по общимъ принципамъ о причиненной связи не можетъ быть рѣчи объ отвѣтственности держателя животнаго ²).

На эту исключительность причины указываетъ та обстановка событія, въ которой отвѣтчикъ, не только не виновенъ въ совершившемся, но—даже болѣе—принялъ всѣ мѣры къ тому, что бы обезвредить опасныя свойства животнаго ³).

На такой случай было указано въ пленарномъ засѣданіи Рейхстага: кто либо, несмотря на плакату, вывѣщенную у калитки двора: «остерегайтесь собакъ!», «безъ звонка не входить!» и т. п. самовольно входить во дворъ, и здѣсь искусанъ собакой ¹).

Судебная практика въ этихъ случаяхъ отрицаетъ отвѣтственность держателя животнаго, оправдывая свои рѣшенія тѣмъ, что на сторонѣ потерпѣвшаго преимущественная и грубая вина ²).

Но это исключеніе отвѣтственности не имѣетъ мѣста безусловно во всѣхъ тѣхъ случаяхъ, когда несчастіе не было возможно безъ виновнаго поведенія потерпѣвшаго. Принятіе въ соображеніе «всѣхъ обстоятельствъ» указываетъ на то, что, при примѣненіи ст. 254, часть убытка, даже при винѣ истца, должна быть отнесена къ опасности животнаго ³).

Поэтому, если на сторонѣ держателя животнаго мѣстъ вины, вина на сторонѣ пострадавшаго имѣетъ значеніе момента, въ принципѣ способнаго лишь понизить и звѣтительно свести къ нулю отвѣтственность делинквента; при этомъ мѣра вины на сторонѣ истца имѣетъ значеніе для опредѣленія размѣра отвѣтственности держателя животнаго ⁴).

Такъ, было рѣшено: R. G. Bd. 51, стр. 275: 15-ти лѣтній сынъ истца приблизился къ лошади сзади съ охапкой сѣна. Лошадь брыкнула и ранила его. Искъ его не исключенъ цѣликомъ, но степень его неосторожности была принята во вниманіе для умѣренія отвѣтственности держателя животнаго.

R. G. 11 Oct. 1906, I. W. 1906/35, стр. 739—740. Истекъ прошелъ близъ морды лошади, которая вскинула головой и ранила его въ голову. Искъ отвергнуть въ большей его части.

«Потерпѣвшій безъ нужды проходилъ мимо чужой лошади такъ близко, что онъ подвергъ себя опасности движенія лошади. Хотя его вина не является настолько преимущественной (überwiegend) при созданіи несчастія, что тѣмъ самымъ всякое притязаніе на возмѣщеніе убытковъ устранено, однако, его неосторожность настолько груба, что несчастіе главнымъ образомъ должно быть отнесено къ ней».

Если потерпѣвшій терпитъ увѣчіе отъ своего же животнаго, напуганнаго чужимъ животнымъ, то держатель этого послѣдняго животнаго отвѣчаетъ лишь въ извѣстной части: убытокъ долженъ быть распредѣленъ въ отношеніи содѣйствія обоихъ животныхъ.

При этомъ, судебная практика обосновываетъ этотъ «зачетъ взаимныхъ казуальностей» или примѣненіемъ по аналогіи ст. 840 В. G. В. [въ силу этой статьи п. III «если, наряду съ лицомъ, обязаннымъ возмѣстить вредъ, на основаніи ст. 833—838, за этотъ вредъ отвѣчаетъ еще третье лицо, то, въ отношеніи ихъ другъ къ другу, признается отвѣтственнымъ только то третье лицо»] ¹) или идеей отвѣтственности потерпѣвшаго за дѣйствія своего животнаго [ср. теорію «doppelte Gefährdung»] ²) или, наконецъ, фикціей вины потерпѣвшаго, какъ держателя животнаго ³).

Такъ, было рѣшено:

O. L. G. Hamburg, 22 Mai 1906. Истица мирно

дожила коровъ въ закутѣ, какъ вдругъ кошка, принадлежащая истицѣ, преслѣдуемая собакой отвѣтчика, влетаетъ въ коровникъ подъ ноги коровамъ. Это вызвало испугъ коровъ; та, которая довлась, брыкнула и нанесла поврежденіе истицѣ. Искъ предъявленъ къ держателю собаки.

О. Л. Б. призналъ причинную связь между поврежденіемъ и движеніемъ, исходящимъ отъ трехъ животныхъ.

Испугъ коровы объясняется шорохомъ вбѣжавшей кошки, а поведеніе кошки объясняется поведеніемъ собаки. Поведеніе каждаго животнаго образуетъ особую причину, совокупность этихъ причинъ и вызвало вмѣстѣ поврежденіе. Отвѣтственность должна быть разложена по количеству участвовавшихъ животныхъ. Если бы всѣ три животныя принадлежали разнымъ лицамъ, то отвѣтчикъ безъ сомнѣнія несъ бы лишь ¹/₃ убытка. Тоже должно быть и въ данномъ случаѣ. «Не подлежитъ никакому сомнѣнію, что и въ лицѣ истца, который является держателемъ коровы и кошки, совпадаютъ условія отвѣтственности изъ § 833»... «Такъ какъ истецъ является держателемъ двухъ, а отвѣтчикъ—одного изъ нанесшихъ вредъ животныхъ, то истецъ долженъ возмѣстить ²/₃, а отвѣтчикъ—¹/₃ убытка».

R. G. 5 März 1906. Gruch. Beitr. 50, стр. 973:

25 февраля 1904 г. истецъ велъ корову по дорогѣ въ Бютлингъ. Передъ домомъ отвѣтчика онъ остановился и вступилъ съ нимъ въ разговоръ. Въ это время изъ сада выскакиваетъ большая собака отвѣтчика и бросается на корову. До этого момента спокойно стоящая корова въ испугѣ бросается въ сторону. Истецъ держитъ ее за веревку, падаетъ, тащится коровой и получаетъ увѣчіе. Собака нѣкоторое время преслѣдуетъ корову. Истецъ требуетъ отъ отвѣтчика возмѣщенія убытковъ.

Рейхсгерихъ присудилъ часть убытковъ, при чемъ разсуждалъ такъ: недостаточно принять каузальное поведеніе перваго животнаго и тогда, когда оно дало второму живот-

ному лишь поводъ или побужденіе къ такому произвольному движенію, которое является непосредственно вредоноснымъ. Въ данномъ случаѣ фактическія обстоятельства дѣла указываютъ на то, что поведеніе, какъ собаки, такъ и коровы каузально для увѣчія истца, а потому надо обсудить—не примѣнимы ли здѣсь по аналогіи ст. 840 и ст. 426 В. С. В. [солидарная отвѣтственность содолжниковъ], и т. к. истецъ изувѣченъ своимъ животнымъ, присудить лишь часть убытковъ.

Но, кромѣ того, мы должны примѣнить здѣсь ст. 254 В. С. В. Разумный человѣкъ попытался бы удержать корову за веревку, но при неуспѣхѣ онъ выпустилъ бы ее на свободу, такъ какъ изъ обстоятельствъ дѣла явствуетъ, что корова свернула на полевую дорогу, гдѣ она не была опасна для прохожихъ и легко могла быть поймана. Въ поведеніи истца (онъ держался за веревку послѣ того, какъ упалъ) мы должны видѣть собственную содѣйствующую его вину.

R. G. L. W. 37. 40 [ср. R. G. 21 Nov. 1907, Bd. 67, 120].

Собака отвѣтчика съ лаемъ бросается на лошадь проѣзжавшаго мимо двора отвѣтчика истца, лошадь понесла и причинила искомый убытокъ. Истецъ, проѣзжая на своей лошади мимо двора отвѣтчика «gefährdete sich selber durch Benutzung seines eigenen Pferdes»; но, кромѣ того, и хозяинъ собаки «gefährdet ihn durch seinen Hund». Поэтому, здѣсь—«doppelte Gefährdung» черезъ сбояхъ животныхъ, а отсюда—дѣленіе убытка пополамъ между сторонами.

Однако, этотъ принципъ [«doppelte Gefährdung»] не имѣетъ мѣста, если или истецъ или отвѣтчикъ виновнымъ образомъ причинилъ (односторонне) убытокъ. Въ этихъ случаяхъ вся отвѣтственность нѣликомъ падаетъ на виновную сторону.

O. L. G. IX, 44: A, обгоняетъ повозку B. Лошадь B брыкается на лошадь A; эта пугается, понесла и причинила

вредъ. Искъ А не уваженъ. О. L. G. нашелъ вину А въ томъ, что онъ хотѣлъ обогнать В., хотя замѣтилъ безпокойство лошади В., а своихъ лошадей онъ не держалъ крѣпко.

R. G. 22 März. 1909. Eis. E. XXVI (1910), стр. 157. Отвѣтчикъ былъ присужденъ къ полному возмѣщенію убытковъ, потому что онъ на мотоциклеткѣ, не умѣряя хода и безъ сигналовъ приблизился сзади къ повозкѣ истицы. Лошадь испугалась, понесла и истица, упавъ на землю, получила увѣчь. Отвѣтчикъ виновнымъ образомъ вызвалъ испугъ лошади. Здѣсь умѣстно примѣнить § 840, III В. G. В., въ которомъ говорится, что если рядомъ съ лицомъ, отвѣчающимъ по § 833, можетъ быть привлечено еще къ отвѣту и третье лицо, то въ ихъ внутреннихъ отношеніяхъ другъ къ другу единственно обязаннымъ является это третье лицо... Такъ какъ здѣсь на одной сторонѣ—«Gefährdungshaftung», а на другой сторонѣ—вина, то авторъ вины, въ силу выраженнаго принципа и долженъ нести одинъ весь убытокъ.

Несостоятельность ученія Рейхсгерихта о деликтоспособности. Въ т. I, ч. II, гл. I, § 3 мы доказали, что и съ теоретической точки зрѣнія и съ точки зрѣнія германскаго положительнаго законодательства, субъективное содержаніе понятія вины исчерпывается наличностью «естественной волеспособности» (свободной иниціативы дѣйствія) лица; всѣ же дальнѣйшія предположенія свободы воли и зрѣлости разума, установленныя положительнымъ закономъ, какъ условія гр. отвѣтственности, не имѣютъ ничего общаго съ понятіемъ вины, а вхо-

дять въ содержаніе самостоятельнаго понятія деликтоспособности ¹⁾.

Если понятіе вины мы должны обсуждать независимо отъ тѣхъ или другихъ вызываемыхъ ею правовыхъ послѣдствій, то и акты небреженія и умысла мы должны толковать независимо отъ всякой идеи отвѣтственности.

На прямо противоположную точку зрѣнія становится нѣмецкая юриспруденція.

Понятіе вины—единое для деликвента и потерпѣвшаго—охватываетъ, по ученію Рейхсгерихта, и условія деликтоспособности; деликтоспособность предполагаетъ въ деликвентѣ разумѣніе, необходимое для сознанія своей отвѣтственности, а въ потерпѣвшемъ—разумѣніе, необходимое для познанія опасности, которой подвергаетъ себя малолѣтній своимъ дѣяніемъ (оба эти психологическія состоянія—де—тождественны!). Въ новѣйшей же практикѣ, Рейхсгерихтъ, какъ мы видѣли, идетъ еще дальше, и привлекаетъ юность потерпѣвшаго не только для разрѣшенія въ ту или другую сторону вопроса о наличности вмѣняемости, но и для установленія степени этой вмѣняемости и для соизмѣренія съ ней отвѣтственности потерпѣвшаго.

Несостоятельность смѣшенія понятій «вины» и «вмѣняемости» доказана нами въ т. I. ч. II, гл. I, § 3.

Посмотримъ теперь—насколько состоятельно утверждаемое Рейхсгерихтомъ тождество понятій: сознанія отвѣтственности и сознанія опасности.

Здѣсь мы наталкиваемся на характерное явленіе. Самъ Рейхсгерихтъ, обсуждая тотъ же вопросъ, примѣнительно къ отвѣтственности деликвента, не исчерпываетъ сознанія отвѣтственности сознаніемъ опасности дѣянія.

R. G. 5 Dec. 1902. I. W. 1903/3 [Beil. стр. 25]: Ср. R. G.

3 Febr. 1902, Ent. 1903, стр. 30]: „Познаніе отвѣтственности не исчерпывается ни сознаніемъ неправды, т. е. неправомѣрности вторженія въ чужую правовую сферу, ни сознаніемъ опаснаго свойства дѣянія; оно предполагаетъ, кромѣ того, пониманіе обязанности отвѣчать за послѣдствія дѣянія“.

Итакъ, разъ дѣло идетъ объ отвѣтственности делинквента за вредъ, причиненный третьему лицу, Рейхсгерихтъ самъ различаетъ субъективные моменты, необходимые для сознанія отвѣтственности и сознанія фактическаго значенія акта. Но разъ это такъ, то отождествлять эти моменты, въ видѣ принципа, разъ дѣло идетъ объ отвѣтственности потерпѣвшаго, вполнѣ произвольно и непослѣдовательно! Наконецъ, изъ того, что эти моменты совпадаютъ, вовсе, не слѣдуетъ, что ст. 827 примѣнима въ ст. 254. Между первымъ и вторымъ утвержденіемъ нѣтъ никакого моста, соединяющаго оба положенія логической связью! Непослѣдователенъ Рейхсгерихтъ и въ другомъ отношеніи. Съ одной стороны, онъ настойчиво проводить ту идею, что виновный потерпѣвшій—такой же делинквентъ передъ его противникомъ—отвѣтчикомъ, какъ этотъ послѣдній передъ нимъ: этой идеей и оправдывается тотъ выводъ, что поведеніе потерпѣвшаго съ объективной и субъективной точекъ зрѣнія должно обсуждаться такъ же, какъ и поведеніе лица, отвѣтственнаго за убытки.

Но, съ другой стороны, Рейхсгерихтъ, въ противорѣчіе съ своей же конструкціей, допускаетъ вліяніе на степень вины потерпѣвшаго такихъ моментовъ, которые явно непримѣнны при сужденіи о размѣрѣ отвѣтственности делинквента: именно, большую или меньшую степень зрѣлость дѣятеля. Ст. 827—828 В. G. В. даютъ матеріалъ для сужденія о томъ—есть ли или пѣть вмѣненіе, но онѣ не даютъ мѣста установленію пониженнаго вмѣненія. Если бы приведенная выше разсужденія Рейхсгерихта были правильны, то они должны быть примѣнены, не только при самовинѣ

(§ 254), но и при вине (§ 823). Но законъ не даетъ ни малѣйшей опоры для соизмѣренія отвѣтственности степенью разумѣнія!

Несостоятельна и сама аргументація Рейхсгерихта для опрацанія соизмѣренія виновности со степенью сознанія лица. Рейхсгерихтъ утверждаетъ, что масштабъ § 276 В. G. В. (требуемая въ оборотѣ заботливость) есть нормальная мѣра для «ordentlicher Mensch», а потому—де—этотъ масштабъ не примѣнимъ къ дѣтямъ, которыя [это вытекаетъ изъ разсужденій R. G.'а!] не являются «ordentliche Menschen»!

Не говоря уже о бросающейся въ глаза нелогичности такого разсужденія ¹), мы должны обратить вниманіе на то, что по ученію самого же Рейхсгерихта ²), § 276 В. G. В. дозволяетъ при установленіи требуемой заботливости принимать въ соображеніе различіе отдѣльныхъ группъ людей, но отнюдь не индивидуальность отдѣльнаго человѣка ³).

Несогласованность въ построеніи ямы потерпѣвшаго на базѣ доброй вѣры.

ли бы онъ не имѣлъ лица, обязаннаго къ возмѣщенію убытковъ.

Намъ кажется, что усиленное подчеркиваніе доброй вѣры, какъ основы правовой обязанности потерпѣвшаго, несовместимо съ крайнимъ объективированіемъ масштаба самовины. Конечно, потерпѣвшій долженъ вести себя разумно, и не въ правѣ ссылаться на свойственную ему небрежность и халатность въ своихъ собственныхъ дѣлахъ.

Но, съ другой стороны, неоспоримо, что требованіямъ доброй вѣры не отвѣчаетъ строго объективный масштабъ Рейхсгерихта. Въ самомъ дѣлѣ, «добрая вѣра» не повелѣваетъ, что бы потерпѣвшій въ чужихъ интересахъ дѣйствовалъ болѣе рачительно, чѣмъ онъ дѣйствуетъ обычно въ своихъ интересахъ. Поэтому, болѣе согласно съ справедливостью класть въ основу нашего сужденія субъективный масштабъ и лишь то объявлять правовой обязанностью, что самъ потерпѣвшій разумно сдѣлалъ бы при другихъ обстоятельствахъ ¹).

Приведенный выше казусь R. G. 2 Ian. 1905. (стр. 201) лучше всего показываетъ къ какимъ несправедливымъ выводамъ приводитъ одностороннее подчеркиваніе «требованій оборота»; намъ кажется, что не можетъ быть спора въ томъ, что несчастная г-жа Р. нисколько не погрѣшила противъ «доброй вѣры» своимъ поведеніемъ; примѣненіе субъективнаго масштаба не привело бы къ полному отказу въ искѣ неопытной путешественницы.

Критика кон-струнціи зачета вины, какъ за-чета двухъ де-ликтовъ. Намъ кажется абсурднымъ конструировать «зачетъ вины» по принципу зачета двухъ де-ликтовъ. Рейхсгерихтъ, какъ мы видѣли выше, именно, такъ и смотритъ на это правоотношеніе: деликквентъ отвѣчаетъ передъ потерпѣвшимъ за правонару-шеніе, потерпѣвшій отвѣчаетъ передъ деликквентомъ за упущеніе. Вставши на такую позицію, Рейхсгерихтъ послѣ-довательно долженъ былъ разсматривать сквозь призму двухъ деликтовъ и тѣ случаи, когда потерпѣвшій страдаетъ непо-средственно отъ какой либо части своей правовой сферы, но несчастіе вызвано чужой дѣятельностью.

Такъ и поступаетъ Рейхсгерихтъ въ случаяхъ законной отвѣтственности; см., напр. приведенное выше рѣшеніе Рейхс-герихта отъ 21 ноября 1907 года. Если вредъ непосред-ственно причиненъ потерпѣвшему его животнымъ, но это животное было побуждено къ этому движеніемъ чужого жи-вотнаго, то Рейхсгерихтъ усматриваетъ и здѣсь случай § 254: «истецъ, какъ держатель животнаго, отвѣчаетъ за из-вѣстную часть понесеннаго убытка по § 254 I В. G. В.».

Послѣднее рѣшеніе мы можемъ разсматривать, какъ лучшее средство опроверженія (reductio ad absurdum) са-мой конструкціи, выработанной Рейхсгерихтомъ.

Въ самомъ дѣлѣ, помимо того, что конструкція Рейхо-

герихта не соотвѣтствуетъ общему смыслу закона ¹), она покоится на соображеніяхъ, идущихъ въ разрѣзъ съ установившимися въ наукѣ права понятіями: понятіями активнаго вторженія въ чужую правовую сферу и страданія отъ этого вторженія. Лишь въ первомъ случаѣ можетъ итти рѣчь объ отвѣтственности. Отвѣчаютъ не за существованіе вещи (зданія, ж. д.) или животнаго, а за причиненный этими предметами убытокъ третьему лицу.

Не трудно довести ad absurdum точку зрѣнія Рейхсгерихта. Предположимъ, что въ результатѣ правонарушенія терпитъ поврежденіе зданіе или какой нибудь предметъ изъ подвижнаго состава ж. дороги. Собственникъ зданія и ж. дороги отвѣчаетъ за несчастія, причиненный обваломъ зданія или ж.-д. катастрофой. Но развѣ можно серьезно утверждать, что и въ этихъ случаяхъ отвѣтственность за убытокъ должна быть раздѣлена между правонарушителемъ и потерпѣвшимъ, потому, де, что послѣдній отвѣчаетъ e lege за вредъ, причиненный разрушеніемъ зданія или ж. д. несчастіемъ? Эта точка зрѣнія ведетъ къ выставленію совсѣмъ новаго въ наукѣ права понятія—отвѣтственности не передъ кѣмъ либо, а—за что либо, т. е. ведетъ къ непризнанію того основного въ наукѣ права принципа, что отвѣтственность обусловлена наличностью третьяго страдательнаго субъекта.

Критика ограничительнаго толкованія ст. 278 въ ст. 254. Рейхсгерихтъ ограничиваетъ силу § 278 кругомъ случаевъ, предусмотренныхъ въ абз. II ст. 254. Вопіющая несправедливость, къ которой приводитъ подобное толкованіе заставило нѣкоторыя судебныя мѣста, какъ мы видѣли выше, привлечь на помощь идею § 831: потерпѣвшій (хозяинъ) отвѣчаетъ, если не безусловно (какъ по § 278), то, по крайней мѣрѣ,

поскольку не докажетъ свою невиновность in inspiciendo, in eligendo и т. п.

Эта конструкція не пользуется особымъ авторитетомъ ни въ юриспруденціи, ни въ доктринѣ, а потому мы ограничимся здѣсь парой словъ, чтобы устранить ее de plano съ пути. На самомъ дѣлѣ, на сторонѣ «bestellten Person» можетъ лежать грубая вина или даже умыселъ, но хозяинъ («Geschäftsherr»)—отвѣтчикъ предполагается [съ т. з. § 831] виновнымъ лишь въ плохомъ выборѣ или надзорѣ, но отнюдь не въ учиненіи того недозволеннаго дѣянія, которое учинено этимъ служащимъ ¹⁾.

Для квалификаціи виновности отвѣтственнаго хозяина по § 831, важна упречность его воли, а не воли его представителя. Послѣдній можетъ быть—in dolo, но это не означаетъ, что и хозяинъ—in dolo.

Примѣняя этотъ принципъ въ области § 254, мы находимъ, что представитель (помощникъ, слуга) потерпѣвшаго можетъ быть in dolo, но его dolus, съ точки зрѣнія § 831, не можетъ быть представленъ къ зачету противъ притязанія хозяина, даже виновнаго въ выборѣ прислуги! Несправедливость этого вывода показываетъ намъ съ убѣдительностью, что ст. 831 не способна дать всегда и безусловно справедливыя рѣшенія.

Самъ Рейхсгерихтъ не находитъ возможнымъ примѣнять § 831 въ области § 254. Но онъ идетъ дальше и вообще во всѣхъ случаяхъ примѣненія § 254 I не считается съ виной представителей потерпѣвшаго: ст. 278 ограничивается

имъ кругомъ случаевъ, предусмотренныхъ въ абз. II ст. 254.

Какъ мы видѣли, его аргументація сводится къ тому, что: во—1)-хъ, ст. 831 В. С. В. здѣсь непримѣнима, такъ какъ она предусматриваетъ случай примѣненія вреда слугой третьему лицу, а не самому хозяину. Во—2)-хъ, если въ области статьи 254 можетъ идти рѣчь лишь объ ст. 278, то эта норма примѣнима лишь въ абз. II, а не въ абз. I, такъ какъ при примѣненіи ст. 278 къ потерпѣвшему мы установили бы неравенство между делинквентомъ [который въ правѣ по ст. 831 оспаривать презумпцію виновности] и потерпѣвшимъ [ст. 278 не допускаетъ этого оспариванія].

Съ первымъ положеніемъ мы согласны, хотя не можемъ не указать на то, что въ устахъ Рейхсгерихта этотъ аргументъ звучитъ фальшиво. Въ самомъ дѣлѣ, вѣдь, примѣняетъ же Рейхсгерихтъ §§ 827—828 къ § 254, не смущаясь тѣмъ, что эти нормы также предусматриваютъ вредъ, нанесенный третьимъ лицамъ!

Со вторымъ положеніемъ мы рѣшительно не согласны.

Право делинквента изъ ст. 831 (опровергать презумпцію вины) оправдывается практическими соображеніями: безусловная отвѣтственность за деликтныя дѣянія слугъ и помощниковъ отпугнула бы всякого отъ пользованія чужой силой.

Какъ отвѣтчикъ, онъ можетъ защищаться отсутствіемъ своей личной небрежности въ созданіи деликтнаго дѣянія. Истецъ же, требующій возмѣщенія убытковъ, по всей справедливости долженъ терпѣть и возраженіе: твой искъ не обоснованъ, ибо ты или твои люди содѣйствовали возникновенію убытка; на свою неудачу въ выборѣ помощниковъ онъ не въ правѣ ссылаться! Вотъ почему, если законъ отказывается отъ общей безусловной отвѣтственности dominus'a за деликтное причиненіе убытковъ его помощникомъ (Exculpationsbeweis), то вполнѣ обоснована безусловная отвѣтственность за помощниковъ (§ 278 В. С. В.), если потерпѣвшій высту-

пасть, какъ кредиторъ по требованію возмѣщенія убытковъ, которые сопричинены его помощниками.

Уже эти апріорныя соображенія заставляютъ насъ заподозрить правильность толкованія Рейхсгерихтомъ законодательныхъ текстовъ. Рѣшенія Рейхсгерихта шокируютъ насъ своею логическою непослѣдовательностью. Выходитъ такъ, что потерпѣвшій хозяинъ ни за кого не отвѣчаетъ и сохраняетъ свою претензію полностью, не смотря на быть можетъ вопіющую вину своего рабочаго! ¹). Если рабочій упустилъ отвратить возникшій вредъ [абз. 2, ст. 254], хозяинъ—потерпѣвшій отвѣчаетъ за него; если же рабочій сопричинилъ вредъ съ делинквентомъ—отвѣтчикомъ [абз. 1, ст. 254], потерпѣвшій не отвѣчаетъ за него! Но чѣмъ оправдывается такая различная трактовка случаевъ абз. 1 и абз. 2?! Почему хозяинъ, помощники котораго сопричинили убытокъ, долженъ быть поставленъ лучше, чѣмъ хозяинъ, помощники котораго упустили исполнить соотвѣтствующія (абз. 2) обязанности?! Вѣдь, упущеніе отвращенія вреда есть менѣе сильное оскорбленіе обязанности, чѣмъ сопричиненіе вреда. Въ правѣ ли мы навязывать законодателю такую непослѣдовательность въ предѣлахъ одной статьи?!

Мы держимся того убѣжденья, что намѣреніе законодателя было—распространить полное и неограниченное дѣйствіе § 278 и на § 254 I. И это намѣреніе законодательъ высказалъ опредѣленно, ссылаясь на «соотвѣтствующее примѣненіе ст. 278». Съ этой редакціей текста не посчитался Рейхсгерихтъ, а между тѣмъ въ ней лежитъ ключъ къ разрѣшенію всего спора.

В. G. В. употребляет выражение «entsprechende Anwendung» довольно часто въ слѣдующемъ смыслѣ: несмотря на наличность различныхъ правовыхъ предположеній въ двухъ нормахъ правовыхъ послѣдствія должны быть одни и тѣ же ¹).

Каковы законныя предположенія ст. 278? Ст. 278 говоритъ о должникѣ, который при исполненіи своего обязательства пользуется чужой помощью. Такимъ образомъ, эта статья предполагаетъ: 1) наличность долгового отношенія между сторонами, 2) должникъ исполняетъ свои обязанности черезъ третьихъ лицъ, 3) вредоносное дѣяніе подпадаетъ въ кругъ дѣйствій по исполненію обязанности.

Эти законныя предположенія могутъ отсутствовать при примѣненіи ст. 254 ²). Ст. 278 заключаетъ въ себѣ такую идею: тотъ, въ пользу котораго предпринимается какое-либо дѣйствіе—не самимъ обязаннымъ, а лицомъ, которымъ обязанный пользуется [sich bedient], не долженъ быть поставленъ хуже, чѣмъ если бы самъ обязанный предпринялъ исполненіе. Въ переносѣ на ст. 254 эта идея выражаетъ слѣдующее: обязанный къ возмѣщенію убытковъ не можетъ быть поставленъ хуже отъ того, что не самъ уполномоченный къ полученію вознагражденія, а то лицо, которымъ онъ себя замѣщаетъ, (sich vertreten lässt) сопричиняетъ убытокъ (положительными дѣяніями или упущеніемъ).

Это толкованіе отвѣчаетъ «общему смыслу законовъ» ³). Если къ этой единственно правильной и справедливой кон-

струкціи не пришла судебная практика, то это намъ кажется, надо приписать ложности всей конструкціи зачета вины, какъ зачета двухъ отвѣтственностей.

Въ самомъ дѣлѣ, оправданіе пониженія отвѣтственности делинквента при наличности вины потерпѣвшаго есть соображеніе справедливости къ делинквенту—отвѣтчику. При всякомъ возмѣщеніи убытковъ prima facie спрашивается не то—справедливо ли потерпѣвшему получить возмѣщеніе, а справедливо ли возложить это возмѣщеніе на данное лицо (отвѣтчика). Поэтому не все что является руководящимъ правиломъ для отвѣтственности делинквента является тѣмъ самымъ руководящимъ правиломъ и для отвѣтственности потерпѣвшаго. И—по одной простой причинѣ: потерпѣвшій не отвѣчаетъ, его поведеніе играетъ роль момента понижающаго отвѣтственность делинквента.

А потому согласно съ цѣлью института зачета вины принятіе въ соображеніе всякаго предосудительнаго поведенія, исходящаго отъ противной стороны, хотя бы оно и не исходило лично отъ непосредственно потерпѣвшаго истца.

V.

Критика принципа Рейхсгерихтъ «vorwiegend verursacht» тол- вины, какъ мас- куетъ въ смыслѣ «durch überwiegende Ver- штаберазвоменія убытковъ между schulden verursacht».

сторонами. «Такое толкованіе—справедливо восклица- етъ Eick ¹) поражаетъ своей смѣдостью! Оно приписываетъ редакторамъ закона неслыханную неточность выраженія и поверхностность!».

Такое смѣлое толкованіе—думается намъ—обязано тому, что Рейхсгерихтъ не выработалъ себѣ какой либо гибкой сквѣтъ auf die Mitschuld ihres Kutschers*.—Такимъ образомъ § 278 примѣ- ненъ К. Б. и въ § 254 абз. 1. При этомъ К. Б. указываетъ на „entspre- chende“ примѣненіе § 278 и на то, что „ein solcher Rechtszustand entspricht auch der Billigkeit und führt zu wirtschaftlich befriedigenden Ergebnissen“.

каузальной теоріи, а потому онъ и затрудняется взвѣшивать стенени каузальности.

На самомъ дѣлѣ, Рейхсгерихтъ въ своей практикѣ впадаетъ въ полную безпринципность: онъ считается съ обоими критеріями, но внѣ всякой послѣдовательности въ очереди; при этомъ центръ тяжести кладетъ на болѣе интенсивномъ моментѣ: или причиненія или виновности—по обстоятельствамъ дѣла. Исходнымъ же положеніемъ онъ беретъ во всѣхъ рѣшеніяхъ то соображеніе, что виновный потерпѣвшій ничего не долженъ получить, развѣ уже исключительныя обстоятельства, лежащія въ лицѣ отвѣтчика, оправдываютъ частичную его отвѣтственность.

Отсюда—перѣдко рѣшенія, которыя по своей суровости для потерпѣвшаго наврядъ ли лежали въ видахъ законодателя. Не можетъ быть спора, напр., что въ рѣшеніи отъ 14 декабря 1905 года [см. выше стр. 223] потерпѣвшій, хотя и преимущественно причинилъ вредъ, но его дѣяніе. (обязанное потребности въ быстромъ удовлетвореніи естественной надобности) не виновно настолько, что бы исключить цѣликомъ его притязаніе. Съ другой стороны, въ рѣшеніи отъ 29 октября 1906 года [см. выше, eod.] потерпѣвшая преимущественно провинила вредъ (ея дѣятельность не вызывалась обстоятельствами дѣла), но несчастіе обязано виновному упущенію отвѣтчика, и полное исключеніе иска также несправедливо.

Рейхсгерихтъ, такимъ образомъ, считается съ преимущественной виной или причиной съ единственною цѣлью: въ преимуществѣ того или другого момента найти предлогъ къ слико возможному пониженію или исключенію отвѣтственности отвѣтчика.

Такое несправедливое отношеніе къ потерпѣвшему не оправдывается, ни буквальнымъ текстомъ закона, ни общимъ духомъ германскаго законодательства.

Лишь параллельное примѣненіе обоихъ масштабовъ—

каузальнаго и виновнаго—на тѣхъ началахъ, кои установлены нами въ т. I, ч. II, гл. III, § 5, укажетъ на тотъ средній путь, на ту золотую середину, которая дастъ справедливыя рѣшенія!

Исключительны по своей грубой несправедливости рѣшенія тѣхъ казусовъ, въ коихъ отвѣтчикъ создалъ общую опасность («sicherheitsgefährlichen Zustand»), которую пострадавшій реализовавшемуся черезъ свою неосторожность.

Обусловленное предыдущимъ дѣяніемъ благопріятствованіе остается таковымъ in abstracto до наступленія позднѣйшаго событія и подвергаетъ опасности чужую звѣнтуальную неосторожность. Эта неосторожность заключается въ томъ, что потерпѣвшій самъ сознательно подвергъ себя созданной уже опасности, или же подвергъ себя скрытой опасности, которую онъ не усмотрѣлъ по небрежности.

Напр. хозяинъ не освѣщаетъ лѣстницы дома. Гость по неосторожности падаетъ въ темнотѣ [R. G.: I. W. 1900/29].

Истецъ ѣдеть по шоссе полнымъ галопомъ и въ темнотѣ разбивается о повозку, стоящую около фабрики отвѣтчика [Seuf. Arch. 44/86].

Въ этой комбинаціи случаевъ Рейхсгерихтъ по большей части усматриваетъ въ поведеніи потерпѣвшаго «eigentliche Ursache» несчастія, которая прерываетъ причинную связь, текущую отъ дѣянія делинквента, и снимаетъ съ послѣдняго отвѣтственность.

Несправедливость такого рѣшенія бросается въ глаза въ особенности въ тѣхъ случаяхъ, когда вина на обѣихъ сторонахъ равна и когда нѣтъ рѣшительно никакихъ основаній освобождать отвѣтчиковъ отъ отвѣтственности.

Мало того! Въ этихъ и тысячи подобныхъ случаяхъ причинная связь между правонарушительнымъ фактомъ и вредомъ не прерывается дѣяніемъ потерпѣвшаго: оба фактора вмѣстѣ привели къ конкретному несчастію.

Непризнавать въ этихъ случаяхъ причинной связи между

виновной оссавіо и результатомъ—значило бы въ принципѣ отвергнуть гражданскую отвѣтственность лица, давшаго своимъ виновнымъ повѣщеніемъ поводъ къ имущественнымъ потерямъ или тѣлеснымъ поврежденіямъ,—быть можетъ, многимъ и многимъ лицамъ. Такая конструкція повлекла бы полную гражданскую безотвѣтственность лицъ, въ то же время отвѣчающихъ по полицейскимъ и уголовнымъ законамъ.

Въ 99% несчастныхъ случаевъ можно сдѣлать упрекъ потерпѣвшему, что онъ могъ бы избѣжать вредъ, если бы напрягъ свое вниманіе и усмотрѣлъ опасность: и во всѣхъ этихъ случаяхъ намъ пришлось бы, вопреки всей справедливости, отвергнуть притязаніе потерпѣвшаго!

Такъ и поступаетъ Рейхсгерихтъ въ тѣхъ случаяхъ, когда потерпѣвшій получилъ увѣчіе, спускаясь по неосвѣщенной лѣстницѣ [случай, особенно часто встрѣчающійся въ германской практикѣ]: онъ съ замѣчательнымъ упорствомъ, не встрѣчая, впрочемъ, возраженій со стороны доктрины, исключаетъ полностью притязаніе объ убыткѣ такого потерпѣвшаго ¹).

Мы считаемъ такое построеніе нелогичнымъ и несправедливымъ.

Нелогично оно по двумъ основаніямъ: во-первыхъ, не можетъ быть рѣчи о перерывѣ причинной связи, разъ нѣтъ теченія измѣнительнаго процесса [такого теченія нельзя усмотрѣть въ одномъ дѣяніи отвѣтчика, создавшемъ лишь общую опасность для чужой эвентуальной неосторожности]; во-вторыхъ, неосторожный шагъ потерпѣвшаго не прерываетъ причинной связи между нарушеніемъ полицейскаго закона и ущербомъ; наоборотъ,—благодаря ему то эта причинная связь и выступаетъ еще яснѣе: вѣдь, несчастный случай и не можетъ конкретно родиться изъ абстрактной опасности, создан-

ной отвѣтчикомъ, безъ привхожденія встрѣчной дѣятельности потерпѣвшаго! ¹).

Несправедливо оно потому, что весьма часто поведеніе потерпѣвшаго, уклоняясь съ объективной точки зрѣнія отъ поведенія «добраго хозяина», однако, съ субъективной точки зрѣнія, является не виновнымъ, т. е. вполнѣ извинительнымъ дѣяніемъ, или а) потому, что лицо не могло предвидѣть вреда ²) или б) потому, что, по даннымъ обстоятельствамъ, оно не могло предпочесть другого образа поведенія ³).

Итакъ, въ разбираемомъ нами типѣ отношеній вина потерпѣвшаго не можетъ имѣть въ принципѣ значенія момента, снимающаго всю отвѣтственность съ деликвента.

Если и при господствѣ такой эластичной нормы, какъ ст. 254 В. С. В. германская судебная практика приходитъ съ такой легостью къ неэластичной формулѣ: «перерывъ причинной связи», это имѣетъ своимъ объясненіемъ то явленіе, что германская юриспруденція не выработала до сихъ поръ какой нибудь гибкой конструкціи причинной связи, которая позволила бы ему отвѣчать требованіямъ и логики и справедливости и положительнаго закона.

Критика судебной практики по при- мѣненію § 833 В. С. В. Въ § 8 мы видѣли, что практика по при- мѣненію ст. 833 встрѣтила затрудненіе при установленіи вмѣненія дѣянія животнаго дер- жателю животнаго. Наоборотъ, вопросъ о при- чинной связи между движеніемъ животнаго и поврежденіемъ не вызывало и не могло вызвать какихъ либо новыхъ недо- умѣній; онъ разрѣшается по общимъ началамъ гражд. права; если поведеніе потерпѣвшаго вторгается между дѣяніемъ жи- вотнаго и конечнымъ поврежденіемъ, то оно ведетъ къ от- клоненію вмѣненія результата хозяину животнаго, но не въ ея свойствѣ содѣйствующей вины, а въ роли момента, прерывающаго адекватную причинную связь между дѣяніемъ животнаго и искомымъ убыткомъ.

Вопросъ осложняется, если поведеніе третьяго лица предшествуетъ дѣянію животнаго.

Въ этихъ случаяхъ, какъ мы видѣли, Рейхсгерихтъ не признаетъ причинности за поведеніемъ животнаго, если оно было слѣпымъ орудіемъ въ чужихъ рукахъ. Правда, отвѣт- ственность и въ этихъ случаяхъ можетъ наступить, но уже не на основаніи ст. 833, а по общимъ принципамъ отвѣт- ственности деликтной (ст. 823).

Вотъ это положеніе, выработанное судебной практикой и воспринятое доктриной, мы считаемъ ложнымъ въ самомъ его основаніи.

Мы полагаемъ, что Рейхсгерихтъ, желая провести и въ области ст. 833 излюбленную имъ адекватную теорію, на самомъ дѣлѣ, искажаетъ ее.

Съ одной стороны, для понятія адекватности не требуется «непреодолимаго воздѣйствія», и, съ другой стороны, такого «непреодолимаго воздѣйствія» на животное не можетъ быть усмотрѣно въ управленіи кучеромъ лошадьми.

Слушаясь возжѣ кучера, лошадь дѣйствуетъ такъ, не

потому, что она не могла бы поступить иначе, а потому, что такова ея воля ¹). Если правовое чутье подсказывает намъ, что и въ этомъ случаѣ мы должны исключить каузальную отвѣтственность держателя животнаго, то это рѣшеніе не трудно оправдать строго юридическими соображеніями.

Въ томѣ 1-омъ (стр. 340—341) мы установили то положеніе, что все, что является необходимымъ или регулярнымъ слѣдствіемъ антендентомъ, то лишено самостоятельной каузальной силы: оно не можетъ положить начала новой каузальной серіи.

Съ этой точки зрѣнія, движеніе животнаго, обязанное повиновенію своему начальнику [кучеру, пастуху, хозяину, тренеру и т. п.], какъ явленіе обычное и регулярное, не можетъ обладать самостоятельной каузальностью. Причину результата мы должны искать чаще всего въ предшествующемъ фактѣ—управленіи животнымъ ²).

Пользуясь тѣмъ же методомъ наблюденія регулярности явленій, мы констатируемъ, что тѣ несчастія, въ которыхъ животныя наносятъ вредъ въ состояніи внутренняго аффекта, въ который они впадаютъ черезъ внѣшнее воздѣйствіе на ихъ чувства, суть событія, хотя и обычныя, но не регулярныя. Вотъ почему,—въ тѣхъ случаяхъ, когда воздѣйствіе на чувства животнаго не было непреодолимымъ настолько, чтобы реакція животнаго составляла правила, всякое движеніе животнаго мы должны признать каузальнымъ и отвѣтственность хозяина обоснованной. И на оборотъ,—при противныхъ условіяхъ, каузальность животнаго должна быть нами отвергнута, а вмѣстѣ съ тѣми—и каузальная отвѣтственность хозяина ³).

Эти положенія имѣютъ громадную практическую важ-

ность при установлении отвѣтственности, какъ передъ лицомъ непосредственно потерпѣвшимъ отъ чужого животнаго, такъ и передъ лицомъ потерпѣвшимъ посредственно отъ чужого животнаго, которое воздвѣствовало на психику животнаго, принадлежащее потерпѣвшему.

Мы устанавливаемъ такія положенія:

Въ тѣхъ случаяхъ, когда вредъ созданъ дѣятельностью ряда животныхъ, Рейхсгерихтъ разлагаетъ отвѣтственность между держателями этихъ животныхъ. При этомъ онъ руководствуется по аналогіи ст. 840 В. С. В., устанавливающей солидарную отвѣтственность соделинквентовъ и ст. 426 В. С. В., устанавливающей долевую отвѣтственность во внутреннихъ отношеніяхъ соделинквентовъ.

Искусственность такого построенія бросается въ глаза, въ особенности, въ тѣхъ случаяхъ, когда держателемъ одного животнаго является самъ потерпѣвшій.

Въ ст. 840 III постановлено, что «если, наряду съ лицомъ, обязаннымъ возмѣстить вредъ, на основаніи ст. 833—838, за этотъ вредъ отвѣчаетъ еще третье лицо, то, въ отношеніи ихъ другъ къ другу, признается отвѣтственнымъ только то третье лицо».

Если быть послѣдовательнымъ и примѣнять этотъ п. III по аналогіи, понимая здѣсь подъ третьимъ лицомъ самого потерпѣвшаго, то мы никогда не придемъ къ разложенію убытка, а лишь—къ односторонней отвѣтственности потерпѣвшаго, что не соотвѣтствуетъ видамъ судебной практики ¹).

Кромѣ того, ясно, что аналогія здѣсь не лежитъ въ цѣляхъ законодателя. Въ §§ 833, 254 отвѣтственность распредѣляется между отвѣтчикомъ, съ одной стороны, и потерпѣвшимъ, съ другой стороны.

Въ §§ 840, 426 рѣчь идетъ о распредѣленіи отвѣтственности между соотвѣтчиками на одной сторонѣ. Правда, Рейхсгерихтъ склоненъ рассматривать потерпѣвшаго, какъ лицо отвѣтственное. Противъ этой конструкціи мы привели рядъ вѣскихъ соображеній въ т. I-мъ [Введеніе, стр. 44 сл].

Не спасаетъ это построеніе и базированіе отвѣтственности потерпѣвшаго на идеѣ каузальности: это ведетъ къ теоріи «doppelte Gefährdung», которую мы также опровергли въ т. I-мъ. [Введеніе, стр. 55 сл.] и выше [т. II] стр. 241.

Самъ Рейхсгерихтъ, повидимому, чувствовалъ натянутость своихъ построеній. Въ рѣшеніи 21 ноября 1907 г.

[см. выше стр 233, прим. 3] онъ пытается обосновать отвѣтственность потерпѣвшаго на фикціи вины его.

Но это построеніе совсѣмъ никуда не годно! Если презюмировать вину потерпѣвшаго, какъ держателя животнаго, то мы должны были бы презюмировать вину и отвѣтчика, какъ держателя животнаго, т. е. на мѣсто ст. 833 В. С. В. поставить совсѣмъ иную норму, не лежащую въ цѣляхъ законодателя.

Вотъ почему, мы считаемъ болѣе отвѣчающимъ юридической логикѣ и видимъ закона такое положеніе: если потерпѣвшій пострадалъ отъ своего животнаго, которое въ своихъ дѣйствіяхъ отражало воздѣйствія другого животнаго, то мы имѣемъ комбинированную каузальность двухъ животныхъ лишь въ томъ случаѣ, если животное потерпѣвшаго такъ ясно проявило опасную природу свою, что, если бы оно своимъ движеніемъ нашло предъ не своему хозяину, а третьему лицу, оно обязало бы своего держателя къ отвѣтственности передъ этимъ третьимъ лицомъ. Тѣ соображенія, которыя мы указали выше въ п. 1), должны имѣть и здѣсь рѣшающее значеніе.

Лишь такое построеніе способно дать справедливыя рѣшенія.

Французскій Кодексъ не даетъ намъ правилъ, регулирующихъ совокупную отвѣтственность нѣсколькихъ лицъ, не регулируетъ онъ и случаевъ взаимной вины. Тѣмъ самымъ онъ естественно лишаетъ судебную практику матеріала для построенія общихъ принциповъ гражданской отвѣтственности. Въ данномъ правоотношеніи, поэтому, юриспруденціи приходится распредѣлять отвѣтственность между соотвѣтчиками, согласно своимъ самостоятельно выработаннымъ воззрѣніямъ объ объемѣ отвѣтственности соделинквента.

Низшіе и общіе суды лишены въ данной области и какихъ либо руководящихъ указаній Кассаціоннаго Суда (Cour de Cassation). Объемъ причиненнаго вреда, размѣръ возмѣщаемаго убытка—все это суть вопросы факта, которые довѣрены закономъ свободной суверенной оцѣнкѣ суда, и которые поэтому цѣликомъ ускользаютъ отъ контроля Кассаціоннаго Суда; взгляды послѣдняго на вопросы, связанные съ фиксаціей вреда и убытковъ, подлежащихъ возмѣщенію, выясняются въ весьма рѣдкихъ случаяхъ, когда онъ въ видѣ исключенія принимаетъ къ своему разсмотрѣнію эти вопросы.

Что касается,—во первыхъ, вины, судьи, разсматривающіе дѣло по существу, констатируютъ суверенно факты, выставляемые, какъ указатели вины ¹⁾.

Оцѣнка большей или меньшей тяжести вины делинквента ¹), объемъ вреда, причиненнаго собственнымъ поведеніемъ потерпѣвшаго ²)—все это входитъ въ область сувереннаго усмотрѣнія судьи факта.

Кассаціонный судъ оставляетъ себѣ лишь небольшую область контроля: онъ изслѣдуетъ, являють ли факты, суверенно установленные судьею («juge du fond»), юридическіе признаки вины, которую судъ призналъ или не призналъ въ конкретномъ случаѣ ³), и сдѣлалъ ли судъ изъ этихъ фактовъ всѣ законные выводы ⁴).

Что касается объема возмѣщаемаго убытка, то установленіе причинной связи входитъ, такъ же какъ и вопросы о винѣ, въ суверенную оцѣнку судьи ⁵).

Кассаціонный Судъ не высказываетъ своей теоріи причинной связи, онъ кассируетъ лишь рѣшенія, въ коихъ судъ не пытается установить причинной связи между виной и вредомъ ⁶).

Впрочемъ, въ нѣкоторыхъ рѣшеніяхъ Кассаціонный Судъ даетъ общія указанія о сущности причинной связи и кассируетъ рѣшенія, не согласныя съ его воззрѣніями. Намъ кажется, что это расширеніе сферы власти Кассаціоннаго Суда объясняется тѣмъ, что въ этихъ случаяхъ онъ уста-

навпивает причинную связь не между дѣяніемъ и дальнѣйшими слѣдствіями, т. е. имѣетъ въ виду не изслѣдованіе объективной причинной связи, а—причинную связь между виной делинквента и инкриминированнымъ событіемъ ¹), т. е. въ сущности, онъ обсуждаетъ вопросы о имѣненіи совершеннаго въ вину дѣятелю, а это входитъ, какъ вопросъ юридическій, въ сферу власти Кассаціоннаго Суда.

Историческія связи французскаго права съ правомъ римскимъ, повидимому, должны были бы направить французскую судебную практику на путь толкованія положительнаго закона въ духѣ ученія юристовъ—романистовъ XVII—XVIII вѣка.

И у Domat ²) и у Dumoulin'a ³) и у Pothier ⁴) мы находимъ ясно выраженной ту идею, что лишь непосредственный вредъ [detrimentum proxime secutum] долженъ быть возмѣщаемъ повредителемъ, и, наоборотъ, «damnum remotum, quod non est in consideratione» падаетъ на самого потерпѣвшаго.

И, дѣйствительно, ученіе о «relation nécessaire et directe», какъ условіи гражданской отвѣтственности, насчиты-

ваетъ рядъ выдающихся представителей во французской литературѣ ¹).

Это ученіе оказало свою долю вліянія и на судебную практику ²).

Однако, оно не можетъ считаться господствующей доктриной. Противоположеніе ст. 1150—1151 (договорныя отношенія) и ст. 1382 и сл. (деликтная отвѣтственность) дало поводъ многимъ французскимъ юристамъ ³) и судебной практикѣ ⁴) нарушить предѣлы узкихъ адъяватныхъ построеній, что бы обосновать отвѣтственность делинквента и за отдаленные убытки. Въ договорныхъ обязательствахъ должникъ отвѣчаетъ за убытки «prévus ou qu'on a pu prévoir lors du contrat», такого ограниченія мы не находимъ въ законѣ, касательно деликтныхъ правонарушеній; здѣсь должникъ от-

вѣчаетъ даже за «suites médiates», и тѣмъ паче—за слѣдствія, которыя не могли быть предвидѣны.

Эти соображенія прямо ведутъ къ признанію теоріи «общей причинной связи». Особенно ясно эта теорія проводится Кассаціоннымъ Судомъ въ случаяхъ солидарной отвѣтственности ряда соделинквентовъ. Эта теорія, во-первыхъ, ведетъ къ привлеченію къ отвѣту и такого лица, которое само вреда не наносило, но безъ поведенія котораго несчастіе не имѣло бы мѣста ¹); во-вторыхъ, каждый соделинквентъ отвѣчаетъ солидарно за весь вредъ, хотя бы онъ доказуемо причинилъ лишь часть вреда, если только безъ его содѣйствія не было возможно созданія и другихъ частей вреда ²); въ-третьихъ, если вредъ, который вытекаетъ изъ двухъ послѣдовательныхъ или одновременныхъ дѣяній двухъ лицъ, есть одно недѣлимое цѣлое, то онъ долженъ быть возмѣщенъ солидарно авторами вреда, хотя бы каждый актъ, взятый отдѣльно, самъ по себѣ и не составлялъ квази—деликта ³).

Знаменательно оправданіе французской юриспруденціей солидарности отвѣтственности соображеніемъ недѣлимости вреда ¹). Идея недѣлимости убыточнаго результата стоитъ въ тѣснѣйшей связи съ условно-каузальной теоріей ²): каждый соделинквентъ почитается причинившимъ весь убытокъ въ цѣломъ, ибо онъ положилъ одно изъ условій его наступленія ³).

Это воззрѣніе отразилось на методѣ, которымъ пользуется французская судебная практика при установленіи причинной связи. Судья не исходитъ отъ перваго звена къ послѣдующему и не прослѣживаетъ ихъ взаимнаго отношенія въ ихъ послѣдовательномъ развитіи, а въ основу своего сужденія о причинахъ убытка онъ кладетъ самый конечный убытокъ, какъ одно нераздѣльное цѣлое явленіе, въ воспроизведеніи котораго принималъ участіе рядъ причинныхъ факторовъ. Вмѣстѣ съ тѣмъ, центръ тяжести кладется не въ томъ, — существуетъ ли причинная связь между даннымъ дѣяніемъ и результатомъ, а въ томъ — имѣло ли бы мѣсто инкриминируемое явленіе, если бы не привозило данное событіе.

Приведемъ нѣсколько примѣровъ изъ французской судебной практики для иллюстраціи нашей мысли.

Cass. 7 août 1895, D. 96. 1. 81. Патронъ задерживаетъ малолѣтняго рабочаго въ мастерской сверхъ установленнаго закономъ времени; въ это неурочное время рабочій шалитъ съ своимъ товарищемъ и попадаетъ подъ приводъ машины. Судъ призналъ наличность необходимой связи („relation nécessaire“) между виной патрона и несчастіемъ, случившемся во время неурочнаго продолженія

работы: „не будь задержки рабочего, онъ не могъ бы совершить въ опасной обстановкѣ своей шалости [„sans laquelle il n’eût pas été matériellement possible à celui ci de commettre l’acte d’indiscipline“]; поэтому должна быть признана причинная связь между этими двумя моментами“.

Cour de Paris, 5 juin 1908, D. 1908. 2. 325. Антикварій упустилъ вписать въ свой регистръ имя и адресъ продавца; продавныя вещи оказались крадеными. Судъ призналъ антикварія отвѣтственнымъ передъ потерпѣшимъ собственникомъ: „cette négligence avait permis au voleur de bénéficier de ses vols et de consommer ses détournements“.

Cour de Bordeaux, 23 Avril 1907, S. 1908. 2. 45. Автомобиль со всего хода влетаетъ на полотно желѣзной дороги, какъ только сторожиха пріотворила баррьеръ; послѣдняя получаетъ отъ этого быстраго пассажа такое потрясеніе, что падаетъ безъ чувствъ. Установлено, что она страдала сердечными припадками и была на послѣднихъ дняхъ беременности. Судъ призналъ отвѣтственность автомобилиста: „si l’automobiliste n’avait pas passé à cette allure, l’accident ne se serait pas produit“.

Cass. 31 déc. 1900. D. 1903. 2. 236.

Кучеръ оставилъ запряженную лошадь безъ призора на многолюдной улицѣ. Пьяный прохожій сѣлъ въ экипажъ и погналъ лошадь по городу и задавалъ мальчика. Небрежность, допущенная кучеромъ дала поводъ и облегчила вину этого субъекта („a occasionné et facilité la faute de cet individu“). Между небрежностью кучера и совершеннымъ имъ проступкомъ существуетъ достаточная причинная связь, что бы обосновать его отвѣтственность.

Всѣ эти рѣшеніи интересны въ томъ отношеніи, что отвѣтственность обоснована на дѣяніи, которое можетъ быть признано лишь случайнымъ поводомъ къ бытію несчастія: въ нихъ мы видимъ реципированной чистѣйшую теорію общей причинной связи («cause occasionnelle»). Делинквентъ положилъ лишь одно условіе несчастія, и онъ отвѣчаетъ за все несчастіе въ цѣломъ. Ибо, не будь этого условія,—не было бы несчастія: это условіе—значитъ—связано съ несчастіемъ причинной связью.

О понятіи вины въ ученіяхъ французскихъ юристовъ мы подробно говорили въ т. I-омъ. Въ виду единодушія объединяющаго въ этомъ вопросѣ теоретиковъ и практиковъ, намъ остается здѣсь лишь констатировать тождество основныхъ ихъ выводовъ.

Судебная практика въ болѣе старыхъ рѣшеніяхъ склонна говорить объ естественной волеспособности лица, какъ условіи вмѣненія учиненнаго ему въ вину ¹); но въ послѣднія десятилѣтія подъ естественной волеспособностью судьи стали понимать не только свободную иниціативу дѣйствія, но нѣчто бóльшее: то, именно, что въ наукѣ права принято называть «culpae capacitas». Лицо, не обладающее полнотой своихъ душевныхъ силъ, отвѣчаетъ, если въ тотъ моментъ, когда оно причинило убытокъ, оно не было цѣликомъ лишено своихъ умственныхъ способностей, и имѣло разумѣніе, достаточно развитое, что бы понять значеніе учиняемаго. Для отвѣтственности недостаточно имѣть общее сознаніе при совершеніи дѣянія, надо еще наличность разумѣнія, годнаго для познанія фактическихъ послѣдствій дѣянія ²).

Поэтому, цѣлыя категоріи лицъ не отвѣчаютъ изначала и въ принципѣ, хотя бы въ ихъ дѣяніяхъ и нельзя было

усмотрѣть непроизвольнаго движенія. Сюда относятся малолѣтніе ¹) и безумные ²).

Послѣдніе, впрочемъ, свободны отъ отвѣтственности не безусловно ³): судебная практика допускаетъ ихъ отвѣтственность, если само безуміе ихъ можетъ быть отнесено къ такимъ предшествующимъ обстоятельствамъ, которыя могутъ быть вмѣнены имъ въ вину ⁴). Въ этомъ послѣднемъ ограниченіи французскіе юристы усматривали коррективъ противъ возможной несправедливости, къ которой ведетъ логически проведеніе ихъ ученія о «culpae capacitas».

Юридическая конструкція понятія самовины д. с. п. не установилась ни во французской литературѣ, ни въ юриспруденціи.

Впрочемъ, по нѣкоторымъ вопросамъ мы можемъ отмѣтить окрѣпленіе тенденцій, пробивавшихся ранѣе въ общихъ и не совсѣмъ ясныхъ выраженіяхъ.

du fait dommageable» ¹). Недостаточно, поэтому, констатировать вину на сторонѣ потерпѣвшаго, надо чтобы эта нина стояла въ каузальномъ отношеніи съ несчастіемъ ²).

Для ограниченія отвѣтственности делинквента судебная практика требуетъ, что бы въ взаимныхъ отношеніяхъ сторонъ—делинквента и потерпѣвшаго—поведеніе каждой изъ сторонъ было бы опорочено виной передъ ея противникомъ.

Поэтому, по ученію французской юриспруденціи недостаточно, если предосудительность поведенія потерпѣвшаго ограничивалась ея отношеніемъ къ третьимъ лицамъ: дѣяніе и поступки жертвы въ ея отношеніяхъ къ третьимъ лицамъ являются для делинквента «res inter alios acta», и, какъ таковыя, не могутъ ни вредить ему, ни служить ему на пользу. Мало того! Если актъ потерпѣвшаго касается заразъ делинквента и третье лицо, его юридическій характеръ по отношенію къ одному остается безъ вліянія на природу отношенія къ другому, и его послѣдствія могутъ быть совершенно различны, смотря по тѣмъ или другимъ лицамъ ³).

Иллюстрируемъ этотъ тезисъ примѣрами.

Chambre de Reç. 16 mars 1901, Pand. Fr. 1901. 1. 236.

Г-нъ N. заказалъ постройку архитектору A. По приглашенію послѣдняго, онъ приказываетъ одному изъ рабочихъ подняться, что бы помочь ему, на лѣса; онъ былъ увѣренъ, что лѣса построены хорошо, но лично онъ не принялъ мѣръ предосторожности, что бы убѣдиться въ хорошемъ состояніи лѣсовъ. На самомъ же дѣлѣ лѣса не были хорошо укрѣплены, рушатся, рабочій падаетъ и получаетъ увѣчіе: Экспертиза устанавливаетъ, что хозяинъ (г. N.) могъ легко замѣтить упущенія къ постройкѣ, если бы онъ потрудился изслѣдовать лѣса. Онъ присужденъ къ возмѣщенію рабочему убытковъ.

Тогда онъ обращается къ архитектору и требуетъ полнаго возмѣщенія ему присужденной съ него суммы.

Архитекторъ въ свою защиту указываетъ на „fante commune“. Хозяинъ—де—потерпѣлъ убытокъ, но по стеченію двухъ винъ: 1) плохая постройка лѣсовъ архитекторомъ, и 2) личная неосторожность хозяина, не изслѣдованнаго прочность лѣсовъ, прежде чѣмъ приказать рабочему подняться на лѣса

„La Chambre de requêtes“ отвергла пріемлемость такой защиты. Конечно, патронъ былъ виновенъ, но передъ кымъ? Къ раненому рабочему, и только передъ нимъ, а не передъ архитекторомъ [„le patron n' avais commis aucune faute à l'égard du constructeur“]! Вотъ почему, архитекторъ обязанъ къ полному возмѣщенію суммъ, уплаченныхъ рабочему.

Cour de Cass. 21 june. 1878 S. 1878. 2. 53.

Ж. д. служащій воспользовался содержаніемъ телеграммы къ начальнику станціи одного изъ пассажиронъ, забывшаго въ W. C. свои цѣнности, и похищаетъ ихъ. Жел. дорога на искъ потерпѣвшаго пытается защищаться возраженіемъ самовины: „le vol a été facilité par l'imprudence, la négligence du voyageur“. Это возраженіе отвергнуто всѣми инстанціями. „Жел. дорога отвѣчаетъ передъ пассажиромъ въ полномъ размѣрѣ, и она не можетъ для ограниченія своей отвѣтственности ссылаться на собственную неосторожность пассажира: „considérant qu'il n'est relevé aucune faute directe de H. contre la C^o“.

судебная практика, въ согласіи съ теоретической литературой, отвергла виновность поведѣнія во всѣхъ тѣхъ случаяхъ, когда это поведѣніе, хотя бы и стоящее въ причинной связи съ поврежденіемъ, цѣликомъ входитъ въ автономную область хозяина, распоряжающагося своими интересами и своими благами по своему личному усмотрѣнію.

Нѣкоторыя экономическія условія городской торгово-промышленной жизни дали богатый матеріалъ для выработки такой доктрины въ интересующей насъ области зачета вины. Ростъ конкуренціи между коммерсантами заставляетъ ихъ въ цѣляхъ привлеченія покупателей украшать передній фасадъ ихъ магазиновъ особо дорогими зеркальными стеклами.

Казалось бы, что, вставляя дорогія витрины, коммерсантъ пользуется своимъ правомъ, и вопросъ о виновности его не можетъ и подниматься. Однако, судебная практика натолкнулась на недоумѣніе: не справедливо ли усмотрѣть въ самомъ фактѣ вставленія дорогой витрины такое обстоятельство, которое понижало бы отвѣтственность делинквента, напр. кучера, неосторожно разбившаго такую витрину.

Съ одной стороны, витрины, какъ предметъ роскоши, еще не получили большого распространенія въ городскомъ торговомъ оборотѣ, и лицо, разбившее ихъ, по справедливости могло сѣтовать на то, что оно не ожидало [и не должно было ожидать!], что имѣетъ дѣло съ исключительной обстановкой, обязывавшей его къ особой осторожности. Съ другой стороны, долженъ былъ получить удовлетвореніе и принципъ, хотя и старый, но не переставшій отъ этого быть менѣе вѣрнымъ: «qui suo jure utitur neminem laedit». Хозяинъ, вставляя дорогія витрины въ интересахъ привлеченія кліентовъ, пользуется своимъ правомъ и долженъ получить, поэтому, возмѣщеніе убытковъ въ полномъ размѣрѣ.

Въ виду такихъ взаимно сталкивающихся соображеній, изъ которыхъ каждое претендуетъ на признаніе его судомъ, судебная практика не могла сразу занять къ этому знаме-

натому вопросу [«bris de glace»] какой либо определенной позици.

Въ пользу разрѣшенія вопроса въ смыслѣ принципа «qui suo jure utitur...» высказывается старая практика всѣхъ судебныхъ инстанцій. «Лавочникъ, который въ витрину вставляетъ роскошныя зеркальныя стекла, пользуется своимъ правомъ и не совершаетъ неосторожности. Поэтому, въ случаѣ разбитія этой витрины, отвѣтчикъ долженъ возмѣстить весь убытокъ цѣликомъ» ¹).

Такова судебная практика въ 60—80-хъ годахъ прошлаго столѣтія. Однако, на ряду съ этой практикой мы находимъ рѣшенія, въ которыхъ высказывается діаметрально противоположный взглядъ.

Вотъ напр.:

Trib. de paix de Béziers 22 juillet 1866 D. 68. 3. 74. Кучеръ г. К. разбилъ при управленіи лошадьми витрину г. Х. Судъ призналъ г. Х. виновнымъ: „онъ долженъ былъ принять всѣ мѣры предосторожности для сохраненія хрупкаго предмета, выставленнаго передъ прохожимъ, и эти мѣры должны быть приняты въ соображеніе цѣнности, хрупкости и тѣхъ опасностей, которымъ подвергался объектъ“... „Хозяинъ магазина, вставляя дорогія стекла въ витрину, совершаетъ длящуюся неосторожность („une imprudence permanente“), и потому разбившій не обязанъ къ полному возмѣщенію убытковъ“. Кучеръ г. Х. присужденъ къ половинной цѣнѣ витрины.

„Другое дѣло было бы—оговаривается судъ,—если разбитіе витрины было сознательно (volontaire), или имѣло мѣсто при совершеніи незаконнаго поступка или поступка не необходимаго для того, что бы осуществлялъ право циркуляціи на публичной дорогѣ: въ такомъ случаѣ причиненный вредъ былъ бы какъ бы добровольнымъ (quasi—volontaire) и долженъ быть цѣликомъ возмѣщенъ“.

Въ этомъ рѣшеніи ¹) проводится та точка зрѣнія, что потребности оборота: свободное движеніе экипажей и людей (публичный интересъ!)—оправдываютъ несчастный случай, тогда какъ личный актъ лица въ его интересахъ («quasi—volontaire») кладетъ отвѣтственность цѣликомъ на его плечи.

Между этими двумя противоположными рѣшеніями во французской судебной практикѣ пробивается среднее теченіе, которому, повидимому, суждено, при авторитетной поддержкѣ со стороны ученыхъ писателей ²), занять доминирующую позицію среди другихъ крайнихъ воззрѣній.

Это среднее мнѣніе можетъ быть резюмировано такъ. Вставленіе дорогихъ витринъ не образуетъ, само по себѣ, неосторожности хозяина магазина. Но не благоразумно со стороны коммерсанта украшать фасадъ своего магазина дорогими витринами, тогда, по крайней мѣрѣ, когда этотъ магинъ расположенъ въ такой мѣстности, гдѣ циркуляція очень затруднена, вслѣдствіе узости и кривизны улицы ³), слишкомъ большого оживленія на улицѣ ⁴), вслѣдствіе выступленія фасада магазина изъ линіи домовъ ⁵) и т. п.

Разъ подобная обстановка подвергаетъ витрины исключительному риску, потерпѣвшій коммерсантъ имѣетъ, въ случаѣ если онѣ будутъ разбиты, право лишь на вознагражденіе «réduite en proportion de l'imprudence qu'il a ainsi commise» ⁶).

Такимъ образомъ, вина коммерсанта заключается не въ фактѣ пользованія предметомъ исключительно высокой цѣн-

ности, а въ томъ, что исключительныя условія подвергали витрины исключительному риску.

— Иначе говоря, вина—не въ вставленіи витринъ для успѣха торговли, а въ выставленіи витринъ на встрѣчу опасности.

На этомъ примѣрѣ мы убѣждаемся, что французскіе юристы при конструированіи понятія самовины не успокаивались на традиціонномъ принципѣ: «qui suo jure utitur neminem laedit». Право на «uti» уживается въ ихъ представленіи съ понятіемъ неосторожности.

Вина, съ т. з. этого ученія не есть голый актъ неправомѣрности, а есть упречность [съ т. з. bonus pater familias] отношенія поведенія лица къ созданному третьими лицами событію.

Въ этомъ отношеніи, мы констатируемъ расширеніе понятія самовины за предѣлы понятія вины (делинквента). Въ самомъ дѣлѣ, само по себѣ указанное упречное поведеніе не способно было бы обосновать отвѣтственности передъ третьими лицами за убытки, если бы оно ихъ родило, но оно способно служить моментомъ, понижающимъ отвѣтственность противника, причинившаго убытки автору самовины.

Въ тѣхъ жизненныхъ отношеніяхъ, въ коихъ оба противника не столько враги другъ другу, сколько—соучастники въ одномъ общемъ преступленіи, трудно найти «виновнаго».

Таковы, напримѣръ, дѣла объ обольщеніи дѣвицы (séduction). Обязанъ ли обольститель возмѣстить убытки дѣвицѣ «qui a de plein gré fait le sacrifice de sa pudeur»? [Tournel. Traité de la séduction (1781), Ch. XI, Intr]. Судебная практика, въ согласіи съ доктриной ¹), стоитъ на той точки зрѣнія, что обольщеніе не есть фактъ, рождающій право на возмѣщеніе.

Правда, обоснованіе этого принципа не нашло повсюду вполнѣ точнаго выраженія у юристовъ. Одни ²) говорятъ о «faute commune». Другіе ³) съ резонномъ отвѣчаютъ, что эта конструкція дала бы лишь право на пониженіе размѣра убытковъ, но не на исключеніе ихъ. Впрочемъ, и у первой и у второй категоріи юристовъ пробивается болѣе или менѣе ясно выраженная идея, что исключеніе отвѣтственности покоится на принципѣ «volenti non fit iniuria» ⁴).

Тамъ, гдѣ сожительство было результатомъ взаимнаго увлеченія, свободной и сознательной воли обоихъ, тамъ одна сторона не можетъ быть вознаграждена за либертинажъ, въ которомъ она сама участвовала ⁵).

И, наоборотъ, если сожительство было опредѣлено «par des manoeuvres dolosives», которыя уничтожаютъ свободу воли («libre arbitre») у жертвы ⁶) или если «cause déter-

minante de la séduction» было рѣшительное ¹) обѣщаніе жениться,—соблазнитель отвѣчаетъ по иску объ убыткахъ въ полномъ размѣрѣ.

Правило содержащееся въ этихъ положеніяхъ обобщается судебной практикой: оно не примѣняется исключительно къ случаямъ «séduction», а, наоборотъ,—повсюду, гдѣ «т. к. желалъ отвѣтчикъ» конкурируетъ съ «т. к. желалъ пострадавшій» ²).

Во Французскомъ Кодексѣ нѣтъ ни одной статьи, спеціально посвященной вопросу о зачетѣ вины. Въ области договорной законодательъ въ ст. 1150—1151 указываетъ на ограниченіе отвѣтственности неисправнаго контрагента: послѣдній отвѣчаетъ въ принципѣ лишь за убытки «qu'on a pu prévoir lors du contrat», и которыя представляютъ «une suite immédiate et directe» неисполненія договора.

Этими нормами охватываются случаи, 1) когда привходящая вина потерпѣвшаго привела къ вредоносному результату, 2) когда правонарушитель, благодаря винѣ потерпѣвшаго, не могъ предвидѣть всѣхъ результатовъ своей вины.

Въ деликтной сферѣ мы не находимъ и этихъ указаній. Наоборотъ, если бы мы примѣнили со всей строгостью начало § 1382, согласно которому всякая даже легчайшая вина делинквента влечетъ за собой отвѣтственность за убытокъ въ полномъ размѣрѣ, и если бы мы считались при опре-

дѣленія объема отвѣтственности съ условно-каузальной теоріей, излюбленной судебной практикой, то мы изначала въ правѣ были бы ожидать, что понятію самовины съ присущимъ ему юридическимъ эффектомъ нѣтъ и не можетъ быть мѣста во французской юриспруденціи.

Французскіе юристы, однако, такого вывода не сдѣлали. Указанныя нами соображенія побудили ихъ только сдѣлать такое заключеніе: «такъ какъ § 1382 не ограничиваетъ отвѣтственности того, чьей виной созданъ убыточный фактъ. тѣмъ случаемъ, что эта вина была единственной причиной этого факта, то то обстоятельство, что потерпѣвшая сторона сама совершила проступокъ, который не остался чуждымъ вреду, можетъ уполномочить судью умирить убытки, но не освободить вовсе отъ отвѣтственности того, кто былъ непосредственнымъ авторомъ убытка» ¹).

Въ этой ставшей уже банальной въ рѣшеніяхъ французскихъ судовъ формулѣ ²) выражается единодушное воззрѣніе французскаго юридическаго міра по вопросу о изліяніи вины потерпѣвшаго на отвѣтственность деликкевета ³).

Французскіе юристы не знаютъ излюбленнаго нѣмецкими юристами понятія о перерывѣ причиной связи. Вина потерпѣвшаго можетъ исключить отвѣтственность деликкевета, но не въ свойствѣ момента, прерывающаго причинную связь между деликтомъ и вредомъ, а въ качествѣ или исключительной причины несчастія, или первичной вины (faute initiale) въ созданіи вреда.

Мы приступаемъ теперь къ разсмотрѣнію послѣдняго, но наиболѣе важнаго вопроса: по какому масштабу французскіе юристы распредѣляютъ отвѣтственность между сторонами при наличности «faute commune»?

Во всѣхъ рѣшеніяхъ мы находимъ ссылки на соображенія справедливости для оправданія ограниченія отвѣтственности делинквента при наличности вины потерпѣвшаго; судьи не находятъ юридическихъ мотивовъ для обоснованія такихъ рѣшеній. Да, это имъ и было бы нелегко, разъ Французскій Кодексъ, какъ мы видѣли выше (§ I), не даетъ рѣшительно никакихъ указаній о мѣрѣ отвѣтственности совокупныхъ должниковъ.

«Если потерпѣвшій погрѣшаетъ противъ заботы и вниманія примѣняемыхъ хорошимъ хозяиномъ въ управленіи его дѣлами, было бы противнымъ справедливости даровать ему возмѣщеніе убытка, которому онъ самъ даетъ поводъ или который онъ могъ легко избѣжать. При обоюдной винѣ отвѣтственность должна быть распредѣлена въ справедливой пропорціи» ¹).

Какъ же понимаетъ французская судебная практика «справедливость»? Какой масштабъ является для нихъ руководящимъ при распредѣленіи отвѣтственности между делинквентомъ и потерпѣвшимъ?

Борьба двухъ ученій въ области теоретической литературы по вопросу о вліяніи степени вины на объемъ присуждаемаго съ отвѣтчика убытка отразилась и на практическое разрѣшеніе вопроса о распредѣленіи убытковъ между сторонами при взаимной винѣ.

По одному ученію «c'est à la faute que doit être proportionné la réparation» (Dalloz, Sourdat, Proudhon, Laurent), по другому воззрѣнію: «la seule base d'après laquelle

doit être calculé le chiffre des dommages—intérêts à allouer est l'étendue du préjudice allégué et prouvé» [Muteau, Bose и др.]. Соответственно этому ¹), первая категорія юристовъ масштабомъ распредѣленія убытковъ между сторонами выставляетъ принципъ виновности [«la gravité des fautes respectives»]. Вторая категорія юристовъ выставляетъ, наоборотъ, принципъ причиненія: важна не та или другая степень вины каждой стороны; надо разсматривать эти вины исключительно въ ихъ отношеніи къ вреду. [«Chacun doit compte du préjudice causé par sa faute»] ²).

Надо, впрочемъ, оговориться, что настоящая контроверза не имѣетъ на французской почвѣ большого практическаго значенія. Французскіе юристы безъ различія школъ и направленій вѣрны до сихъ поръ ихъ принципіальному и основному воззрѣнію на сущность вины, какъ на понятіе объективное, въ которомъ превалируетъ моментъ каузальный ³). Вотъ почему, вопросъ о масштабѣ, коимъ долженъ руководиться судья при распредѣленіи отвѣтственности при «взаимной винѣ», теряетъ остроту интереса въ устахъ французскаго юриста ⁴). Вопросъ о масштабахъ—виновности

или причиненія—не выходить, такимъ образомъ, изъ области чисто теоретическихъ разсужденій.

Наше замѣчаніе оправдывается и изученіемъ судебной практики. Французская судебная практика въ общемъ и нѣломъ стоитъ на принципѣ виновности, какъ масштабѣ разложенія вреда при обоюдной винѣ ¹) ²).

Изъ французской юриспруденціи мы извлекаемъ слѣдующія положенія.

I. Лицо, которое, потерпѣло ущербъ исключительно вслѣдствіе своей неосторожности, должно пенять на самою себя и не можетъ получить возмѣщенія убытковъ даже въ пониженномъ размѣрѣ.

Приведемъ нѣсколько наиболѣе интересныхъ казусовъ

Requête. 28 oct. 1895 D, 96. 1. 179. Легковѣрный крестьянинъ довѣряетъ таланту шарлатана найти источникъ воды. Этотъ совершаетъ на его участкѣ пассы и перемовѣ „plus naïves que mystériennes“ и затѣмъ удаляется, не найдя ничего и унося съ собой условленный гонораръ. Искъ объ убыткахъ не уваженъ, ибо обманъ былъ слишкомъ очевиденъ „et la victime a' était montrée par trop naïve“.

Cass. 17 janv. 1844 S 44. 2. 407. Въ бюро К°. Омни-

droits et la responsabilité civile. Rev. Crit. 1906, стр. 355. „Tout dommage doit-être réparti entre l'auteur et la victime dans la mesure où chacun d'eux l'a causé par son fait“. [Здѣсь же приведена французская литература].

бусонъ было отказано въ выдачѣ билета г. В., по причинѣ переполненія омнибуса. Г. В., тѣмъ не менѣе, по согласенію съ кондукторомъ, нагоняетъ въ дорогѣ омнибусъ и садится на имперіалъ. Вслѣдствіе ветхости омнибуса и его переполненія, онъ опрокидывается въ пути, и г. В. получаетъ увѣчіе. Онъ предъявляетъ искъ къ К° Оминбусонъ. Въ искѣ отказано: „il n'est pas fondé à réclamer des dommages—intérêts pour un fait qui lui est personnel“.

Paris, 13 avr. 1892 D. 93. 2. 225. Въ искѣ объ убыткахъ отказано пассажиру. Его вина заключается въ томъ, что не смотря на предостереженія служащаго, онъ опирается о дверь вагона.

Seine, 11 févr. 1896. Le Droit, 10 avr. 1896. Всадникъ, желая обогнать другого, проѣзжаетъ слишкомъ близко отъ чужой лошади, и получаетъ ударъ коньтомъ отъ послѣдней. Его искъ не уваженъ.

Во всѣхъ этихъ казусахъ французскіе суды исходятъ отъ принципа Помпонія—„quod quis ex culpa sua damnum sentit non videtur damnum sentire“, въ его тривіальной интерпретаніи: самъ потерпѣвшій виновенъ въ созданіи того врела, который онъ потерпѣлъ. Если виновенъ также и отвѣтчикъ, то вина его не вызываетъ такого чувства возмущенія, какъ вина истца: послѣдняя, поэтому должна разсматриваться, какъ первичная причина несчастія.

И это правило имѣетъ силу безусловнаго принципа въ тѣхъ случаяхъ, когда искомый вредъ имѣетъ первичной причиной несоблюденіе самимъ потерпѣвшимъ полицейскихъ правилъ и регламентовъ ¹).

Этотъ принципъ имѣетъ своимъ противоположеніемъ другое начало, устанавливающее безусловную обязанность отвѣтчика въ тѣхъ случаяхъ, когда отвѣтчикъ погрѣшилъ противъ законовъ, ограждающихъ личную неприкосновенность лицъ или какія либо полицейскія правила безопасности.

Разъ отвѣтчикъ нарушилъ правило, установленное въ публичныхъ интересахъ, онъ отвѣчаетъ безусловно, и вина

также неостороженъ. Поэтому искъ присужденъ въ размѣрѣ 4000 fr. (им. искомыхъ 50000 fr.).

Cour d'Amiens, 27 juillet 1905. D. 1908. 2. 316.

Автомобилистъ совершаетъ вину, которую онъ долженъ возмѣстить, если, замѣтивъ издалека на широкой и прямой дорогѣ пѣшехода онъ ограничился дачей сигнала рожкомъ и крикомъ, вмѣсто того, что бы остановить автомобиль, когда онъ убѣдился въ томъ, что его сигналы не были услышаны; онъ виновенъ и въ томъ, что, взявъ лѣвую сторону, вмѣсто правой стороны, онъ сдѣлалъ ложный маневръ, послѣдствіемъ коего было пораненіе пѣшехода. Но отвѣтственность автомобилиста повинна въ широкой мѣрѣ, если потерпѣвшій, страдающій глухотой, былъ такъ грубо неостороженъ, что шелъ вдоль дороги, не оглядываясь, что бы убѣдиться, что нѣтъ опасности отъ экипажа.

II. Для примѣненія принципа «faute commune» необходимо, что бы объ вины—и истца и отвѣтчика—стояли въ каузальномъ отношеніи къ вреду: каждое виновное дѣяніе должно быть самостоятельнымъ звеномъ въ каузальной серіи, приведшей къ вреду. Посему если вина одной стороны обязана своимъ существованіемъ винѣ другой стороны, то она не обладаетъ требуемой самостоятельностью и лишается соотвѣтствующей функціи: или 1) обосновать отвѣтственность (делинквента), или 2) повинать претензію (потерпѣвшаго). Стороны въ первомъ случаѣ отсылаются судьей «dos à dos», во второмъ случаѣ делинквентъ лишается эксценціи самовины.

Cass. 31 juil. 1894. S. 94. 1. 493. „Искъ о возмѣщеніи убытковъ, основанный исключительно на словесныхъ оскорбленіяхъ, произнесенныхъ противъ истца, можетъ быть отвергнутъ, если констатировано, что эти оскорбленія были вызваны самимъ истцомъ, который самъ грубо оскорбилъ отвѣтчика“.

Cass. 14 déc. 1846 S. 48. 2. 542. Въ темную ночь на дорогѣ встрѣтились двѣ повозки. Одинъ изъ кучеровъ раненъ, вслѣдствіе того, что другой не уступилъ ему половины мостовой, согласно полицейскому регламенту.

Онъ, однако же, не можетъ требовать убытки отъ послѣдняго, если онъ самъ не освѣтилъ своей повозки.

Cass. 10 janv. 1877 S. 77. 2. 336.

„les patrons sont tenus de prémunir autant que possible leurs ouvriers contre leurs propres imprudence et légérétés“.

Послѣдній принципъ, выработанный въ спеціальной сферѣ фабрично-заводскихъ отношеній, былъ обобщенъ судебной практикой ¹). Зачетъ вины не допускается, хотя несчастный случай обязанъ непосредственно и цѣликомъ неосторожности самого потерпѣвшаго, если отвѣтчикъ былъ первой виной въ воспроизведеніи печальнаго событія, т. е. былъ причиной или виной неосторожности потерпѣвшаго. Иначе говоря,—делинквентъ отвѣчаетъ въ полномъ размѣрѣ, если,—не будь его вины, вина потерпѣвшаго не имѣла бы мѣста ²).

Тотъ же самый эффектъ—обращеніе сторонъ «dos à dos»—мы встрѣчаемъ во французской юриспруденціи,—правда, не въ видѣ общаго правила,—въ тѣхъ случаяхъ, когда объ стороны являются другъ къ другу и потерпѣвшими и истцами по взаимно нанесенному вреду. Обоюдность деликтовъ и убытковъ между сторонами можетъ путемъ извѣстнаго рода компенсаціи лишить ихъ взаимныхъ притязаній на убытки ³).

Навр. Cass. 23 nov. 1852 D. 53. 2. 137.

Два торговца, виновные другъ передъ другомъ въ безчестной конкуренціи, именно, въ публикаціи такихъ лживыхъ свѣдѣній, которыя способны повредить репутаціи ихъ товаровъ, не имѣютъ иска другъ къ другу.

III. Если потерпѣвшій допустилъ грубую вину (faute lourde) ⁴) въ созданіи («faute initiale») или неотвращеніи вреда, а делинквентъ виновенъ лишь въ легкой

неосторожности, отвѣтственность не возникаетъ, и убытокъ цѣликомъ падаетъ на голову потерпѣвшаго.

Pand. Belges. Responsabilité, № 1101. Если виновный въ абордажѣ капитанъ судна желаетъ избѣгнуть отвѣтственности, онъ долженъ доказать, что потерпѣвшій „uit manqué aux règles de la prudence la plus vulgaire“.

Eod. № 1106. Хозяинъ печатной мастерской, коему поручено изготовленіе бланковъ, не отвѣчаетъ, если рабочій украдетъ нѣсколько погашенныхъ лоттарейныхъ билетовъ и пуститъ ихъ къ обращеніе, если мѣнила, купившій ихъ, допустилъ самъ грубую вину, не провѣривъ ихъ и не усмотрѣвъ, что эти билеты не имѣютъ ручной подписи, что должно было обнаружить ихъ поддѣльность.

IV. Грубая вина потерпѣвшаго не попадаетъ цѣликомъ отвѣтственности отвѣтника, если на сторонѣ послѣдняго лежитъ тяжелая вина.

Pand. Belges. Respons., № 1176. Ж. д. баррьеръ по винѣ служащаго не былъ закрытъ. Неосторожность потерпѣвшаго заключалась въ томъ, что онъ пересѣхалъ путь, не осматриваясь и имѣя на головѣ мѣшокъ. Его грубая неосторожность „compense dans une certaine mesure la tante plus grave du préposé de l'Etat“.

Eod. № 1189. Корабельщикъ выбралъ мѣстомъ егоинки очень опасное мѣсто, при слѣпіи двухъ рѣхъ, гдѣ онъ подвергалъ себя опасности отъ неправильнаго теченія и отъ часто проходящихъ буксирныхъ пароходовъ. Вслѣдствіе неосторожности другого корабельщика, произошелъ абордажъ. Неосторожность перваго корабельщика, который создалъ опасность абордажа, образуетъ на его сторонѣ первичную вину, даже тогда, когда рискъ могъ быть избѣгнутъ, если бы третье лицо маневрировало иначе. Корабельщикъ этотъ частично отвѣтственъ за убытокъ, созданный совпаденіемъ его вины съ чужой виной.

Cour de Donai, 2 juil. 1857 D. 53. 2. 126. Въ случаѣ объявленія завѣщанія ничтожнымъ, вслѣдствіе родства одного изъ свидѣтелей съ легатаріемъ, нотариусъ долженъ быть признанъ отвѣтственнымъ передъ послѣднимъ, если доказано, что онъ допустилъ лебрежность, не принявъ къ свѣдѣнію или не выяснивъ этихъ родственныхъ отношеній. Онъ отвѣчаетъ даже въ томъ случаѣ, когда эти свидѣтели представлены самимъ завѣщателемъ. Однако, судьи могутъ, принимая въ соображеніе обстоятельства дѣла, понизить

въ плѣстной мѣрѣ, диктуемой справедливостью, его отвѣтственность. Претензія въ 6000 фр. присуждена въ размѣрѣ 2500 франковъ.

Cass. 11 nov. 1891 D. 92. 1. 427. Муль истца находился на повѣтѣ жел. дороги и былъ раздавленъ поѣздомъ.

Этотъ проступокъ не могъ уполномочить жел. дор. служащихъ причинить убытокъ хозяину мула, разъ этотъ убытокъ могъ быть избѣгнутъ, и, слѣдовательно,— имѣлъ причиной ихъ неосторожность или невниманіе.

Cass. 27 janv 1903 D. 1905. 2. 255. Прислуга (бонна) по непроспективной неосторожности стала съ двухлѣтнимъ ребенкомъ на пути трамвая въ ожиданія вагона. Въ послѣднее мгновеніе она успѣла отключить, но ребенокъ, скрытый отъ вагоновожатаго платьемъ бонны, былъ раздавленъ трамваемъ. Вина на той и другой сторонѣ—трамвая и прислуги. Неосторожность прислуги супруговъ М., какъ бы она тяжела ни была, безсильна уничтожить еще болѣе значительную неосторожность служителей трамвая.

Но отвѣтственность должна быть ограничена. Хотя въ данномъ случаѣ вина не на сторонѣ самого пострадавшаго (ребенка), а—третьего лица (бонны), но здѣсь надо примѣнить принципъ „обоюдной вины“ ¹).

V. Если потерпѣвшій допустилъ легкую вину, его притязаніе сохраняется, но понижается, если только эта вина не образуетъ первичной и исключительной причины несчастія.

Trib. Civ. de la Seine 25 mars—31 mars 1900, Gaz. des Trib., 1900, 1 avril. Въ 1898 г. докторъ В. выдалъ своей больной паціенткѣ роцентъ, въ составъ котораго входили различные токсическіе элементы, въ частности атропинъ.

Ученикъ аптекаря Ф., изготовлявшій лекарство, по ошибкѣ усилилъ долу атропина. У паціентки обнаружились симптомы отравленія, и она немедленно пригласила доктора В., который, будучи увѣренъ въ безвредности прописаннаго состава, что бы успокоить паціентку, выпиваетъ остатокъ лекарства и въ свою очередь заболѣваетъ отравленіемъ. Онъ подаетъ искъ къ аптекарю Ф. въ 5000 фр.

если такого возраженія не имѣетъ лицо, которое онъ заступаетъ. Примѣры этому положенію мы привели выше, въ т. I, стр. 450—451 ¹).

2. Истецъ долженъ терпить еже², самовины, поставляемой въ упрекъ не ему лично, а тѣмъ третьимъ лицамъ, которыя являются его законными представителями (праводатели, родители и пр.).

Paud. Belges. Responsabilité, № 1094. Ребенокъ со своими сверстниками пользуется случайной отлучкой сторожа и катитъ вагопетку по рельсамъ. Эта игра стоитъ ему жизни. Онъ—жертва своей собственной неосторожности и недостатка надзора его родителей.

Eod. № 1186. Если отецъ взыскиваетъ съ патрона убытки, причиненные его сыну несчастнымъ случаемъ въ опасной работѣ (производство фосфора), надо считаться при вычисленіи убытковъ съ тѣмъ, что онъ не воспрепятствовалъ его сыну работать въ столь опасной индустріи.

Eod. № 1187. Не свободенъ отъ всякой вины отецъ, который позволяетъ малолѣтнему сыну опереться на дверцы ж. д. вагона, хотя онъ не увѣренъ, что они заперты установленнымъ порядкомъ.

Cour de Nancy 27 déc. 1899 D. 1900. 2. 379. Малолѣтняя дѣвочка ремесленника была раздѣленна трамваемъ въ тотъ моментъ, когда она пересѣжала путь. Установлено, что тормоза трамвая были въ неисправности. Судъ присуждаетъ искъ родителей дѣвочки полностью (15 тыс. франковъ) „не находя по обстоятельствамъ дѣла (въ частности въ виду соціальнаго положенія родите-

лей) возможнымъ упрекнуть родителей въ недостатѣ надзора за ребенкомъ".

Cour de Donai, 2 juil. 1851 D. 53 2. 126. Въ случаѣ объявленія завѣщанія ничтожнымъ, вслѣдствіе родства одного изъ свидѣтелей съ легатаріемъ, нотаріусъ долженъ быть признанъ отвѣтственнымъ передъ послѣднимъ, если доказано, что онъ допустилъ небрежность, не пришивъ къ свѣдѣнію или не выяснивъ этихъ родственныхъ отношеній. Онъ отвѣчаетъ даже въ томъ случаѣ, когда эти свидѣтели представлены самимъ завѣщателемъ; однако, судьи могутъ, принимая въ соображеніе обстоятельства дѣла, понизить въ извѣстной мѣрѣ, требуемой справедливостью [dans certaines proportions commandées par l'équité], его отвѣтственность. Искъ въ 6000 fr. повяжемъ до 2.500 fr.

3. Посредственно пострадавшія третьи лица (истины) должны терпить умаленіе своихъ притязаній по возраженіи самовины, представленному отвѣтчиками.

Cour de Grenoble 19 janv. 1897 D. 98. 2. 390. Ж. д. рабочій задавленъ поѣздомъ. Установлена вина жел. дороги и рабочаго Вдовѣ и дѣтамъ присуждена уменьшенная рѣчка, вслѣдствіе вины непосредственно пострадавшаго

Окидывая взглядомъ всю судебную практику въ Франціи по интересующему насъ вопросу, мы констатируемъ глубокое различіе, отдѣляющее французскую юриспруденцію отъ юриспруденціи германской.

Тогда какъ юристы въ Германіи ищутъ оправданіе зачета вины въ общихъ принципахъ права: повяженіе или погашеніе обязанности возмѣстить убытки является для нихъ логическимъ послѣдствіемъ установившихся и обще признанныхъ въ наукѣ положеній, юристы во Франціи правовымъ основаніемъ зачета вины выставляютъ общія соображенія справедливости, не приурочивая послѣднихъ къ какой либо юридической предпосылкѣ. Въ большинствѣ рѣшеній французскіе суды моти-

вируютъ ограниченіе отвѣтственности делинквента при винѣ потерпѣвшаго соображеніями справедливости. Въ другихъ рѣшеніяхъ они, не опираясь открыто на юридическія посылки, приходятъ къ предвѣтному рѣшенію кружнымъ путемъ. Пользуясь суверенной властью оцѣнки фактической стороны правовыхъ вопросовъ, они, смотря по обстоятельствамъ дѣла, высказываютъ большую или меньшую строгость при констатированіи вины: приписывая тотъ или другой объемъ рачительности объективному абстрактному типу «bon père de famille», они или признаютъ или отрицаютъ въ данномъ случаѣ вину на той или на другой сторонѣ ¹). Определяя по своему свободному усмотрѣнію размѣръ присуждаемыхъ убытковъ, они внесли извѣстную пропорціональность между степенью вины и размѣромъ возмѣщенія ²), и въ винѣ потерпѣвшаго усматривали моментъ, понижающій виновность отвѣтчика.

Намъ думается, что такое направленіе французской судебной практики по изслѣдуемому нами вопросу, обязано двумъ причинамъ: 1) полному отсутствію законодательнаго матеріала, могущаго служить французскимъ юристамъ отправнымъ пунктомъ для ихъ построеній и 2) неразработкѣ ученія о причинной связи во французской литературѣ ³). Французскіе практики имѣютъ, такимъ образомъ, въ области взаимной вины «tabula rasa»: они выступаютъ здѣсь съ свободными руками и какъ законодатели и какъ теоретика.

Справились ли они съ своей задачей? Можемъ ли мы тѣ пріемы, которыми пользуются французскіе судьи, рекомендовать и для судей другихъ странъ? Намъ думается, что на эти вопросы надо дать отрицательные отвѣты. Чувство справедливости есть хорошая вещь, въ особенности, когда она

руководить работой судьи. Но, съ другой стороны, судья не должен забывать, что онъ призванъ отправлять дѣло правосудія, — дѣло, которое предполагаетъ юридически правильное обоснованіе рѣшеній.

Съ этой точки зрѣнія, склонность французскихъ юрисловъ къ конкретной справедливости: рѣшать не только «по дѣлу», а и «по человѣку» — заслуживаетъ нареканія. Разъ французскій судъ рѣшаетъ сообразно особенностямъ каждаго отдѣльнаго случая, то естественно нѣтъ мѣста выработкѣ общихъ правовыхъ началъ, кои въ качествѣ отвлеченныхъ принциповъ руководили бы судей при каждомъ однородномъ дѣлѣ. Судья въ каждомъ отдѣльномъ случаѣ, представляемомъ ему на разрѣшеніе, устанавливаетъ «modus vivendi», обсуждаетъ не столько о правѣ, сколько о фактѣ, улаживаетъ, скорѣе, а не рѣшаетъ дѣло.

Вотъ почему, французская судебная практика доселѣ еще не выдвинула общепризнанныхъ отвлеченныхъ принциповъ, воплотившихся въ ясную и опредѣленную форму.

Тѣ положенія, которыя мы уступили выше [§ 5], суть только рѣдкія вѣхи, разбросанныя по обширному полю французской юриспруденціи, — опредѣленной дороги они не указываютъ, ни самимъ тягущимся, ни судьямъ. Прочность и надежность права этимъ самымъ сильно умалена. А неустойчивость практики — лишній толчекъ къ сутяжничеству, въ надеждѣ выиграетъ на «обстоятельствахъ дѣла» и «конкретной справедливости».

Въ этомъ насъ убѣждаютъ не апріорныя соображенія, а изученіе самой французской практики. Справедливость какъ будто рождаетъ подчасъ «правовую норму, вытекающую изъ правосознанія», но въ сборникахъ судебныхъ рѣшеній мы находимъ рядомъ другія рѣшенія, въ коихъ та же справедливость опровергаетъ ранѣе установленныя положенія.

Этотъ упрекъ мы постараемся обосновать ниже.

I, Прежде всего, мы убѣждаемся въ томъ, что французскіе судьи не выяснили себѣ съ достаточной определенностью сущность причинной связи. Понятіе объективной причинной связи у нихъ затемнѣно сбивчивыми воззрѣніями на отношеніе §§ 1150—1151 къ § 1382 Code Civil. Не находя возможнымъ примѣнять ограничительные условія §§ 1150—1151 въ сферѣ деликтныхъ правонарушеній, они впадаютъ въ противоположную крайность: въ ихъ рѣшеніяхъ мы находимъ ясные слѣды теоріи «общей причинной связи» (см. выше § 2).

Такая постановка вопроса о причинной связи отразилась и на ученіе о «взаимной винѣ». При разрѣшеніи вопросовъ—подлежитъ ли возмѣщенію возникшій вредъ, и если подлежитъ, то въ какомъ размѣрѣ,—французскіе судьи примѣняютъ такой методъ. Они берутъ конечный убытокъ, который терпѣло лицо, т. е. убытокъ въ его подномъ развитіи. Они устанавливаютъ «imputatio juris et facti» съ дѣяніемъ отвѣтчика—делинквента и вмѣняютъ ему въ принципѣ весь убытокъ. Затѣмъ они вносятъ поправки въ полученный выводъ, но имѣя всегда въ виду интересы потерпѣвшаго, который долженъ быть (въ идеѣ) удовлетворенъ въ полномъ размѣрѣ. Постольку, поскольку они въ конечномъ убыткѣ усмотрятъ слѣды участія виновнаго волепроявленія самого потерпѣвшаго (или лицъ его заступающихъ), они ограничиваютъ отвѣтственность делинквента.

Такая логическій ходъ мыслей, приводящій французскаго судью къ своеобразному построенію «взаимной вины». Во всѣхъ казусахъ невзмѣнно французскій судья задается однимъ вопросомъ: поскольку наступившій вредъ долженъ при присужденіи его съ делинквента подлежать уменьшенію въ виду личной вины потерпѣвшаго?

Намъ думается, что вѣрное пониманіе взаимнаго отношенія указанныхъ статей должно было бы привести французскихъ практиковъ къ другому построенію.

Въ договорной области контрагентъ отвѣчаетъ всегда лишь за прямые и непосредственные послѣдствія правонарушенія (§ 1150 Cod. Civ.), но и въ этихъ строгихъ предѣлахъ законъ (§ 1151 Cod. Civ.) различаетъ вредъ и убытки: 1) которые при заключеніи договора были предвидѣны или могли быть предвидѣны, и 2) которые не были и не могли быть предвидѣны (отвѣтственность за нихъ при зломъ умыслѣ!).

Въ деликтной области (§ 1382) этихъ ограниченій мы не находимъ. Вина въ принципѣ является здѣсь моментомъ, устанавливающимъ отвѣтственность, а не опредѣляющимъ ея размѣръ. Подлежитъ возмѣщенію весь причиненный убытокъ. Причина же охватываетъ всю каузальную серію въ ея полномъ, законченномъ развитіи до тѣхъ поръ, пока какой либо пертурбаніонный моментъ (напр. вина потерпѣвшаго) не нарушитъ нормальнаго развертыванія событія.

Договорныя и внѣдоговорныя правонарушенія, такимъ образомъ, нормируются разно, и эта разница, думается намъ, вполнѣ разумна. Въ договорной области кредиторъ, вступая въ соглашеніе съ даннымъ контрагентомъ, знаетъ съ кѣмъ онъ имѣетъ дѣло, и какую степень довѣрія надо ему оказывать. Съ другой стороны, самъ должникъ, вступая въ обязательство, имѣетъ въ виду опредѣленный объемъ отвѣтственности, которой онъ звѣтительно подлежитъ: именно, въ размѣрѣ тѣхъ убытковъ, которые можно предвидѣть «ex ante» въ моментъ соглашенія. При этихъ условіяхъ, регулированіе отвѣтственности должника силою закона не можетъ считаться несправедливостью передъ потерпѣвшимъ.

Наоборотъ, въ деликтной области деликатность односторонне вторгается въ сферу господства потерпѣвшаго¹⁾. Здѣсь жертва не можетъ уберечься силою своего предвидѣнія отъ факта правонарушенія; вотъ почему, законъ долженъ прійти ей на помощь наиболѣе энергичнымъ способомъ. Но, съ другой стороны, объектъ правонарушенія находится въ рукахъ

самого потерпѣвшаго; въ его власти поэтому ограничить вредоносность деликта и тѣмъ самымъ умѣрить отвѣтственность дебитора—отвѣтчика.

Потому то причинная связь здѣсь и понимается такъ широко, что на практикѣ она будетъ ограничена и не нуждается въ ограниченіи ея закономъ!

Ограниченіе лежитъ въ самой сущности причинной связи. Изслѣдуя причинную связь, мы исходимъ не отъ конечнаго убытка назадъ, а—отъ начала каузальной серіи впередъ. Вмѣстѣ съ тѣмъ, въ отношеніяхъ «взаимной вины» мы изслѣдуемъ не вопросъ: «поскольку наступившій вредъ долженъ при присужденіи его съ делинквента подлежать уменьшенію въ виду личной вины потерпѣвшаго». Мы изслѣдуемъ здѣсь вопросъ: «по скольку справедливо присудить убытки съ делинквента, имѣя въ виду его дѣятельность и объемъ его упречной воли?»

Первая конструкція есть конструкція французскихъ юристовъ. Вторая—принадлежитъ творчеству германскихъ юристовъ. Французская конструкція оставляетъ «суверенному усмотрѣнію судьи» просторъ, граничащій съ произволомъ. Германская конструкція «усмотрѣнію судьи» кладетъ границы въ требованія уваженія принциповъ юридическаго характера: въ ней «вина потерпѣвшаго» получаетъ не туманное значеніе момента, понижающаго, въ силу справедливости, отвѣтственность делинквента, а—опредѣленное значеніе фактора, прерывающаго причинную связь между дѣяніемъ и вредомъ. Германская конструкція намъ болѣе симпатична, чѣмъ конструкція французская.

II. Выше (стр. 278) мы видѣли, что забота французскихъ юристовъ о «публичномъ интересѣ» побудила французскихъ юристовъ создать теорію о «первичной вине» («faute saire», «самое première»), которая падаетъ на того, кто

погрѣшилъ противъ законовъ, ограждающихъ личную неприкосновенность лицъ или какія либо полицейскія правила безопасности. Разъ отвѣтчикъ нарушилъ правило (lois et règlements), установленное въ публичныхъ интересахъ, и налагавшее на него обязанность принять мѣры осторожности и предусмотрительности, онъ отвѣчаетъ безусловно, и вина потерпѣвшаго способна лишь понизить, но отнюдь не исключить его отвѣтственность.

Таковъ разумный принципъ, выработанный французской юриспруденціей. Казалось бы, что указанное правило, возведенное въ принципъ, не подлежитъ никакимъ ограниченіямъ и обусловливаніямъ.

Не то мы видимъ во французской практикѣ. Вспомнимъ хотя бы выше приведенный (стр. 278) казусь съ г. В, занявшимъ по соглашенію съ кондукторомъ мѣсто въ переполненномъ омнибусѣ. Омнибусъ въ дорогѣ развалился, В получилъ увѣчье, но въ искѣ ему было отказано: онъ—де самъ виноватъ въ несчастіи.

Фальшивая аргументація и фальшивый выводъ съ точки зрѣнія того принципа, который выработанъ самими же французскими юристами¹ «Faute première» все же остается на кондукторѣ, на котораго возложены обязанности «въ публичныхъ интересахъ». Онъ не долженъ былъ уступать настойчивымъ требованіямъ пассажира, когда въ бюро Омнибусовъ уже прекращена выдача билетовъ. Вотъ почему, онъ виновенъ передъ потерпѣвшимъ и отвѣчаетъ за несчастіе ¹).

— Если бы мы признали рѣшеніе суда правильнымъ, то мы отвергли бы въ корнѣ тотъ принципъ, который возглашенъ былъ выше, мы подорвали бы значеніе регулярности

въ отправленіи промысла, вопреки требованіямъ правоваго порядка, что бы тѣ которые отправляютъ предпріятіе, про- здали двойную осторожность; и за себя и за тѣхъ, кото- рые ею не обладаютъ.

Для насъ важно не то, что французскій судъ невѣрно рѣшилъ данный казусъ,—намъ интересно отвѣтить лишь то явленіе, что французскіе суды, присвоивъ себѣ въ граждан- скихъ судахъ власть «суда присяжныхъ», признаютъ или не признаютъ тѣ или другія обстоятельства, принимаютъ или отвергаютъ тотъ или другой принципъ права, въ зависимости отъ того рѣшенія, кое имъ предвзято диктуется на каждый разъ «соображеніями справедливости».

III. При изслѣдованіи отношенія делинквента и отвѣтъ

1. Можно стать на совершенно объективную точку зрѣнія, т. е. отвлечь инкриминируемый фактъ отъ индивидуальности участвующихъ въ его воспроизведеніи лицъ,—разсматривать его совершенно самостоятельно, независимо отъ взаимныхъ отношеній сторонъ, стоящихъ по ту и другую сторону этого факта (делинквентъ—потерпѣвшій); мы изслѣдуемъ не отно- шеніе сторонъ другъ передъ другомъ, а отношеніе каждой стороны къ печальному событію, повлекшему за собой убытки.

2. Можно стать и на субъективную точку зрѣнія, т. е. кропѣ отношенія сторонъ къ факту, еще считаться и со вза- ямнымъ отношеніемъ сторонъ. Такова конструкція, вырабо- танная французской юриспруденціей. Для того что бы обло- жить «faute commune» юридическими послѣдствіями, она требуетъ, что бы «l'acte imputé à faute à la victime possède ce caractère à l'égard du délinçant lui—même» (выше § 4, 2).

Послѣднее требованіе вносить важное и существенное ограниченіе въ теорію «взаимной вины». Скажемъ даже боль- ше—ограниченіе невмѣрное!

Непризнаніе самовины въ отдѣльномъ случаѣ обязано или глубокому теоретическому заблужденію ¹) [быть можетъ и временному затмѣнію чувства справедливости] французскихъ судей [см. напр. выше на стр. 267 казусъ съ архитекторомъ А; примѣненіе здѣсь принципа «взаимной вины» вполнѣ справедливо!], или въ тѣхъ случаяхъ, когда оно умѣстно, оно обязано соображеніямъ другого порядка [см., напр. выше на стр. 267 казусъ съ пассажиромъ. Ср. т. I, стр. 451].

Мало того! Сами французскіе судьи не всегда сдерживаются на занятой ими позиціи, и—интересное явленіе!—даже тогда, когда эта субъективная точка зрѣнія казалось бы и давала справедливое рѣшеніе!

Иллюстрируемъ нашу мысль примѣрами:

Саль. 12 déc. 1854 S. 55. I. 593. Молодой человѣкъ женился на дѣвушкѣ, которую онъ считалъ законной дочерью ея родителей, тогда какъ она была внѣбрачнымъ ребенкомъ. Ея родители скрыли ея происхожденіе, но безъ примѣненія какого либо обманнаго дѣйствія. Судъ рѣшилъ: родители, конечно, виновны. Но они не обязаны возмѣстить вредъ, такъ какъ молодой супругъ не свободенъ отъ упрека, что онъ упустилъ собрать свѣдѣнія, которыя могли бы ему открыть глаза на положеніе вещей.

Trib. civ. de la Seine. 6 févr. 1891 (cit). Искъ фабриканта М въ родителямъ мальчика В, присвоившаго себѣ велосипедъ, отвергнутъ, такъ какъ потерпѣвшій самъ виноватъ, не собранъ справокъ о нравственныхъ качествахъ мальчика.

Вздорность этихъ рѣшеній бросается въ глаза.

Ни женихъ, ни фабрикантъ не имѣли рѣшительно никакихъ основаній собирать справокъ объ ихъ контрагентахъ! Они не виновны—первый въ женитьбѣ, второй—въ похищеніи велосипеда.

Мало того, ни женихъ, ни фабрикантъ не виновны передъ отвѣтчиками, а потому примѣненіе здѣсь субъективной

теоріи французскихъ юристовъ могли бы дать противоположныя рѣшенія.

Итакъ, сама по себѣ непріемлемая теорія примѣняется французскими судами въ тѣхъ случаяхъ, когда она даетъ грубые по своей несправедливости выводы и не примѣняется тогда, когда она, въ силу исключенія, способна дать удовлетворительные результаты. Всѣюю оправданіе всякой сомнительной теоріи—жизненная справедливость ея выводовъ—отпадаетъ въ практическомъ ея примѣненіи французскимъ судомъ!

IV. Выше [§ 4, 3] мы видѣли, что французскіе юристы находятъ справедливымъ освобождать отъ отвѣтственности лицъ, нанесшихъ неожиданный по своимъ размѣрамъ убытокъ, если хозяинъ поврежденной вещи неблагоразумно выставилъ ее [l'a imprudemment exposée] опасности быть разбитой или поврежденной.

Въ поведеніи послѣдняго французскіе суды усмотрѣли «une imprudence permanente», которымъ они и оправдывали отказъ ему въ его притязаніи на возмѣщеніе убытка.

Наиболѣе жизненнымъ примѣромъ въ этой категоріи случаевъ являются случаи «bris de glace».

Однако, въ однородныхъ случаяхъ тѣже французскіе суды считаютъ справедливымъ возложить всю отвѣтственность на неосторожнаго кучера, мотивируя свои рѣшенія тѣмъ, что «лавочникъ, вставляя въ свою витрину роскошныя зеркальныя стекла, пользуется своимъ правомъ».

Тѣ и другія рѣшенія намъ кажутся несправедливыми и по существу и по ихъ мотивировкѣ.

Конечно, мы согласны съ тѣмъ, что хозяинъ магазина, сообразующійся съ привычками и потребностями своей профессіи, не можетъ быть обвиненъ въ неосторожности. Но это не рѣшаетъ всего вопроса! То обстоятельство, что дорогая

обстановка важна въ дѣлѣ конкуренціи, заставляетъ насъ лишь отвергнуть вину на сторонѣ хозяина. Это воззрѣніе («imprudence permanente») старой судебной практики и безъ того несостоятельно! ¹).

Зеркальныя стекла обладаютъ большей силой сопротивленія, а потому разбиваются лишь отъ особо сильнаго удара, нанесеннаго или экипажемъ или брошеннымъ твердымъ предметомъ. А это обстоятельство не говоритъ въ пользу делинквента, ибо указываетъ на особую интенсивность силы, исходящей отъ него.

Не можетъ обосновать вины хозяина магазина и особенныя привходящія обстоятельства, какъ то узость и кривизна улицы, стѣсненіе циркуляціи экипажей, вслѣдствіе покатости улицы и пр. Всѣ эти обстоятельства опять не говорятъ въ пользу делинквента, ибо они, не стѣсняя хозяина магазина въ его свободѣ пользоваться своимъ правомъ, налагаютъ на прохожихъ и кучеровъ обязанность усилить мѣры предосторожности и вниманія, а потому не способны снять отвѣтственности съ нихъ въ случаѣ несчастія.

Но — повторяемъ — всѣ эти соображенія не являются рѣшающими при разрѣшеніи даннаго рода казуса.

Хозяинъ магазина въ принципѣ не виновенъ въ самомъ фактѣ вставленія дорогихъ зеркалъ. Делинквентъ по б. ч. подлежитъ упреку въ неосторожности, разъ онъ разбилъ эту витрину. Но въ то же время мыслимы такія обстоятельства, которыя создаютъ особую фактическую обстановку, считаться съ которой не въ силахъ средняго человѣка.

Въ этихъ случаяхъ делинквентъ не можетъ считаться моральной причиной всѣхъ послѣдствій его дѣянія.

Это имѣетъ мѣсто тогда, когда дѣятель приспособлялъ свое поведеніе къ доступнымъ его познанію условіямъ, такъ, чтобы не возникли для третьихъ лицъ убытки, но вредъ все же наступилъ, такъ какъ были на лицо такія условія, которыя не были доступны его познанію [непомѣрный размѣръ вреда]. Въ этихъ случаяхъ (эти случаи будутъ исключительны) делинквентъ долженъ быть свободенъ отъ отвѣтственности. Не потому—повторяемъ,—что «honestus modus servandus est, non immoderata cuiusque luxuria subsequenda» (l. 40 pr. D. 39. 2), а потому, что хозяинъ, не принявъ мѣръ къ огражденію своихъ «tectura» и «picturae», былъ главной причиной несчастія. Обоснованіе нашей точки зрѣнія мы дали въ т. I, стр. 384—393, куда мы и отсылаемъ читателя.

Ст. 1385 Code Civil гласитъ: «собственникъ животнаго, или тотъ, кто имъ пользуется, отвѣчаетъ, во все время пользованія, за вредъ, который животное причинило, безъ различія, находилось ли животное подъ его присмотромъ, или оно заблудилось, или убѣжало». [Ср. § 1154 Итал. Граж. Улож.]

Буквальный смыслъ показываетъ, что отвѣтственность, установленная ст. 1385, не ложится на собственника животнаго, какъ таковаго: вѣдь, на ряду съ собственникомъ отвѣчаетъ и тотъ, кто «пользуется животнымъ» за свой счетъ и на свое имя.

Эта отвѣтственность поэтому не связана, какъ извѣстный рискъ съ фактомъ держанія животнаго.

Идея риска есть идея новаго времени; она была чужда

редакторамъ Code Civil ¹). Законодатель считалъ, что убытокъ, причиненный животнымъ, всегда обязанъ винъ лица, пользующагося имъ и наблюдающимъ за нимъ, а потому отвѣтственность базировалъ, не на идеѣ риска, а на презумпціи вины ²).

Отвѣтчикъ для сложенія съ себя отвѣтственности долженъ доказать, что онъ не виновенъ, т. е. что причина нечастнаго случая не лежитъ ни въ порочности животнаго, ни въ упущеніи хозяина ³). Положительнымъ выраженіемъ того же принципа служитъ доказательство, что несчастіе обязано такой причинѣ, которая не можетъ быть ему вмѣнена, именно: 1) случаю (cas circuit) или высшей силѣ (force majeure), 2) винѣ потерпѣвшаго ⁴).

Самъ причиненный вредъ долженъ быть «fait de l'animal», т. е. актомъ произвольнаго движенія животнаго. Держатель животнаго отвѣчаетъ, если животное причинитъ какой нибудь убытокъ «sans y être provoqué», «en suivant la seule impulsion de son instinct» ⁵).

Наоборотъ, онъ не отвѣчаетъ: 1) если животное, причиняя убытокъ, слушалось поводьевъ кучера [въ этомъ случаѣ отвѣтственность можетъ быть основана на ст. 1382 Cod. Civ.] ⁶), 2) если животное причинило вредъ, будучи испуганнымъ или взбѣшеннымъ (surexcité) непредвидѣннымъ фак-

томъ ¹), если «cause réelle de l’accident» была неосторожность самого потерпѣвшаго ²).

Личная вина потерпѣвшаго можетъ заключаться въ 1) томъ, что онъ раздразнилъ (provoqué) животное, 2) томъ, что онъ провинился въ «versari in re illicita» ³).

Поведеніе потерпѣвшаго должно быть не только каузально, но и виновно: важна не причина, а — виновная причина. Напр. владѣленъ лошади ставитъ ее на продажу на ярмаркѣ. Лошадь ударомъ копыта наноситъ увѣчье лицу, приблизившемуся къ ней, чтобы ее поласкать и потрепать ее по шеѣ. Ответственность хозяина зависитъ отъ фактическихъ обстоятельствъ. Если потерпѣвшій во время переговоровъ о покупкѣ лошади погладитъ лошадь, онъ не совершаетъ вины, такъ какъ таковы обычаи на рынкѣ, при условіи, что продавецъ не предупредитъ объ опасности. Внѣ этихъ условій — онъ виновенъ и не имѣетъ иска къ хозяину. (Sourdat, ibid.).

Еще примѣры:

Саяв. 14 mai 1900 S. 1900. 1. 453. Собственникъ лошади, запряженной въ груженную подводу, не отвѣчаетъ за послѣдствія паденія подводчика, упавшаго съ верха подводы, вслѣдствіе внезапнаго движенія впередъ лошади, въ тотъ моментъ, когда подводчикъ садился на верхъ повозки: если установлено, что лошадь не была порочна, а была смирной и легко управляемой; если случилось, что эта лошадь трогалась ранѣе времени, то этотъ порокъ — общъ многимъ лошадямъ, и долженъ быть извѣстенъ самому подводчику. Лошадь не понесла, а медленно тронулась и тотчасъ же остановилась, послѣ паденія подводчика. Съ другой стороны, подводчикъ виноватъ въ томъ, что, не смотря на свой преклонный возрастъ, довѣрился своей ловкости и, зная хорошо нравъ лошади, не принялъ мѣръ

предосторожности. Посему, несчастный случай не может быть приписанъ лошади; наоборотъ, причина должна быть имѣнена недостатку осторожности и невниманію потерпѣвшаго. Въ искѣ отказано цѣликомъ.

Cass. 23 déc. 1879. N. 80 1. 463 Хозяинъ животнаго не отвѣчаетъ за увѣчье, причиненное этимъ животнымъ. Хотя установлено, что лошадь была порочная, но кучеръ—потерпѣвшій долженъ приписать самому себѣ несчастный случай: онъ плохо запрягъ лошадь и плохо правилъ лошадью, правъ которой онъ долженъ былъ знать. Эта профессиональная ошибка была единственной причиной (Гнище сацне) несчастія, которое его поразило и отчета по которому онъ не можетъ ни у кого требовать. Поэтому здѣсь нѣтъ примѣненія § 1385 Cod. Civil.

Изъ этихъ рѣшеній мы извлекаемъ слѣдующіе тезисы.

I. Пользующійся животнымъ отвѣчаетъ въ силу ст. 1385 за поврежденія, нанесенные третьему лицу симъ животнымъ, если не докажетъ, что животное не было настоящей причиной несчастнаго случая.

II. Въ случаѣ самовины потерпѣвшаго причиной событія является вина самого истца, а не движеніе животнаго; животное въ этомъ случаѣ есть ни болѣе ни менѣе, какъ видимая, внѣшняя причина—орудіе печальнаго событія.

Такимъ образомъ, для разрѣшенія вопроса объ отвѣтственности изъ § 1385 Cod. Civil при наличности вины потерпѣвшаго, французскій судья ставитъ послѣдовательно два вопроса.

Если — потерпѣвшій, то держатель животнаго изначала не отвѣтственъ.

Если—животное, то ставится другой вопросъ.

Не трудно замѣтить, что эта конструкція ведетъ къ системѣ отвѣтственности: «aut—aut». Вина потерпѣвшаго не понижаетъ, а снимаетъ цѣликомъ отвѣтственность съ держателя животнаго.

Интересно въ этомъ порядкѣ идей сравнить французскую конструкцію, выработанную на почвѣ ст. 1385 Code Civil, съ конструкціей, выработанной германскими юристами на почвѣ ст. 833. В. G. В.

Германскіе юристы и не поднимаютъ вопроса о винѣ держателя животнаго; его вина фиксирована изначала, какъ presumptio juris et de jure ¹⁾. Дѣло поставлено такъ, какъ будто вопросъ о винѣ былъ уже поднятъ и разрѣшенъ утвердительно. Отвѣтственность его установлена, и теперь предстоитъ разрѣшить вопросъ: какое вліяніе имѣетъ на отвѣтственность—собственная вина потерпѣвшаго?

Эта конструкція ведетъ не къ системѣ отвѣтственности: «aut—aut», а къ ограниченію отвѣтственности (эвентуально—къ отпаденію ея).

Вопросъ о самовинѣ въ В. G. В. служитъ для установленія размѣра отвѣтственности. Въ Code Civil—для установленія вопроса объ отвѣтственности.

Иллюстрируемъ нашу мысль примѣрами.

Cass. 14 mai 1900 S. (cit). Лошадь была порочна, но ея порокъ (трогаться ранѣе времени)—«общъ многимъ лошадямъ».

За то потерпѣвшій подводчикъ виновенъ въ своемъ паденіи [«довѣрился своей ловкости»].

Юристъ, воспитанный въ традиціяхъ «culpa levissima», не усомнился бы обосновать на сторонѣ хозяина обще гражданскую отвѣтственность. Но здѣсь—особая область: отвѣтъ за животное! Вопросъ о винѣ хозяина и не поднимается

серьезно, г. к. отрицательный отвѣтъ на первый преюдиціаль- ный вопросъ о каузальности—было ли животное причиной несчастія—уже отклоняетъ искъ потерпѣвшаго.

Cass. 23 déc. 1879 S. (cit). «Лошадь была порочная». Но вина кучера была «l'unique cause du malheur».

Это рѣшеніе очень характерно. Вопросъ о винѣ хозя- ина—на второмъ планѣ! Первый и главный вопросъ о томъ,— было ли животное—единственной причиной несчастія.

Вина потерпѣвшаго исключаетъ само примѣненіе ст. 1385. Германскій юристъ разрѣшилъ бы этотъ казусъ иначе: вина потерпѣвшаго не исключила бы, а лишь понизила отвѣтствен- ность держателя животнаго.

Желѣзно-дорожное законодательство въ Швейцаріи—повѣйшее изъ всѣхъ существующихъ желѣзно-дорожныхъ законодательствъ въ Европѣ. Оно датируется 28 марта 1905 г. Создано оно было на смѣну старому закону 1 іюля 1875 г.

Затѣмъ нужна была эта реформа? Устарѣли ли старыя нормы? Народились ли новыя идеи, которыя не находили себѣ выраженія въ законѣ 1 іюля 1875 г.?

Сами швейцарскіе юристы ¹),—комментаторы новаго закона даютъ намъ такой отвѣтъ: ревизія стараго закона первымъ дѣломъ преслѣловала цѣль согласовать нормы желѣзно-дорожнаго закона съ общимъ правомъ, въ особенности §§ 50—69 Союзнаго Закона объ обязательствахъ ²).

вѣкъ, то транспортное учрежденіе отвѣчаетъ за возникшій отсюда убы-токъ, поскольку оно не докажетъ, что несчастье причинено: вслѣдствіе непреодолимой силы или неосторожнаго дѣянія пассажира или третьихъ постороннихъ транспорт-ному учрежденію лицъ, безъ содѣйствія соб-ственной вины учрежде-нія, или вслѣдствіе вины убитаго или поврежден-наго".

ст. 4=ст. 6. 7 закона 1905 года.

ст. 7=ст. 8 закона 1905 г.

вознагражденіе, принимая въ уваженіе всѣ об-стоятельства дѣла".

Ст. 6. „Притязаніе на возмѣщеніе убыт-ковъ совсѣмъ погашается, если пострадавшій или убитый пришелъ въ соприкосновеніе съ желѣв-ной дорогой черезъ преступное или нечестное (unredliche) дѣяніе".

Ст. 7. „Если пострадавшій или убитый при-шелъ въ соприкосновеніе съ жел. дорогой че-резъ сознательное нарушеніе полицейскихъ пред-писаній, судья можетъ ограничить обязанность возмѣстить убытокъ или совсѣмъ освободить отъ таковой".

Ст. 8. „Если на сторонѣ ж. д. предпріятія или лицъ, перечисленныхъ въ ст. 1 п. 2 ле-житъ вина, то судья можетъ при уваженіи осо-быхъ обстоятельствъ, именно, въ случаяхъ умысла или грубой неосторожности съ ихъ стороны, при-судить пострадавшему, или, если этотъ умеръ, его семейнымъ, соотвѣтственную денежную сумму, даже независимо отъ возмѣщенія доказаннаго убытка".

Ст. 20. „Судья судитъ всѣ притязанія, осно-ванныя на этомъ законѣ, по свободному усмо-трѣнію, не будучи связанъ правилами о доказа-тельствахъ соотвѣтствующихъ процессуальныхъ законовъ".

Комментаторы, какъ стараго закона 1 іюля 1875 г. ¹),

такъ и новаго закона 28 марта 1905 г. ¹) согласны въ томъ, что обязанность желѣзно-дорожнаго предпринимателя за несчастья, случившіеся при эксплоатаціи ²), есть obligatio e lege.

Судебная практика стоитъ на той же почвѣ: ст. 1 новаго закона не содержитъ въ себѣ презумпціи вины предпріятія, которая могла бы быть опровергнута доказательствами противнаго [Exculpationsbeweis] ³). Она не устанавливаетъ и фикціи вины. Вообще весь законъ не имѣетъ никакого касательства къ принципу вины: отвѣтственность (Haftpflicht) предпріятія обоснована помимо всякой (реальной, презумптивной или фиктивной) вины ⁴), она цѣликомъ базируется на принципѣ профессиональнаго риска.

Владѣленъ желѣзно-дорожнаго предпріятія безусловно отвѣчаетъ за возникшій убытокъ, поскольку онъ не докажетъ [«Liberierungsgründe»], что несчастье причинено:

Такъ гласитъ § 1 закона; но этотъ § не перечисляетъ

setzgebung. Bern. 1888, стр. 2. Guhl, Th. Untersuchungen [GmbH Abhandlungen. 1], стр. 121. H. Mousson. Haftpflicht. Zürich. 1891, стр. 52. V. Forestier. La notion de la faute-Lausanne. 1897, стр. 84.

«освобождающія основанія» исчерпывающимъ образомъ. Другія основанія помѣщены въ §§ 5 и 6.

Опредѣленія понятія «hōhere Gewalt» самъ законъ (§ 1 Е. Н. С.) не даетъ. Судебная практика по этому вопросу складывается въ томъ смыслѣ, что это понятіе предполагаетъ 1) случайность событія ¹), 2) необычность событія ²), 3) внѣшнюю распознаваемость причины событія ³), 4) непредотвратимость вредоносныхъ послѣдствій событія ⁴), 5) внѣшнее происхожденіе вредоносной силы ⁵).

Не отвѣчаетъ желѣзная дорога и за вину «третьихъ лицъ», т. е. 1) самихъ пассажировъ ⁶) и 2) вообще лицъ, не стоящихъ къ предпріятію ни въ какихъ юридическихъ отношеніяхъ ⁷). Вина третьихъ лицъ освобождаетъ желѣзную дорогу отъ отвѣтственности лишь въ томъ случаѣ, когда она была единственной причиной несчастья. Если же она конкурируетъ съ виной самого предпріятія, то отвѣтственность послѣдняго ни уничтожается, ни уменьшается ⁸). Желѣзная

дорога освобождается виною третьихъ лицъ отъ отвѣтственности лицъ въ томъ случаѣ, если она не могла при примѣненіи всѣхъ мѣръ осторожности и предусмотрительности предотвратить несчастье ¹).

— 2011. Наконецъ, собственная вина потерпѣвшаго освобождаетъ желѣзную дорогу отъ отвѣтственности. Эта вина для того, что бы служить «освобождающимъ основаніемъ», должна быть единственной причиной несчастья; размѣръ вины не имѣетъ значенія ²). Потерпѣвшій не предполагается виновнымъ: его вина должна быть доказана на основаніи положительныхъ данныхъ ³).

Вина потерпѣвшаго проявляется въ двухъ формахъ: 1) въ формѣ технического гражданско-правового самопроизвѣщенія, и 2) въ формѣ уголовно-правовой провинности. Въ первой формѣ, вина потерпѣвшаго должна стоять въ причинной связи съ несчастьемъ (съ поврежденіемъ или смертью) ⁴). При извѣстныхъ условіяхъ [если она не единственная причина несчастья], она можетъ быть составной частью взаимной вины [См. ниже, § 2].

Во второй формѣ, этой причинной связи не требуется. Провинность потерпѣвшаго (versari in re illicita) исключаетъ отвѣтственность желѣзной дороги цѣликомъ и безусловно.

Въ статьяхъ 6 и 7 Е. Н. G. предусматривается «преступное или нечестное дѣяніе» (§ 6), «сознательное нарушеніе полицейскихъ предписаній» (§ 7), т. е. обязанныя умыслу или легкомыслію неправомѣрныя, наказуемыя дѣянія пострадавшаго.

Эти дѣянія не должны быть непремѣнно таковыми, что бы вызвать само несчастье. Важно преступное настроеніе и замыселъ преступника ¹).

« Ст. 6 предполагаетъ намѣреніе лица совершить какое нибудь преступное или безчестное дѣяніе въ области желѣзно-дорожнаго предпріятія, и это намѣреніе должно быть мотивомъ соприкосновенія съ желѣзно-дорожнымъ предпріятіемъ ²). Наоборотъ, отвѣтственность желѣзной дороги не погашается, если это соприкосновеніе потерпѣвшаго съ желѣзно-дорожнымъ промысломъ было уже установлено, и тогда впервые было имъ замыслено или предпринято безчестное или преступное дѣяніе ³).

Ст. 7 предусматриваетъ «сознательное нарушеніе полицейскихъ предписаній». Эта провинность обсуждается закономъ болѣе мягко, чѣмъ уголовно преслѣдуемыя дѣянія. Судъ, по своему усмотрѣнію, погашаетъ отвѣтственность полностью или частью ⁴).

Вотъ и всѣ «освобождающія основанія», извѣстныя швейцарскому закону 28 марта 1905 года. Внѣ этихъ основаній, желѣзная дорога отвѣчаетъ безусловно: никакія другія оправданія отъ нея не принимаются; она отвѣчаетъ даже за несчастья, обязанныя случаю (Zufall) ⁵). Важно не личное отно-

щеніе владѣльца предпріятія къ несчастному случаю, а то — стоитъ ли данное несчастіе въ причинной связи съ силами эксплуатаціи ¹⁾.

Противоположеніе между «accidents de construction» и «accidents d'exploitation», указанное въ законѣ 1-го іюля 1875 года, вынудило и юриспруденцію и доктрину считаться съ различной юридической трактовкой этихъ случаевъ: для періода «постройки» — отвѣтственность базирована на общегражданскихъ началахъ виновности отвѣтчика; для случаевъ, происшедшихъ «при эксплуатаціи» — отвѣтственность базирована на принципѣ профессиональнаго риска.

Мы должны, впрочемъ, отмѣтить здѣсь интересное явленіе. Судебная практика въ Швейцаріи чувствуетъ всю безночвенность такого различенія и старается исправить работу законодателя, распространяя безусловную отвѣтственность и на несчастія, случившіяся при постройкѣ жел. дороги. Она достигаетъ этого результата кружнымъ путемъ: финируя вину жел. дороги при сужденіи о причинахъ несчастнаго случая въ каждомъ отдѣльномъ случаѣ.

Въ самомъ дѣлѣ, иначе, какъ не предвзятой конструкціей нельзя объяснить ту легкость, съ которой судебная практика усматриваетъ причинное отношеніе между виной и несчастіемъ. Вопреки ясному смыслу закона, положительно требующаго доказанной вины ж. дороги, судебная практика склонна основывать свои рѣщенія на чистыхъ гипотезахъ и

жебныхъ работъ въ ж. д. промыслу, г. е. характеризуетъ только своеобразіе вспомогательныхъ работъ, что отнюдь не „die besondere Art der der Arbeit inharenten Unfallsgefahr“. — Противъ этого толкования Scherer, Die Haftpflicht des Unternehmers, стр. 26, Scherer, Schw. I Z. 1908, стр. 309.

презумпціяхъ въ ущербъ жел. дор. компаніи ¹), или же даже прямо измышлять вину въ тѣхъ случаяхъ, когда обстоятельства дѣла не даютъ почвы для презумпціи вины ²).

Новый законъ 28-го марта 1905 года довершаетъ это дѣло и устраняетъ ничѣмъ неоправдываемое различеніе между «несчастіями при постройкѣ» и «несчастіями при эксплоатаціи», подводя тѣ и другіе случая подъ дѣйствіе ст. 1, въ которой устанавливается принципъ профессиональнаго риска, какъ основа отвѣтственности ж. д. предпринимателя.

Здѣсь насъ интересуютъ днѣ статьи: 5 и 20 ³). Статья 5 говоритъ, что «если на сторонѣ убитаго или пострадавшаго лежитъ часть вины въ причиненія несчастья, судья можетъ

соответственно умѣрить вознагражденіе, принимая во вниманіе всѣ обстоятельства дѣла». Статья 20 даруетъ судѣ право судить всѣ притязанія, основанныя на этомъ законѣ «по свободному усмотрѣнію».

Эти дѣй статьи представляютъ новеллы: ихъ не было въ старомъ желѣзно-дорожномъ законѣ 1 іюля 1875 года. Согласно установленной при дѣйствіи этого закона судебной практикѣ, собственная вина потерпѣвшаго, чтобы быть «освобождающимъ основаніемъ», должна быть исключительной причиной несчастья; но и самая легчайшая вина имѣетъ освобождающій эффектъ ¹).

Старая судебная практика даетъ намъ примѣры только соорудненія несчастья виной потерпѣвшаго и виной желѣзно-дорожнаго служащаго ²). Всякая односторонняя вина потерпѣвшаго исключаетъ отвѣтственность желѣзной дороги ³). При наличности взаимной вины, отвѣтственность распредѣляется по интенсивности вины на той и на другой сторонѣ ⁴).

Вина желѣзно-дорожнаго предпріятія должна быть признана во всѣхъ случаяхъ, когда не были приняты мѣры, требуемыя въ интересахъ общей безопасности оборота ⁵).

Грубая неосторожность желѣзной дороги ¹) не контрабалансируется легкой виной потерпѣвшаго и даже вызываетъ эффектъ, предусмотренный ст. 8 (зак. 1905 г.): присужденіе потерпѣвшему съ ж. л. денежной суммы, даже независимо отъ возмѣщенія доказаннаго убытка ²). Вина потерпѣвшаго должна быть въ каузальной связи съ несчастіемъ [за исключеніемъ формъ виновности ст. 6 и 7, имѣющихъ спеціальный эффектъ].

Потерпѣвшій отвѣчаетъ за вину своихъ договорныхъ представителей. Но изъ вины третьихъ лицъ, осуществляющихъ надъ ребенкомъ правовой или фактическій надзоръ (родственники, опекуны) нельзя выводить возраженія самовины на искъ самого потерпѣвшаго ребенка ³).

Эта традиціонная теорія «compensatio culpae», — въ почетѣ въ эту эпоху и въ Германіи, — должна была выдержать въ XX вѣкѣ натискъ новыхъ идей. Въ эту переходную эпоху создался въ Швейцаріи новый желѣзно дорожный законъ (28 марта 1905 г.), и въ германской юриспруденціи пробивались, какъ мы видѣли выше, новыя теченія подъ воздвѣстеніемъ началъ, выраженныхъ въ обще-гражданскомъ уложеніи. Сама ревизія стараго желѣзно-дорожнаго закона, какъ мы указали, была предпринята, благодаря сознанію, что правила общегражданскаго права (и въ частности пріемы взвѣшиванія вины) неприложимы въ спеціальной области желѣзно-дорожной отвѣтственности.

Правда, новыя идеи находили себѣ выраженіе постепенно, несразу. Еще въ 1901 году мы находимъ судебныя рѣ-

шенія, въ коихъ швейцарскіе суды продолжаютъ держаться старой теоріи «compensatio culpae».

Вотъ, напр., рѣшеніе Obergericht Zürich [Handelsg. Entsch. XX, стр. 138].

„Софѣстіе случайныхъ причинъ въ несчастіи, созданномъ виной пострадавшаго, съ правовой точки зрѣнія не имѣетъ значенія для отвѣтственности желѣзно-дорожнаго предпріятія; ибо эта отвѣтственность всегда исключена, если въ науязвенной серіи, конечное звено которой есть несчастье, самовина образуетъ существенное звено, безъ котораго причинная связь оказалась бы прерванной. Прочія звенья серіи лишены правового значенія, при томъ предположеніи, что между ними нѣтъ ни одного, которое указывало бы на вину желѣзно-дорожнаго предпріятія или ихъ органовъ, въ каковомъ случаѣ наступаетъ дѣленіе отвѣтственности“.

Это рѣшеніе отвергаетъ возможность конкуренціи въ правовомъ смыслѣ случая съ собственной виной потерпѣшнаго и признаетъ только традиціонную «compensatio culpae» ¹).

Однако, въ области примѣненія «Fabrikhaftpflichtgesetz» 25 іюня 1881 г. (Art. 5) ²) юриспруденція стала сдаваться уже въ концѣ XIX вѣка. До сихъ поръ, «конкуренція вины» понималась въ смыслѣ ст. 51 Союз. Зак. объ обяз., т. е. какъ противоположеніе двухъ винъ: на сторонѣ рабочаго и на сторонѣ фабриканта [В. Е. XXI, 665]. Однако, мало по малу, съ конца 80-хъ годовъ практика низшихъ судебныхъ инстанцій ³), а затѣмъ въ 90-хъ годахъ и практика Бундес-герихта ⁴) начинаетъ рецепировать въ области фабрично-за-

водской отвѣтственности такой принципъ: «in allen Fällen, wo zum Selbstverschulden ein vom Verletzten nicht zu verantwortender zufälliger Umstand als Unfallsursache hinzukommt, wo also das Selbstverschulden zum Erfolge bloss «beigetragen» hat, die Haftung nicht aufzuheben, sondern bloss zu reduzieren ist».

Тотъ же цюрихскій Обергерихъ въ рѣшенія отъ 1904 г. [В. Е. XXIX, II, стр. 41] признаетъ допустимость въ области фабричнаго права (§ 5. b. F. H. G.) такой конкуренціи, но здѣсь же оговаривается, что эта конструкція не можетъ быть перенесена въ область желѣзно-дорожнаго права.

Конечно, при дѣйствіи стараго закона и эта практика была большимъ прогрессомъ. Вѣдь, § 2 E. H. G. 1 іюля 1875 года придаетъ собственной винѣ потерпѣвшаго значеніе фактора, цѣликомъ исключающаго искъ его къ желѣзной дорогѣ. Передъ такимъ огульнымъ рѣшеніемъ вопроса объ отвѣтственности, примѣненіе къ § 2 E. H. G. статьи 51 II Союзнаго Закона объ обязательствахъ, согласно которой собственная вина потерпѣвшаго не исключаетъ, а только понижаетъ отвѣтственность отвѣтчика, должно считаться крупнымъ шагомъ впередъ ¹).

Установившаяся съ 1908 г. практика германскаго Рейхсгерихта окончательно толкнула практику Вундесгерихта на новый путь.

Рѣшенія Bundesgerichtъ отъ 27 января 1907 года, 5 декабря 1907 года и 21 января 1909 года заслуживаютъ быть отмѣченными, ибо они служатъ поворотнымъ пунктомъ въ развитіи ж. д. практики швейцарскихъ судовъ по интересующему насъ вопросу.

чаяхъ, когда пострадавшій или убитый вошелъ въ соприкосновеніе съ ж. л. сферой черезъ сознательное нарушеніе полицейскихъ предписаній. Наконецъ, можно еще сослаться на германское право, гдѣ соотвѣтствующая статьѣ 51 п. 2 О. К. норма § 254 В. С. В. судебной практикой объявлена примѣнимой и къ § 1 В. Н. С., и, именно, въ случаяхъ конкуренціи собственной вины потерпѣя, шаго съ опасностью промысла.

Что касается измѣренія ж. д. отвѣтственности при каузальномъ содѣйствіи виновного поведеніи пострадавшаго и своеобразія ж. д. промысла (Eigenart des Bahnbetriebs) по ст. 5, то, согласно сказанному, настоящій масштабъ долженъ быть найденъ въ томъ, поскольку названные факторы имѣли значеніе для результата. Въ практическомъ результатѣ это, конечно, — не смотря на исторіе возникновенія ст. 1 — едва ли существенно будетъ отличаться отъ разложенія убытка по степени самовины въ смыслѣ пониженія отвѣтственности жел. дороги при легкой винѣ пострадавшаго. Виновный моментъ долженъ быть несомнѣнно привлеченъ сюда и потому, что дѣйств. при вопросѣ о причинной связи не можетъ быть обойденъ вопросъ объ этической оцѣнкѣ поведенія пострадавшаго и въ ст. 5 вмѣняется въ обязанность судьѣ „Würdigung aller Umstände“. Если изслѣдовать въ свѣтѣ этихъ соображеній отношенія даннаго случая, то надо признать, что виновное поведеніе истца не есть исключительная причина несчастія, что для послѣдняго опасность промысла была не только правово иррелевантнымъ условіемъ, но и настоящей сопричиной. — Въ данномъ казусѣ на истцѣ лежитъ отнюдь не исключительное, противорѣчающее всѣмъ правиламъ жизни поведеніе, которое исключало бы причинную связь между промысломъ и результатомъ, а, если и не совсѣмъ извинительный, то все же съ точки зрѣнія человѣческой природы объяснимый и понятный недостатокъ въ осторожности. То обстоятельство, что при переходѣ черезъ рельсы трамвая упущена требуемая внимательность, вслѣдствіе чего разстояніе до приближающагося поѣзда опредѣлено ошибочно, принадлежитъ къ тѣмъ болѣе или менѣе обычнымъ событіямъ, которыя вообще, и, слѣдовательно, съ точки зрѣнія жел.-дорожн. промысла предвидимы и потому не въ состояніи прервать причинной связи между несчастіемъ и промысломъ. Къ этому присоединяется еще то соображеніе, что несчастье, жертвой котораго сдѣлался истецъ, создалось не только на основѣ общаго своеобразія трамвайной эксплуатации, т. е. вообще опас-

царскіе суды примѣнили обычные пріемы толкованія закона, то они должны были бы прійти къ другому выводу. Вѣдь, выраженіе закона «часть вины» [«ein Teil der Schuld an dem Unfall», «si l'accident est dû en partie à une faute de la victime»], конечно, показываетъ, что другая «часть вины» падаетъ на желѣзную дорогу. Это вытекаетъ изъ § 1 того же закона, въ силу котораго вина потерпѣвшаго по общему принципу исключаетъ пѣликомъ его претензію къ жел. дорогѣ.

Отвѣченныя нами рѣшенія интересны въ томъ отношеніи, что они показываютъ намъ, какъ германская конструкція мало по малу просачивается въ судебную практику Швейцаріи. Конструкція «rechtliche Konkurrenz von Selbstverschulden und Zufall» защищается и швейцарской доктриной ¹). Теорія, казавшаяся въ 90-хъ годахъ непріемлемой (Н. Е. XX, 138), въ 900-хъ годахъ стала пріемлемой для фабричнаго права (В. Е. XXIV, II, 456; XXIX, II, 41), а въ 1907 г. была объявлена единственно справедливой и примѣнимой и для желѣзно-дорожнаго права самимъ высшимъ блюстителемъ законовъ—Бундесгерихтомъ.

Итакъ, швейцарскіе суды толкуютъ ст. 5 въ томъ же смыслѣ, какъ германская юриспруденція толкуетъ § 1 Н. Н. С. въ связи съ § 254 В. С. В. Это—въ высшей степени поучительное явленіе, ибо доказываетъ, что конструкція, созданная германскимъ Рейхсгерихтомъ, отвѣчаетъ правосознанію и швейцарскихъ юристовъ. Изученіе германской и швейцарской юриспруденція показываетъ намъ, что обще-гражданская норма о «compensatio culpae» переносится въ сферу желѣзно-дорожнаго закона съ серьезной модификаціей, вызываемой самой сущностью профессиональной отвѣтственности: она привлекается въ этой области для оправданія пониженія размѣра желѣзно-дорожной отвѣтственности въ тѣхъ случаяхъ, когда на лицо—вина потерпѣвшаго, по полное освобожденіе желѣз-

ной дороги отъ отвѣтственности все же было бы несправедливо потому, что несчастіе должно быть несомнѣнно отнесено къ особымъ опасностямъ, свойственнымъ жел.-дорож. промыслу. Но на этомъ роль общегражданской нормы въ сферѣ желѣзно-дорожнаго закона и ограничивается. Само разложеніе отвѣтственности между сторонами слѣдуетъ на основаніи особыхъ принциповъ каузальныхъ построеній, какъ это и требуется самой идеей каузальной отвѣтственности желѣзно-дорожнаго предпріятія.

Цюрихское Гражд. Уложеніе, Общее Гражд. Уложеніе Австрійской Имперіи, Калифорнское Гражд. Уложеніе, Сводъ Мѣстныхъ Узаконеній Губерній Прибалтійскихъ.

Цюрихское гражданское Уложеніе въ ст. 1841 постановляетъ:

«Во всѣхъ другихъ случаяхъ общей вины потерпѣвшаго и причинившаго убытокъ, они должны нести его сообща, смотря по соотношенію вины, а въ случаѣ сомнѣнія въ равныхъ доляхъ».

Общее гражданское Уложеніе Австрійской Имперіи (1811 г.) въ ст. 1304 постановляетъ:

«Если при какомъ либо поврежденіи оказывается также вина со стороны потерпѣвшаго, то она несетъ вредъ вмѣстѣ съ лицомъ, причинившимъ таковой, по соразмѣрности (verhältnissmässig), а когда мѣра не можетъ быть опредѣлена—въ равныхъ доляхъ».

Вопросъ о зачетѣ вины, какъ видимъ, разрѣшается въ томъ и другомъ Уложеніи на тождественныхъ началахъ. Потерпѣвшій несетъ убытокъ сообща съ повредителемъ «nach dem Masse seines Verschuldens», при чемъ въ случаяхъ затрудненія опредѣленія сравнительной степени виновности той и другой стороны судья долженъ распредѣлить убытокъ попо-

ламъ, т. е. половину убытка на истца, другую половину— на отвѣтчика ¹).

Соотвѣтственно этому, тождественны и общія начала гражданской отвѣтственности. Общій смыслъ ст. 1324, 1331, 1332 Австр. Уложенія и общій смыслъ ст. 1832, 1833, 1847—1848 Цюрихскаго Гр. Уложенія не оставляютъ сом- нѣнія въ томъ, что въ томъ и другомъ Уложеніи объемъ от- вѣтственности делинквента соизмѣряется степенью вины его.

Однако, болѣе внимательное изученіе нормъ того и дру- гого памятника показываетъ, что въ деталяхъ эти послѣдніе существенно отличаются одинъ отъ другого. Рассмотримъ те- перъ эти различія.

Цитированной выше статьѣ 1841 Цюрихскаго Гражд. Уложенія предшествуетъ ст. 1840, которая гласитъ:

«Если потерпѣвшій самъ участвовалъ въ винѣ и на него падаетъ даже вина въ грубой неосторожности, а на причинившаго убытокъ только въ легкой, то всякое право на вознагражденіе для потерпѣвшаго те- ряется».

Ст. 1834—1839 знаютъ только двѣ формы виновности: умыселъ и неосторожность. Хотя ст. 1835 даетъ суду право «свободнаго усмотрѣнія» въ дѣлѣ возмѣщенія убытка,— однако, судья наврядъ ли имѣетъ право входить въ болѣе детальное сужденіе обстоятельствъ дѣла и устанавливать бо- лѣе дробное дѣленіе степеней виновности. А посему, прини- мая во вниманіе, что ст. 1840 предусматриваетъ culpa lata потерпѣвшаго, имѣющаго противовѣсомъ culpa levis истца {=полное погашеніе иска}, въ область ст. 1841 отойдутъ слѣдующія комбинаціи взаимной виновности:

Можетъ ли удовлетворить насъ такое разрѣшеніе вопроса о зачетѣ вины? Нѣтъ! Почему culpa lata потерпѣвшаго исключаетъ его искъ цѣликомъ при culpa levis отвѣтчика, — а culpa lata отвѣтчика не влечетъ за собою полной его отвѣтственности при culpa levis потерпѣвшаго? Никакого оправданія нельзя придумать такой несогласованности! И по какимъ соображеніямъ виновный отвѣтчикъ долженъ освобождаться цѣликомъ отъ отвѣтственности, разъ приходитъ грубая вина потерпѣвшаго? Такую конструкцію невозможно было бы оправдать ни съ теоретической, ни съ житейской точки зрѣнія!

Ст. 1075—1078 того же Цюрихскаго Гражд. Уложенія регулируютъ отвѣтственность за вредъ, причиненный животнымъ. Эта отвѣтственность основывается на презумпціи вины держателя животнаго. Ст. 1079 постановляетъ: «если потерпѣвшій, раздраживъ животное (дикое или домашнее, опасное или неопасное), или намѣренно поставивъ себя въ явную опасность, самъ дастъ поводъ къ причиненію вреда, то онъ не имѣетъ права на вознагражденіе».

Бросается въ глаза логическое несоотвѣтствіе ст. 1079, разрѣшающей вопросъ о зачетѣ вины, съ ст. 1075—1078, устанавливающими основаніе отвѣтственности держателя животнаго. Если бы эта отвѣтственность была отвѣтственностью легальной (въ смыслѣ § 833 В. С. В.), т. е. основанной прямо на законѣ, внѣ идеи предполагаемой вины хозяина животнаго, то ст. 1079 имѣла бы полный смыслъ и объясненіе. Въ самомъ дѣлѣ, законъ, возлагая усиленную отвѣтственность на держателя животнаго, думаетъ объ интересахъ лишь невиновнаго потерпѣвшаго. Разъ же въ ст. 1075—1078 отвѣтственность держателя животнаго базирована на принципѣ вины, то несостоятельно такъ строго относиться къ винѣ потерпѣвшаго. Виновный потерпѣвшій долженъ получить хотя бы часть причиненнаго ему убытка!

Вернемся теперь къ общему Австрійскому Гражданскому

Уложенію. Вполнѣ понятна и подлежитъ одобренію ст. 1308 Уложенія, постановляющая: «Если сумасшедшіе либо слабоумные, или дѣти причиняютъ вредъ лицу, которое само по какой либо винѣ подало къ тому поводъ, то оно не имѣетъ права на возмѣщеніе». Отвѣтственность перечисленныхъ лицъ исключительна, а потому она должна отпадать при наличности указанныхъ въ ст. 1308 условій.

Обращаетъ на себя вниманіе ст. 1299:

«Кто публично отправляетъ какую либо должность, промыселъ или ремесло, или занимается какимъ либо искусствомъ, или кто безъ нужды принимаетъ на себя добровольно какое либо дѣло, выполненіе котораго требуетъ особыхъ техническихъ свѣдѣній, либо особеннаго старанія, тотъ даетъ этимъ понять, что онъ полагается на свое необходимое стараніе и потребныя особыя познанія; поэтому онъ долженъ отвѣтствовать за недостатокъ таковыхъ. Если же тотъ, кто поручилъ ему дѣло, звалъ о его неопытности, или могъ знать при обыкновенной внимательности, то онъ несетъ совмѣстную отвѣтственность за неосторожность».

Толкованіе ст. 1299 возбуждаетъ сомнѣнія. При наличности условій, предусмотренныхъ въ ней, наступаютъ послѣдствія ст. 1304: объ стороны должны соотвѣтственно нести убытокъ. Schuster und Schreiber [Ueber Schadenersatz, Wien. 1885], вносятъ сюда такое ограниченіе. «Это имѣетъ мѣсто лишь касательно того ущерба, который вызванъ недостаткомъ спеціальныхъ знаній и необычайнаго прилежанія, ибо нѣтъ никакого основанія вноситъ измѣненія въ общій принципъ отвѣтственности за обычную заботливость [gewöhnliche Aufmerksamkeit], которая, согласно § 1297, требуется отъ каждаго».

Съ этимъ ограниченіемъ трудно согласиться! Оно наврядъ ли отвѣчаетъ смыслу закона. Возьмемъ такой примѣръ.

Большой сибиркой обращается къ знахаркѣ для «заговора» болѣзни. Паціентъ, очевидно, заслуживаетъ упрека въ излишнемъ довѣрія къ пѣлебнымъ свойствамъ тѣхъ средствъ, которыя примѣняются знахаркой. Правда, знахарка не примѣнила въ данномъ случаѣ той обычной, средней заботливости, которую законъ требуетъ отъ каждаго лица въ гражданскомъ оборотѣ. Но могъ ли паціентъ претендовать на эту среднюю заботливость «добраго хозяина», когда онъ сознательно и добровольно щелъ на леченіе своей болѣзни тѣми средствами, которыя обязаны темнота народа и суевѣрію? Schuster и Schreiber, повидимому, склонны отвѣтить утвердительно. Мы даемъ отрицательный отвѣтъ. Расширительное толкованіе ст. 1299 лежитъ, думается намъ, въ пѣляхъ законодателя.

Нѣсколько своеобразную формулировку получилъ институтъ зачета вины въ Сводѣ Гражданскихъ Узаконеній губерній Прибалтійскихъ. Сюда относящіяся постановленія довольно многочисленны. Они формулированы настолько обще, что способны обнять самыя разнообразныя отношенія, въ коихъ поставляются силою обстоятельствъ стороны при учиненіи правонарушенія.

Ст. 3291: «Если объ стороны дѣйствовали злоумышленно, руководясь одними и тѣми же побужденіями и по тому же самому предмету, то одна не можетъ простирать по этому поводу никакихъ притязаній къ другой. Но если злой умыселъ былъ только съ одной стороны, то понесшій отъ сего вредъ въ правѣ отыскивать съ нея удовлетворенія, хотя бы самъ онъ былъ виновенъ въ неосторожности».

Ст. 3303: «При взаимной съ общихъ сторонъ неосторожности, истекающія изъ сего

требованія зачитаются обоюдно въ той мѣрѣ, въ какой они одно другое покрываютъ».

Ст. 3441: «Потерпѣвшій вредъ не имѣетъ права требовать вознагражденія, если самъ могъ оный устранить соблюденіемъ должной осторожности. Исключеніе изъ сего правила допускается лишь въ случаѣ умышленнаго нарушенія права».

Не трудно все же усмотрѣть, что Сводъ Гражд. Узак. губ. Прибалтійскихъ примыкаетъ къ той системѣ зачета вины, которая представлена нами въ только что перечисленныхъ западно-европейскихъ законодательствахъ. Статья 3303 только облечена въ ненаучную и сбивчивую редакцію, съ цѣлью, повидимому, создать такую норму, которая въ рукахъ судьи съ тактомъ давала бы рѣшенія для самыхъ разнообразныхъ жизненныхъ отношеній.

Въ статьяхъ 4577 сл. регулируется отвѣтственность за поврежденія, причиненные животными. Изъ общаго смысла ст. 4577—4580 явствуетъ, что отвѣтственность эта падаетъ на собственника животнаго e lege, т. е. внѣ условія его виновности. Вотъ почему, слѣдующія нормы должны быть нами вполнѣ одобрены.

Ст. 4583: «Когда вредъ причинился отъ собственной неосторожности подвергшагося ему или отъ того, что онъ раздражилъ животное, то право на вознагражденіе отпадаетъ».

Ст. 4587: «Если животныя разныхъ собственниковъ взаимно другъ друга повредятъ или убьютъ, то обязанность вознагражденія падаетъ на собственника того изъ нихъ, которое первое напало. Когда же вопросъ о томъ, которое изъ животныхъ пер-

вое начало, нельзя привести въ ясность, то искъ не имѣетъ мѣста».

Мы разсмотрѣли въ поверхностныхъ чертахъ постановленія Цюрихскаго и Австрійскаго Гражд. Уложеній и «Свода Гражд. Узак. губ. Прибалтійскихъ. Удовлетворяетъ ли насъ содержащаяся въ нихъ регламентація вопроса о зачетѣ вины? Съ точки зрѣнія тѣхъ теоретическихъ положеній, которыя мы установили въ т. I, мы должны дать на этотъ вопросъ отрицательный отвѣтъ. При наличности обоюдной вины, въ роли масштаба разложенія убытковъ между сторонами мы должны—таково наше основное положеніе—взять принципъ каузальности, а принципъ вины допустить лишь въ качествѣ акцессорнаго масштаба. Въ разсмотрѣнномъ нами типѣ законодательствъ принципъ вины играетъ исключительную роль, а потому онъ можетъ привести, какъ мы доказали въ т. I, къ несправедливымъ рѣшеніямъ.

На иномъ принципѣ построено отношеніе взаимной вины въ другой группѣ законодательствъ. Въ этой послѣдней группѣ принципъ вины замѣняется принципомъ причиненія. Изслѣдованію § 254 В. С. В. мы посвятили много мѣста въ т. I (стр. 135 сл.) и въ т. II (глава IV). Укажемъ еще на Калифорнское Гражданское Уложеніе (1873 г.).

Ст. 1096 этого уложенія гласитъ:

«Каждый отвѣтствуетъ не только за послѣдствія своихъ умышленныхъ дѣйствій, но и за вредъ, причиненный другому, по недостатку, въ его обращеніи съ имуществомъ или личностью этого другаго, обыкновенной заботливости или умѣнія, и освобождается отъ отвѣтственности лишь поскольку потерпѣвшій самъ, намѣренно или по недостатку обыкновенной заботливости, навлекъ на себя вредъ. Размѣръ отвѣтственности

опредѣляется въ этомъ случаѣ на основаніи постановленій раздѣла о возмѣщеніи вреда (ст. 2083 сл).

Въ ст. 2083—2085, однако, содержатся «общія начала» вознагражденія за вредъ, гдѣ опредѣляются лишь понятія «damages» и «detriment». И такимъ образомъ ясно, что конецъ ст. 1096 вовсе не обѣщаетъ дать нормы, особыя для регулированія зачета вины. Иначе говоря, fine ст. 1096 касается всей ст. 1096.

Оставляя въ сторонѣ другія редакціонныя неточности ст. 1096 ¹), отмѣтимъ, что, по смыслу ст. 1096, отношеніе взаимной вины должно разрѣшаться по принципу взвѣпиванія степеней причиненія, исходящихъ отъ той и другой стороны. Это стоитъ въ связи и съ ст. 2111: «размѣръ вознагражденія за вредъ при нарушеніи обязательства, возникающаго не изъ договора... опредѣляется суммою, возмѣщающею весь вредъ, непосредственно такимъ нарушеніемъ причиненный, независимо отъ того, могъ ли онъ быть предусмотрѣнъ или нѣтъ».

Разрѣшеніе вопроса о зачетѣ вины на основаніи этихъ законоположеній должно послѣдовать, думается намъ, въ томъ же смыслѣ, какъ это имѣетъ мѣсто въ германской юриспруденціи, на почвѣ примѣненія ст. 254. Къ ней, поэтому, относится всѣ наши замѣчанія, сдѣланныя нами въ главѣ IV-ой, касательно принциповъ германскаго законодательства и германской юриспруденціи.

Свѣтлой стороной судопроизводства волостныхъ судовъ надо считать ту широкую свободу, которой пользуются волостные судьи въ сужденіи конкретнаго случая. Судъ, стараюсь разрѣшить спорное дѣло по совѣсти («что бы никому обидно не было»), даетъ подчасъ рѣшенія, воплощающія конкретную справедливость, т. е. наиболѣе отвѣчающія индивидуальнымъ особенностямъ, не только «дѣла», но и «человѣка». Однимъ изъ проявленій такого стремленія къ справедливымъ рѣшеніямъ является обычное правило: «грѣхъ—пополамъ».

Во многихъ случаяхъ, въ цѣлахъ справедливѣйшаго уравновѣшенія интересовъ обѣихъ сторонъ, судъ, вмѣсто того, что бы рѣшить дѣло по негибкому юридическому принципу: ant—ant (все—или ничего!), распредѣляетъ «грѣхъ», т. е. убытокъ между сторонами. Это имѣетъ мѣсто, между прочимъ, и въ случаяхъ взаимной вины. Судъ не мотивируетъ юридическими доводами такихъ рѣшеній. Оправданіе этихъ послѣднихъ лежитъ въ стремленіи смягчить суровый принципъ неограниченной отвѣтственности за каждое виновное поврежденіе имущества и установить справедливое распредѣленіе тяжести потери: «что бы обида меньше была», «что бы обѣимъ сторонамъ легче было», «что бы обѣимъ сторонамъ не такъ обидно было»¹⁾. «Въ дѣлахъ, гдѣ убытокъ сдѣланъ или нечаянно или частью по винѣ обиженнаго убыткомъ, присуждаютъ всегда обоихъ: одинъ долженъ другого вознаградить

половиной убытковъ, а другую половину обиженный долженъ стерпѣть» ¹).

Этотъ принципъ «грѣхъ пополамъ» примѣняется въ области взаимной вины въ самыхъ разнообразныхъ комбинаціяхъ обстоятельствъ.

Вина истца можетъ заключаться въ его пассивности по отношенію къ отвѣтчику, именно, когда истецъ могъ отвратить явное вредоносное дѣйствіе обидчика, но не отвратилъ ²), или неисправность въ его хозяйствѣ содѣйствовала возникновенію вреда ³), или упущеніе его обусловило несчастіе ⁴). Принципъ «грѣхъ—пополамъ» примѣняется, наконецъ, въ другихъ случаяхъ неясно выраженной взаимной вины ⁵).

Итакъ, согласно практикѣ волостныхъ судовъ, не ученіе о перерывѣ причинной связи или о погашеніи вины деликквента, вообще—не императивы юридическихъ принциповъ,

а общія соображенія правосудія и справедливости ведутъ къ пониженію и эвентуально къ погашенію отвѣтственности делинквента. Въ дѣлѣ распредѣленія убытка между сторонами волостные судьи присвоили себѣ полную свободу усмотрѣнія. Это распредѣленіе выражается обычно въ дѣленіи убытка пополамъ. Несложное правило половинной отвѣтственности соотвѣтствуетъ и неразвитому правовому чутью крестьянъ, примѣненіе его легче на практикѣ, да и съ внѣшней стороны оно оправдывается буквальнымъ смысломъ обычнаго правила: грѣхъ «пополамъ». Встрѣчаются, впрочемъ, рѣшенія, въ коихъ судьи распредѣляютъ отвѣтственность на неравныя квоты¹⁾.

Въ литературѣ по обычному праву принято восхвалять правило «грѣхъ пополамъ», какъ мудрое правило, вполнѣ отвѣчающее требованіямъ индивидуализаціи, т. е. справедливѣйшаго уравновѣшенія интересовъ обѣихъ сторонъ²⁾. Изслѣдователи обычнаго права рекомендуютъ сохранить означенное начало въ числѣ процессуальныхъ нормъ даже при кодификаціи обычно-правовыхъ нормъ³⁾.

Если, однако, мы отъ поспѣшныхъ восхваленій перейдемъ къ критикѣ практики волостныхъ судовъ, то мы должны будемъ отмѣтить одно явленіе, которое, впрочемъ, надо было ожидать уже изначала и a priori. Правда, въ извѣстныхъ рамкахъ допущеніе принципа: «грѣхъ пополамъ» отвѣчаетъ не только общимъ требованіямъ справедливости, но и запросамъ теоретика, ибо эта формула содержитъ не только рѣшеніе

вопроса, но и оправданіе такого рѣшенія. Въ этомъ отношеніи, «грѣхъ пополамъ» мѣчее и полнѣе содержаніемъ извѣстнаго афоризма Помпонія: «quod quis ex culpa sua damnum sentit non videtur damnum sentire» въ его обычной интерпретаніи ¹). Правило Помпонія не открываетъ юридическаго основанія зачета вины. Самое большее—это правило даетъ лишь конечную форму тѣмъ внутреннимъ соображеніямъ, которыя надо еще открыть. «Quod quis ex culpa sua...» еще ничего не объясняетъ, оно само нуждается въ объясненіи! Наоборотъ, «грѣхъ пополамъ» какъ будто сразу вводитъ насъ въ суть вопроса: убытокъ, въ которомъ повинны объ стороны, долженъ быть распредѣленъ между ними пополамъ: «что бы объимъ сторонамъ не такъ обидно было» ²).

Но, съ другой стороны, изучая ближе волостную практику, покоящуюся на началѣ «грѣхъ пополамъ», мы замѣчаемъ, что это правило настолько емко и эластично, что вмѣщаетъ въ себя всѣ явленія, коимъ волостные судьи не могутъ дать юридическаго оправданія. Помимо разнообразія отношеній, покрываемыхъ этимъ правиломъ, оставаясь даже въ предѣлахъ взаимной вины, мы констатируемъ, что въ эту формулу вписываются насильно или рѣшенія, которыя могутъ быть оправданы другими соображеніями ³) или казусы, которые должны быть разрѣшены на строго юридическихъ началахъ и въ другомъ смыслѣ ⁴), или, наконецъ, казусы

въ коихъ «взаимная вина» усмотрѣна была судьями только потому, что имъ не хватало теоретическихъ познаній для конструированія этого рода отношеній.

Такъ, было рѣшено. [Труды Ком. т. I. стр. 432, № 17 (Борисоглѣб. у.)].

Крест. Г. заявляетъ суду, что онъ и крест К по ошибкѣ захватили другъ у друга телушекъ, т. к. онѣ совершенно равной шерсти; взятая имъ у К телушка пала, за что онъ проситъ взыскать съ К 11 р. 20 к. Судъ постановилъ: т. к. объ стороны виноваты въ неосмотрительности, то раздѣлить стоимость павлей телушки, т. е. 11 р. 20 к., пополамъ.

Изъ дѣла явствуетъ, что телушка крест. К пала помимо вины крест. Г. Послѣ падежа обнаруживается, что «casum sentit» крест. К, ибо онъ—dominus. Примѣнимо ли здѣсь ученіе о взаимной винѣ? Въ чемъ виноваты К. и Г.? Развѣ въ падежѣ телушки? Конечно, нѣтъ! А между тѣмъ, мы знаемъ [см. г. I, стр. 11, passim] что ученіе о зачетѣ вины можетъ имѣть мѣсто лишь при томъ условіи, что вина той и другой стороны стоитъ въ причинномъ отношеніи къ искомому убытку.

Вотъ почему, мы полагаемъ, что пресловутое правило «грѣхъ—пополамъ» въ рукахъ непросвѣщеннаго судьи способно дать неправильныя и несправедливыя рѣшенія. Отношеніе «зачета вины», какъ юридическое явленіе, должно быть разрѣшаемо на строго юридическихъ началахъ, установленныхъ нами въ т. I настоящаго изслѣдованія, и помимо нихъ судья всегда рискуетъ сбиться съ пути и прійти къ тѣмъ неправильностямъ, образецъ которыхъ мы имѣемъ въ только что приведенномъ рѣшеніи волостного суда Борисоглѣбскаго уѣзда.

ленъ лошадью К. А было ранѣе запрещено пускать въ стадо свою лошадь, т. к. она грызется и бьетъ ногами лошадей. Определили взыскать 1/2 часть противу стоимости ушибленной лошади

„Смѣшанная вина“ и ст. 683 т. X ч. I.

Историческій очеркъ русскаго законодательства по вопросу объ отвѣтственности желѣзно-дорожнаго управленія за вредъ, причиненный при эксплуатаціи желѣзно-дорожнаго предпріятія.

Толчекъ къ изданію въ законодательномъ порядкѣ особыхъ правилъ, регулирующихъ отвѣтственность желѣзныхъ дорогъ за смерть и увѣчья, причиненные при отправленіи желѣзно-дорожнаго промысла далъ несчастный случай, имѣвшій мѣсто 29 декабря 1847 г. на царскосельской желѣзной дорогѣ¹).

Въ поѣздѣ, отправившемся изъ Царскаго Села, у одного изъ вагоновъ сломились ось и колесо, отъ чего слѣдующій вагонъ получилъ такой сильный ударъ, что находившіеся въ немъ пассажиры выскочили вонъ и одинъ изъ нихъ, царскосельскаго уѣзда крестьянинъ Василій Пѣтуховъ, упалъ такъ неудачно, что кромѣ значительныхъ ушибовъ, переломилъ себѣ ногу.

Оберъ-кондукторъ Гельцеръ былъ привлеченъ къ отвѣту по законамъ уголовнымъ и гражданскимъ. Дѣло прошло всѣ инстанціи: царско-сельскій у. съѣздъ, СПБ. Уголовная Палата, Правительствующій Сенатъ (1 отд. 5 лен.), Общее Собраніе

4, 5 и межевого Департаментовъ Сената, Государственный Совѣтъ.

Во всѣхъ инстанціяхъ Общество царскосельской желѣзной дороги защищалось тѣмъ: 1) что по правиламъ общества всѣ экипажи передъ каждымъ отправленіемъ поѣздовъ свидѣтельствуются свѣдущими мастерами, состоящими на службѣ общества: 2) что шарабанъ, у котораго лопнула ось, а вслѣдствіе сего и колесо, былъ по показанію мастеровъ, совершенно въ исправномъ видѣ и что ось лопнула дорогою отъ вліянія температуры, которая при перемѣнѣ имѣетъ вліяніе на желѣзо,—тому не мастера, а тѣмъ менѣе кто либо изъ служителей желѣзной дороги причиною быть не могутъ и предвидѣть этого не въ состояніи, а посему правленіе общества не имѣетъ основанія обвинять кого-либо за сломку оси.

Однако, слѣдствіе показало (о. с. стр. 506—508, 515—520), что несчастье должно быть приписано нерадѣнію оберъ-кондуктора Гельцера. Кондукторъ отставной унтеръ-офицеръ Лавриковъ, прежде еще отправленія вагоновъ, какъ самъ онъ показываетъ, замѣтилъ въ одномъ изъ нихъ, у коего въ послѣдствіи сломались ось и колесо, неисправность по неправильной качкѣ, докладывалъ о томъ оберъ-кондуктору Гельцеру и по его приказанію перевелъ пассажировъ изъ испорченнаго вагона въ другой (стр. 511). Согласно заключенію Академіи наукъ, настоящей причиной взлома оси и колеса должно быть признано не вліяніе температуры, а неисправность вагона. Посему «не остается никакого сомнѣнія ни въ правильности назначенной оберъ-кондуктору Гельцеру личной отвѣтственности, ни въ необходимости вознагражденія крестьянина Пѣтухова».

Между тѣмъ, о настоящемъ дѣлѣ было доведено до Высочайшаго свѣдѣнія. Государь Императоръ Высочайше повелѣть соизволилъ предоставить Министру Юстиціи внести это дѣло съ своимъ заключеніемъ на разсмотрѣніе въ Государственный Совѣтъ.

Министръ Юстиціи далъ такое заключеніе. Исключительная отвѣтственность оберъ-кондуктора за убытки можетъ имѣть мѣсто лишь въ тѣхъ случаяхъ, когда причина случившагося несчастія не существовала при самомъ отправленіи поѣзда, и когда несчастіе это было слѣдствіемъ небреженія или неосторожности оберъ-кондуктора во время самого провожанія транспорта; въ тѣхъ же случаяхъ, когда постигнувшее во время пути несчастіе произошло отъ причинъ, которыя существовали уже на мѣстѣ отправленія поѣзда, и могли бы быть, при надлежащемъ надзорѣ, своевременно отвращены, отвѣтственность за вредъ и убытки, причиненные несчастіемъ, независимо отъ непосредственно виновныхъ агентовъ, должна падать и на правленіе дороги, какъ виновное въ недостаткѣ должнаго надзора.

Принимая однако въ соображеніе, что разрѣшеніе возникшихъ по настоящему дѣлу вопросовъ, для руководства на будущее время, должно подлежать соображенію въ законодательныхъ видахъ, министръ юстиціи счелъ нужнымъ предварительно внесенія дѣла сего въ Государственный Совѣтъ сообщить самое дѣло и свое мнѣніе на усмотрѣніе бывшаго главноуправляющаго вторымъ отдѣленіемъ Собственной Его Императорскаго Величества Канцеляріи.

Графъ Блудовъ изъяснилъ, что во всѣхъ случаяхъ, отъ коихъ могло провозойти несчастіе, должно различать причины онаго, были ли такого рода, что онѣ могли быть предусмотрены завѣдывающими дорогою, или же напротивъ такія, что ихъ нельзя было предотвратить никакими мѣрами предусмотрительности и осторожности. Къ первому роду относятся всѣ случаи, означенные въ уложеніи о наказаніяхъ, въ томъ числѣ и несоблюденіе завѣдывающими дорогою обязанностей своихъ, съ полной точностью и ясностью опредѣленныхъ въ Высочайше утвержденномъ 6 августа 1851 г. положеніи о составѣ управленія с.-петербургско-московской желѣзной дороги, и въ особыхъ инструкціяхъ, данныхъ чинамъ всѣхъ желѣзныхъ

дорогъ; таковы, между прочимъ, несчастія, происшедшія отъ неисправности локомотивовъ, вагоновъ, отъ несвоевременнаго отправленія поѣзда и т. п. Ко второму роду должны быть отнесены причины, такъ сказать, сокровенныя, которыя въ Англіи именуются latent sources of danger, въ томъ числѣ трещины, которыя оказываются въ желѣзѣ и отъ коихъ происходятъ переломы оси; неожиданный обрывъ дороги (éboulements) отъ землетрясенія, необыкновенно проливнаго дождя, сопровождаемаго сильною бурею, или разрывомъ облака (Wolkenbruch) и т. п.

Графъ Блудовъ полагалъ, что въ случаѣ несчастныхъ приключеній отъ причинъ перваго рода, за вредъ и убытки должны отвѣтствовать лица, виновныя въ упущеніи; когда же они сами не въ состояніи заплатить слѣдующее вознагражденіе, то должно взысканіе онаго распространять на правительство, или правленіе компаній, смотря по тому, кто содержитъ дорогу, съ предоставленіемъ, впрочемъ, какъ правительству, такъ и компаніямъ взыскать свои убытки съ виновныхъ. Но если причина несчастія, отъ коего произойдутъ вредъ или убытки, принадлежитъ ко второму изъ вышеозначенныхъ разрядовъ или родовъ, то ни завѣдующія непосредственно дорогою лица, ни правительство и компаніи, не обязаны отвѣтствовать за происшедшіе отъ того вредъ или убытки, (стр. 520—525).

Вышеозначенныя предположенія свои министръ юстиціи представилъ, согласно послѣдовавшему Высочайшему повелѣнію, на благоусмотрѣніе Госуд. Совѣта.

По общему вопросу Государственный Совѣтъ раздѣлялъ вполнѣ мысль главноуправляющаго II Отдѣленіемъ собственной Его Императорскаго Величества канцеляріи и министра юстиціи, что при опредѣленіи права на вознагражденіе за происшедшее на желѣзныхъ дорогахъ несчастіе, должно различать, были ли причины онаго такого рода, что онѣ могли быть предусмотрены завѣдывающими дорогами, или же напротивъ, такія, что ихъ нельзя было предотвратить никакими

мѣрами предусмотрительности и осторожности. Въ первомъ случаѣ, къ которому нельзя не присовокупить и упущеній завѣдывающихъ дорогами въ принятіи мѣръ къ отвращенію предусматриваемаго несчастія,—право на вознагражденіе становится несомнѣннымъ, во второмъ, оно, конечно, признано быть не можетъ, но для устраненія сомнѣній въ обоихъ случаяхъ необходимо, что бы вышеозначенныя причины были опредѣлены въ законѣ, иначе всегда будетъ возникать споръ, къ какому роду отнести причину несчастья, и, слѣдовательно, по каждому происшествію можетъ завязаться особая тяжба.

Вознагражденіе сіе, безъ различія, существовала ли причина несчастія при отправленіи поѣзда или оно произошло единственно отъ небреженія кондуктора во время провожанія транспорта ¹), должно всегда производимо быть управленіемъ желѣзной дороги, ибо тѣ, кои отправляются по ней, вѣряютъ свою жизнь и имущество не кондуктору, а управленію дороги. Оно обязано выбирать такихъ проводниковъ, на которыхъ можетъ вполнѣ полагаться, и всякое, противное сему началу, правило, ослабляя строгость въ избраніи управленіями желѣзныхъ дорогъ агентовъ, вмѣстѣ съ тѣмъ уменьшило бы довѣренность публики къ желѣзнымъ дорогамъ, и черезъ то и самую пользу учрежденія оныхъ.

При семъ надлежитъ замѣтить, что правительство и компаніи обязаны отвѣтствовать не только за вредъ, который произошелъ отъ неточнаго исполненія кондукторами ихъ обязанностей, или отъ неисправности экипажей, которые могли быть замѣчены передъ отъѣздомъ, но и за вредъ, происшедшій отъ неисправности самой дороги и ея принадлежностей, когда сіи неисправности не принадлежатъ къ числу тѣхъ, коихъ случайныя или естественныя причины нельзя было предотвратить никакими мѣрами предусмотрительности и предосторожности, но, съ другой стороны, управленіе желѣзной дороги

должно имѣть полное право искать возмѣщенія понесенныхъ отъ того убытковъ съ виновныхъ агентовъ своихъ, которые сверхъ того, для удержанія ихъ отъ оплошности страхомъ наказанія, не могутъ быть избавлены отъ личнаго, по закону, взысканія за ихъ вину.

По всѣмъ симъ уваженіямъ Государственный Совѣтъ мнѣніемъ положилъ: постановить правиломъ, а) что «правительство или частная компанія подлежитъ отвѣтственности передъ понесшимъ ущербъ и вредъ лицомъ, за каждое случившееся на желѣзныхъ дорогахъ несчастіе, когда оно произошло отъ причинъ, предусмотренныхъ при отправлении или движении польза, но не отвращенныхъ принятіемъ надлежащихъ мѣръ, или, когда оно вообще могло быть предусмотрено, но оставлено безъ вниманія... б) что правительству или частной компании предоставляется искать возмѣщенія своихъ убытковъ съ виновныхъ агентовъ ихъ, которые, сверхъ того, подвергаются и личному, по мѣрѣ вины ихъ, наказанію по законамъ, и в) что правительство или частная компанія не подлежитъ отвѣтственности, когда случившееся на желѣзныхъ дорогахъ несчастіе произошло отъ такихъ причинъ, которыхъ нельзя было предотвратить никакими мѣрами предусмотрительности и осторожности» (стр. 526—530).

Такое мнѣніе Госуд. Совѣта Высочайше утверждено 12 мая 1852 года и оно вошло въ Сводъ законовъ въ ст. 683 т. X ч. I изд. 1857 года. [П. С. З. 1852 г. мая 12 (26265) п. 1].

Въ такой редакціи ст. 683 т. X ч. I обслуживала русскую судебную практику около двухъ десятилѣтій. За это время имѣло мѣсто явленіе, не оставшееся незамѣченнымъ русскимъ законодателемъ. Мы имѣемъ въ виду изданіе двухъ

желѣзно-дорожныхъ законовъ: въ Германіи—7 іюля 1871 г. и въ Швейцаріи—5 іюля 1875 г. ¹).

Германскій «Reichshaftpflichtgesetz» гласилъ: «если при эксплоатаціи желѣзной дороги человѣкъ будетъ убитъ или тѣлесно поврежденъ, то предприниматель отвѣтствуетъ за причиненный этимъ ущербъ, если не докажетъ, что несчастье произошло, вслѣдствіе высшей силы или по собственной винѣ убитаго или поврежденнаго». (§ 1 К. Н. С.).

Швейцарскій Законъ 1 іюля 1875 г. гласилъ: «если при эксплоатаціи желѣзныхъ дорогъ или пароходнаго предпріятія человѣкъ будетъ убитъ или тѣлесно поврежденъ, то транспортное учрежденіе отвѣчаетъ за возникшій убытокъ, поскольку оно не докажетъ, что несчастье причинено высшей силой или проступкомъ путешественниковъ или третьихъ не причастныхъ къ транспортному предпріятію лицъ, безъ содѣйствія вины предпріятія, или черезъ собственную вину убитаго или поврежденнаго». (§ 2 Е. Н. С.).

И, въ самомъ дѣлѣ, когда 21 іюля 1868 г. былъ представленъ М. В. Д. въ Комитетѣ Министровъ «Проектъ Устава Общества страхованія проѣзжающихъ по желѣзнымъ дорогамъ въ Россіи отъ несчастныхъ случаевъ», Министръ Юстиціи далъ по поводу этого проекта такое заключеніе: онъ находилъ полезнымъ учредить для разсмотрѣнія этого Устава особую комиссію, которой между прочимъ поручить разсмотрѣть: не нужно ли въ чемъ либо измѣнить дѣйствующія нынѣ узаконенія, «опредѣляющія отвѣтственность желѣзныхъ дорогъ и пароходныхъ обществъ передъ пассажирами за всѣ несчастные случаи, происходящіе отъ неосмотрительности управленія этихъ дорогъ или пароходовъ, а также служащихъ на оныхъ».

Это предложеніе было принято. По Высочайшему повелѣнію отъ 30 іюля 1872 года при министерствѣ юстиціи

была образована комиссія подъ председательствомъ статсъ-секретаря сенатора Н. Н. Селифонтова, которой было поручено пересмотрѣть законы объ отвѣтственности желѣзныхъ дорогъ и нароходныхъ предпріятій за причиненіе смерти и вреда здоровью пассажировъ, служащихъ и третьихъ лицъ, и выработать, въ интересахъ безопасности движенія на желѣзныхъ дорогахъ, правила, въ надлежащей мѣрѣ обеспечивающія эту безопасность.

Разсужденія комиссія, составлявшей проектъ ст. 683 (по продолженію) носятъ заглавіе: «Представленіе Министра Юстиціи въ Госуд. Совѣтъ объ измѣненіи редакціи 683 ст. X т. ч. 1. 28 января 1877 г. № 1565».

Изъ этихъ разсужденій мы узнаемъ, что комиссія сенатора Селифонтова исходила изъ той мысли, что «владѣльцы желѣзно-дорожныхъ предпріятій должны отвѣчать за всѣхъ приставленныхъ къ предпріятію лицъ, въ виду ихъ полной солидарности между собою». (Журн. комиссіи, засѣд. 1 дек. 1873 г., 17 янв. и 4 апр. 1874 г., стр. 17—27) ¹).

Въ согласіи съ этимъ принципомъ, комиссія предложила п. 2 ст. 683 редактировать такъ: «предприниматели освобождаются отъ обязанности вознаграждать потерпѣвшаго въ тѣхъ случаяхъ, когда докажутъ, что несчастье причинено воздвѣстіемъ непреодолимой силы или не по видѣ ихъ агентовъ или отъ неисправности подвижнаго состава».

Съ этимъ проектомъ, также и съ мотиваціей его идеей «солидарности предпринимателя съ предпріятіемъ», вполнѣ согласился и Министръ Юстиціи статсъ-секретарь гр. Палень въ его представленіи проекта Государственному Совѣту 28 января 1877 года [1—5 листы Представленія М. Ю. въ Государственный Совѣтъ].

Между прочимъ, онъ указываетъ на слѣдующіе мотивы

вновь проектированныхъ узаконеній: 1) юридическое основаніе отвѣтственности желѣзно-дорожныхъ и пароходныхъ предпринимателей за лишеніе жизни и поврежденіе здоровья, причиняныя по винѣ ихъ агентовъ, при эксплоатаціи желѣзной дороги или пароходныхъ сообщеній,—заключается въ солидарности предпринимателей съ предпріятіемъ и приставленными къ нему лицами, а отнюдь не въ надлежащемъ выборѣ агентовъ и недостаточности за ними надзора. 2) Постановленія о гражданской отвѣтственности желѣзно-дорожныхъ и пароходныхъ предпринимателей предъ пострадавшими принадлежатъ къ праву публичному, а не частному, а потому не могутъ быть измѣняемы путемъ частныхъ соглашеній лицъ между собою,—3),...4) сумма вознагражденія должна быть поставлена самимъ закономъ въ зависимость отъ средствъ существованія потерпѣвшаго, но отнюдь не отъ средствъ причинившаго ущербъ желѣзно-дорожнаго или пароходнаго предпринимателя (1—5 листы представленія Министра Юстиціи въ Государственный Совѣтъ).

Посему, М. Ю. предложилъ, между прочимъ, такую редакціонную поправку въ проектированную ст. 683: «Желѣзно-дорожные и пароходные предприниматели (казна, частныя лица и общества) обязаны вознаграждать потерпѣвшихъ за лишеніе жизни или поврежденіе здоровья, причиняныя при эксплоатаціи желѣзныхъ дорогъ и пароходныхъ сообщеній на основаніяхъ, изложенныхъ въ ст 657—662, 675 и 676, съ тѣмъ, однако, что при опредѣленіи количества вознагражденія судъ обязанъ руководствоваться исключительно размѣромъ понесеннаго потерпѣвшимъ вреда или ущерба, а не степенью имущественной состоятельности виновнаго» [30, 31 и 42 листы представленія М. Ю.].

Министръ путей сообщенія, генералъ-адъютантъ Посьетъ въ своемъ отзывѣ отъ 22 ноября 1876 г. за № 6892 и Вопросъ Отдѣленіе Собственной Его Императорскаго Величества Князерскаго въ отношеніи отъ 6 августа 1875 г. за № 640

увѣдомили Министра Юстиции, что они соглашаются съ проектированным комиссіей измѣненіемъ ст. 683 т. X ч. I.

Разсмотрѣвъ результаты работы комиссіи сенатора Селифонтова и Представленіе Министра Юстиции отъ 28 января 1877 года за № 1565, Государственный Совѣтъ въ соединенныхъ департаментахъ законовъ и духовныхъ и гражданскихъ дѣлъ 30 апрѣля и 15 октября 1877 года высказалъ такія соображенія:

«Соединенные департаменты не могли не отнестись съ полнымъ сочувствіемъ къ предлагаемымъ мѣрамъ, имѣющимъ цѣлью болѣе дѣйствительное, нежели нынѣ, огражденіе безопасности на желанныхъ дорогахъ и пароходныхъ сообщеніяхъ, равно какъ и лучшее обезпеченіе участи лицъ, потерпѣвшихъ вредъ или убытокъ отъ происходящихъ на нихъ несчастныхъ случаевъ. Находя помянутыя мѣры удовлетворяющими своему назначенію, департаменты соглашаются вообще съ единогласными по сему предмету заключеніями статсъ-секретаря графа Палена и генералъ-адъютанта Посета, принятыми большею частью также и статсъ-секретаремъ кн. Урусовымъ». По поводу проекта комиссіи, что предприниматели освобождаются отъ обязанности вознаграждать потерпѣвшаго въ тѣхъ случаяхъ, когда докажутъ, что несчастье причинено воздѣйствіемъ непреодолимой силы или не по лишь ихъ лентовъ или отъ неисправности подвижнаго состава, Государственный Совѣтъ высказалъ по этому поводу слѣдующее.

«Находя первыя два обстоятельства вполнѣ уважительными, Департаменты считаютъ неудобнымъ допускать со стороны предпринимателей представленіе доказательствъ того, что несчастіе произошло не отъ послѣдней изъ указанныхъ причинъ. Пользуясь этимъ правомъ, при недоступности для частныхъ лицъ и даже для суда ближайшихъ техническихъ изслѣдованій бывшаго въ поѣздѣ подвижнаго состава, желѣзно-дорожные предприниматели легко могли бы освобождаться отъ уплаты вознагражденія въ такихъ случаяхъ, гдѣ оно представлялось бы

вполнѣ справедливымъ... «Наблюденіе за благонадежностью желѣзно-дорожныхъ принадлежностей, необходимою для безопасности движенія, несомнѣнно входитъ въ кругъ обязанностей служащихъ на этой дорогѣ лицъ. Посему неисправность подвижного состава, свидѣтельствуя о неисполненіи этихъ обязанностей, прямо относится къ винѣ подлежащихъ агентовъ, при существованіи которой предприниматель, согласно проектированному правилу не можетъ быть освобожденъ отъ гражданской отвѣтственности за послѣдствія несчастнаго случая. Вслѣдствіе сего и принимая во вниманіе, что въ повѣйшихъ по этому предмету иностранныхъ законодательствахъ, именно, Прусскомъ законѣ 25 іюня 1871 г. и Швейцарскомъ союзномъ законѣ 1 іюля 1875 г. исправность бывшаго въ повѣдѣ подвижного состава не показана въ числѣ причинъ, устраняющихъ обязанность предпринимателя вознаграждать потерпѣвшихъ вредъ, при эксплуатаціи желѣзной дороги, Департаменты признаютъ удобнѣйшимъ выраженіе: «или не отъ неисправности подвижного состава» исключить» [Печатная Записка Журнала Государственнаго Совѣта 30 апрѣля и 30 октября 1877 г. № 63, стр. 6].

Мнѣніе Государственнаго Совѣта удостоилось Высочайшаго утвержденія 25 января 1878 г. [П. С. З. 58111, II ст. 1—8] и составило «ст. 683 т. X ч. 1 по продол. 1879 г.» въ такой редакціи: «потерпѣвшіе вредъ или убытокъ вслѣдствіе смерти или поврежденія въ здоровьи получаютъ вознагражденіе отъ владѣльцевъ желѣзно-дорожныхъ и пароходныхъ предпріятій на основаніи слѣдующихъ правилъ: 1) владѣльцы желѣзно-дорожныхъ и пароходныхъ предпріятій (казна, общества и частныя лица) обязаны вознаграждать каждаго потерпѣвшаго вредъ или убытокъ вслѣдствіе смерти или поврежденія въ здоровьѣ, причиненныхъ при эксплуатаціи желѣзно-дорожныхъ и паро-

ходныхъ сообщеній. Вознагражденіе назначается на основаніи ст. 657—662 и 675, съ соблюденіемъ правилъ, въ слѣдующихъ пунктахъ наложенныхъ. 2) Означенные въ п. 1 владѣльцы предпріятій освобождаются отъ обязанности вознаграждать потерпѣвшихъ за причиненные имъ предъ или убытки въ тѣхъ только случаяхъ, когда докажутъ, что несчастіе произошло: а) не по винѣ управленія предпріятіемъ и его агентовъ, или же б) вслѣдствіе воздѣйствія непреодолимой силы 3) Примѣненіе опредѣленныхъ въ пунктахъ 1 и 2 правилъ не можетъ быть устраняемо или измѣняемо частными соглашеніями управленій желѣзныхъ дорогъ и пароходныхъ сообщеній съ пассажирами или другими лицами. Всѣя договоры и условія, состоявшіеся съ нарушеніемъ сего постановленія, признаются недѣйствительными. 4) Размѣръ вознагражденія долженъ зависѣть исключительно отъ понесеннаго въ каждомъ отдѣльномъ случаѣ ущерба... 5) Владѣльцы желѣзныхъ дорогъ и пароходныхъ предпріятій имѣютъ право на возмѣщеніе присужденнаго съ нихъ вознагражденія со стороны агентовъ, по винѣ которыхъ произошло несчастіе¹).

Судебная практика по примѣненію ст. 683, т. X ч. 1 [Вопросъ объ юридической природѣ желѣзно-дорожной отвѣтственности; ученіе о смѣшанной винѣ].

Для того, чтобы выяснить себѣ усвоенную юриспруденціей юридическую конструкцію «смѣшанной вины» при примѣненіи ст. 683 т. X ч. 1, надо познакомиться предварительно со взглядомъ русской доктрины и Сената на юридическую природу отвѣтственности желѣзно-дорожныхъ и пароходныхъ предпріятій за увѣчья и поврежденія, причиненные при эксплоатціи желѣзныхъ дорогъ и пароходныхъ сообщеній. Изслѣдованіе послѣдняго вопроса дастъ намъ ниже матеріалъ для критики сенатской практики по интересующему насъ вопросу о зачетѣ вины, а вмѣстѣ съ тѣмъ и дастъ намъ прочную опору для обоснованія защищаемой нами теоріи.

Рѣшающее значеніе для уясненія юридической природы отвѣтственности по ст. 683 имѣетъ пунктъ 2 ст. 683:

„означенные въ пунктѣ 1 владѣльцы предпріятій освобождаются отъ обязанности вознаграждать потерпѣвшихъ за причиненные имъ вредъ или убытки въ тѣхъ только случаяхъ, когда докажутъ, что несчастіе произошло: а) не по вивѣ управленія предпріятіемъ и его агентовъ, или же б) вслѣдствіе воздѣйствія непреодолимой силы“.

Не трудно усмотрѣть даже въ этой несовершенной редакціи ст. 683, мысль, болѣе ясно выраженную въ соотвѣтствующихъ западно-европейскихъ жел.-дорожныхъ законодательствахъ.

Двѣ важныя идеи мы извлекли [Главы III и VI] изъ богатаго матеріала, даваемаго западно-европейской юриспруденціей: 1) законы, регулирующіе отвѣтственность желѣзныхъ дорогъ за вредъ, причиненный при эксплоатаніи, запечатлѣны характеромъ публичнаго права, 2) основой отвѣтственности желѣзной дороги является не вина и не презумпція вины, а понятіе профессиональнаго риска.

Обращаясь къ русской юриспруденціи, мы констатируемъ, что эти положенія не извѣстны русскому юристу—практику!

Наша судебная практика, во-первыхъ, проглядѣла публично-правовой характеръ ст. 683, какъ jus cogens.

Честь отвѣтить эту сторону въ изслѣдуемой нами нормѣ принадлежитъ юристамъ теоретикамъ, которые и съумѣли примѣнить эту точку зрѣнія при разрѣшенія нѣкоторыхъ вопросовъ желѣзно-дорожнаго права ¹).

За то принципу «профессиональнаго риска» прямо не посчастливилось! И юристамъ практикамъ и юристамъ теоретикамъ эта идея осталась совсѣмъ чуждой ²).

Рудольфъ Іерингъ въ своемъ сочиненіи «Das Schuldmoment

im römischen Privatrecht» (Vermischte Schriften, 195) говорить, что понятіе обязательнаго значенія юридическихъ отношеній должно было, вырабатываясь, сначала пройти черезъ точку зрѣнія деликта. Деликъ есть та идея, отъ которой исходитъ ученіе о вознагражденіи за вредъ.

Наблюденіе Іернига вдвойнѣ справедливо! Не только источники и исторія подтверждаютъ его замѣчаніе, но—характерное явленіе!—мы наблюдаемъ тотъ же ходъ развитія идей и въ предѣлахъ, отмежованныхъ положительнымъ законодательствомъ для отвѣтственности лица на базѣ внѣделиктной (obligatio e lege). Сила традиціи такова, что юристы и XX вѣка, прежде чѣмъ дойти до чистой идеи профессиональнаго риска, установленнаго, какъ база отвѣтственности, положительнымъ закономъ, прибѣгаютъ ко всякимъ пріемамъ (аналогіи, презумпціи, фикціи и пр.), чтобы спасти авторитетъ деликтной теоріи!

Нѣкоторые русскіе юристы, правда, доросли до сознанія, что желѣзно-дорожная отвѣтственность есть отвѣтственность по закону. Но они лишь доросли, но не прониклись этимъ сознаніемъ. Приведемъ, напримѣръ,—автора монографіи «Смерть и увѣчье при эксплуатаціи желѣзныхъ дорогъ» г. Ф. Овецкаго.

На стр. 67—70 онъ убѣждаетъ читателя, что желѣзная дорога отвѣчаетъ не за «delictum» или «quasi—delictum», а на основаніи закона—«вѣдствіе возложеннаго на него закономъ обязательства». А на стр. 190—191, 205 и 222 авторъ говоритъ: «законодатель, въ видахъ справедливости и общественной пользы, строитъ a priori предположеніе вины (sic!) желѣзно-дорожнаго предпринимателя, предположеніе, которое не имѣетъ мѣста въ другихъ процессахъ объ убыткахъ. Это начало встрѣчаемъ въ п. 2 ст. 683»... «Относительно выраженія закона: не по винѣ управленія предпріятіемъ и его агентовъ» слѣдуетъ твердо установить, что въ силу приведеннаго выраженія въ законѣ и въ силу общаго

начала отвѣтственности желѣзныхъ дорогъ, на потерпѣвшемъ не лежитъ обязанность устанавливать и доказывать вину желѣзно-дорожнаго общества. Это и есть главное различіе между ст. 683 и ст. 684 т. X ч. I... «Слѣдуетъ признать, что вина самого потерпѣвшаго никогда не предполагается, а должна быть точно доказана; напротивъ, предполагается вина желѣзной дороги».

Еще дальше идетъ Э. Э. Пирвицъ. Онъ не отрицаетъ легальнаго характера отвѣтственности желѣзныхъ дорогъ. [«Случай въ гражданскомъ правѣ». Ж. М. Ю. 1895, кн. 4, стр. 27]. Но, съ другой стороны, онъ полагаетъ, что «правило, выраженное въ ст. 683 т. X ч. I, о томъ, что желѣзная дорога обязана доказать предоставленныя ей оправданія и, слѣдовательно, предполагается виновною въ причиненіи вреда, не установило никакого новаго начала». [Значеніе вины въ гражд. правѣ». Ж. М. Ю. 1895, кн. 3, стр. 60].

Наконецъ, свое полное признаніе деликтная теорія находитъ въ воззрѣніяхъ проф. Г. Ф. Шершеневича и проф. А. М. Гуляева. Проф. Г. Шершеневичъ пишетъ: «въ виду этого законодательства освобождаютъ потерпѣвшаго отъ обязанности доказывать виновность причинившаго вредъ, а на предпріятія возлагаютъ обязанность доказать отсутствіе съ ихъ стороны всякой вины. Если предпріятію это не удается, то оно можетъ (!!) оказаться отвѣтственнымъ даже за такой вредъ, который въ основаніи своемъ имѣетъ только случайное стеченіе обстоятельствъ». [Учебникъ, стр. 570]. Такимъ образомъ, проф. Шершеневичъ совсѣмъ не признаетъ отвѣтственности жел. дорогъ, какъ obligatio e lege и всю «исключительность» ст. 683 сводитъ къ распредѣленію доказыванія вины!!

Въ еще болѣе откровенной формулировкѣ деликтная теорія рецепируется проф. Гуляевымъ: «особый порядокъ доказыванія установленъ лѣйствующимъ закономъ для исковъ о вознагражденіи за вредъ и убытки, причиненные при эксплоа-

таціи жел. дорожныхъ и пароходныхъ предпріятій. Этотъ порядокъ создаетъ облегченія для истца и ставитъ отвѣтчика въ положеніе лица, противъ котораго дѣйствуетъ презумпція, подлежащая опроверженію съ его стороны. [Русское Гражд. Право, стр. 344].

Въ томъ же направленіи работаетъ мысль и нашихъ законодательныхъ прожекторовъ съ 70-хъ годовъ прошлаго столѣтія вплоть до нашихъ дней. Такъ, комиссія Московскаго Юридическаго Общества, учрежденная 5 марта 1879 г. и разрабатывавшая по приглашенію председателя Высочайше учрежденной комиссіи по жел. дорожному праву гр. Баранова юрид. вопросы, касающіеся жел. дор. отношеній, выработала «законопроектъ о вознагражденіи за вредъ, причиненный неисправностями ж. д. предпріятій» ¹⁾.

Въ силу ст. 1 этого проекта: «гражданская отвѣтственность за всякій имущественный или иной вредъ, происшедшій вслѣдствіе какихъ бы то ни было неисправностей въ веденіи ж. д. предпріятія, падаетъ непосредственно на владѣльца этого предпріятія». Подъ «неисправностью» редакторы этого проекта понимали всякое отступленіе отъ хозяйственнаго порядка или правила жел. дор. техники. (Объясн. Зап., 1. с., стр. 76). А въ силу ст. 9: «въ каждомъ случаѣ нанесенія кому либо вреда при веденіи жел. дор. предпріятія означенный вредъ предполагается происшедшимъ отъ неисправностей этого веденія. Доказавъ противное, владѣльцы жел. дор. предпріятій освобождаются отъ отвѣтственности, возложенной на нихъ въ 1 ст. этого закона». Въ объясн. запискѣ (1. с., 84—85) редакторы съ особенной настойчивостью подчеркиваютъ, что отвѣтственность ж. дорогъ по этому проекту основана на матеріально-правовой презумпціи виновности ж. д. въ несчастіи ²⁾ и указываютъ, что ст. 9

настоящаго законопроекта отличается отъ ст. 683 п. 2 (по закону 1878 г.) лишь болѣе общею и правильною формою выраженія.

Въ этомъ же смыслѣ высказываются и редакторы Объяснительной Записки къ ст. 1087 Проекта Гражданскаго Уложенія: «усиленіе отвѣтственности владѣльцевъ желѣзно-дорожныхъ и пароходныхъ предпріятій... заключалось: 1) въ возложеніи безусловной отвѣтственности на означенныхъ владѣльцевъ за своихъ агентовъ... 2) въ установленіи законнаго, подлежащаго впрочемъ опроверженію, предположенія о виновности владѣльцевъ и агентовъ означенныхъ предпріятій въ причиненіи вреда» (стр. 588)... «Владѣлецъ предпріятія все таки можетъ, повидимому, по смыслу лит. а пункта 2 ст. 683, освободиться отъ отвѣтственности, доказавъ отсутствіе вины (неосторожности), т. е. принятіемъ имъ и его агентами всѣхъ обязательныхъ и обыкновенныхъ мѣръ предосторожности (casus), напримѣръ, когда укрѣпленный рабочими желѣзной дороги рельсъ, осмотрѣнный технической комиссіею, допнулъ отъ неизвѣстной причины и произвелъ крушеніе поѣзда» (стр. 589).

Истолкованіе словъ: «владѣльцы... освобождаются, когда докажутъ» и «не по винѣ управленія предпріятіемъ и его агентовъ» не породило затрудненій и судебной практикѣ. По крайней мѣрѣ, мы не наблюдаемъ какихъ либо колебаній въ практикѣ Сената со времени изданія закона 25 января 1878 года.

Сенатъ упорно держится того воззрѣнія, что «нельзя допускать со стороны желѣзной дороги возраженія о принятіи ею всѣхъ предписанныхъ мѣръ предосторожности, ибо выра-

наго состоянія ж. дороги и наблюденіемъ: „опытъ учить, что въ громадномъ большинствѣ случаевъ вредъ и убытки всякаго рода причиняются на ж. дорогахъ именно ихъ неисправнымъ состояніемъ“... А въ журнальной статьѣ одинъ изъ авторовъ законопроекта, С. Муромцевъ, прямо заявляетъ, что „и проектъ Общества, и законъ 1878 года одинаково оставляютъ безнаказаннымъ casus“ (!!!)... Юр., В. 1880 № 6, стр. 373.

женіе «не по винѣ желѣзной дороги» есть ни что иное, какъ изложенное въ отрицательной формѣ положительное требованіе закона, что бы желѣзная дорога для сложенія съ себя имущественной отвѣтственности доказала, что несчастіе произошло по винѣ самого потерпѣшаго или третьихъ лицъ или непреодолимой силы» (К. Р. 1887/68, 69, 96; 1893/87; 1900/75).

К. Р. 1901/115: „употребленное въ ст. 683 т. X, ч. 1 выраженіе „не по винѣ“ управленія предпріятіемъ и его агентовъ есть только изложенное въ отрицательной формѣ положительное требованіе закона, чтобы дорога доказала, что несчастіе произошло „по винѣ постороннаго человѣка или самого потерпѣшаго“. Посему, не установивъ, что бы увѣчіе причинено было истцу по его собственной винѣ или по винѣ постороннихъ, не принадлежащихъ къ управленію дороги лицъ, Палата не имѣла основанія освободить желѣзную дорогу отъ отвѣтственности по тому лишь соображенію, что увѣчіе лица произошло при такой случайности, которая стояла внѣ зависимости отъ вины управленія дороги и его агентовъ“.

Итакъ, по ученію Сената «не по винѣ желѣзной дороги» означаетъ «по винѣ третьихъ лицъ». Отсюда Сенатъ дѣлаетъ слѣдующее заключеніе. По своему существу отвѣтственность по ст. 683 не имѣетъ карательнаго характера и не отличается отъ всякой другой отвѣтственности за вредъ и убытки (напр. по 684 ст. т. X ч. 1); особенности ст. 683 заключаются лишь въ сокращеніи давности для начатія иска и въ распредѣленіи между сторонами доказательствъ; распредѣленіе же это таково: истекъ обязанъ доказать лишь фактъ причиненія ущерба и причинную связь между ущербомъ и бывшимъ при эксплуатаціи желѣзно-дорожнаго или пароходнаго предпріятія происшествіемъ, вызваннымъ этотъ ущербъ; отвѣтчикъ же—владѣлецъ того или другого предпріятія—предполагается вѣщнымъ въ причиненіи ущерба пока не докажетъ, что никакой вины, никакого упущенія или отступленія отъ уста—владѣльныхъ правилъ съ его стороны не было, а несчастіе,

причинившее ущербъ, произошло или по вине самого потерпѣвшаго, или отъ дѣйствія постороннихъ предпріятію лицъ, или, наконецъ, вслѣдствіе непреодолимой силы, но не случайно (К. Р. 1900/75).

К. Р. 1899/64: „Въ основаніе указаннаго закона принято то начало, въ отличіе отъ общихъ правилъ по этому предмету, что владѣльцы упомянутыхъ предпріятій въ каждомъ случаѣ, причинившемъ при ихъ эксплуатаціи кому либо смерть или увѣчье, предполагаются виновными и обязанными къ выдачѣ вознагражденія до тѣхъ поръ, пока не докажутъ, что никакой вины, никакого упущенія или отступленія отъ установленныхъ правилъ со стороны предпріятій допущено не было, и что несчастіе было или результатомъ воздѣйствія непреодолимой силы, или произошло исключительно по вине самого потерпѣвшаго, или же третьихъ лицъ, не состоящихъ къ предпріятіямъ въ служебныхъ отношеніяхъ. Такое исключительное въ процессуальномъ отношеніи положеніе истца объясняется свойствомъ указанныхъ предпріятій и характеромъ событій, служащихъ основавіемъ иска по дѣламъ этого рода, ибо для уясненія виновности отвѣтчика въ большинствѣ этихъ случаевъ требуются особыя техническія познанія, знакомство съ дѣятельностью предпріятій и неслѣдованіе по документамъ ихъ, недоступнымъ для большинства лицъ“.

См. еще К. Р. въ томъ же смыслѣ: 1876/575, 1885/93, 1887/68, 1894/111, 1903/103, 1905/31 и Отд. Рѣш. 18 іюля 1907, [по д. Поповыхъ].

Интересенъ взглядъ Сената и на взаимное отношеніе ст. 683 [по продол. 1879 г.] и ст. 683 по изд. 1857 г. Поводомъ къ дачѣ объясненія по этому предмету послужило для Сената дѣло помощника машиниста дворянина А. Сиплица, которому разрывомъ водомѣрной трубки былъ поврежденъ глазъ. Судебная Палата при постановленіи рѣшенія, коимъ она исковыя требованія уважила, руководилась отмѣненной ст. 683 по изд. 1857 г., на что и указываетъ кассаторъ—повѣренный Главнаго Общества жел. дорогъ. Сопоставивъ редакціи ст. 683 по прод. 1879 г. и статьи 683 по изд. 1857 г., Сенатъ въ К. Р. 1885/93 нашелъ:

Сущность этого послѣдняго узаконенія [ст. 683 по продол.]

Изъ вышеприведенныхъ кассаціонныхъ рѣшеній мы видимъ, что Сенатъ отвѣтственность по ст. 683 базируетъ на предполагаемой виновности управленія желѣзно-дорожнымъ предпріятіемъ или его агентовъ; иначе говоря, — строить отвѣтственность на деликтной почвѣ. Такимъ образомъ, существо отвѣтственности по ст. 683 и не отличается отъ отвѣтственности за вредъ и убытки по ст. 684 т. X ч. I¹⁾. Все различіе сводится къ процессуальному моменту распредѣленія доказательствъ: тогда какъ по общегражданскому принципу (ст. 684) истецъ долженъ доказать вину отвѣтчика, въ ст. 683 эта вина [желѣзной дороги] предполагается самимъ законодателемъ, съ тѣмъ, что бы отвѣтчикъ [желѣзная дорога] могъ экскультировать себя представленіемъ доказательствъ, что несчастіе причинено виной постороннихъ эксплуатаціи лицъ. Если провинился желѣзно-дорожный агентъ, отвѣтственнымъ лицомъ передъ потерпѣвшимъ является не непосредственно виновный служащій, а самъ желѣзно-дорожный предприниматель. Какъ оправдать такое отступленіе отъ общегражданскихъ началъ? Сенатъ въ отвѣтъ на этотъ вопросъ указываетъ на два соображенія: «солидарность предпринимателей съ предпріятіемъ и приставленными къ нему лицами и то начало справедливости, что убытки должны падать на того, кто получаетъ барыши» (К. Р. 1894/7, 112).

Въ своихъ рѣшеніяхъ—даже новѣйшихъ [К. Р. 1905/31 и др.]—Сенатъ неоднократно ссылается на принципъ, установленный имъ въ разъясненіи 1876/575, т. е. преподаннымъ имъ еще при дѣйствіи редакціи ст. 683 по своду 1857 г. «Отвѣчаетъ ли управленіе желѣзной дороги за вредъ, причиненный служащему при оной или ея агенту, при движеніи какого бы то ни было поѣзда, въ томъ случаѣ, когда собственная неосторожность или недосмотръ служащаго были причиною постигшаго несчастія? Вопросъ этотъ въ каждомъ отдѣльномъ дѣлѣ, конечно, долженъ быть разрѣшенъ сообразно съ обстоятельствами даннаго случая. Такъ, если судъ установить, что со стороны управленія желѣзной дороги были приняты надлежащія мѣры, какія могли предотвратить случившееся несчастіе, и что, несмотря на то, несчастіе произошло единственно вслѣдствіе неосторожности или недосмотра служащаго или по незнанію имъ своихъ обязанностей, то въ такомъ случаѣ, по смыслу ст. 683 т. X ч. I, управленіе желѣзною дорогою не можетъ быть признано отвѣтственнымъ за вредъ, причиненный его агенту исключительно по собственной винѣ послѣдняго.

Иначе говоря,—примѣненію принципа «смѣшанной вины» нѣтъ мѣста, если несчастіе произошло исключительно вслѣдствіе вины потерпѣвшаго; а это послѣднее мы имѣемъ во всѣхъ тѣхъ случаяхъ, когда положительными доказательствами отвергнута предполагаемая вина желѣзной дороги, хотя бы само несчастіе случилось и посредствомъ дѣйствія, принадлежащаго къ эксплуатаціи ¹).

К. Р. 1905/31. „Если судъ установитъ, что со стороны желѣзной дороги были приняты надлежащія мѣры, какія могла предотвратить случившееся несчастіе, и что, несмотря на то, несчастіе произошло единственно вслѣдствіе неосторожности или недосмотра служащаго, то въ такомъ случаѣ, по смыслу ст. 683, т. X, ч. 1, желѣзная дорога не можетъ быть признана отвѣтственною за предъ, причиненный ея агенту исключительно по его собственной вянѣ, если же причиною несчастія было также и непріятіе надлежащихъ мѣръ предосторожности и со стороны желѣзной дороги, то тогда съ нея, въ силу ст. 683 т. X, ч. 1, не можетъ быть снята всякая отвѣтственность за причиненный служащему предъ“.

Отд. Рѣш. 23 января 1908, [д. 7291—1907 г.] „О судъ установилъ на основаніи данныхъ дѣла, что сама Василиса Серафимова признала, что будучи въ полномъ сознаніи, ѣлавши изъ С.-Петербурга въ г. Маріуполь, она вышла изъ вагона на его площадку, что бы освѣжиться, но здѣсь у нея закружилась голова, и она потеряла сознаніе, такъ что не помнитъ какъ она свалилась съ площадки на путь и расшиблась; при чемъ въ это время на площадкѣ никого не было. Принявши во вниманіе эти данные и установивъ, что Серафимова получила увѣчіе при такихъ обстоятельствахъ, которыя дорога, въ лицъ своихъ агентовъ, предотвратить не могла, о. судъ отказалъ въ искѣ родителямъ умершей Василисы Серафимовой“.

Суд. Палата отмѣнила по жалобѣ истцовъ рѣшеніе суда. Такое рѣшеніе Суд. Палаты невѣрно. „По точному смыслу 683 ст. т. X, ч. 1, желѣзная дорога отвѣчаетъ за предъ, происшедшій отъ причиненія при ея эксплуатаціи смерти или поврежденія въ здоровьѣ, если она не докажетъ, что эти смерть и поврежденія въ здоровьѣ, произошли по вянѣ самого пострадавшаго, или третьихъ лицъ, не состоящихъ на службѣ желѣзной дороги. Въ данномъ дѣлѣ судомъ установлено, что пострадавшая, вопреки закона... и обязательныхъ правилъ, вывѣшенныхъ во всѣхъ вагонахъ, вышла во время движенія поѣзда на площадку вагона, съ которой и упала,

дѣвствіе, принадлежащаго къ эксплуатаціи, или, наоборотъ, самихъ повѣряющихъ, или всѣхъ нибудь изъ его спутниковъ, или другихъ частныхъ лицъ, хотя бы и эксплуатаціонныхъ дѣйствіемъ, не подходить подъ техническое понятіе причиненія вреда желѣзно-дорожной эксплуатаціямъ“.

при чемъ такія ея дѣйствія не могли быть предотвращены агентами дороги. Такимъ образомъ, вина Василіемъ Серафимовой заключается въ совершеніи воспрещеннаго дѣйствія, повлекшаго за собою надѣніе съ вагою на полотно дороги, при чемъ совершенно безразлично, является ли вина большею или меньшею неосторожностью со стороны пострадавшей, такъ какъ существенно то, что она пострадала отъ своихъ собственныхъ дѣйствій, которые дорога не могла предотвратить, какъ установилъ судъ“.

Отд. Рѣш. 2 окт. 1908 [д. 1999—1908 г.]. „При установленіи судомъ факта крушенія поѣзда, вызваннаго разстройство здоровья истца, отъ порчи полотна дороги посторонними дорогѣ лицами, желѣзная дорога отвѣтственна лишь въ томъ случаѣ, когда истецъ докажетъ, что порча могла быть предотвращена дорогою находящимися въ ея распоряженіи и точно указанными истцемъ средствами“.

И обратно: принципъ «смѣшанной вины» примѣняется, разъ несчастіе обязано, какъ винѣ потерпѣвшаго, такъ и доказанной винѣ желѣзной дороги. «Если причиною несчастія было также и неприятіе надлежащихъ мѣръ предосторожности и со стороны управленія дорогою, то тогда съ нея, въ силу ст. 683 т. X. ч. I не можетъ быть снята всякая отвѣтственность за причиненный служащему предъ; тѣмъ болѣе, что и по смыслу ст. 684 т. X ч. I всякій обязанъ вознаграждать за вредъ и убытки, причиненные кому либо его дѣяніемъ или упущеніемъ» (К. Р. 1876/575).

Отд. Рѣш. 22 февр. 1900 г. по д. Рѣшетникова. Палата отказала въ искѣ просителя о вознагражденіи за увѣчье, признаніе, что таковое послѣдовало во виной его неосторожности, при отсутствіи какой либо вины со стороны желѣзно-дорожныхъ агентовъ, между тѣмъ проситель, при разборѣ дѣла въ Палатѣ, указывалъ и на вину желѣзной дороги, заключающуюся по его объясненію въ томъ, что пассажирскій поѣздъ (которымъ проситель настигнутъ былъ на полотнѣ желѣзной дороги) не имѣлъ автоматическихъ тормозовъ: это послѣднее указаніе Палата не имѣла основанія оставлять безъ обсужденія, т. к. при установленіи вины дороги

въ означенномъ отношеніи, послѣдняя не могла быть освобождена отъ отнѣчнѣтельности.

Отд. Рѣш. 24 ноября 1905 г. по д. Шалаховой. № 3475. Если смерть или поврежденіе въ здоровьѣ послѣдовали при эксплоатацію желѣзной дороги по обоюдной вивѣ какъ сей послѣдней, такъ и потерпѣвшаго, дорога не можетъ быть присуждена къ вознагражденію за весь причиненный несчастьемъ ущербъ.

Отд. Рѣш. 1 ноября 1906 г. по д. Попова. Неосторожность лица, пострадавшаго отъ несчастія, случившагося при эксплоатацію желѣзной дороги, еще не исключаетъ, по силѣ ст. 683 ст. X т. ч. I, и отвѣтственности дороги, коль скоро съ ея стороны допущено какое либо нарушеніе установленныхъ правилъ.

Какъ же распредѣляется отвѣтственность между желѣзною дорогою и потерпѣвшимъ при наличности «смѣшанной вины»? Судебная практика строго держится слѣдующихъ принциповъ: при наличности смѣшанной вины въ случившемся несчастіи, т. е. вины не только желѣзной дороги, но и самого потерпѣвшаго отъ этого несчастія, потерпѣвшій не имѣетъ права на полное вознагражденіе (К. Р. 1907/21); при этомъ судъ опредѣляетъ большую или меньшую мѣру имущественной отвѣтственности дороги, смотря по обстоятельствамъ дѣла, т. е. сообразуясь со степенью вины или неосторожности пострадавшаго отъ несчастія и со степенью упущенія, неосмотрительности или вины самой дороги.

К. Р. 1880/55. Машинистъ Широкъ получилъ увѣчье по вивѣ желѣзно-дорожнаго Управленія (неправильное устройство резервуара) и по собственной неосторожности. Искъ его о 1200 руб. содержанія въ годъ уваженъ въ размѣрѣ 600 руб. въ годъ.

Отд. Рѣш. 28 сент. 1904 г. [по д. Игнатовыхъ]. Нигдѣ въ законѣ не сказано, что бы при смѣшанной вивѣ потерпѣвшему была присуждена только половина того, что онъ требуетъ, т. е. онъ можетъ отыскивать убытки и въ меньшемъ размѣрѣ, чѣмъ понесъ въ дѣйствительности.

К. Р. 1905/31. Попѣренный крест. Станислава Галата въ мскѣ, предъявленномъ въ СПБ. О. Судѣ къ Обществу Ивангородо-Домбровской желѣзной дороги, объясняя, что 6 ноября 1897 года,

награжденія, судъ обязанъ сообразоваться съ обстоятельствами дѣла, къ этимъ же послѣднимъ, несомнѣнно, должна быть отнесена и виновность стороны въ несчастномъ случаѣ, если таковой произноситъ по обоюдной ихъ винѣ, а слѣдовательно должна имѣть мѣсто и оцѣнка степени этой виновности; а во-вторыхъ, случай, о которомъ идетъ рѣчь въ ст. 650, ничего общаго со случаемъ, предусмотреннымъ ст. 683, не имѣетъ. Въ первомъ случаѣ виновные составляютъ одну сторону, во второмъ случаѣ виновные—дѣй равныя стороны; въ первомъ виновные въ преступленіи или проступкѣ объединены общей дѣятельностью къ достиженію одного умысла, и умыселъ этотъ направленъ противъ одного объекта, во второмъ,—совпаденіе вины желѣзной дороги и пострадавшаго—чисто случайное, вѣщное; здѣсь нѣтъ никакой общности вины, а только совокупность причинъ разнаго рода, вызванныхъ данное событіе. Посему, обязывать судъ къ непремѣшному уменьшенію слѣдующаго вознагражденія на половину, при наличности смѣшанной вины только потому, что въ ст. 675 имѣется ссылка на ст. 650, которая указываетъ, какъ надлежитъ поступить суду при опредѣленіи вознагражденія въ случаѣ, означенномъ именно въ этой статьѣ закона, не представляется основаній. При наличности смѣшанной вины, судъ, опредѣленіи размѣръ вознагражденія, согласно съ обстоятельствами дѣла (ст. 675), обязанъ только принять во вниманіе вину самого пострадавшаго, что по настоящему дѣлу, какъ видно изъ обжалованнаго рѣшенія, и было сдѣлано Судебною Палатею, которая, въ виду виновности Сапожкова уменьшила изысканіе желѣзной дороги на 560 руб. При этомъ надлежитъ замѣтить, что, хотя, опредѣленіи размѣръ вознагражденія, судъ, на общемъ основаніи (ст. 141 и 711 У. Г. С.), обязанъ привести соображенія, въ силу которыхъ онъ уменьшаетъ вознагражденіе на опредѣленную сумму, чего Судебная Палата по данному дѣлу съ достаточной опредѣленностью не сдѣлала, тѣмъ не менѣе нарушеніе это не можетъ служить поводомъ къ отмѣнѣ обжалованнаго рѣшенія, т. к. изъ обжалованнаго рѣшенія нествуетъ, что основаніемъ къ уменьшенію отвѣтственности желѣзной дороги передъ истцами на извѣстную долю послужило для Судебной Палаты именно отношеніе вины Сапожкова (неосторожность) къ винѣ желѣзной дороги (полное невиннаніе всей повѣдной прислуги къ отправленію возложенныхъ на нихъ обязанностей) въ случающемся съ послѣднимъ несчастіи.

Въ виду наложеннаго, Прав. Сенатъ опредѣляетъ: кассаціонную жалобу оставить безъ послѣдствій.

Изъ этихъ кассаціонныхъ рѣшеній мы усматриваемъ принципиальное отношеніе Сената къ вопросу о распредѣленіи убытковъ между желѣзной дорогой и пострадавшимъ въ случаяхъ смѣшанной вины. Претензія потерпѣвшаго должна быть понижена въ уваженіе степени вины желѣзной дороги и пострадавшаго. Судъ, устанавливая ту или другую квоту отвѣтственности желѣзной дороги, сообразуется лишь съ обстоятельствами дѣла, а потому правильность опредѣленія этихъ квотъ кассаціонной повѣркѣ не подлежитъ: судья имѣетъ здѣсь неограниченную власть свободнаго судейскаго усмотрѣнія.

Критика судебной практики по вопросу объ юридической природѣ желѣзно-дорожной отвѣтственности по ст. 683 т. X ч. 1.

Въ Отдѣлѣ II-мъ мы изложили судебную практику по примѣненію ст. 683 т. X ч. I въ спеціально интересующемъ насъ вопросѣ: «смѣшанной вины». Эта практика можетъ быть уложена въ рядѣ слѣдующихъ тезисовъ.

Таковы тезисы, которые мы извлекли изъ кассаціонныхъ рѣшеній Сената. Въ настоящей главѣ мы подвергнемъ критикѣ первый тезисъ, касающійся вопроса объ юридической

природъ желѣзно-дорожной отвѣтственности по ст. 683. Попутно мы намѣтимъ, въ какой взаимной связи стоитъ ученіе о смѣшанной винѣ съ тѣмъ или другимъ воззрѣніемъ на существо установленной въ ст. 683 обязанности владѣльца желѣзной дороги вознаграждать каждаго потерпѣвшаго вредъ или убытокъ вслѣдствіе смерти, или поврежденія въ здоровьѣ, причиненныхъ при эксплоатаціи желѣзныхъ дорогъ. Обстоятельную же критику конструкціи Сената «смѣшанной вины» мы помѣщаемъ въ отд. IV, приурочивая ее къ нашему изслѣдованію новѣйшихъ теченій въ сенатской практикѣ по вопросу объ юридической природѣ желѣзно-дорожной отвѣтственности.

Судебная практика толкуетъ пунктъ 2, а) ст. 683 «не по винѣ управленія предпріятіемъ и его агентовъ» въ смыслѣ «по винѣ потерпѣвшаго или постороннихъ эксплоатаціи лицъ». При чемъ, это толкованіе она находитъ возможнымъ согласовать съ своимъ ученіемъ о деликатной природѣ отвѣтственности желѣзной дороги. Опору этой конструкціи она находитъ въ подготовительныхъ работахъ и мотивахъ, какъ къ закону 12 мая 1852 года, такъ и къ закону 25 января 1878 года; повсюду идетъ рѣчь о предполагаемой винѣ желѣзной дороги: желѣзная дорога отвѣчаетъ за каждое случившееся на желѣзной дорогѣ несчастіе, «когда оно произошло отъ причинъ... не отвращенныхъ принятіемъ надлежащихъ мѣръ, или когда оно вообще могло быть предусмотрѣно, но оставлено безъ вниманія».

Эта конструкція, однако, думается намъ, не соотвѣтствуетъ цѣли законодателя. Сенатъ, а вслѣдъ за нимъ и общія судебныя установленія слишкомъ много нѣса кладутъ въ мотивы и разсужденія законодательныхъ комиссій и не считаются съ исторіей и цѣлью созданія закона ст. 683 по продолженію 1879 года. Къ сожалѣнію, первое не совсѣмъ соотвѣтствуетъ

послѣднему. Мало того! Выработка желѣзно-дорожнаго закона оказалась порученной такимъ неудачнымъ исполнителямъ воли законодателя, что сама редакція закона (ст. 683) вылилась въ форму, не отвѣчающую мотивамъ, коими они руководились.

Все это заставляетъ насъ скептически отнестись къ «мотивамъ» законодательныхъ комиссій, и заставляетъ насъ обратиться непосредственно къ тѣмъ побужденіямъ, которыя толкали законодателя на изданіе исключительнаго закона о порядкѣ вознагражденія за увѣчіе, причиненное при эксплоатаціи желѣзной дороги.

Законъ 12 мая 1852 г., какъ мы видѣли въ отд. I-омъ, былъ изданъ въ виду той опасности, которая сопряжена съ отправленіемъ желѣзно-дорожнаго предпріятія. Опасность эта происходитъ отъ легости передвиженія предметовъ громадной тяжести по рельсовому пути съ несвойственной для другихъ средствъ передвиженія скоростью, при крайней затруднительности быстрой и своевременной остановки.

Законъ 12 мая 1852 года, какъ законъ, впервые вводящій въ юридическій обиходъ неизвѣстное доселѣ отечественному праву понятіе легальной отвѣтственности, не могъ, конечно, сразу расторгнуть связи съ традиціями, установившимися при примѣненіи общегражданскихъ принциповъ отвѣтственности.

И въ самомъ дѣлѣ, ст. 683 по изд. 1857 г. не расходится съ идеей вины. На это указываетъ не только точная редакція ст. 683 ¹), но и подготовительныя работы по

Комиссія поняла свою задачу въ томъ смыслѣ, что ей надлежало установить болѣе широкую и болѣе строгую отвѣтственность за вредъ, причиненный при эксплоатаціи желѣзно-дорожныхъ и пароходныхъ предпріятій, чѣмъ это было по закону 12 мая 1852 года.

Въ соотвѣтствіе съ этой цѣлью, ею и былъ предпринятъ пересмотръ ст. 683 т. X ч. I по изд. 1857 года.—Государственный Совѣтъ еще болѣе отчетливо подчеркнулъ ту же самую мысль: желѣзно-дорожныя предпріятія отвѣчаютъ не за вину служащихъ, а за силы эксплоатаціи, причинившія вредъ. «Принявъ въ уваженіе, что въ германскомъ и швейцарскомъ законодательствахъ исправность подвижнаго состава и невиновность желѣзно-дорожныхъ агентовъ не признаются за обстоятельства, освобождающія желѣзно-дорожное предпріятіе отъ гражданской отвѣтственности за происходящія на нихъ несчастія, Государственный Совѣтъ не призналъ умѣстнымъ допускать это оправданіе и въ нашемъ законодательствѣ». Изъ этихъ соображеній Государственнаго Совѣта мы видимъ, что нашъ законодательъ поставилъ себѣ точно опредѣленную задачу: замѣнить идею вины идеей «внутренняго случая», какъ базу гражданской отвѣтственности желѣзной дороги за несчастья, происшедшія «при эксплоатаціи желѣзныхъ дорогъ и пароходныхъ сообщеній».

Эта идея нашла себѣ точное выраженіе въ «Общемъ Уставѣ Россійскихъ желѣзныхъ дорогъ», изд. 1885 г. (ст. 92, 121, 127) ¹). Статья же 683 т. X ч. 1 (по прод. 1879 г.) получила такую редакцію... «п. 2) Означенные въ пунктѣ 1 владѣльцы предпріятій освобождаются отъ обязанности вознаграждать потерпѣвшихъ за причиненный имъ вредъ или

убытки въ тѣхъ только случаяхъ, когда докажутъ, что несчастье произошло: а) не по винѣ управленія предпріятіемъ и его агентовъ, или же б) вслѣдствіе воздѣйствія непреодолимой силы».

Почему составители ст. 683 (по прод. 1879 г.) допустили подобное отступленіе отъ редакціи германскаго закона 1871 г. [§ 1 R. H. G.] и швейцарскаго закона 1875 г.? на этотъ вопросъ мы не находимъ отвѣта ни въ докладѣ комиссіи сенатора Селифонтова, ни въ соображеніяхъ Государственнаго Совѣта. Повидимому, на исходъ предпринятаго по иниціативѣ тогдашняго Министра Юстиціи начинанія повліяла книга П. Деларова, дѣлопроизводителя названной комиссіи: «Объ отвѣтственности желѣзно-дорожныхъ предпринимателей и ихъ агентовъ за причиненіе эксплуатаціею вреда лицамъ и имуществу» Спб. 1874 г. Авторъ этой книги самъ не имѣлъ яснаго представленія о теоретической сущности и научныхъ основахъ желѣзно-дорожной отвѣтственности по зап.-европ. законодательствамъ. Ему чуждо понятіе профессиональнаго риска, какъ базы легальной отвѣтственности желѣзно-дорожнаго предпріятія за созданную въ оборотѣ «опасность промысла». Въ самомъ дѣлѣ, авторъ настойчиво отождествляетъ «внутренній случай» (само съ «непреодолимой силой» (vis major) и имъ противопоставляетъ понятіе «причиненіе вреда эксплуатаціей», подъ каковымъ онъ разумѣетъ тотъ случай, когда происшествіе обязано злому умыслу или неосторожности лица, приставленнаго къ дѣлу (sic !!) [ук. соч., стр. 74—84]. Его стопамъ послѣдовали и редакторы ст. 683 по прод. 1879 г. Желая усилить отвѣтственность желѣзно-дорожнаго предпріятія, въ сравненіи съ закономъ 12 мая 1852 г., законодатель, не выяснивъ себѣ теоретической сущности, научной основы отвѣтственности желѣзныхъ дорогъ по германскому и швейцарскому законодательствамъ, облекъ свою мысль въ такую форму, что отвѣтственность по ст. 683 (по прод. 1879 г.) стала болѣе снисходительной, чѣмъ это было

по ст. 683 по изд. 1857 г. Конечно, это явленіе очень прискорбное, но мы не должны считаться съ нимъ, какъ съ такимъ фактомъ, изъ котораго надо было бы дѣлать какіе либо выводы при интерпретаціи закона ¹).

Юристъ, знакомый съ историческимъ происхожденіемъ этой статьи, не встрѣтитъ затрудненій при ея истолкованіи. Исключительная отвѣтственность желѣзной дороги обязана исключительной опасности желѣзно-дорожнаго промысла (Betriebsgefahr). Объемомъ этой «опасности промысла» и опредѣляются и максимальныя и минимальныя границы отвѣтственности желѣзной дороги. Все, что обязано не присущей опасности промысла, лежитъ въ области «непреодолимой силы». Всѣ несчастія, происшедшія отъ причинъ, проющихся въ самомъ составѣ предпріятія: въ подвижномъ, вещественномъ и личномъ составѣ желѣзной дороги [поврежденія рельсовъ, оси у вагона и пр.], образуютъ «внутренній случай», за который безусловно отвѣчаетъ желѣзная дорога ²). Наоборотъ, за смерть и увѣчіе, происшедшія вслѣдствіе непреодолимой силы или вслѣдствіе собственной вины пострадавшаго, желѣзная дорога не отвѣчаетъ; не отвѣчаетъ—не потому, что въ этихъ случаяхъ устраняется предположеніе объ ея винѣ, а потому, что причиной несчастія тогда является не эксплуатація (Betrieb), за дѣйствія которой она должна отвѣтствовать, а событія, находящіяся внѣ ея сферы ³).

Въ этомъ смыслѣ толкуетъ статью 683, какъ мы видѣли выше, и наша судебная практика въ лицѣ Сената. Но Сенатъ находитъ все же возможнымъ базировать эту отвѣтственность на идеѣ предполагаемой вины желѣзно-дорожнаго Управленія. Истолковавъ ст. 683 въ духѣ ея первоисточниковъ, Сенатъ не сумѣлъ сдѣлать всѣхъ логическихъ выводовъ изъ своей конструкціи. Идея «профессиональной опасности» служитъ Сенату лишь средствомъ перевернуть редакцію п. 2 ст. 683: «не по вине желѣзной дороги» въ «вину постороннихъ лицъ». Но и только! Профессиональная опасность не возводится Сенатомъ на степень особаго момента, которому, какъ самостоятельному фактору, обязано всякое несчастіе, случившееся при эксплуатаціи желѣзно-дорожнаго промысла. Вотъ почему, Сенатъ принципъ «смѣшанной вины» примѣняетъ лишь тамъ, гдѣ и на сторонѣ желѣзной дороги приходитъ неосторожность или вина желѣзно-дорожныхъ агентовъ. Принципъ спеціальной желѣзно-дорожной отвѣтственности здѣсь рѣзко выступаетъ, какъ принципъ виновной отвѣтственности (obl^o. e delicto).

Эту конструкцію мы считаемъ рѣшительно неправильной. Если основаніе строгой отвѣтственности желѣзной дороги лежитъ въ особенной опасности присущей желѣзно-дорожной эксплуатаціи (Betriebsgefahr), и если эта отвѣтственность отпадаетъ съ того момента, какъ желѣзная дорога доказала, что причина несчастья не коренится въ опасности промысла (вина потерпѣвшаго, непреодолимая сила), то отсюда мы можемъ сдѣлать тотъ выводъ, что желѣзно-дорожная отвѣтствен-

накона (ст. 683). именно,—утвержденіе истца, что несчастье случилось благодаря эксплуатаціи. Утвержденіе желѣзной дороги, что несчастье обязано исключительно вина потерпѣвшаго, представляется, такимъ образомъ, какъ простое противное доказательство (Gegenbeweis) противъ доказательствъ истца, касательно связи между поврежденіемъ и эксплуатаціоннымъ несчастіемъ. Если желѣзная дорога убѣдитъ судъ въ правильности ея позитивнаго доказательства,—пять несчастья (Haftpflichtunfall), въ смыслѣ ст. 683, и все притязаніе рушится, т. к. нѣтъ мѣста примѣненію ст. 683.

ность является основанной на законѣ (obl. e lege), а не на обще-гражданскомъ принципѣ [предполагаемой] вины ¹).

Такимъ образомъ, мы считаемъ взглядъ нашей судебной практики на юридическую природу желѣзно-дорожной отвѣтственности несостоятельнымъ съ точки зрѣнія историческаго толкованія ст. 683 т. X ч. 1. Законодатель 1878 года, какъ мы доказали, желалъ усилить отвѣтственность желѣзныхъ дорогъ, по сравненію съ закономъ 1852 г., и въ этихъ видахъ онъ установилъ легальную отвѣтственность желѣзныхъ дорогъ за всѣ несчастья, происшедшія при эксплуатаціи желѣзныхъ дорогъ и обязанныя опасностямъ, присущимъ желѣзно-дорожному промыслу [профессиональный рискъ]. Въ этой конструкціи пѣть мѣста ученію о предполагаемой винѣ желѣзной дороги, какъ условія или базы желѣзно-дорожной отвѣтственности. Понятія «профессиональнаго риска» и «легальной отвѣтственности», съ одной стороны, и понятіе вины [предполагаемой, реальной], съ другой стороны, суть понятія несовмѣстимыя!

Русская юриспруденція не понимаетъ этой азбучной истины. А между тѣмъ отвѣтственность по закону и отвѣтственность по винѣ (реальной или предполагаемой) это двѣ разныя стихіи: это—противоположеніе воды и земли, огня и воды! И вотъ, колоссальная по важности значенія идея отвѣтственности по закону низводится русскими юристами до значенія процессуальнаго момента распредѣленія опиs probandi между сторонами: въ концѣ концовъ, «главное различіе

между ст. 683 и ст. 684» сводится къ тому, какая изъ сторонъ доказываетъ и какая опровергаетъ вину! ¹).

Какъ видимъ подъ фирмой «отвѣтственности по закону» продолжаетъ жить традиціонная, отжившая свой вѣкъ деликатная теорія.

Желая быть вѣрнымъ «волѣ законодателя», Сенатъ слишкомъ много вѣса положилъ въ буквальный текстъ закона, а потому и проглядѣлъ смыслъ, скрытый въ этой нормѣ: «salvis verbis legis sententiam eius circumvenit» (I. 29 D. 1. 3)!

«Не по-винѣ жел. дороги» Сенатъ истолковалъ въ смыслѣ «презумпціи вины» жел. дороги. Однако, выражаясь языкомъ Модестина, «ἀλλ' εἰ καὶ τὰ μάλιστα τὸ ῥητὸν τοῦ νομοῦ ταύτην ἀποτελεῖ τὴν διάνοιαν, ὅμως ἡ γνώμη τοῦ νομοθέτου ἄλλο βούλεται» (I. 13 § 2 D. 17. 1) ²).

Конструкція Сената несостоятельна и съ точки зрѣнія ея внутренняго логическаго построенія. Хотя въ массѣ кассационныхъ рѣшеній Сенатъ говоритъ будто бы о презумпціи вины («предполагается виновной») но, на самомъ дѣлѣ, Сенатъ вовсе не имѣетъ въ виду матеріально правовой презумпціи, которую можно было бы опровергнуть и тѣмъ самымъ сложить съ себя отвѣтственность. Вѣдь, ясно, что обязанность доказать (положительное доказательство!) вину потерпѣвшаго или непреодолимую силу не есть тоже что обязанность доказать (отрицательное доказательство!) свою невиновность

(=матеріально правовая презумпція). Разъ желѣзная дорога отвѣчаетъ и за случай, то такой презумпціи мѣста нѣтъ ¹); въ самомъ дѣлѣ, матеріально правовая презумпція—на лицо лишь тогда, когда можетъ быть допущено ея опроверженіе, т. е. доказательство, что желѣзно-дорожный предприниматель дѣйствительно примѣнилъ «чрезвычайную заботливость». Разъ это не допущено ст. 683, то о презумпціи вины не можетъ идти и рѣчи.

Наша судебная практика (К. Р. 1899/64, 1905/31), повидимому, хочетъ идею виновной отвѣтственности, устанавливаемой ст. 683 т. X ч. 1, защитить отъ доктрины «профессиональнаго риска» такъ: здѣсь законодатель устанавливаетъ предположеніе вины, но это предположеніе отличается той особенностью, что желѣзная дорога ограничена въ способахъ опроверженія ея предполагаемой вины, именно, желѣзная дорога, при наличности причинной связи между эксплуатаціей и происшедшимъ вредомъ, не въ правѣ доказывать случайность причиненнаго вреда [т. е. невозможность предвидѣнія и предотвращенія вреда, не смотря на соблюденіе ею требуемой заботливости],—она въ правѣ ссылаться лишь на точно опредѣленныя обстоятельства (непреодолимая сила и вина потерпѣвшаго) ²).

Разсуждая такъ, Сенатъ упустилъ изъ виду, что въ этомъ

«ограниченіе» — вся суть! Если отвѣтчикъ не въ правѣ ссылаться на свою невиновность (случайность вреда), то какъ же мы смѣемъ обсуждать его отвѣтственность съ точки зрѣнія общегражданскаго принципа виновности, какъ базы отвѣтственности?

Судебная практика, казалось бы, имѣетъ одинъ важный козырь для защиты конструкціи желѣзно-дорожной отвѣтственности, какъ отвѣтственности, вытекающей изъ деликтнаго обязательства: въ разсужденіяхъ законодательныхъ комиссій довольно часто говорится о презумпціи вины желѣзно-дорожнаго предпріятія, какъ основанія и оправданія исключительной ихъ отвѣтственности ¹).

Мы думаемъ, однако, что эта ссылка на законодательные мотивы не совсѣмъ удачна. Если въ изслѣдуемой нормѣ и можетъ итіи рѣчь о «презумпціи вины», то мы имѣемъ все же не матеріально-правовую презумпцію въ собственномъ смыслѣ этого слова, а лишь — законодательную презумпцію, т. е. предположеніе, которое было простымъ мотивомъ для установленія законодателемъ правовой нормы ²).

Законодатель можетъ при установленіи извѣстной нормы исходить отъ частости такого то ненормальнаго явленія, бороться съ которымъ наиболѣе энергичными средствами онъ и считаетъ себя призваннымъ: въ этихъ цѣлахъ онъ, напримѣръ, устанавливаетъ безусловную отвѣтственность лица, которое, обычно виновно въ созданіи этого явленія. Но этотъ «мотивъ» и остается скрытымъ мотивомъ законодателя, и отнюдь не можетъ быть возведенъ на степень критерія для сужденія конкретнаго случая судомъ, призваннаго лишь исполнять велѣнія закона.

Мотивъ законодателя остается безъ вліянія на практическое примѣненіе закона. Разъ установлена безусловная отвѣтственность лица, она должна примѣняться, безъ разсужденія о томъ, зачѣмъ это установлено законодателемъ ¹).

И намъ нетрудно доказать нашу мысль матеріалами, почерпнутыми изъ положительныхъ законодательствъ ²).

Обратимся, напр. къ Имперскому желѣзно-дорож-

ному закону 7 іюня 1871 г. (§ 1 R H G.). Мотивы къ закону говорятъ о предполагаемой виновности желѣзной дороги [Eger R. H. G., стр. XII; Weinrich, Haftpflichtgesetz, стр. 142], и это дало даже поводъ нѣкоторымъ германскимъ юристамъ [Mandry, Weinrich, Waentig, Westerkamp, Croissant] базировать спеціальную желѣзно-дорожную отвѣтственность на идеѣ перманентной вины владѣльца предпріятія. Однако, самъ законъ о желѣзно-дорожной отвѣтственности [R. H. G. § 1] ничего не говоритъ о «презумпціи вины», и судебная практика въ Германіи, какъ мы увидимъ ниже, не пользуется этой конструкціей.

Точно также и согласно ст. 474 и 1087 Проекта вражд. Уложенія, перевозчикъ и владѣленъ желѣзной дороги при наличности причинной связи между перевозкой или желѣзно-дорожной эксплуатаціей и происшедшимъ вредомъ не въ правѣ доказывать случайность причиненнаго вреда, т. е. невозможность предвидѣнія и предотвращенія вреда, не смотря на соблюденіе ими требуемой заботливости; они отвѣчаютъ безусловно. Однако, въ мотивахъ закона мы находимъ указанія на «предполагаемую неосторожность перевозчика» [Объясн. Зап. т. II, стр. 492; т. V стр. 579 и сл.].

Однако, мы находимъ одно законодательство, въ которомъ мотивъ законодателя («случай» представляетъ часто послѣдствіе вины) включенъ въ самую законодательную норму. Въ § 1 Австрійскаго желѣзно-дорожнаго закона 5 марта 1869 г. мы читаемъ: «если при эксплуатаціи желѣзной дороги человѣку будетъ причинено увѣчіе или смерть, то всегда предполагается (wird stets vermuthet), что событіе произошло по винѣ («durch ein Verschulden») предпринимателя или лицъ, услугами которыхъ онъ пользуется при эксплуатаціи» ¹).

Впрочемъ, эта редакціонная особенность австрійскаго закона не породила никакихъ затрудненій судебной практикѣ. § 2 того же закона ясно указываетъ на тѣ обстоятельства, которыя освобождаютъ желѣзную дорогу отъ отвѣтственности: непредотвратимый случай, непредотвратимыя дѣйствія третьихъ лицъ, вина пострадавшаго. Итакъ, и по австрійскому закону желѣзная дорога отвѣчаетъ за «внутренній случай» и отвѣчаетъ безусловно, т. е. внѣ условія ея реальной или предполагаемой виновности! ¹).

Все это заставляетъ насъ сдѣлать тотъ выводъ, что указанія на предполагаемую виновность владѣльца желѣзно-дорожнаго предпріятія или пароходнаго сообщенія, которыя мы встрѣчаемъ и въ подготовительныхъ работахъ по созданію ст. 683 по прод. 1879 г., мы должны разсматривать, какъ такіе мотивы законодателя, коимъ нельзя придавать никакого значенія передъ окончательно установившейся нормой при сужденіи о деликтной природѣ обязательства.

Это соображеніе отнимаетъ главнѣйшій козырь изъ рукъ Сената въ его ученіи о деликтной природѣ легальной желѣзно-дорожной отвѣтственности. Вмѣстѣ съ тѣмъ, внутренняя непослѣдовательность Сената и русской доктрины въ ихъ толкованіи ст. 683 лишается всякаго оправданія.

«Пе по винѣ управленія предпріятіемъ» (ст. 683), конечно не есть тоже что «по винѣ 3-хъ лицъ или самого потерпѣвшаго». Надо было извѣстное мужество судебной практики, чтобы дать такое толкованіе закону, вопреки буквальному смыслу закона. Судебная практика истолковала законъ, согласно его разуму, т. е. согласно цѣли законодателя. Но у судебной практики не хватило мужества довести

свою работу до конца. И она, истолковывая ст. 683, какъ «obligatio e delicto» («предполагается виновною»), позволяетъ желѣзной дорогѣ разрушать презумпцію виновности, т. е. опять впадаетъ въ то буквальное толкованіе ст. 683, которое она сама же отвергаетъ, т. к. заводитъ рѣчь о (предполагаемой) винѣ желѣзной дороги.

Судебная практика не усмотрѣла того, что «не по винѣ» есть матеріально-правовая презумпція (obligatio e delicto), а [«изложенное только въ отрицательной формѣ положительное»] требованіе закона, чтобы дорога доказала, что несчастіе произошло по винѣ третьихъ лицъ или самого потерпѣвшаго» есть особый принципъ отвѣтственности, покоящійся на идеѣ риска (Betriebsgefahr).

Судебная практика хочетъ примирить эти двѣ непримиримыя съ теоретической точки зрѣнія категоріи понятій: принципъ вины и идею профессиональнаго риска. Она шагнула отъ перваго принципа ко второму, но при извѣстной обстановкѣ обстоятельствъ она снова возвращается къ первому принципу.

Эту непослѣдовательность мы отмѣчаемъ въ судебной практикѣ. Идеей профессиональнаго риска она] пользуется при установленіи желѣзно-дорожной отвѣтственности за тѣлесное поврежденіе, причиненное эксплуатаціей желѣзной дороги. Принципомъ вины она пользуется, разъ идетъ рѣчь о конкурирующей винѣ потерпѣвшаго: здѣсь на сторонѣ желѣзной дороги должна быть точно установленная вина, которую по общимъ началамъ гражданскаго права должна доказать сторона, опирающая на ней свои права [въ данномъ случаѣ истецъ въ его replicatio], и которую по общимъ началамъ гражданскаго права можетъ опровергать сторона отвѣтственная (т. е. желѣзная дорога). Иначе говоря, желѣзная дорога отвѣчаетъ въ принципѣ по ст. 683 (e lege); но стоитъ только привезти легкой неосторожности потерпѣвшаго, и желѣзная дорога отвѣчаетъ по ст. 684 (e delicto)!

Чѣмъ объяснить такую метаморфозу? Съ теоретической точки зрѣнія несостоятельная, находитъ ли эта непослѣдовательность опору въ положительныхъ источникахъ? На это судебная практика не даетъ намъ отвѣта! Да и попытки дать отвѣтъ на этотъ вопросъ были бы безрезультатны!

Судебная практика не усмотрѣла также и того, что положеніе: «несчастіе произошло исключительно по винѣ потерпѣвшаго, если положительными доказательствами отвергнута предполагаемая вина желѣзной дороги» вовсе не можетъ считаться противоположеніемъ тезису: «наоборотъ: несчастіе обязано смѣшанной винѣ, разъ оно обязано винѣ потерпѣвшаго и доказанной винѣ желѣзной дороги».

Въ эту альтернативу не укладывается весь смыслъ и объемъ ст. 683! Разъ «специфическая опасность промысла» (Betriebsgefahr) возводится закономъ на степень особой базы отвѣтственности, то опасность промысла (эксплоатація) въ принципѣ и должна оставаться самостоятельнымъ факторомъ несчастія,—привзойдетъ ли вина потерпѣвшаго или не привзойдетъ.

Конечно, если представить себѣ лишь случаи односторонняго и исключительнаго причиненія несчастія со стороны потерпѣвшаго, то ст. 683 въ ея узкой интерпретаціи Сенатомъ не покажется ни странной, ни суровой. По понятіе «причинить» охватываетъ также и понятія «содѣйствовать», «сопричинить». И вотъ, мы спрашиваемъ: теряетъ ли тотъ, кто потерпѣлъ при эксплоатаціи желѣзной дороги, искъ свой изначалъ, если онъ сопричинилъ несчастіе своей легчайшей виной?

Мы вполнѣ въ правѣ поставить такой вопросъ. Вѣдь, если въ жизни встрѣчаются случаи, когда несчастіе, отъ котораго пострадало лицо, не стоитъ ни въ какой причинной связи съ эксплоатаціей (т. е. съ «опасностью промысла») желѣзной дороги, и обязано исключительно виновному по-

роги, какое придаетъ ей судебная практика. И виновный потерпѣвшій можетъ получить извѣстную часть вознагражденія отъ желѣзной дороги.

Мы видѣли выше (стр. 356), что по ученію Сената, въ случаѣ причиненія ущерба при эксплуатаціи желѣзной дороги, отвѣтственнымъ лицомъ является не непосредственно виновный агентъ, а самъ желѣзно-дорожный предприниматель.

Каково основаніе этой исключительной отвѣтственности?

Въ кассаціонныхъ рѣшеніяхъ (см. выше стр. 356) Сената мы не находимъ единаго отвѣта на этотъ вопросъ. Въ однихъ кассаціонныхъ рѣшеніяхъ Сенатъ выдвигаетъ идею «солидарности предпринимателя съ предпріятіемъ», въ другихъ кассаціонныхъ рѣшеніяхъ — «презумпцію вины желѣзно-дорожнаго предпринимателя». Вникнемъ глубже въ смыслѣ указанныхъ конструкцій и посмотримъ, насколько состоятельно ученіе Сената.

Первая конструкція такова: исключительная отвѣтственность желѣзной дороги лежитъ въ солидарности, тождествѣ, единствѣ (unitas personarum) предпринимателя съ его предпріятіемъ и приставленными къ нему лицами. Исключительная отвѣтственность желѣзной дороги наступаетъ не въ силу culpa in eligendo, in custodiendo и т. п. владѣльца желѣзной

дороги, а въ силу замѣны субъектовъ въ понятіи обязаннаго лица: желѣзно-дорожный владѣленъ замѣняетъ собою лицо виновнаго агента.

Другая конструкція такова. Желѣзно-дорожный владѣленъ отвѣчаетъ за свою вину (реальную или презумированную), именно за culpa in eligendo, inspiciendo и т. п. Онъ считается самъ непосредственно причинившимъ ущербъ, разъ онъ виновенъ. Онъ отвѣчаетъ не какъ лицо замѣняющее (въ силу солидарности) другое лицо (желѣзно-дорожнаго агента), а отъ своего собственнаго имени. Это—obligatio e delicto.

Нетрудно усмотрѣть несостоятельность теоріи Сената. Во—1)-хъ, первая конструкція предполагаетъ непремѣннымъ условіемъ отвѣтственности желѣзной дороги вину агента желѣзной дороги ¹). А это идетъ въ разрѣхъ съ прочно установленнымъ въ литературѣ и судебной практикѣ принципомъ, что желѣзная дорога отвѣчаетъ безусловно за исправность своего вещественнаго состава, т. е. отвѣчаетъ за внутренній случай.

Во—2)-хъ, первая конструкція несовѣтитима со второй. Согласно первой конструкціи причинившимъ несчастье считается виновный желѣзно-дорожный агентъ, а согласно второй конструкціи, причинившимъ несчастье считается виновный владѣленъ желѣзной дороги, который и отвѣчаетъ отъ своего имени

Теорія Сената оказывается настолько непродуманной, что въ ней уживаются двѣ исключающія другъ друга конструкціи ²)!

Мы лично опровергаемъ ту и другую конструкцію ¹).

Мы настаиваемъ на томъ, что желѣзно-дорожный ила- дѣленъ отвѣчаетъ e lege: lex ita jubet! И отвѣчаетъ не какъ лицо, замѣняющее другое лицо, и не въ силу предполагаемой вины,—а—1)-хъ, отъ своего собственнаго имени, и 2)-хъ, помимо идеи вины: онъ отвѣчаетъ и за внутренній случай.

Защищаемыя нами положенія будутъ встрѣчены, конечно, какъ еретическія ученія со стороны русскихъ практиковъ юри- стовъ, далекихъ отъ правильныхъ методовъ толкованія закона. Между тѣмъ, эти положенія—ходячи въ юридическомъ обиходѣ западно-европейскихъ юристовъ, которые имѣютъ матеріаломъ для толкованія нашу же ст. 683, изложенную лишь въ соот- вѣтствующихъ законодательствахъ въ болѣе точной редакціи.

Мы полагаемъ, что русскій юристъ обязанъ считаться въ этомъ вопросѣ съ западно-европейской юриспруденціей, въ особенности же съ германской и швейцарской юриспру- денціей, къ каковой онъ долженъ припоравляться, какъ къ оригиналу. И мы надѣемся доказать ниже, что всякое уклоненіе отъ новѣйшей западно-европейской практики идетъ въ ущербъ правосудію, служить которому мы призваны пер- нимъ дѣломъ.

Идея профессиональнаго риска въ русской судебной практикѣ. Примѣненіе принципа легальной отвѣтственности къ ученію о смѣшанной винѣ.

Предлагаемая нами [въ отд. III] конструкція отвѣтственности по ст. 683 можетъ показаться «новаторствомъ» тѣмъ юристамъ, которые воспитаны на старыхъ рѣшеніяхъ Правительствующаго Сената. Но она не должна казаться таковой юристамъ, слѣдившимъ за эволюціей сенатской практики по примѣненію ст. 683 т. X ч. I.

Впрочемъ, объ «эволюціи» въ строгомъ смыслѣ этого слова здѣсь говорить не приходится. Періодъ 80—90-хъ годовъ знаменуетъ эпоху шатаній и колебаній Сената по главнѣйшимъ вопросамъ, рождаемымъ ст. 683. И лишь въ новѣйшее время (въ особенности съ К. Р. 1907/20), мы замѣчаемъ окрѣпленіе судебной практики въ тѣхъ, именно, направленіяхъ, которыя едва-едва намѣчались въ предшествующемъ періодѣ.

Такъ вотъ, изученіе судебной практики за весь этотъ долгій промежутокъ времени обличаетъ намъ, что идея профессиональной «опасности промысла» (Betriebsgefahr) издавна пробивалась въ практикѣ Сената—въ замаскированномъ, правда, видѣ; а въ новѣйшее время она даже болѣе откровенно репертуется Сенатомъ.

Сенатъ не сумѣлъ только сдѣлать надлежащихъ выводовъ для ученія о «смѣшанной винѣ» изъ тѣхъ теоретически правильныхъ предпосылокъ, которыя онъ самъ же установилъ, иногда въ разрѣзъ съ своей прежней практикой. Ниже мы попытаемся доказать это въ рядѣ отдѣльныхъ §§-овъ. Въ

этихъ послѣднихъ читатель найдетъ и нашу критику сенатской конструкціи «смѣшанной вины». примѣнительно къ тому или другому положенію, которое мы извлекли изъ кассаціонныхъ рѣшеній Сената.

И намъ думается, что, если намъ удастся доказать то положеніе, что Сенату не чужда идея «Betriebsgefahr'a», и что онъ только не съумѣлъ сдѣлать изъ этой идеи всѣхъ логическихъ выводовъ для правильнаго построенія института «смѣшанной вины» — «пропасть» между конструкціей, установленной судебной практикой по вопросу о «смѣшанной винѣ» и конструкціей, рекомендуемой нами, не будетъ «непроходимой». Быть можетъ, мы даже не новаторствуемъ, а лишь предсказываемъ ту конструкцію, которая не сегодня — завтра станетъ прочнымъ достояніемъ нашей судебной практики? Вѣдь, къ этому конечному этапу склонилось развитіе ж. д. практики въ Германіи и въ другихъ странахъ, съ того дня, когда въ ихъ судахъ была созвана идея «Betriebsgefahr'a» какъ основы желѣзно-дорожной отвѣтственности!

I. Въ ст. 683 рѣчь идетъ о причиненіи смерти или поврежденія здоровья «при эксплоатаціи» желѣзно-дорожныхъ и пароходныхъ предпріятій. Въ кассаціонныхъ рѣшеніяхъ за 80 и 90-ые годы истекшаго столѣтія Сенатъ подъ терминомъ «эксплоатація» разумѣлъ все предпріятіе [въ ея частяхъ — хозяйственной и технической] ¹), а подъ «вредомъ», причинен-

К. Р. 1894/7: «Основаніемъ гражданской отвѣтственности по § 683 — служитъ вовсе не опасность, а солидарность предпринимателей съ проставленными къ нему лицами и то начало справедливости, должны падать на того, кто получаетъ барыши». Ст. 683 не пренебрегаетъ карательнаго, она вовсе не увеличиваетъ гражданской отвѣтственности владѣльцевъ желѣзно-дорожныхъ и пароходныхъ предпріятій отвѣтственности другихъ лицъ за вредъ и убытки. Эти же особыя вызываются не особенными условіями движенія по желѣзно-

номъ при эксплоатаціи, понималъ всякій впредъ [тѣлесный и имущественный].

Въ кассаціонныхъ рѣшеніяхъ 1899/64, 77 ¹) 1903/102 ²) и 1907/70 ³) Сенатъ съ особымъ упорствомъ подчеркиваетъ, что «подъ эксплоатаціей желѣзно-дорожнаго предпріятія слѣдуетъ разумѣть дѣятельность его, направленную къ извлеченію прибыли отъ выполненія принятыхъ имъ на себя обязанностей, а обязанности эти, цѣль, для которой такое предпріятіе учреждается, состоятъ въ перевозкѣ пассажировъ, багажа, почты и грузовъ (1 ст. общ. уст. Росс. ж. д.), и потому лишь тѣ дѣйствія входятъ въ кругъ эксплоатаціонной дѣятельности предпріятія, которыми эта обязанность перевозки выполняется»⁴), (ср. еще К. Р. 1900/58).

Эти послѣднія дѣйствія техническаго характера [ср. н. 7

дорожному и пароходному пути, а свойствами всего предпріятія. Почему нѣтъ никакого основанія примѣнятъ этотъ законъ лишь къ случаямъ причиненія смерти или поврежденія здоровья при движеніи по пути, а не вообще при эксплоатаціи всего предпріятія». См. еще К. Р. 1884/144, 1887/68, 71.

ст. 683: «несчастіе произошло... на желѣзной дорогѣ»]. Разъ владѣленъ несетъ рискъ за «periculum rei», то понятіе эксплуатаціи ограничивается совокупностью тѣхъ функцій въ жел.-дорожномъ промыслѣ, которыя придаютъ этому промыслу характеръ особой опасности. Подъ поврежденіями, полученными при эксплуатаціи, нужно понимать только тѣ поврежденія, которыя находятся въ причинной связи съ такими функціями желѣзно-дорожнаго предпріятія.

Посему,—во 1-хъ, выраженіе ст. 683 «при эксплуатаціи» надо понимать, какъ регулируемую общимъ Уставомъ и правилами технической эксплуатаціи дѣятельность желѣзной дороги, какъ транспортнаго предпріятія. Сюда не подойдутъ несчастные случаи, послѣдовавшіе не при технической эксплуатаціи, а при хозяйственной дѣятельности, ибо послѣдняя, какъ не связанная съ опасностью, присущей желѣзной дорогѣ, какъ транспортному предпріятію, не имѣлась въ виду законодателемъ 25 января 1878 года ¹).

К. Р. 1903/102. Но, какъ уже разъяснено Правительствующимъ Сенатомъ, подъ имуществомъ, входящимъ въ составъ жел. дорожнаго предпріятія, слѣдуетъ разумѣть лишь то имущество, которое предназначено для удовлетворенія его потребностей, какъ транспортнаго предпріятія (К. Р. 1899/64), а подъ эксплуатаціей — ту дѣятельность предпріятія, которая направлена къ извлеченію прибыли отъ выполненія принятыхъ имъ на себя обязанностей по перевозкѣ пассажировъ, багажа, почты и грузовъ (ст. 1 уст. ж. д. и рѣш. 84 г. № 144, 94 г. № 7). Поэтому и въ виду 5 и 92 ст. Уст. жел. дор. и 683 ст. Х т. ч. 1 Св. Зак. Правительствующій Сенатъ уже разъяснилъ, что жел. дорожное предпріятіе обязано вознаграждать за смерть и увѣчіе, какъ причиненные при его эксплуатаціи, только тогда, если это несчастіе имѣло мѣсто при указанной дѣятельности предпріятія; случаи же, причинившіе смерть или увѣчіе въ зданіяхъ или помѣщеніяхъ, хотя и принадлежащихъ желѣзной дорогѣ, но предназначенныхъ не для

въ какой либо товарный складъ при разрывѣ отъ дѣйствія крюка плохой повязки тюка“.

К. Р. 1907/20. ...„Такимъ образомъ, въ дѣйствующей нынѣ 683 ст., по отношенію къ желѣзно-дорожнымъ предпріятіямъ, рѣчь идетъ объ отвѣтственности предпріятія за предъ и убытки, причиненные имъ при эксплуатаціи на желѣзныхъ дорогахъ, т. е. при эксплуатаціи технической, непосредственно связанной съ перевозкой пассажировъ, ихъ багажа и грузовъ и предоставляющей собою особую опасность. „Такимъ образомъ, выраженіе ст. 683 „при эксплуатаціи разумѣетъ регулируемую общимъ уставомъ и правилами технической эксплуатаціи дѣятельность желѣзныхъ дорогъ, какъ то: приготовленіе къ движенію желѣзно-дорожныхъ поѣздовъ (напр. сивка валовъ, маневрированіе для составленія поѣзда и т. п.), самое движеніе поѣздовъ и наконецъ, окончаніе движенія (напр. уборка поѣзда съ пути, постановленіе ею на запасный путь и т. п.).

К. Р. 1908/63. Причиненіе смерти или поврежденія въ здоровьѣ ж. д. предпріятіями влечетъ за собою имущественную отвѣтственность передъ потерпѣвшими отъ сего предъ или убытокъ лишь въ томъ случаѣ, когда смерть или поврежденіе здоровья имѣли мѣсто при технической эксплуатаціи ж. д., представляющей при томъ особую опасность, свойственную дорогѣ, какъ транспортному предпріятію“.

К. Р. 1909/3. Несчастье съ истцомъ случилось не на эксплуатируемой линіи дороги, а на карьерной вѣткѣ. Сенатъ не призналъ за истцомъ права на вознагражденіе по ст. 683. „Подъ эксплуатацією подразумѣвается исключительно техническая, транспортная дѣятельность сихъ предпріятій, заключающаяся въ перевозкѣ пассажировъ, ихъ багажа и грузовъ, и представляющая свойственную этимъ перевозочнымъ предпріятіямъ особую опасность, и посему право на вознагражденіе по ст. 683 даетъ лишь такой несчастный случай, который имѣлъ мѣсто при приготовленіи къ движенію ж. д. поѣздовъ, при самомъ ихъ движеніи и при окончаніи такового, во время уборки поѣзда съ пути и постановки его на запасный путь... Отсюда очевидно, что для примѣненіи ст. 683 безусловно необходимо, чтобы несчастный случай имѣлъ мѣсто при движеніи поѣздовъ, назначенномъ для перевозки грузовъ или пассажировъ и ихъ багажа, которое производится только на всей дорогѣ или ея участкѣ, открытомъ постоянно или временно для

общественнаго пользованія, т. е. на всей дорогѣ или въ ея участкѣ, эксплуатируемомъ съ цѣлью извлеченія выходъ. Однако, въ виду того, что ж. д. должны служить для удовлетворенія не только частныхъ, но также государственныхъ и общественныхъ интересовъ, причиненіе смерти или поврежденіе здоровья и при безплатныхъ перевозкахъ, представляющихъ собою ту же особую опасность, какая свойственна обыкновенной платной перевозкѣ, должно влечь за собою имущественную для дороги отвѣтственность по 683 ст., коль скоро такая перевозка производилась на дорогѣ открытой для общественнаго пользованія...

См. еще Кас. Рѣш. въ томъ же смыслѣ: 1907/111; Отд. Рѣш. 8 января 1904 г. [д. 7976—1903].

Всѣ приведены нами кассаціонныя рѣшенія Правительствующаго Сената, конечно, несостоятельны съ точки зрѣнія ихъ мотивировки. Сенатъ смутно сознавалъ, что отвѣтственность желѣзной дороги по ст. 683 есть особая отвѣтственность, базированная на идеѣ профессиональнаго риска. Эта идея выражена въ словахъ закона, требующаго, что бы поврежденіе въ здоровьѣ было причинено «при эксплоатаціи» желѣзной дороги. Однако, Сенатъ не обладалъ достаточной теоретической подготовкой, что бы дать юридическую формулировку той идеѣ, которая витала передъ его глазами. Основаніемъ отвѣтственности желѣзной дороги по ст. 683 онъ выставляетъ принципъ: «cuis commodum eius periculum». Отсюда онъ желаетъ вывести существенное ограниченіе понятія эксплоатаціи, въ смыслѣ совокупности дѣйствій, коими выполняется обязанность перевозки и съ коими связана особая присущая только желѣзно-дорожному промыслу опасность. Эта мысль особенно рельефно подчеркнута Сенатомъ въ К. Р. 1909, № 3.

Въ этомъ К. Р. мы видимъ, что «особая опасность, свойственная желѣзной дорогѣ», какъ оправданіе усиленной отвѣтственности по ст. 683, ставится Сенатомъ въ зависимость отъ того, открыта ли желѣзная дорога для общественнаго пользованія или нѣтъ; Сенатъ аргументируетъ такъ:

если желѣзная дорога не открыта еще для общественной пользы, то она еще не эксплуатируется съ цѣлью извлеченія выгодъ.

Эта аргументація шокируетъ насъ своей нелогичностью ¹). Въ самомъ дѣлѣ, какой мость соединяетъ эти два понятія: денежный интересъ, какъ цѣль транспортнаго сообщенія и «особая опасность промысла»??!

Во-первыхъ, идея профессиональнаго риска не можетъ быть уложена въ рамки принципа «cuis commodum eius periculum»: вѣдь, отвѣтственность по принципу профессиональнаго риска охватываетъ не только одни «монопольныя предпріятія», извлекающія прибыль изъ ихъ промысла, но вообще всѣ виды человѣческой дѣятельности, разъ съ этой дѣятельностью связана особая опасность, угрожающая неопредѣленному числу лицъ; напр., отвѣтственность владѣльцевъ автомобилей, пользующихся ими не съ цѣлью наживы. Да и монопольное предпріятіе можетъ быть эксплуатировано не съ коммерческой цѣлью; напр. желѣзная дорога обслуживаетъ стратегическія цѣли и не преслѣдуетъ цѣлей наживы.

Исключеніе строящихся желѣзныхъ дорогъ отъ дѣйствія ст. 683 по тому основанію, что онѣ еще не преслѣдуютъ коммерческихъ цѣлей, а потому и не связаны съ особенной опасностью, несостоятельно и по существу: вѣдь, желѣзная дорога во время ея постройки, до установленія телеграфа, сигналовъ и всѣхъ многочисленныхъ приспособленій для безопаснаго движенія поѣздовъ, представляетъ (преимущественно для рабочихъ) гораздо больше опасностей, чѣмъ ж. д., окончательно устроенная и переданная для общаго пользованія ²).

Кромѣ того, изъ соображеній Сената мы должны были бы даже сдѣлать обратный выводъ: если Сенатъ основа-

ніемъ отвѣтственности по ст. 683 выставляетъ идею «cuius commodum eius periculum», то надо не съуживать понятіе эксплоатаціи «движеніемъ поѣзда по рельсамъ», а расширять его до предѣловъ предпріятія, какъ хозяйственной единицы. Сенатъ, правда, думаетъ примирить свои противорѣчія такимъ разсужденіемъ: желѣзная дорога назначена для извлеченія прибыли путемъ перевозки; погребы, больницы, мастерскія и пр., хотя и принадлежать желѣзной дорогѣ, но не служатъ перевозкѣ. Ergo: понятіе эксплоатаціи ограничивается технической дѣятельностью движенія поѣздовъ.

Но, разсуждая такъ, намъ пришлось бы ограничить понятіе эксплоатаціи дѣятельностью кассира, продающаго билеты! Или, по крайней мѣрѣ, включить и его дѣятельность въ понятіе эксплоатаціи! Такого вывода Сенатъ не дѣлаетъ. Вотъ почему, мы думаемъ, что указанная конструкція нужна была Сенату для оправданія предвзятаго рѣшенія.

Несостоятельные мотивы Сената отступаютъ для насъ въ ихъ практическомъ значеніи передъ окончательными выводами. Изъ вышеприведенныхъ выписокъ изъ новѣйшихъ кассаціонныхъ рѣшеній, мы видимъ, что Сенатъ вырабатываетъ понятіе «Betriebsgefahr» въ двухъ направленіяхъ. Онъ отрицаетъ право на вознагражденіе по ст. 683, если причиненіе разстройства здоровья или смерти послѣдовало при хозяйственной дѣятельности желѣзной дороги. Понятіе эксплоатаціи ограничивается технической дѣятельностью желѣзной дороги, ибо лишь она связана съ опасностью присущей желѣзно-дорожному промыслу. Но и въ этихъ узкихъ предѣлахъ ст. 683 примѣнима лишь при томъ условіи, что данное несчастіе было обязано особой опасности, присущей желѣзной дороги, какъ транспортному предпріятію ¹).

Процессуальное положеніе сторонъ (въ вопросѣ о тяжести доказыванія), согласно установившейся судебной практикѣ по примѣненію ст. 683 т. X ч. I, опредѣляется слѣдующими положеніями.

Истецъ (потерпѣвшій) доказываетъ фактъ убытковъ, причиненныхъ ему при эксплуатаціи желѣзной дороги.

Желѣзная дорога (отвѣтчица) «предполагается виновной» въ несчастіи. Но она можетъ доказывать вину потерпѣвшаго, и разъ послѣдняя доказана,—отпадаетъ презумпція вины желѣзной дороги, и желѣзная дорога освобождается отъ отвѣтственности.

Однако, вина потерпѣвшаго устраняетъ отвѣтственность желѣзной дороги лишь постольку, поскольку таковая основывается на одной лишь законной презумпціи. Посему, виновный потерпѣвшій можетъ доказывать вину желѣзной дороги не презумпціей, уже отвергнутой, а обыкновенными доказательствами. И разъ потерпѣвшимъ установлена вина самой желѣзной дороги—установлена положительными доказательствами!—послѣдняя должна отвѣчать по принципу «смѣшанной вины».

Такимъ образомъ, по ученію Правительствующаго Сената, разъ презумпція вины желѣзной дороги опровергнута (доказательствомъ вины потерпѣвшаго), истецъ къ помощи законной презумпціи прибѣгать не можетъ: для установленія «смѣшанной вины» потерпѣвшій долженъ самостоятельными доказательствами установить вину желѣзной дороги. Иначе отвѣтственность желѣзной дороги оказалась бы необоснованной: ни презумпціей вины, ни другимъ какимъ либо принципомъ,—однимъ словомъ ея отвѣтственность ни на чемъ не была бы обоснована!

Съ точки зрѣнія старой судебной практики Сената, послѣдовательно проводившей идею предполагаемой вины, какъ основы отвѣтственности желѣзной дороги по ст. 683, такое разсужденіе не можетъ быть не признано вполнѣ логичнымъ. Въ самомъ дѣлѣ, разъ желѣзная дорога доказала вину потерпѣвшаго, она доказала свою невиновность въ причиненіи несчастья. И что бы спасти хотя бы часть своего иска, потерпѣвшій долженъ представить положительные данные, изъ которыхъ явствовало бы, что желѣзная дорога дѣйствительно виновна въ причиненномъ силами эксплуатаціи несчастіи.

Но это разсужденіе неправильно, если ввести въ юридическій обиходъ нашего отечественнаго права понятіе «опасности промысла» (Betriebsgefahr). И доказавъ вину потерпѣвшаго, желѣзная дорога въ принципѣ не снимаетъ съ себя отвѣтственности: вѣдь, ничто ни способно стереть «профессиональнаго риска» (periculum rei), какъ базы отвѣтственности, разъ установлено, что несчастіе произошло «при эксплуатаціи»!

Сенатъ, конечно, долженъ былъ считаться и съ этой точкой зрѣнія,—по крайней мѣрѣ, съ того момента, какъ онъ сталъ на тотъ путь, который привелъ его къ толкованію понятія «эксплуатаціи» въ указанномъ нами выше смыслѣ (§ 1). Но у Сената и на этотъ разъ не хватило духу открыто порвать связь съ своей традиціонной конструкціей, и онъ предпочелъ встать на кружный путь, который давалъ бы результаты въ духѣ конструкціи, усвоенной германской юриспруденціей, но въ то же время сохранилась бы, хотя бы съ грѣхомъ пополамъ, конструкція «смѣшанной вины». Сенатъ поступилъ очень хитро: въ тѣхъ случаяхъ, когда «Betriebsgefahr» бьетъ въ глаза и не считаться съ ней, какъ съ таковой, было бы несправедливо, онъ устанавливаетъ (фиктивно) вину на сторонѣ желѣзно-дорожной администраціи. Тѣмъ самымъ сохраняется видимость конструкціи «смѣшанной вины» и въ то же время оправдываются рѣшенія, въ коихъ одно-

сторонняя вина потерпѣвшаго не снимаетъ всей отвѣтственности съ желѣзной дороги.

Этотъ пріемъ примѣняется Сенатомъ особенно часто въ случаяхъ нарушенія потерпѣвшимъ ст. 147 Уст. желѣзныхъ дорогъ, воспрещающей постороннимъ лицамъ ходить и ѣздить по полотну дороги внѣ имѣющихся для того переходовъ. Сенатъ устанавливаетъ такое положеніе: то обстоятельство, что потерпѣвшій былъ раздѣленъ на полотнѣ желѣзной дороги, свидѣтельствуя о его собственной неосторожности, выразившейся въ нарушеніи ст. 147 Уст. желѣзныхъ дорогъ, даетъ вмѣстѣ съ тѣмъ, въ силу ст. 683, основаніе предполагать (пока противное не доказано), что желѣзная дорога не приняла всѣхъ мѣръ предосторожности для предупрежденія несчастія. А это создаетъ законное предположеніе о наличности въ дѣлѣ такъ называемой смѣшанной вины, а потому на истца, требующаго полнаго вознагражденія, возлагается обязанность доказать, что несоблюденіе имъ требованій ст. 147 вызвано было крайней необходимостью, а на желѣзную дорогу, желающую освободиться отъ отвѣтственности, возлагается обязанность доказать, что ею приняты спеціальныя мѣры противъ подобныхъ несчастій.

К. Р. 1898/102. Бричевсковъ стоялъ на пути, облокотившись на лопату и, находясь въ такомъ опасномъ положеніи, безъ сомнѣнія обязанъ былъ и имѣлъ возможность быть готовымъ во всякій моментъ сойти съ пути, но онъ, несмотря на тревожные свистки, которые давалась съ паровоза въ недалекомъ отъ него разстоянія, не обращалъ на нихъ вниманія, не сходилъ съ пути и сдѣлался, такимъ образомъ, жертвой крайней своей неосторожности.—Вдова убитаго предъявила некъ о присужденіи ей 120 р. въ годъ. Судъ присудилъ казну къ ежегодной выдачѣ въ пользу семейства убитаго 92 рубля.

К. Р. 1907/21. „Какъ видно изъ текста 147 ст. Уст. жел. дор., и тѣхъ мотивовъ, на которыхъ основана эта статья, въ интересахъ правильности движенія на ж. дорогахъ и устраненія особой опасности, могущей произойти отъ нахожденія на рельсовыхъ путяхъ постороннихъ лицъ, воспрещается лицамъ, не принадлежа-

бождена отъ всякой отнѣтственности за несчастный случай съ пострадавшимъ, если установлена на судѣ невиновность машиниста въ небрежности [Отд. Рѣш. 30 сент. 1903 г. д. Бѣлоусовой], или если доказана такая собственная неосторожность пострадавшаго, которая сама указываетъ на непричастность къ несчастью желѣзно-дорожныхъ служащихъ [Отд. Рѣш. 5 февр. 1904 г., д. Жарковой. Потерпѣвшій перебѣгалъ полотно желѣзной дороги передъ поѣздомъ, дававшимъ установленные свистки].

Если бы мы пожелали возвести въ принципъ идею, выраженную въ приведенныхъ рѣшеніяхъ, мы опрокинули бы вверхъ дномъ все построеніе, надъ укрѣпленіемъ котораго работалъ Сенатъ въ теченіе двухъ десятилѣтій. Мы должны были бы допустить, что и при винѣ потерпѣвшаго достаточна предполагаемая вина желѣзной дороги для образованія «смѣшанной вины». Наврядъ ли Сенатъ сознательно хотѣлъ допустить такой «volte face» въ своей практикѣ. По крайней мѣрѣ и въ новѣйшихъ кассаціонныхъ рѣшеніяхъ (К. Р. 1908 г. 23 января. 30 января, 26 марта, 2 октября) онъ продолжаетъ упорно держаться того возврѣнія, что разъ желѣзная дорога доказала вину потерпѣвшаго, для примѣненія принциповъ смѣшанной вины, надо, что бы потерпѣвшій доказалъ положительными данными [«probare manifestissimis rationibus»!] реальную (а не предполагаемую) вину желѣзной дороги!

Мало того. По установившейся русской (и западно-европейской) судебной практикѣ, судъ не въ правѣ самъ ex officio («aus eigenem Antrieb») приступать къ сужденію о винѣ желѣзной дороги. Онъ имѣетъ это право лишь по указанію заинтересованной стороны («Auf Antrag»). Въ случаяхъ нарушенія потерпѣвшимъ ст. 147 Уст. желѣзныхъ дорогъ, Сенатъ допускаетъ иниціативу суда въ дѣлѣ установленія смѣшанной вины.

Какъ же объяснить всѣ эти противорѣчія?

Къ этому присоединяется еще другое соображеніе. Со-

нать говорить о «предполагаемой винѣ» желѣзной дороги въ случаѣ нарушенія потерпѣвшимъ ст. 147 Уст. жел. дорогъ.

Но можно ли серьезно говорить о винѣ желѣзной дороги въ тѣхъ случаяхъ, когда потерпѣвшій былъ раздавленъ на полотнѣ желѣзной дороги? Неужели мы серьезно можемъ говорить о винѣ машиниста, если онъ не успѣлъ остановить мчащійся поѣздъ, въ тотъ моментъ, когда напр., подвыпавшій мастеровой пьяной походкой сбился въ сторону и попалъ на желѣзно-дорожное полотно? Можемъ ли мы говорить о винѣ желѣзно-дорожнаго Управленія, если въ сильный туманъ поѣздъ налетѣлъ на повозку, пересѣкающій путь? Понятіе вины предполагаетъ рекомендуемость извѣстнаго образа повеленія, который не соблюденъ лицомъ въ данномъ случаѣ. Что же мы можемъ рекомендовать желѣзно-дорожной администраціи для предотвращенія нарушенія публикой ст. 147 Уст. желѣзныхъ дорогъ? Построить стѣну по обѣимъ сторонамъ желѣзно-дорожнаго полотна ¹)? Разставить на каждомъ шагу сторожей по всему желѣзно-дорожному пути, что бы спугивать тѣхъ «несчастныхъ», «увѣчныхъ», которые выбираютъ желѣзно-дорожный путь мѣстомъ своихъ прогулокъ ²)?

Мы смѣемъ думать, что таковую обязанность желѣзной дороги Сенатъ не имѣетъ въ виду. Не только въ томъ случаѣ, когда въ открытомъ полѣ на рельсахъ идетъ «своей дорогой» пѣшеходъ, но и въ тѣхъ даже случаяхъ, когда цѣ-

лая группа лицъ, располагается на рельсахъ, чтобы съ преступной целью развинивать рельсы. Сенатъ не вмѣняетъ безусловно и огульно въ вину желѣзной дорогѣ то, что она не предотвратила это событіе черезъ своихъ путевыхъ сторожей.

акъ, въ 1908 г. 23 января послѣдовало Отд. Рѣш. Сената (д. 7429—1908 г.) по дѣлу о крестьянской шайкѣ, произведшей въ ночь на 5 іюня 1904 г. крушеніе почтового поѣзда на Владикавказской желѣзной дорогѣ. Въ этомъ рѣшеніи мы читаемъ:

„Несомпѣнно, что Суд. Палата была въ правѣ признать отвѣтственность дороги и въ данномъ случаѣ, установленъ, что присутствіе на мѣстѣ жел.-дор. сторожей могло предупредить развинчиваніе рельсою разбойниками, или же что сторожа могли дать знать о произведенномъ уже развинчиваніи, но для сего Палата обязана была, на основаніи фактовъ дѣла, также установить, что именно въ данномъ мѣстѣ и въ данное время должны были по обязанностямъ службы находиться сторожа и что они имѣли полную возможность въ точности указанными способами предотвратить несчастіе“.

Мы полагаемъ, что тоже соображеніе, съ тѣмъ большимъ основаніемъ, должно быть примѣнено и въ случаяхъ нарушенія потерпѣвшимъ ст. 147 Уст. ж. д. Здѣсь огульное предположеніе рельсою вины желѣзной дороги рѣшительно ни на чемъ не основано! ¹).

Источникомъ и оправданіемъ института «презумпціи» является фактическая невозможность или крайняя затруднительность для судьи выяснить путемъ изслѣдованія истину въ конкретномъ случаѣ. Въ облегченіе его работы судьѣ и дается

право и вмѣняется въ обязанность руководиться въ извѣстной категоріи случаевъ предположеніями, выведенными на основаніи вѣроятности изъ данныхъ опыта жизни.

Имѣемъ ли мы такого рода предположеніе въ случаяхъ нарушенія потерпѣвшимъ ст. 147 Уст. желѣзныхъ дорогъ? Конечно, нѣтъ! Сенатъ говоритъ о «законныхъ предположеніяхъ о наличности въ дѣлѣ вины желѣзной дороги», потому, что онъ желаетъ оправдать предвзятое рѣшеніе, которое диктуется ему другого рода соображеніями ¹).

Въ изувѣченіи или умерщвленіи человѣка, хотя бы и виноватаго,—всей тяжестью вчащагося поѣзда лежитъ наиболѣе яркое проявленіе всесокрушающаго и безпошаднаго Betriebsgefahr'a. ²)

Вотъ идея, которую не посмѣлъ высказать Сенатъ, — но которой онъ хотѣлъ дать практическое осуществленіе!

Логическій пріемъ, которымъ пользуется при этомъ Сенатъ, есть не естественный пріемъ предположенія, а искусственный пріемъ фикціи. Сенатъ финируетъ вину желѣзной дороги и тѣмъ самымъ спасаетъ свою конструкцію.

Мы настаиваемъ на этомъ: здѣсь нѣтъ презумпціи вины желѣзной дороги, а есть фикція вины, ³)—та фикція, которая творчески созидала право руками римскихъ преторовъ, и которая исторически объясняется наклонностью римской юриспруденціи сохранять по возможности долго, въ ущербъ практическимъ требованіямъ гражд. оборота, установившіяся

цивильныя формы правоотношеній. Что бы не ломать открыто издавна сложившіяся юридическія понятія, юристы придумывали хитроумные логическіе пріемы, копии они подводили вновь нарождающіяся потребности и идеи справедливости подъ извѣстныя уже категоріи юридическихъ представленій.

Къ этимъ пріемамъ принадлежать и фикціи ¹).

Источникъ этого консерватизма римскихъ преторовъ лежитъ, конечно, не въ отсталости ихъ, какъ практическихъ дѣятелей, а въ особенностяхъ теоретическаго мышленія римскихъ юристовъ. Въ результатѣ все явленіе, именуемое «консерватизмомъ римской юриспруденціи», сводилось къ вопросу о формахъ теоретической дѣятельности юристовъ. Римскій преторъ былъ консерваторомъ лицъ въ теоріи,—на практикѣ онъ былъ «живымъ голосомъ народа». «Фикціи» въ его рукахъ была орудіемъ прогресса, какъ и всѣ другіе пріемы его логическаго мышленія.

Совсѣмъ другое—дѣятельность нашего Сената. Его конструкціи не бьются однимъ пульсомъ съ практическими потребностями жизни. Его консерватизмъ не есть консерватизмъ римскихъ юристовъ, ибо эти «играли въ консерватизмъ», что бы реформировать право, а Сенатъ,—что бы упорствовать въ своихъ построеніяхъ ²).

движнемъ составѣ. Въ виду сего, непривѣтіе, въ данномъ случаѣ, мѣръ предосторожности противъ разрыва водомѣрной трубки,—путемъ устройства предохранительнаго футляра, введеннаго на нѣкоторыхъ паровозахъ главнаго общества,—могло быть отнесено Палатою къ винѣ общества, обусловливающей имущественную отвѣтственность его передъ пострадавшимъ лицомъ".

К. Р. 1901/115. Несчастье съ истцомъ Малышко произошло отъ осполка зубила, отскочившаго во время рубки имъ головки аккорнаго болта. „Если опасность производившейся истцомъ работы должна была быть ему извѣстна, то она не могла быть неизвѣстной Управленію жел. дор., а посему нельзя утверждать, что случай этотъ не было возможности предустановить и, следовательно, предотвратить надлежащими мѣрами предосторожности".

Подъ этими рѣшеніями подписался бы и наиболѣе рьяный поклонникъ германской юриспруденціи. Въ самомъ дѣлѣ, на что опирается въ данномъ случаѣ «смѣшанная вина», въ ея части, падающей на желѣзную дорогу? На винѣ желѣзной дороги? Да, Сенатъ говоритъ о «винѣ желѣзной дороги», но подчеркиваетъ, что эта вина заключается въ «установившемся въ желѣзно-дорожной эксплуатаціи порядкѣ», въ «свойственной промыслу особой опасности» и т. д. Здѣсь взвѣшивается не вина потерпѣвшаго и вина желѣзной дороги, а вина потерпѣвшаго и готовая причинность общей опасности желѣзно-дорожнаго промысла ¹).

Эти рѣшенія пробиваютъ брешь въ старую теорію Сената. Для понятія «смѣшанной вины» не надо наличности двухъ винъ: достаточно и одной вины,—лишь бы несчастье случилось, благодаря общей опасности промысла. Вѣдь несчастье «при эксплуатаціи» всегда будетъ имѣть эксплуатацію своей причиной! Односторонняя вина потерпѣвшаго, поэтому, должна быть принята въ уваженіе лишь, какъ содѣйствующая, а не какъ исключительная причина несчастья.

Вина желѣзно-дорожныхъ служащихъ должна быть принята во вниманіе, не какъ таковая, а въ качествѣ фактора, коимъ повышается опасность желѣзно-дорожнаго промысла [«und dadurch zu den unvermeidlichen Gefahren neue hinzutreten» (Eis. E. XXVI, 175)]¹). Точно также и вина пострадавшаго имѣетъ значеніе лишь постольку, поскольку она стоитъ въ причинной связи съ спеціальными опасностями эксплоатаціи²).

Отд. Рѣшеніе отъ 12 ноября 1907 г. невольно намъ напоминаетъ аналогичные случаи изъ германской практики. Согласно германской юриспруденціи, специфическая желѣзно-дорожная опасность заключается въ требуемой эксплоатаціей быстротѣ [«die bei dem Betriebe erforderliche Eile»]³). Рейхс-герихтъ идетъ еще дальше и подъ понятіе «опасности эксплоатаціи» подводитъ и тѣ случаи, когда потерпѣвшій по извинительному заблужденію считалъ спѣхъ вызваннымъ обстоятельствами дѣла [R. G. Eis. E. IV, 445; XVI, 308, XXIII, 393]. «Опасность эксплоатаціи» понимается имъ не въ смыслѣ самостоятельной физической причины поврежденія или смерти потерпѣвшаго [тяжесть паровоза, взрывъ котла

и пр.], а въ смыслѣ одного изъ условій, изъ сцѣпленія которыхъ состоитъ причинность извѣстнаго событія.

Такъ далеко нашъ Правительствующій Сенатъ пока не идетъ. Но въ этомъ направленіи движется его практика послѣднихъ лѣтъ. Быть можетъ, Сенатъ сталъ на этотъ путь безсознательно? Тѣмъ лучше! Мы знаемъ по опыту, что тѣмъ рѣшеніямъ въ коихъ Сенатъ мудрствовалъ «отъ чистаго разума», не суждено было праздновать и годового своего юбилея! Безсознательность практики — лучшій залогъ ея прочности, ибо источникъ этой практики — не разсудокъ, а «opinio necessitatis». Не знакомый съ западно-европейской юриспруденціей, Сенатъ инстинктивно воспринимаетъ ея идеи. Ему не хватаетъ лишь научной конструкціи, въ которую онъ могъ бы облечь свои рѣшенія.

«Haec acquitas suggerit, et si jure deficiamur» [Paulus, l. 2 § 5 D. 39. 3]!... Уясненіе сущности «профессиональнаго риска», какъ базы гражданской отвѣтственности желѣзно-дорожныхъ предпріятій, будетъ знаменовать поворотный пунктъ въ исторіи нашей желѣзно-дорожной судебной практики.

Эти идеи уже просачиваются въ нашу отечественную литературу по вопросу желѣзно-дорожнаго права. Съ понятіемъ «опасность промысла» [«Betriebsgefahr»], правда, русскіе юристы не оперируютъ, но едва ли не всѣ изслѣдствовали ст. 683 т. X ч. I ¹) держатся того воззрѣнія, что обязан-

не вина или упущеніе самою владельца, а самый фактъ принадлежности ему железно-дорожная предприятия... (К. Р. 1894 № 103).

Ту же идею легальной ответственности железной дороги внѣ идеи личной виновности ¹) мы находимъ и въ К. Р. 1896/112. Впрочемъ, Сенатъ здѣсь остался вѣрнымъ самому себѣ и далъ обоснованіе своему рѣшенію къ духѣ своей традиціонной деликтной теоріи. Но рѣшеніе само по себѣ въ высшей степени характерно.

Въ данномъ случаѣ истецъ потерпѣлъ отъ паровоза, принадлежащаго железно-дорожной К°., которая эксплуатировала железно-дорожную линію вмѣстѣ съ другой К°., которая и привлечена къ отвѣту по ст. 683.

К. Р. 1896/112... „Таковое исключительное положеніе истца въ процессуальномъ отношеніи оправдывается свойствомъ означенныхъ выше предпріятій и характеромъ событій, служащихъ основаніемъ иска по лѣзамъ сего рода, ибо для увененія виновности отвѣтника въ большинствѣ случаевъ требуются особыя техническія свѣдѣнія, знакомство съ дѣятельностью железныхъ дорогъ, и изслѣдованія по документамъ отвѣтника, недоступнымъ для частныхъ лицъ. Означенныя соображенія вполнѣ прямѣнными къ разрѣшенію вопроса о предъявленіи иска въ тѣхъ случаяхъ, когда событіе, изъ котораго возникло право на требованіе вознагражденія за увѣчье, послѣдовало при совмѣстной эксплуатаціи нѣсколькихъ железно-дорожныхъ обществъ. При этомъ истецъ для опредѣленія, какая изъ дорогъ должна почитаться виновною въ постигшемъ его несчастіи, встрѣтится съ тѣмъ же затрудненіемъ, какъ и для увененія событій, въ которыхъ участвуетъ одна лишь железная дорога ²).

Изъ легальнаго характера ст. 683 т. X ч. I, какъ jus cogens вытекаетъ одно необычайно важное послѣдствіе. Потерпѣвшій при эксплоатаціи желѣзно-дорожнаго предпріятія или пароходнаго сообщенія не имѣетъ права базировать своего иска на ст. 684, т. е. на actio e delicto. Если бы даже онъ съ фактами въ рукахъ могъ доказать виновность желѣзно-дорожной администраціи, которая была причиной инкриминируемаго несчастія, онъ не могъ бы выводить изъ этой вины для себя большихъ правъ, чѣмъ тѣ, которыя даетъ ему ст. 683, ибо законъ строго приурочиваетъ его претензію къ законному составу ст. 683. ¹)

На этой точкѣ зрѣнія стоитъ и Сенатъ.

Такъ въ Отд. Рѣш. II дек. 1904 [д. 6123—1904 г.] и 25 сент. 1908 г. [д. 2015—1908 г.] онъ высказалъ слѣдующее. Примѣненіе закона въ каждомъ отдѣльномъ случаѣ основывается на точномъ его смыслѣ, а не на указаніяхъ сторонъ. Посему 683 ст. I ч. X т., предусматривающая причиненіе вреда только при эксплоатаціи желѣзно-дорожнаго или пароходнаго предпріятія и устанавливающая извѣстныя льготы, какъ для потерпѣвшаго (относительно onus probandi), такъ и для предпріятія, причинившаго вредъ (сокращенный срокъ давности), ни по просьбѣ кого либо изъ тягущихся, ни по усмотрѣнію суда не можетъ быть замѣняема ст. 684 т. X, ч. I, когда основаніемъ исковыхъ притязаній служить причиненіе разстройства здоровья при эксплоатаціи желѣзно-дорожнаго или пароходнаго предпріятія, такъ какъ ст. 684 содержитъ въ себѣ общее правило о вознагражденіи за вредъ и убытки, вытекающіе при томъ лишь изъ недозволенныхъ дѣйствій, тогда какъ ст. 683 составляетъ исключеніе изъ этого общаго правила,

нашла, что „оправдательный приговоръ уголовнаго суда... относился не къ управленію ж. дороги, а только съ двумъ ея агентамъ, которые притомъ оправданы только въ завѣдомо неправильныхъ дѣйствіяхъ по распоряженіямъ на желѣзной дорогѣ, а равно въ неосторожности и небреженіи, каковыя дѣйствія агентовъ не исключаютъ гражданской отвѣтственности управленія за недостаточность общаго на желѣзной дорогѣ устройства безопаснаго прослѣдованія повѣдомъ и за непринятіе своевременно мѣръ предупрежденія столкновенія, если только не доказано имъ будетъ воздвиствія непреодолимой силы“. Кассаціонная жалоба повѣреннаго Общ-ва Росс. ж. д. оставлена безъ послѣдствій.

К. Р. 1883/7. Обстоятельства дѣла, средства защиты отвѣтчика и разсужденія суда тѣ же, что въ К. Р. 1883/6.

Онд. Рѣш. 21 янв. 1905 г. по д. Балаева. Ж. дорога обязана вознаградить всякаго потерпѣвшаго за личный вредъ, причиненный ему ж.-д. агентами [даже такими дѣйствіями, за которыхъ ж. д. не отвѣчаетъ, напр., преступленіемъ], коль скоро самое причиненіе вреда имѣло мѣсто при эксплуатаціи.

См. еще: К. Р. 1901/115.

Но какъ же согласовать эту безусловно правильную практику съ сенатской теоріей «смѣшанной вины»? Вѣдь, по ученію Сената передъ невиновнымъ потерпѣвшимъ желѣзная дорога отвѣчаетъ изъ ст. 683, а передъ виновнымъ—она отвѣчаетъ лишь при томъ условіи, если она сама виновна, т. е. изъ ст. 684!

Иначе говоря, желѣзная дорога вообще отвѣчаетъ въ силу присущей желѣзно-дорожному промыслу профессиональной опасности. Но стоитъ только подвыпить потерпѣвшему и желѣзная дорога отвѣчаетъ уже не въ силу профессиональнаго риска, а на общегражданскихъ началахъ отвѣтственности за вину ¹).

Какъ объяснить эту метаморфозу? Никакому искусству интерпретаціи и никакимъ логическимъ натяжкамъ—думается намъ—не удастся, ни объяснить, ни оправдать этотъ пере-

ходъ съ принципа профессиональнаго риска на принципъ вины! Вѣдь, что бы мы сказали про тотъ правовой порядокъ, при которомъ мыслимы какія, напр., явленія: въ магазинѣ всѣмъ кліентамъ товаръ отмѣриваютъ аршиномъ въ 16 вершковъ, а подвыпившимъ покупателямъ—аршиномъ въ 12 вершковъ!

А, зѣдь, въ сущности говоря, это явленіе мы и наблюдаемъ въ нашей желѣзно-дорожной судебной практикѣ.

По ученію Сената выходитъ такъ, что желѣзно-дорожный «Betriebsgefahr» самодовлѣющаго авторитета не имѣетъ: онъ существуетъ не самъ по себѣ, а лишь для избранныхъ.

Вотъ вамъ и «строгое исполненіе воли законодателя»: «владѣльцы желѣзно-дорожныхъ и пароходныхъ предпріятій обязаны вознаграждать каждаго потерпѣвшаго вредъ или убытокъ, вслѣдствіе смерти или поврежденія въ здоровьѣ, причиненныхъ при эксплоатаціи желѣзно-дорожныхъ и пароходныхъ сообщеній»!!

И намъ не трудно доказать, что Сенатъ, признавъ, что отвѣтственность изъ ст. 683 есть «obligatio e lege», не сумѣлъ сдѣлать отсюда надлежащихъ выводовъ. А между тѣмъ, эти выводы напрашиваются сами собою для юриста—теоретика!

Въ самомъ дѣлѣ, Сенатъ сознается, что желѣзная дорога отвѣчаетъ, въ силу ст. 683, за случай, т. е. отвѣчаетъ за тѣ событія, причина коихъ исходитъ не извнѣ, а коренится внутри самого предпріятія («внутренній случай»).

Возьмемъ примѣръ наиболѣе убѣдительный. Желѣзная дорога пользуется усовершенствованными тормазами, доброкачественнейшими рельсами, трезвыми и опытными желѣзно-дорожными служащими. Эксплоатація отправляется безупречно. Но вотъ, по непонятной причинѣ, въ нужный моментъ отказываетъ въ своемъ дѣйствіи тормазъ, или лопается стальной рельсъ (напр. отъ мороза) или одна шпала оказывается гнилой, не смотря на старательное наблюденіе за полотномъ.

Происходитъ катастрофа. Спора нѣтъ—эта катастрофа обязана скрытымъ недостаткамъ вещественнаго состава желѣз-

ной дороги («внутреннія причины»). Также безспорно, что желѣзно-дорожная администрація не виновна въ несчастіи, если подъ виной понимать то, что принято понимать въ общегражданскихъ отношеніяхъ ¹⁾. И все же желѣзная дорога отвѣтить за убытки! Это признаетъ самъ Сенатъ.

Но допустимъ, что въ той же самой катастрофѣ изъ сотни раненыхъ одинъ оказался изувѣченнымъ болѣе сильно, чѣмъ остальные, благодаря своей винѣ: онъ, напр., вопреки полицейскимъ желѣзно-дорожнымъ правиламъ, стоялъ на площадкѣ вагона, который былъ разбитъ при катастрофѣ вдребезги.

По какимъ законамъ логики мы должны отказать ему въ искѣ, предъявленному имъ по ст. 683 т. X ч. I? Развѣ онъ не пострадалъ отъ эксплуатациіи?

Несправедливость и несостоятельность ученія Сената обнаруживается еще яснѣе, если мы предположимъ—(это не трудно установить на судѣ!), что—не будь вины потерпѣвшаго, онъ все же получилъ бы (или могъ бы получить) увѣчіе хотя бы и въ менѣе тяжкой формѣ. Если бы напр. онъ не находился на площадкѣ вагона, онъ все же могъ пострадать, такъ какъ весь вагонъ разбитъ въ шепы. Да, кто знаетъ: быть можетъ если бы онъ сидѣлъ внутри вагона, онъ получилъ бы еще болѣе сильное увѣчіе! «Вина» его пошла ему на пользу, а мы за это его наказываемъ лишеніемъ иска!

Сюда присоединяется еще слѣдующее соображеніе. Намъ думается, что то что въ области деликтной (ст. 684) есть вина, то въ области профессиональнаго риска (ст. 683) есть внутренній случай. Какъ не логично отказывать въ искѣ виновному потерпѣвшему—истцу изъ ст. 684—и этого не дѣлаютъ ни русскіе ни западно-европейскіе суды!—такъ не логично и отказывать въ искѣ виновному потерпѣвшему—истцу изъ ст. 683.

Намъ могутъ возразить, что, вѣдь въ ст. 684 отвѣтчикъ—виновень, и въ ст. 683 отвѣтчикъ отвѣчаетъ внѣ идеи вины, а отсюда-де—и вся разница въ разрѣшеніи вопроса о «смѣшанной винѣ».

Мы отвѣтимъ на это такъ: разъ къ отвѣтчику (желѣзной дорогѣ) изъ ст. 683 законодатель отнесся болѣе строго, значитъ онъ того и заслуживаетъ. Эту строгость надо и доводить до конца. Потому то, именно, что у насъ есть основаніе быть къ этому отвѣтчику (ж. д.) строгими, [«ne quisquam putet graviter hoc adversus eos constitutum»!] его исключительная отвѣтственность не можетъ быть нами разсматриваема, какъ несправедливость, въ сравненіи съ отвѣтственностью нормальнаго отвѣтчика по ст. 684. Статья 683 и ст. 684—въ современномъ гражданскомъ оборотѣ—два равноправныхъ основанія отвѣтственности. Посему и правила «смѣшанной вины» должны быть примѣняемы нами на равныхъ началахъ лишь съ тѣми модификаціями, которыя «mutatis mutandis» вызываются особенностями того и другого типа отвѣтственности.

Что бы лучше подчеркнуть легальный характеръ отвѣтственности желѣзной дороги, въ литературѣ, какъ западно-европейской (Endemann, Westerkamp, Exner, Hafner, Hölder), такъ и русской (А. Гордонъ, Горенбергъ, Осенкій) принято проводить аналогію между принципомъ отвѣтственности желѣзной дороги и началомъ страхованія (идея «Zwangsversicherung»): кто понесъ ущербъ при эксплуатаціи, можетъ обратиться за удовлетвореніемъ къ предпринимателю, какъ бы имъ было обѣщано вознагражденіе.

Мы думаемъ, что если бы эта аналогія и была пріемлемой ¹), она все же не оправдала бы освобожденіе же-

лѣзной дороги отъ отвѣтственности, когда несчастье произошло по неосторожности пострадавшаго. Вѣдь, по общему правилу, (ср. ст. 979 Проекта Гр. Улож.) страховщикъ не освобождается отъ обязанности вознаградить потерпѣвшаго, если не приходитъ умысла застрахованнаго! ¹).

Какъ бы не конструировать легальную отвѣтственность желѣзной дороги, предлагаемая нами конструкція «смѣшанной вины» нисколько не проигрываетъ въ своей обоснованности!

Сенатъ, какъ мы видѣли изъ К. Р. 1901/115, приравниваетъ вину «постороннихъ, не принадлежащихъ къ управленію дороги лицъ» и вину потерпѣвшаго въ дѣлѣ исключенія отвѣтственности желѣзной дороги за причиненный вредъ.

Между тѣмъ, нѣтъ сомнѣнія, что, если вина третьихъ лицъ не является единственной причиной несчастья, то желѣзная дорога не освобождается отъ отвѣтственности.

Въ самомъ дѣлѣ, что за лѣло потерпѣвшему, что несчастье обязано отчасти дѣйствіямъ какихъ то тамъ третьихъ лицъ, разъ онъ все же пострадалъ при эксплоатаціи и отъ силъ эксплоатаціи?

А если это такъ, то, спрашивается, по какимъ законамъ логики мы должны давать другое значеніе дѣйствію самого пострадавшаго? Вѣдь, его дѣйствіе также какъ и дѣйствія третьихъ лицъ принимаются въ уваженіе лишь въ ихъ

— выводы. Справедливо замѣчаетъ Baron, „Die Haftung bis zur höheren Gewalt“. Arch. f. die riv. Prax. Bd. 78 (1892), стр. 292: „Weshalb bleibt denn die Versicherung gerade vor den Fällen der höheren Gewalt stehen, die doch heute fast durchweg den Inhalt besonderer Versicherungsverträge bilden“.

свойствѣ фактора, исключающаго участіе силъ эксплуатаціи въ созданіи несчастнаго случая!

Но критикуемая нами конструкція смѣшанной вины не только не логична, она и глубоко несправедлива, и—не справедлива съ точки зрѣнія самого же закона. Въ самомъ дѣлѣ, оправданіе «презумпціи вины» желѣзной дороги лежитъ, по единогласному мнѣнію русскихъ юристовъ въ томъ соображеніи, что потерпѣвшему, въ особенности не служащему на желѣзной дорогѣ, трудно [и трудно до невозможности!] доказать вину желѣзной дороги. Заставлять его доказать вину желѣзной дороги означало бы изначала его лишать права на вознагражденіе ¹).

Мы считаемъ умѣстнымъ поставить такой вопросъ: не-принѣпимы ли тѣ же соображенія и въ тѣхъ случаяхъ, когда въ созданіи несчастія участвовала вина потерпѣвшаго? Развѣ виновному потерпѣвшему легче доказать причину несчастья, чѣмъ невиновному? Почему невиновному потерпѣвшему недоступно выяснить причину несчастья, которая «остается часто загадочной даже техникамъ и спеціалистамъ», а виновному потерпѣвшему все это доступно?! ²)

На эти вопросы мы нигдѣ не встрѣчаемъ отвѣта, ни въ Сенатской практикѣ, ни въ Объяснительной Запискѣ къ Проекту Гражд. Уложенія, ни въ литературѣ!!

Противъ нашей конструкціи можетъ подняться такое возраженіе. Если несчастіе есть результатъ вины, хотя бы легкой, потерпѣвшаго, а жел.-дор. управленіе или его служащіе не допустили никакой неосторожности, потерпѣвшій одинъ долженъ остаться отвѣтственнымъ за послѣдствія несчастія. Иначе не было бы равенства сторонъ: тогда какъ жел. дорога отвѣчала бы во всѣхъ случаяхъ за свою вину, тяжелую или легкую, потерпѣвшій отвѣчалъ бы частично лишь за легкую вину и отвѣчалъ бы полностью за свою грубую вину лишь тогда, когда она не сопровождается никакой виной, даже легкой жел. дор. Управленія.

Таково разсужденіе, встрѣчаемое нами въ швейцарской литературѣ ¹) по вопросу о толкованіи ст. 1 закона 25-го іюня 1881 г. «о гражданской отвѣтственности фабрикантовъ».

Но съ нимъ надо считаться и намъ, ибо оно можетъ быть примѣнено и къ жел.-дор. отвѣтственности за несчастія, случившіяся при жел.-дор. эксплуатаціи. Противъ приведен-

момъ дѣлѣ, потерпѣвшій вовсе уже не находится въ такомъ плачевномъ положеніи, касательно распознаваніи причинъ несчастія, какъ это принято банально утверждать въ литературѣ. Во многихъ случаяхъ дѣло обстоитъ какъ разъ наоборотъ: лишь самъ пострадавшій знаетъ, какъ и отчего разыгралось несчастіе и не преминетъ, если онъ—единственный свидѣтель несчастія—взвалить всю „вину“ на жел. дорогу.—Упускаютъ изъ виду наши уважаемые противники и еще одно важное обстоятельство. Печальное положеніе истца вовсе не устраняется черезъ переложеніе „onus probandi“. Онъ не можетъ съ достаточной дозой авторитетности оспаривать [можетъ быть ложные] доводы и доказательства своего противника—отвѣтчика! Это признаютъ Motive zum Entw. I B. G. B. Bd. I, стр. 585. См. еще: G. Rümelin, Arch. f. civ. Prax. Bd. 88, стр. 300. Авторъ даетъ такой примѣръ: при взрыве парового котла фабрикантъ доказываетъ принятіе обычныхъ мѣръ безопасности, но умалчиваетъ, что машинистъ его предупреждалъ объ опасности. Meili. Die Telegraphie und Telephonie Wien, 1892, стр. 29 доказываетъ, что въ области техники, въ особенности въ современныхъ транспортныхъ предпріятіяхъ принципа вины несостоятельенъ.

наго разсужденія можно возразить многое. Во—1)-хъ, несправедливаго неравенства сторонъ здѣсь нѣтъ. Вѣдь, патронъ отнюдь не отвѣчаетъ за свою вину полностью, а отвѣчаетъ лишь частично, въ случаѣ вины потерпѣвшаго. Во—2)-хъ, законодатель, устанавливая строгую отвѣтственность патроновъ, вовсе и не преслѣдовалъ пѣли установить здѣсь «равенство сторонъ». Соціальное значеніе этого закона въ томъ и состоитъ, что неравныя въ экономическомъ отношеніи по силѣ стороны и третируются законодателемъ неравно! Въ—3)-хъ, все указанное разсужденіе ложно по той причинѣ, что потерпѣвшій не «отвѣчаетъ». Отвѣчаетъ лишь патронъ, на раздѣлѣ отвѣтственности котораго оказываетъ вліяніе вина потерпѣвшаго. Здѣсь нѣтъ двухъ «отвѣтственностей», которыя должны быть базированы на равныхъ началахъ. Если законная отвѣтственность патрона основана на принципѣ профессиональнаго риска, то вина потерпѣвшаго можетъ и должна оказывать вліяніе на отвѣтственность патрона изъ профессиональнаго риска, а не изъ принципа вины!

Согласно воззрѣнію нашей судебной практики, опирающейся на точномъ смыслѣ п. 3 ст. 1738 т. X ч. I, владѣленъ желѣзной дороги не нанимается для перевозки пассажировъ или груза, а является предпринимателемъ перевозки [К. Р. 1870/921, 1871/279, 1874/547, 1883/43].

Иначе говоря, предметомъ подряда является не трудъ, какъ таковой, а работа въ смыслѣ результата труда.

Отсюда—и особенности отвѣтственности желѣзно-дорожнаго предпринимателя ¹). Какъ онъ совершаетъ эту пере-

Такова точка зрѣнія, вполнѣ раздѣляемая и Сенатомъ (К. Р. 1894/7, 103, 112).

— К. Р. 1885/38. „Перевозчикъ долженъ при этомъ отвѣчать не только за себя лично, но и за дѣйствія своихъ агентовъ и вообще всѣхъ тѣхъ людей, при посредствѣ коихъ доставка производится. Положеніе это вытекаетъ: изъ существа договора о перевозѣ, по которому хозяинъ, вѣряя свои вещи перевозчику, состоитъ въ договорныхъ отношеніяхъ только къ сему послѣднему и не имѣетъ ни права, ни обязанности заботиться о томъ, какимъ именно способомъ вещи будутъ доставлены по назначенію...“.

Если эти положенія вѣрны, то мы позволяемъ себѣ поставить вопросъ: какъ согласовать эти положенія съ конструкціей Сената «смѣшанной вины»?

Согласно этой конструкціи, вина потерпѣвшаго противопоставляется вина желѣзно-дорожнаго служащаго. И по мысли сенатской практики, эта вина желѣзно-дорожнаго служащаго принимается во вниманіе, какъ таковая, т. е. какъ вина точно опредѣленнаго индивидуума (вѣдь, вина, какъ погрѣшность воли, есть въ своей сущности понятіе, связанное съ идеей личности!) ¹⁾.

Въ самомъ дѣлѣ, при распредѣленіи убытковъ по принципу «смѣшанной вины», Сенатъ считается съ интенсивностью вины потерпѣвшаго, съ одной стороны, и съ интенсивностью вины жел. дор. агента, съ другой стороны. Иначе говоря, въ его конструкціи другъ противъ друга стоятъ два лица, другъ друга не знающія, взаимно въ дѣловыхъ отношеніяхъ не стоящія, другъ передъ другомъ не виновныя!!

Той же самой неправильной конструкціи единодушно держатся всѣ авторы, высказавшіеся по этому вопросу. Такъ, напр. Ф. Осенкій ¹) предлагаетъ при совокупной винѣ потерпѣвшаго и агентовъ желѣзной дороги взвѣшивать степени вины той и другой стороны и въ случаѣ сомнѣнія поступать «pro reo». А. Гордонъ ²) не останавливается такъ подробно на этомъ вопросѣ и замѣчаетъ лишь, что «когда несчастье, причинившее вредъ, произошло по обоюдной винѣ потерпѣвшаго и желѣзной дороги, она можетъ считаться обязанной отвѣчать за убытки лишь тогда, когда ея вина или неосторожность были преобладающими».

В. П. Литвиновъ-Фалинскій [ук. с. стр. 185] разрѣшаетъ весь вопросъ на узкихъ началахъ «совокупной вины»: «при такихъ обстоятельствахъ необходимо выяснить, какого рода была вина потерпѣвшаго и вина предпріятія и въ какой степени несчастье могло быть предотвращено потерпѣвшимъ и предпріятіемъ. Въ зависимости отъ степени и размѣра вины той и другой стороны и рѣшается вопросъ о вознагражденіи».

Такъ выражается «доктрина», такъ выражается и Сенатъ. Но мы позволимъ себѣ поставить такой вопросъ: не

пригодны ли эти тезисы и для общегражданскихъ отношеній (ст. 684), гдѣ вина одного противоположается винь другого? ¹⁾. Мы, по крайней мѣрѣ, узнаемъ въ этихъ тезисахъ знакомыя намъ положенія, выработанныя юриспруденціей всѣхъ странъ для разложенія убытка, искомаго виновнымъ истцомъ съ виновнаго отвѣтчика. Модификація здѣсь прямо ничтожны: вопросъ, именно, о преимущественной причинѣ долженъ быть разрѣшаемъ въ случаѣ сомнѣній въ пользу потерпѣвшаго.

Но мы позволимъ себѣ поставить и другой вопросъ. Неужели между принципомъ профессиональнаго риска (ст. 683) и принципомъ обще-гражданской отвѣтственности (ст. 684) нѣтъ той разницы, которая требовала бы и различной трактовки отношенія взаимной вины въ той и другой области?

«Cur honoraria actio sit inducta, cum sint civiles?»...

Намъ думается, что разъ пассажиръ «вѣрилъ свою жизнь и имущество не кондуктору, а управленію дороги», и разъ желѣзно-дорожный предприниматель представляетъ собою весь составъ желѣзно-дорожнаго предпріятія, личный и вещественный, то вина отдѣльнаго жел.-дор. агента должна получить значеніе, не какъ таковая, а какъ причина несчастья, въ связи со всей обстановкой, среди которой она имѣла мѣсто ²⁾.

Желѣзно-дорожный агентъ—это винтикъ въ сложномъ механизмѣ, именуемомъ желѣзно-дорожнымъ предпріятіемъ, и за безупречное дѣйствіе этого винтика отвѣчаетъ безусловно (помимо условія вины) желѣзно-дорожный предприниматель, ибо онъ отвѣчаетъ за свое предпріятіе ¹). Вина желѣзно-дорожнаго агента, поэтому, можетъ интересовать насъ, не какъ вина даннаго лица, а какъ причина, повышающая въ той или другой мѣрѣ опасность предпріятія.

Отсюда—два вывода: 1) если и нѣтъ вины желѣзно-дорожнаго агента, а есть все же опасность промысла, то вполнѣ допустимо взвѣшиваніе степени вины потерпѣвшаго, съ одной стороны, со степенью опасности промысла, съ другой стороны. 2) Если есть вина желѣзно-дорожнаго агента, она должна быть привлечена, какъ одно изъ соображеній, при распредѣленіи убытковъ между сторонами; но на нее надо смотрѣть сквозь призму «Betriebsgefahr'a», т. е. съ ней надо считаться въ той мѣрѣ, въ какой она повышаетъ опасность промысла выше среднаго уровня.

И этотъ пріемъ долженъ дать вполнѣ справедливые выводы. Вѣдь, въ самомъ дѣлѣ, мыслимы несчастія, когда вина желѣзно-дорожнаго агента, сама по себѣ, представляется, какъ очень тяжкая вина (culpa latissima), но она, благодаря особенностямъ случая, рѣшительно не оказала никакого вліянія на повышеніе «опасности промысла».

И, обратно, мыслимы случаи, когда легчайшая вина желѣзно-дорожнаго агента сыграла роковую роль въ созданіи катастрофы. И это не удивительно! Вѣдь, мы находимся въ сферѣ пара и скользкихъ рельсъ, по коимъ движутся предметы громадной тяжести,—здѣсь легчайшая неосмотрительность грозитъ катастрофой.

И, съ другой стороны: вина потерпѣвшаго, какъ бы тяжела она ни была (развѣ только онъ положитъ голову на рельсы, или самъ вызоветъ причину катастрофы, напр., сниметъ рельсы), никогда не способна сравняться по своей каузальности съ виной желѣзно-дорожнаго служащаго. Если залѣвается машинистъ, его «легчайшая вина» (хотя бы оправдываемая тысячами соображеній) способна породить громадные убытки (жел.-дор. катастрофа). Такого эффекта имѣть не можетъ вина потерпѣвшаго, въ какой бы степени интенсивности она ни выражалась!

Справедливо ли при этихъ условіяхъ обсуждать «смѣзнь» вину въ области желѣзно-дорожнаго права на базѣ общегородскихъ принциповъ?

Мы думаемъ, что на этотъ вопросъ надо безъ колебаній отвѣтить отрицательно. Въ спеціальной сферѣ желѣзно-дорожной отвѣтственности вина желѣзно-дорожнаго служащаго не можетъ быть противопоставлена винѣ потерпѣвшаго, какъ это имѣетъ мѣсто въ общегородскихъ отношеніяхъ, а должна быть принимаема въ соображеніе лишь какъ факторъ, повышающій готовую каузальность опасности желѣзно-дорожнаго промысла, каковая и является основой отвѣтственности желѣзной дороги изъ ст. 683 т. X ч. II.

Этотъ выводъ, казалось бы напрашивается самъ собой, разъ мы уяснили себѣ юридическую природу отношенія желѣзно-дорожнаго предпріятія къ пассажиру. Сенатъ, какъ мы видѣли выше, обсуждаетъ желѣзно-дорожное предпріятіе, какъ «анонимъ» передъ пассажиромъ, но онъ не сдѣлалъ, какъ мы

доказали, изъ этой предпосылкѣ всѣхъ логическихъ выводовъ въ вопросѣ о «смѣшанной винѣ».

Намъ осталось высказать еще одно соображеніе, что бы окончательно опровергнуть теорію «смѣшанной вины», усвоенную нашей русской юриспруденціей. Мы защищали до сихъ поръ такое положеніе: вина потерпѣвшаго должна оказывать на размѣръ возмѣщаемыхъ ему по ст. 683 убытковъ другое вліяніе, чѣмъ въ искахъ, основанныхъ на ст. 684, т. е. въ области обще-гражданскихъ (договорныхъ или внѣдоговорныхъ) правонарушеній.

Въ области желѣзно-дорожной отвѣтственности вина желѣзно-дорожнаго служащаго или вина потерпѣвшаго принимаются въ соображеніе не какъ упречное состояніе воли делинквента, а какъ состояніе, ставящее лицо въ неправомѣрное отношеніе къ технической эксплоатаціи желѣзной дороги.

Отд. Рѣш. 5 апрѣля 1904 г. [по д. Зимнихъ]. Безвозвѣтельно пьяное состояніе потерпѣвшаго не можетъ служить поводомъ къ отрицанію вины послѣдняго, ибо, по смыслу ст. 683 г. X ч. I, подъ виной слѣдуетъ разумѣть дѣйствія, вслѣдствіе которыхъ потерпѣвшій поставилъ себя въ такое положеніе, которое обусловило несчастный случай, совершенно независимо отъ того, дѣйствовалъ ли онъ сознательно и обдуманно или нѣтъ.

Вотъ почему, желѣзно-дорожный агентъ или потерпѣвшій могутъ совершить вину въ обще-гражданскомъ смыслѣ этого слова, но съ ней судья не въ правѣ считаться, разъ эта вина, разсматриваемая черезъ призму эксплоатаціи, не способна повліять на «опасность промысла».

Навр. кондукторъ принимаетъ безбилетнаго пассажира («зайца») или пассажиръ самовольно садится въ вагонъ безъ билета. Вѣдь, оба они—контрагенты: первый по договору

найма съ желѣзно-дорожнымъ Управленіемъ; второй—по договору перевозки. Оба они нарушаютъ свои обязанности, т. е. они виновны. Но представимъ себѣ, что случается катастрофа, и безбилетный пассажиръ получаетъ увѣчье.

Онъ—виновенъ, но понизитъ ли его вина размѣръ искомыхъ имъ убытковъ?

Сепать отвѣчаетъ отрицательно.

Отд. Рѣш. 25 сентября 1903 г. [д. 1379—1903 г.] Принятіе кондукторомъ на товарный поѣздъ истца, хотя и является незаконнымъ дѣйствіемъ со стороны агента дороги, но это дѣйствіе не стоитъ въ причинной связи съ прыжкомъ истца съ движущагося товарнаго поѣзда, совершеннымъ добровольно, посему Суд. П. нарушила ст. 683 т. X ч. I, признавъ дорогу отвѣтственною за случившееся съ истцомъ несчастіе.

Отд. Рѣш. 7 января 1904 г. [д. 6219—1903 г.]. Жел. дорога обязана вознаградить и такого пострадавшаго, который, будучи принятъ кондукторомъ безбилетнымъ пассажиромъ, былъ столкнутъ за симъ этимъ кондукторомъ съ поѣзда, вслѣдствіе чего и получилъ поврежденіе въ здоровьѣ.

Изслѣдованію тѣхъ формъ самовиновности, каузальный элементъ въ коихъ prima facie не направленъ на созданіе вредоноснаго результата,—упречный же элементъ въ коихъ ограниченъ тѣмъ, что потерпѣвшій поставилъ себя въ неправомѣрное отношеніе къ оскорбленной имъ сферѣ отвѣтчика,—мы посвятили достаточно мѣста въ томѣ I настоящей монографіи: [стр. 194—200, 409—411].

Къ этой работѣ мы и отсылаемъ читателя.

Спеціально къ занимающему насъ здѣсь вопросу о безбилетныхъ пассажирахъ мы должны здѣсь высказать слѣдующія соображенія.

Французскіе ¹), швейцарскіе ²), за нѣкоторыми исклю-

ченіями ¹) германскіе юристы ²) и русскіе юристы ³) единодушно согласны въ томъ, что собственная вина потерпѣвшаго должна быть причиной несчастья, что бы освободить желѣзную дорогу отъ отвѣтственности. Иначе говоря, эти юристы считаютъ недостаточнымъ, что бы потерпѣвшій при желѣзно-дорожномъ несчастіи провинился въ какомъ либо нарушеніи желѣзно-дорожныхъ правилъ. «Versari in re illicita» не есть та форма виновности, которая требуется для пониженія отвѣтственности отвѣтчика. Вина должна быть такого рода, что черезъ нее поврежденіе (Verletzung) могло считаться причиненнымъ потерпѣвшимъ.

Не уплата за билетъ остается безъ вліянія на отвѣтственность, ибо запрещеніе ѣхать зайцемъ не есть полицейская норма безопасности, (Sicherheitsverbot), а касается лишь гражданскихъ отношеній ⁴). Посему, если пассажиръ ѣдетъ «зайцемъ» и при катастрофѣ получить увѣчье, онъ сохранитъ

толкованія положительнаго закона: „мы не думаемъ, что эта ст. 4 („acte déloyale“) могла бы быть примѣнена въ случаѣ несчастія съ безбилетнымъ пассажиромъ. Здѣсь нѣтъ нарушенія запрещеній воленія въ собственномъ смыслѣ этого слова“. Это толкованіе ст. 4, конечно, невѣрно!

свой искъ къ желѣзной дорогѣ, такъ какъ никакой причинной связи между его правонарушеніемъ и несчастьемъ установлено быть не можетъ ¹).

Такой же отвѣтъ мы дадимъ и въ томъ случаѣ, когда пассажиръ ѣдетъ съ билетомъ, но несчастье произошло въ тотъ моментъ, когда онъ произвольно сидѣлъ въ неуказанномъ вагонѣ, напр. въ 1-омъ классѣ съ билетомъ 3-го класса: и это даже въ томъ случаѣ, когда пассажиръ не былъ бы раненъ, если бы онъ сидѣлъ въ вагонѣ 3-го класса. Въ самомъ дѣлѣ, если пассажиръ сохраняетъ искъ объ убыткахъ, если онъ ѣдетъ вовсе безъ билета, то почему же онъ долженъ лишаться иска, если онъ ѣдетъ съ билетомъ? Къ тому же, развѣ не во всѣхъ вагонахъ и не во всѣхъ мѣстахъ пассажиры одинаково въ правѣ претендовать на безопасность отъ катастрофы?

Наконецъ, вовсе не важно, что потерпѣвшій вошелъ или нѣтъ въ договорныя отношенія съ ж.-д. предпріятіемъ (подлежащей оплатой билета); вѣдь, отвѣтственность ж.-д. предпріятія распространяется даже на всѣхъ третьихъ лицъ, не состоящихъ ни въ какихъ отношеніяхъ съ ж. дорогой!

Всѣ эти теоретическія соображенія приводятъ насъ къ тому заключенію, что и безбилетный пассажиръ не лишается права на вознагражденіе. Это право у него можетъ отнять лишь положительный законъ, преслѣдующій опредѣленныя пѣли правовой политики ²). А если это такъ, то мы позволяемъ себѣ

еще разъ задать вопросъ: если вина въ обще-гражданскихъ отношеніяхъ и вина въ сферѣ желѣзно-дорожнаго права не совпадаютъ, то можемъ ли мы конструировать «смѣшанную вину» въ той и другой области на равныхъ началахъ?!

См., напротивъ Облака. Зая. къ ст. 1087 Проекта Гр. Ул. [т. V, стр. 593]. „жел. дорога не освобождается отъ обязанности вознаградить пострадавшаго при столкновеніи повѣдомъ пассажира, въхвашаго безъ билета, такъ какъ невѣятіе билета не находится въ причинной связи съ понесеннымъ имъ тѣлеснымъ поврежденіемъ; другое дѣло, если кто либо потерпитъ предъ вслѣдствіе нарушенія какого либо запрещенія, изданнаго въ огражденіе безопасности“.

Экзегеза ст. 683 т. X. ч. 1.

Ст. 683 т. X ч. 1 гласитъ:

„Потерпѣвшіе предъ или убытокъ вслѣдствіе смерти или поврежденія въ здоровьи получаютъ вознагражденіе отъ владѣльцевъ желѣзно-дорожныхъ и пароходныхъ предпріятій на основаніи слѣдующихъ правилъ: 1) Владѣльцы желѣзно-дорожныхъ и пароходныхъ предпріятій (казня, общества и частныя лица) обязаны вознаграждать каждаго потерпѣвшаго предъ или убытокъ вслѣдствіе смерти или поврежденія въ здоровьѣ, причиненныхъ при экспонтаціи желѣзныхъ дорогъ и пароходныхъ сообщеній. Вознагражденіе назначается на основаніи статей 657—662 и 675, съ соблюденіемъ правилъ, въ слѣдующихъ пунктахъ изложенныхъ. 2) Означеніе въ п. 1 владѣльцы предпріятій освобождаются отъ обязанности вознаграждать потерпѣвшихъ за причиненные имъ предъ или убытки въ тѣхъ только случаяхъ, когда докажутъ, что несчастье произошло: а) не по нимъ управленія предпріятіемъ и его агентовъ, или же б) вслѣдствіе воздѣйствія непреодолимой силы... 4) Размѣръ вознагражденія долженъ зависѣть исключительно отъ понесеннаго въ каждомъ отдѣльномъ случаѣ ущерба... 7) ...Срокъ для начатія исковъ исчисляется: а) если несчастье произошло на желѣзной дорогѣ, то со дня воспослѣдованія событія, служащаго поводомъ къ иску,... и б) если несчастье произошло на внутреннихъ водныхъ путяхъ сообщенія... то со дня послѣдованіей смерти или поврежденія въ здоровьѣ... 8) Владѣльцы желѣзно-дорожныхъ и пароходныхъ предпріятій имѣютъ право на возмѣщеніе присужденнаго съ нихъ вознагражденія со стороны агентовъ, по нимъ которыхъ произошло несчастье“.

Ст. 675. „Во всѣхъ означенныхъ въ статьяхъ 644—674, случаяхъ судъ, по изслѣдованіи происшествія и обстоятельствъ дѣла, опредѣлѣетъ казнѣстно вознагражденія“...

Буквальный смыслъ этой статьи говоритъ намъ, что желѣзная дорога обязана возмѣстить вредъ, причиненный при эксплоатаціи. Пострадавшее лицо обязано доказать, что оно получило поврежденіе «при эксплоатаціи», т. е. доказать, что фактическая причина происшедшаго несчастья заключалась или а) во внутреннихъ недостаткахъ предпріятія, или в) въ особыхъ свойствахъ желѣзно-дорожныхъ предпріятій, которые и оправдываютъ возложеніе на нихъ профессиональнаго риска ¹).

Всѣ события, которыя устраняютъ причинную связь между эксплуатаціей и происшедшимъ вредомъ, снижаютъ отвѣтственность съ желѣзной дороги ¹).

Формулей: «при эксплуатаціи» выражаются двѣ идеи: Во—1)-хъ, не только тѣ несчастья должны быть признаны «отвѣтственными несчастьями», которыя были причинены черезъ эксплуатацію, но и всѣ тѣ несчастья, которыя случаются по поводу исполненія какихъ либо изъ этихъ работъ ²).

кона надо искать въ томъ, что черезъ желѣзно-дорожную эксплуатацию, связанную съ пользованіемъ элементарныхъ силъ природы, создана особая спеціальная опасность для жизни и здоровья людей, и что усиленная охрана закона относится въ особенности до вреда, который вытекаетъ изъ этой опасности. Однако, отсюда не слѣдуетъ, что «отвѣтственными несчастьями» надо считать лишь тѣ случаи, которые обязаны особой присущей только желѣзно-дорожному промыслу опасности. Желѣзно-дорожный законъ отдаетъ дань своему историческому лейт-мотиву тѣмъ, что охватываетъ и тѣ случаи, которые вообще произошли «при эксплуатациіи» желѣзной дороги ¹).

По мысли ст. 683, несчастіе не можетъ быть приписано силамъ эксплуатациіи, если нѣтъ объективной причинной связи между несчастьемъ и эксплуатационной дѣятельностью желѣзно-дорожнаго промысла.

Эта мысль кроется въ словахъ закона: владѣльны предпріятій «обязаны вознаграждать каждаго потерпѣвшаго врелъ или убытокъ вслѣдствіе смерти или поврежденія въ здоровьѣ, причиненныхъ при эксплуатациіи желѣзныхъ дорогъ».

Правда, дальнѣйшая редакція этой статьи даетъ основаніе къ другому построенію. П. 2 ст. 683 говоритъ: «Озна-

ченные въ п. 1 владѣльцы предпріятій освобождаются отъ обязанности вознаграждать потерпѣвшихъ за причиненные имъ вредъ и убытки въ тѣхъ только случаяхъ, когда докажутъ, что несчастіе произошло: а) не по вмѣ управленія предпріятіемъ и его агентовъ, или же б) вслѣдствіе воздѣйствія непреодолимой силы». Слово «освобождаются» какъ будто указываетъ на то, что ж. дорога отвѣчаетъ въ принципѣ безусловно («omnimodo tenetur») за всѣ несчастные случаи, и лишь въ видѣ льготы, не допускающей, какъ исключеніе, расширительно толкованія, она «освобождается» отъ отвѣтственности по точно указаннымъ въ законѣ основаніямъ.

Такое толкованіе, однако, неправильно. Если мы сравнимъ редакцію ст. 683 (по продол. 1878 г.) съ редакціей ст. 683 (по изд. 1857 г.), то увидимъ, что въ ст. 683 по изд. 1857 г. стояло: владѣльцы жел. дорогъ «не подлежать отвѣтственности», каковыя слова безъ мотивировки были въ 1878 г. замѣнены словами «освобождаются отъ отвѣтственности». Вотъ почему, случаи, предусмотрѣнные п. 2 ст. 683 и снимающіе отвѣтственность съ владѣльцевъ ж. дорогъ, являются не исключеніемъ, а противоположеніемъ тому началу, которое лежитъ въ основѣ отвѣтственности, указанной въ п. 1 ст. 683. Судья въ каждомъ отдѣльномъ случаѣ обязанъ выяснить по обстоятельствамъ дѣла,—чему обязано несчастіе: постороннимъ ли причинамъ, т. е. лежащимъ внѣ профессиональнаго риска предпринимателя, или же причинамъ, положеннымъ въ основу отвѣтственности владѣльцевъ ж. д. предпріятій. Съ этой точки зрѣнія, п. 2 ст. 683 содержитъ неудачную въ редакціонномъ отношеніи ¹) попытку перечи-

слать случаи, стоящіе внѣ причинной связи съ опасностью промысла.

Лишь отправляясь отъ этого вполнѣ правильнаго исходнаго пункта, мы можемъ разрѣшить вопросъ о кругѣ тѣхъ событій, отвѣтственность за которыхъ лежитъ на желѣзной дорогѣ.

Владѣльцы жел.-дор. предпріятій отвѣчаютъ:

И, наоборотъ, владѣльцы желѣзно-дорожныхъ предпріятій не отвѣчаютъ:

Всѣ освобождающія ж. дорогу основанія вытекаютъ изъ одной и той же основной идеи: каждый отвѣчаетъ за свою дѣятельность. Здѣсь—не нагроможденье рядомъ случайныхъ правилъ справедливости, а рядъ выводовъ изъ одного принципа: тотъ несетъ убытокъ, кто его причинилъ.

Разсмотримъ каждый пунктъ въ отдѣльности.

I.

Во-первыхъ, желѣзная дорога не отвѣчаетъ за вредъ, причиненный лицу непосредственно кѣмъ либо изъ пассажировъ или же постороннихъ не состоящихъ въ служебныхъ отношеніяхъ къ предпріятію лицъ. Правда, статья 683 не содержитъ въ себѣ соотвѣтствующаго постановленія, въ чемъ

и отличается отъ нѣкоторыхъ западно-европейскихъ законодательствъ ¹).

Пунктъ 8-ой ст. 683 также не предусматриваетъ вины постороннихъ лицъ: онъ говоритъ только о правѣ регресса желѣзно-дорожнаго управленія къ желѣзно-дорожнымъ агентамъ, по винѣ которыхъ произошло несчастье.

Однако, вредъ, происшедшій отъ дѣйствія третьихъ лицъ, не можетъ почитаться вредомъ, происшедшимъ отъ предпріятія²). Но, съ другой стороны, владѣльцы опасныхъ предпріятій безусловно обязаны принимать мѣры предосторожности противъ опасностей, исходящихъ отъ людей [напр. загороженіе пути].

Носему, за дѣйствія постороннихъ лицъ желѣзная дорога обязана отвѣчать лишь при томъ условіи, что 1) они направлены противъ безопасности отправленія самого промысла и 2) что они могли быть предотвращены желѣзно-дорожной администраціей крайней заботливостью и тѣми средствами, которыми она располагаетъ и должна располагать по роду предпріятія ³).

Въ виду того, что здѣсь нѣтъ мѣста законной презумпціи вины желѣзной дороги,—ст. 683, именно, не устанавли-

ваетъ такой презумпціи—и въ виду того, что дѣйствія третьихъ лицъ, чуждыхъ эксплуатаціи, не коренятся непосредственно въ присущей желѣзно-дорожному промыслу опасности, то доказательства виновности желѣзной дороги [т. е. предотвратимость случая] долженъ представить истецъ ¹).

Подъ «третьими лицами, непричастными эксплуатаціи» мы должны понимать вообще всѣхъ лицъ, съ коими желѣзная дорога не связана служебными отношеніями. Сюда подойдутъ и представители непосредственно пострадавшихъ лицъ. Если, напр., пострадало малолѣтнее лицо при эксплуатаціи, по благодаря неосторожности матери или отца, сопровождавшихъ его, то этотъ случай долженъ быть обсужденъ на тѣхъ же началахъ, какъ будто вина исходила непосредственно отъ самого пострадавшаго.

Въ этихъ случаяхъ, конечно, вину родителей пострадавшаго должна доказать желѣзная дорога по общимъ началамъ ученія о «смѣшанной винѣ», а виновность агентовъ желѣзной дороги или каузальность силъ эксплуатаціи долженъ доказать потерпѣвшій.

Во-вторыхъ, желѣзная дорога освобождается отъ отвѣтственности въ тѣхъ случаяхъ, когда несчастье произошло вслѣдствіе воздѣйствія «непреодолимой силы».

Всѣ юристы согласны въ томъ, что понятіе «непреодолимой силы» есть видъ родового понятія «случая», противоположаемаго понятію вины.

Но, что такое «непреодолимая сила» (vis major)? Этотъ вопросъ разъединяетъ ученый міръ на массу теченій и направленій. Намъ не мѣсто здѣсь излагать всѣ существующія теорія. Нашъ взглядъ на существо «vis major» мы высказали въ журнальной статьѣ [Юрид. Записки, 1911, № 2], къ которой и отсылаемъ читателя.

Замѣтимъ только что, такъ какъ дѣянія опредѣленныхъ лицъ, постороннихъ эксплуатаціи, выдѣляются нами изъ понятія непреодолимой силы ¹), то за «непреодолимой силой» остаются: 1) силы природы и 2) дѣянія группы лицъ, но-

сящія массовый, стихійный характеръ, какъ напр. стачки, забастовки и пр. ¹), 3) несчастья, происшедшія съ самими ж.-д. служащими (напр. ударъ съ машинистомъ на ходу поѣзда).

Третимъ освобождающимъ желѣзную дорогу отъ отвѣтственности обстоятельствомъ является собственная вина потерпѣвшаго.

Здѣсь возникнетъ вопросъ: съ какимъ звеномъ каузальной серіи, приводящей въ искомому съ желѣзной дороги убытку, должна стоять въ объективной и субъективной причинной связи собственная вина потерпѣвшаго?

Должны ли мы приурочить эту вину къ первому звену каузальной серіи, т. е. къ созданію самого неправомѣрнаго факта, напр. пассажиръ вызываетъ крушеніе своего поѣзда, машинистъ виновенъ во взрывѣ котла и пр., или должны мы приурочить ее ко второму звену серіи, т. е. къ воспроизведенію несчастья, т. е. на созданіе не причины несчастья, а самого вредоноснаго явленія, напр. вина задавленнаго поѣздомъ заключалась бы въ томъ, что онъ зазѣвался, а не въ томъ, что испортился тормазъ въ поѣздѣ,—вина стоящаго на

нашему представленію, понятіемъ непреодолимой силы". Но самъ авторъ своего „представленія" читателю не сообщаетъ; онъ и ошибается, навязывая Проекту ту мысль, что дѣйствія третьихъ лицъ подводятся подъ понятіе vis major! Несогласны мы и по существу! Та система, въ которой дѣйствія третьихъ лицъ выдѣлены, какъ освобождающее основаніе, и поставлены рядомъ съ высшей силой, заслуживаетъ предпочтенья. Во-первыхъ, важно установить, въ какомъ отношеніи въ жел.-дор. предпріятію стоять третьи лица: дѣйствія жел.-дор. служащихъ ни въ какомъ случаѣ не могутъ быть приняты въ соображеніе, какъ освобождающее основаніе, и, однако же, съ точки зрѣнія „непреодолимой силы" они должны были бы освобождать жел. дорогу, если въ конкретномъ случаѣ они были непредотвратимы. Къ тому же, и потерпѣвшій, строго говоря, принадлежитъ къ другимъ лицамъ, дѣйствія коихъ для жел.-дор. управленія по большей части непредотвратимы, такъ что и эта дѣйствія могутъ быть подведены подъ понятіе высшей силы и не нуждались бы въ особомъ упоминаніи!!

площадкѣ вагона заключалась бы въ увѣчьи своемъ, а не въ сходѣ поѣзда съ рельсъ.

Вина, приуроченная къ третьему звену серія, была бы направлена на ухудшеніе того положенія, которое создано первоначально безъ его содѣйствія желѣзной дорогой, напр., пострадавшій запускаетъ леченіе полученной раны.

Какой изъ этихъ послѣдовательныхъ моментовъ долженъ охватываться волей пострадавшаго, для того, что бы мы могли говорить о содѣйствіи съ его стороны возникновенію убытка!¹).

Намъ думается, что поставленный вопросъ не можетъ возбудить сомнѣній у комментатора ст. 683 т. X ч. 1.

Ст. 683 гласитъ: «владѣльны... обязаны вознаградить каждаго потерпѣвшаго вредъ или убытокъ вслѣдствіе смерти или поврежденія въ здоровьѣ, причиненныхъ при эксплоатаніи желѣзной дороги»... Они освобождаются отъ отвѣтственности, «когда докажутъ, что несчастье произошло»... по винѣ потерпѣвшаго.

Ясно, что вина потерпѣвшаго должна относиться до несчастья, а подъ «несчастьемъ» надо понимать не «вредъ или убытки», а саму «смерть или поврежденіе въ здоровьѣ». На это указываетъ грамматическое толкованіе статьи. Къ тому же, «вредъ или убытокъ» есть лишь каузальное слѣдствіе тѣлеснаго или имущественнаго поврежденія, размѣръ его и само его наступленіе есть вопросъ факта, случая.

Въ п. 7 ст. 683 мы читаемъ: срокъ для начатія исковъ исчисляется... «б) если несчастье произошло на внутреннихъ водныхъ путяхъ сообщенія..., то со дня послѣдовавшей смерти или поврежденія въ здоровьѣ. Казалось бы, что «несчастье» здѣсь противопоставляется «послѣдовавшей смерти или поврежденію въ здоровьѣ». Но ясно, что этотъ пунктъ хочетъ сказать одно: теченіе годовой давности, установленной

ст. 683, начинается со дня, въ который произошло событіе, причинившее увѣчье, а не со дня, когда увѣчье и его послѣдствія окончательно опредѣлялись ¹).

Значитъ потерпѣвшій долженъ быть виновенъ не въ событіи, причинившемъ увѣчье, а въ самомъ увѣчьи.

Пунктъ 1 ст. 683 доминируетъ надъ всей статьей: онъ устанавливаетъ законныя предположенія отвѣтственности желѣзной дороги, а потому п. 7, устанавливающій лишь правила для исчисленія сроковъ, особеннаго значенія для истолкованія интересующаго насъ вопроса не имѣетъ.

При современномъ состояніи нашего законодательства русскіе суды не имѣютъ права опредѣлять размѣръ вознагражденія по своему усмотрѣнію: они присуждаютъ лишь такіе убытки, размѣръ которыхъ доказанъ до очевидности.

Исключеніе изъ общаго формализма нашего права представляетъ ст. 683 т. X ч. 1. Эта статья, ссылаясь на ст. 675, а съ другой стороны, въ пп. 4. 5 и 6, не давая суду никакихъ руководящихъ началъ въ дѣлѣ опредѣленія возмѣшаемаго ущерба, предоставляетъ широкое поле усмотрѣнія суду ²).

Въ ст. 683 содержится ссылка на ст. 657—662 и 675. Въ сихъ послѣднихъ статьяхъ отводится въ широкой мѣрѣ мѣсто суетенному усмотрѣнію суда, которому предписывается сообразоваться съ: 1) размѣромъ имущества виновнаго, 2) съ размѣромъ потребности въ вознагражденіи потерпѣвшаго

и 3) съ «обстоятельствами дѣла». Пунктъ же 4 ст. 683 гласитъ: «размѣръ вознагражденія долженъ зависѣть исключительно отъ понесеннаго въ каждомъ отдѣльномъ случаѣ ущерба».

Эти два положенія вполнѣ примиримы другъ съ другомъ. Никакого противорѣчія они въ себѣ не заключаютъ ¹). Пунктъ 4, какъ это явствуетъ изъ мотивовъ комиссіи сенатора Селифонтова, желаетъ сказать во 1-хъ, что «причиненіе ущерба есть несчастье, за которое причинившій долженъ отвѣчать настолько, насколько это необходимо для потерпѣвшаго... Несчастье это не должно служить источникомъ обогащенія пострадавшаго: онъ имѣетъ право лишь на то, что потерялъ» и въ 2-хъ, «сумма вознагражденія должна сообразоваться со средствами существованія потерпѣвшаго, но отнюдь не зависѣть отъ средствъ причинившаго ущербъ желѣзно-дорожнаго или пароходнаго предпринимателя» ²).

При такомъ толкованіи ясно, что п. 4 ст. 683 нельзя разсматривать какъ такой «lex specialis», который отмѣнилъ бы дѣйствіе «lex generalis» ст. 657 и ст. 675.

На основаніи какого же масштаба надлежитъ разлагать причиненный вредъ при наличности «смѣшанной вины»? Въ русской юриспруденціи мы встрѣчаемся съ такимъ взглядомъ:

„въ ст. 683 содержится ссылка на 675 ст., которою надлежитъ руководствоваться по искамъ о вознагражденіи за смерть или увѣчье при эксплоатаціи жел. дорогъ. Въ ст. 675 содержится ссылка на 650 ст., слѣдовательно, и эта послѣдняя статья должна быть принята во вниманіе при опредѣленіи вознагражденія по ст. 683. Законъ, выраженный въ 650 ст., нормируетъ порядокъ отискованія

вознагражденія съ нѣсколькихъ лицъ, совершившихъ преступленіе безъ предварительнаго ихъ на то согласія. Примѣняя правило, выраженное въ этой статьѣ, къ случаямъ, предусмотреннымъ въ 683 ст., въ виду ссылки на нее въ 675 ст., нужно признать, что, если нечастіе произошло во винѣ какъ желѣзно-дорожнаго предпріятія, такъ и самаго потерпѣвшаго, т. е. въ случаяхъ смѣшанной вины, сумма слѣдуемаго вознагражденія должна быть на половину уменьшена. Такъ какъ въ ст. 650 не указаны, какъ критерій для распредѣленія матеріальной отвѣтственности между лицами, совершившими преступленіе или проступокъ безъ предварительнаго согласія, степень ихъ виновности и сравнительный размѣръ наказанія понесеннаго этими лицами, то оцѣнка степени виновности агентовъ желѣзной дороги и ея управленія, въ сравненія съ виной самого пострадавшаго, не можетъ повлиять на порядокъ распредѣленія матеріальной отвѣтственности между сторонами: разъ есть вина той и другой стороны, то вопросъ о большей или меньшей винѣ не имѣетъ значенія, и сумма вознагражденія должна быть на половину уменьшена. Наши гражданскіе законы не признаютъ дѣленія вины по степенямъ, не признаютъ поглощенія вины одной стороны большей виною другой стороны¹⁾... Это разсужденіе явно несостоятельно.

Во-первыхъ, цѣль ссылки въ ст. 683 на ст. 675 вовсе не та, чтобы черезъ ст. 675 примѣнить къ ст. 683 и ст. 650. Вѣдь, ст. 683 ссылается, кромѣ 675, еще на ст. 657—662 [«вознагражденіе назначается на основаніи статей 657—662 и 675»...], а ст. 675 ссылается на ст. 644—674.

Если бы законодатель желалъ черезъ ст. 675 примѣнить къ ст. 683 всѣ статьи въ ней содержащіяся, то ему не затѣмъ было указывать въ ст. 683 особо еще болѣе узкій кругъ нормъ, т. е. ст. 657—662. Значитъ, цѣль ссылки на ст. 675 лишь та, что бы дать право суду «по изслѣдованіи происшествія и обстоятельствъ дѣла, опредѣлить количество вознагражденія».

Примѣнить принципъ «совокупной вины» (ст. 650) въ

области «смѣшанной вины» нельзя и потому, что составъ нормы ст. 650 существенно отличается съ отношеніемъ сторонъ въ случаяхъ «смѣшанной вины». Ст. 650 предусматриваетъ такое отношеніе, при которомъ виновные соучастники составляютъ одну сторону, которая противопоставляется сторонѣ потерпѣвшей. «Виновные въ преступленіи или проступкѣ объединены общей дѣятельностью къ достиженію одного умысла, и умыселъ этотъ направленъ противъ одного объекта» (К. Р. 1908/18). Въ отношеніи «смѣшанной вины» виновные составляютъ двѣ разныя стороны; здѣсь нѣтъ никакой общности вины, а только совокупность причинъ разнаго рода, вызвавшихъ данное событіе. Вотъ почему, во всѣхъ законодательствахъ мы находимъ особыя группы нормъ для «вины совокупной» (соучастія) и для «вины смѣшанной» [т. X ч. I, ст. 650;—Сводъ гр. уз. губ. Приб. ст. 3337, 3455, 3441, 3291, 3303; Герм. Ул. 830, 840, 254; Швейц. Зак. 51, 60; Проектъ Гр. Улож. ст. 1076, 1078], и судебная практика всѣхъ странъ строго держится того начала, что принципы одной группы нормъ нельзя переносить на другую группу нормъ ¹).

Непримѣнимость ст. 650 къ ст. 683 явствуетъ еще изъ того, что въ ст. 650 есть ссылка на ст. 648 [«...то вознагражденіе взыскивается со всѣхъ поровну, на основаніи предшедшей (648) статьи»]. А ст. 648 постановляетъ: «...буде кто либо изъ нихъ окажется несостоятельнымъ, то слѣдующая съ него часть разлагается на прочихъ участвовавшихъ въ совершеніи сего преступленія или проступка». Значитъ, если потерпѣвшій «при эксплоатаціи» окажется неимущимъ, то благодаря этому случайному обстоятельству, вся имущественная отвѣтственность должна падать на другого «соучастника», т. е. на желѣзную дорогу! Такой выводъ диктовался бы при-

мѣненіемъ ст. 650 въ ст. 683, а такъ какъ онъ рѣчительно непріемлемъ, то непріемлемо и все предложенное толкованіе.

Нѣкоторую ограниченную роль статьѣ 650 въ предѣлахъ статьи 683 желаетъ отвести присяжный повѣречный А. И. Штейнбергъ ¹). Именно,—въ случаяхъ 1) соучастія желѣзно-дорожныхъ агентовъ и постороннихъ жел. дорогъ лицъ, и 2) при осуществленіи права регресса желѣзной дороги къ ея агентамъ, въ силу п. 8 ст. 683.

Мы полагаемъ, что ст. 650 непримѣнима и въ этихъ случаяхъ. При соучастіи (по умыслу) желѣзно-дорожныхъ агентовъ съ посторонними дорогъ лицами мы имѣемъ все же отвѣтственность по ст. 683 (если вредъ причиненъ «при эксплоатаніи»). Но по ст. 683 отвѣчаетъ только владѣлецъ желѣзной дороги, а не третьи частныя лица! Поэтому, потерпѣвшій, желающій воспользоваться ст. 650 долженъ базировать свой искъ не на ст. 683, а на ст. 644 т. X ч. I.

Для сужденія о распредѣленіи отвѣтственности по праву регресса для насъ значеніе имѣетъ ст. 116 Общ. Уст. желѣзныхъ дорогъ. Она гласитъ слѣдующее.

„Дорога, уплатившая вознагражденіе, имѣетъ право обратнаго требованія (регресса) къ участвовавшимъ въ перевозкѣ дорогамъ, на слѣдующихъ основаніяхъ: 1) если ущербъ произошелъ по вмѣй одной только дороги, то отвѣтственность падаетъ исключительно на эту дорогу; 2) если ущербъ произошелъ по вмѣй нѣскольныхъ дорогъ, то каждая изъ нихъ отвѣтствуетъ за вредъ, съ собственною вмною причиненный; 3) когда установленіе подобной раздѣльной отвѣтственности окажется, по обстоятельствамъ дѣла, невозможнымъ, или не будетъ выяснено, по вмѣй какихъ именно дорогъ произошелъ ущербъ, то отвѣтственность распредѣляется между всѣми участвовавшими въ перевозкѣ дорогами, за исключеніемъ тѣхъ, которые докажутъ, что

ущербъ не былъ причиненъ на ихъ линіяхъ. Въ семъ случаѣ каждая дорога несетъ отвѣтственность пропорціонально той долѣ провозной платы, которая причиталась бы ей по тарифу въ случаѣ исправной перевозки груза...

При осуществленіи «права регресса» одной желѣзной дороги къ другой мы имѣемъ истца и отвѣтника—оба виновныхъ въ причиненія ущерба. Рѣчь идетъ здѣсь уже не о совокупной отвѣтственности передъ третьими линами (ст. 650 т. X ч. I), а о разложеніи вреда между сторонами. Одна сторона ищетъ съ другого соделинквента возмѣщенія всего или части уплаченнаго ею потерпѣвшему. П. 2 ст. 116 Общ. Уст. жел. дор. первымъ дѣломъ рекомендуетъ судьѣ выяснить размѣръ вреда, причиненный виной той или другой дороги: «каждая изъ нихъ отвѣтствуетъ за вредъ, ея собственною виной причиненный». Это—принципъ, выраженный въ ст. 650 т. X. ч. I: «каждый изъ виновныхъ отвѣтствуетъ и обязанъ вознаградить именно за тѣ убытки и вредъ, которые причинены при семъ его дѣйствіями».

«Когда установленіе подобной раздѣльной отвѣтственности окажется по обстоятельствамъ дѣла невозможнымъ»,—то отвѣтственность распредѣляется между ними... по не по началу, выраженному въ ст. 650 [«вознагражденіе взыскивается со всѣхъ поровну»], а «пропорціонально доли провозной платы». Отсюда мы можемъ заключить, что ст. 650 вообще въ области желѣзно-дорожной отвѣтственности существенной роли не играетъ, а область возмѣщенія и разложенія ущерба регулируется особыми началами, припороленными къ специфическимъ особенностямъ желѣзно-дорожнаго права.

Итакъ, при наличности «смѣшанной вины» желѣзной дороги и потерпѣвшаго, вредъ не долженъ быть распредѣляемъ по принципу ариеметическаго дѣленія убытковъ пополамъ.

Какой же масштабъ примѣнимъ здѣсь? Въ западно-европейской литературѣ мы встрѣчаемъ попытки выдвинуть мас-

штабомъ—хотя и акцессорнымъ—имущественное положеніе сторонъ ¹), соціальное ихъ положеніе ²).

Казалось бы, что принципъ экономической состоятельности, въ роли фактора, долженствующаго быть принятымъ во вниманіе русскимъ судомъ, установленъ нашимъ положительнымъ законодательствомъ [ст. 657, 661—666 т. X. ч. I]. Въ этихъ статьяхъ установленъ такой принципъ: изъ имущества отвѣтчика «опредѣляется по усмотрѣнію суда и соразмѣрно съ имуществомъ виновнаю, оставшемуся послѣ лишившагося жизни семейству достаточное и по возможности приличное, по состоянію сего семейства, содержаніе». Съ другой стороны, на эти статьи ссылается пунктъ 1 ст. 683 т. X ч. I.

Это побуждаетъ нѣкоторыхъ русскихъ юристовъ ¹) выставить такой принципъ: «при наличности вины потерпѣвшаго желѣзная дорога отвѣчаетъ при условіи вины ея агента, при чемъ отвѣтственность понижается по усмотрѣнію суда въ уваженіе сравнительной степени вины потерпѣвшаго и агента и сравнительной имущественной обезпеченности пострадавшаго и желѣзной дороги».

Этотъ взглядъ обязанъ поверхностному толкованію законодательныхъ источниковъ и незнакомству съ исторіей созданія ст. 683 т. X ч. I.

Бывшій Министръ Юстиціи, статсъ секретарь графъ Палѣпъ, представляя 28 января 1877 года въ Государственный Совѣтъ, выработанныя комиссіей сенатора Селифонтова правила указалъ, между прочимъ, и на такой мотивъ проектированныхъ узаконеній: «сумма вознагражденія должна быть поставлена самимъ закономъ въ зависимость отъ средствъ существованія потерпѣвшаго, но отнюдь не отъ средствъ причинившаго ущербъ жел.-дор. или пароходнаго предпринимателя.

Соотвѣтственно этому, Министръ Юстиціи предложилъ слѣдующее редакціонное измѣненіе ст. 683: «Желѣзно-дорожные и пароходные предприниматели [казна, частныя лица и общества] обязаны вознаграждать потерпѣвшихъ за лишеніе жизни или поврежденіе здоровья, причиняемыя при эксплуатаціи желѣзныхъ дорогъ и пароходныхъ сообщеній на основаніяхъ, изложенныхъ въ статьяхъ 657—662, 675 и 676,

съ тѣмъ, однако, что, при опредѣленіи количества вознагражденія, судъ обязанъ руководствоваться исключительно размѣромъ понесеннаго потерпѣвшимъ вреда или ущерба, а не степенью имущественной состоятельности виновного¹)...

Эта редакціонная поправка не была принята, но мысль Министра Юстиціи получила одобреніе со стороны другихъ заинтересованныхъ вѣдомствъ и Государственнаго Совѣта и была положена въ основу ст. 683 (по прод. 1879 г.).

И г. Деларовъ, причастный къ дѣлу созданія ст. 683 новой редакціи, высказалъ такія соображенія (ук. соч., стр. 120—121): «начало соразмѣренія вознагражденія со средствами причинившаго ущербъ, т. е. желѣзно-дорожнаго предпринимателя, въ примѣненіи къ вознагражденію за вредъ, причиненный лицамъ желѣзно-дорожною эксплуатаціею, является юридическимъ абсурдомъ, неимѣющимъ право на существованіе».

Мы вполнѣ согласны въ этомъ отношеніи съ г. Деларовымъ. Ссылки на экономическій принципъ обыкновенно оправдываютъ соображеніями справедливости. Но въ нашей монографіи: «Вліяніе вины потерпѣвшаго на размѣръ возмѣщаемыхъ ему убытковъ» т. I, стр. 419—423, мы доказали, что примѣненіе этого масштаба, ведетъ, именно, къ несправедливости²). Въ сферѣ же профессиональнаго риска этотъ масштабъ рѣшительно непріемлемъ. Если въ области общегражданской отвѣтственности принципъ имущественной состоятельности въ извѣстныхъ случаяхъ еще можетъ дать справедливыя рѣшенія, то въ области отвѣтственности e lege и эта возможность заранее исключена. И вотъ почему. Когда въ сферѣ свободныхъ общегражданскихъ отношеній два равноправныхъ лица сталкиваются, и одинъ изъ нихъ терпитъ ущербъ, судья изслѣдуетъ, кто изъ нихъ—правонарушитель,

и въ какомъ размѣрѣ опредѣлить его отвѣтственность. Въ результатѣ этого изслѣдованія можетъ получиться, что экономически болѣе сильной стороной можетъ быть, какъ та, такъ и другая сторона, и, въ зависимости отъ этого, болѣе богатый потерпѣвшій, быть можетъ, ничего не получить отъ бѣднаго отвѣтчика,—и обратно можетъ получиться, что бѣдный потерпѣвшій будетъ имѣть счастье тягаться съ богатымъ противникомъ.

Ничего подобнаго нѣтъ въ желѣзно-дорожной отвѣтственности. Здѣсь привлеченіе экономическаго принципа изначала и a priori ведетъ къ расширенію размѣра отвѣтственности (сверхъ строгости закона въ дѣлѣ установленія самой отвѣтственности) желѣзной дороги, такъ какъ желѣзная дорога фактически всегда будетъ болѣе богата, чѣмъ потерпѣвшій. Желѣзной дорогѣ, имѣющей милліонные обороты, нужно раздавить, развѣ, милліонера или милліардера, чтобы на «exceptio собственной вины» спастись отъ «replicatio» имущественной состоятельности ея; иначе,—ея отвѣтственность изначала уже будетъ установлена, какъ мертвая точка, отъ которой долженъ будетъ исходить судья во всѣхъ случаяхъ желѣзно-дорожныхъ несчастій. Это въ высшей степени несправедливо!

Вспомнимъ, къ тому же, что на основаніи 683 ст., самый фактъ причиненія смерти или увѣчья при эксплоатаніи не создаетъ еще права на вознагражденіе для потерпѣвшихъ. Это право возникаетъ лишь тогда, когда потерпѣвшіе понесли и имущественные потери, при чемъ самый размѣръ вознагражденія ставится исключительно въ зависимость отъ дѣйствительно понесеннаго ими имущественнаго ущерба. Вслѣдствіе этого, если потерпѣвшій вслѣдствіе разстройства здоровья не занимался какою либо производительной дѣятельностью, а жилъ на доходы съ своего имѣнія или капитала, то онъ не имѣетъ никакого права на вознагражденіе. Точно также и причиненіе смерти не даетъ права членамъ его семьи на

вознагражденіе, если она обезпечена собственнымъ имуществомъ и не жила на средства убитаго (К. Р. 1904/95).

Ст. 683, такимъ образомъ, на базѣ тѣхъ нормъ, на которыя она ссылается, даетъ не столько вознагражденіе убытковъ, сколько алиментовъ (Existenzminimum) недостаточно обезпеченнымъ лицамъ. Ст. 683 написана только для бѣдныхъ. Она не писана для «живущихъ на свои доходы». Если бы мы пожелали возвести экономическій масштабъ на степень правовой категоріи, то мы въ принципѣ отмѣнили бы институтъ смѣшанной вины: желѣзная дорога отвѣчала бы безусловно и всегда въ полномъ размѣрѣ!

Итакъ, и имущественный масштабъ, даже и въ роли акцессорнаго масштаба долженъ быть нами отвергнуть.

Въ господствующей литературѣ и, какъ мы видѣли въ отд. II § 2, въ Сенатской практикѣ, наибольшимъ авторитетомъ пользуется пріемъ взвѣщиванія интенсивности вины той и другой стороны. Это ученіе укладывается въ такой тезисъ: при наличности вины потерпѣвшаго желѣзная дорога отвѣчаетъ при условіи вины ея агента, при чемъ отвѣтственность понижается по усмотрѣнію суда въ уваженіе сравнительной степени вины потерпѣвшаго и агента.

Это ученіе опровергнуто нами въ отд. II—IV настоящаго изслѣдованія. Намъ осталось здѣсь разсмотрѣть лишь послѣдній, еще не разсмотрѣнный нами выше, пріемъ толкованія ст. 683 и «общаго смысла законовъ», коимъ думаютъ оправдать указанный тезисъ.

Ссылаясь, во-1-хъ, на то, что ст. 683 помѣщена въ кн. II, Разд. II, отд. II, подъотд. II: «о вознагражденіи за вредъ и убытки, причиненные преступленіемъ или проступкомъ», и во-2-хъ, на то, что въ п. 8 ст. 683 говорится о винѣ желѣзно-дорожныхъ агентовъ, къ коимъ жел. дорога имѣетъ право регресса, русскіе юристы стараются оправдать ихъ soit disant «легальную теорію» презумпціей вины жел. дороги, какъ основаніе отвѣтственности желѣзной дороги по

ст. 683. Вставши на эту почву, они обострили всю проблему о «смѣшанной винѣ» на вопросѣ: допустимо ли по русскому праву соизмѣреніе объема отвѣтственности со степенью вины отвѣтчика? ¹).

Давая утвердительный отвѣтъ на послѣдній вопросъ, съ точки зрѣнія «народнаго правосознания» [грѣхъ—пополамъ], «сравнительнаго законодательства» [Швѣн. Зак., Франц. юриспруденція] и «общаго смысла законовъ» [законы о профессиональномъ рискѣ 2 іюня 1903 г. и др.], они думали, что разрѣшали всю проблему о смѣшанной винѣ.

Мы считаемъ такую постановку вопроса покоящейся на цѣломъ рядѣ логическихъ ошибокъ и на рядѣ недоразумѣній чисто фактическаго содержанія. Мѣсто занимаемое ст. 683 въ т. X ч. I не можетъ предрѣшать вопроса о юридической природѣ отвѣтственности желѣзной дороги, ибо т. X ч. I не есть кодексъ, а есть сводъ едва-едва приведенныхъ въ внѣшнюю систему законоположеній. Заголовки и титулы надъ законами, какъ извѣстно, не принадлежатъ къ законодательному тексту ²).

Право регресса желѣзной дороги въ н. 8 обусловлено виной жел.-дор. агента, но это не значитъ, что сама жел.-дорога отвѣчаетъ изъ вины!

Наконецъ,—и это самое важное!—ученіе о смѣшанной винѣ не имѣетъ никакой связи съ вопросомъ о соизмѣреніи объема отвѣтственности со степенью вины отвѣтчика!

Во—1-хъ, между этими двумя вопросами нѣтъ моста:

распредѣленіе убытка между сторонами покоится на совсѣмъ иныхъ началахъ и не имѣетъ непосредственнаго отношенія къ вопросу о вліяніи вины делинквента на размѣръ возмѣщаемыхъ имъ убытковъ. Въ самомъ дѣлѣ, многія законодательства (напр. В. С. В. и § 1. В. Н. С.) не знаютъ принципа соизмѣренія отвѣтственности интенсивностью вины, а между тѣмъ знаютъ институтъ «смѣшанной вины».

Во-2-хъ, по русскому праву, степень вины остается безъ вліянія при опредѣленіи объема вознагражденія, какъ въ дѣяніяхъ преступныхъ (ст. 644), такъ и просто недозволенныхъ (ст. 684) ¹⁾.

Въ 3-хъ, ст. 683 опредѣляетъ особый порядокъ вознагражденія за вредъ и убытки, вслѣдствіе смерти или поврежденія въ здоровьѣ исключительно при эксплоатаніи желдор. и пароходныхъ предпріятій. Очевидно, что этотъ законъ—законъ спеціальный, на извѣстный родъ дѣлъ установленный, который, съ одной стороны, не допускаетъ распространитель-

наго толкованья (К. Р. 1889/79), а, съ другой стороны, не допускаетъ примѣненія къ нему принциповъ общегражданскаго права.

Наши юристы-практики усмотрѣли оправданіе института «смѣшанной вины» въ «народномъ правосознаніи», выражающемся въ практикѣ волостныхъ судовъ разрѣшать дѣло «по совѣсти», «что бы ни кому обидно не было» ¹). Но, вѣдь, наши общіе суды вовсе не организованы такъ, что бы судоотправленіе приправлялось къ требованіямъ конкретной справедливости ²)!

Къ тому же, въ области ст. 683, какъ jus cogens, принципы общегражданскаго права примѣнны лишь въ тѣхъ узкихъ рамкахъ, въ какихъ они допущены самимъ закономъ. Ст. 683 ничего не говоритъ о «смѣшанной винѣ», и о правилѣ «грѣхъ пополнамъ», а потому разложеніе убытка между сторонами должно послѣдовать на основаніи особыхъ началъ, извлеченныхъ изъ самой ст. 683.

Такимъ образомъ, къ тѣмъ соображеніямъ, которыя мы высказали въ отд. III и IV мы прибавляемъ здѣсь послѣднее и рѣшающее соображеніе противъ принципа вины, какъ масштаба разложенія убытковъ между сторонами въ области ст. 683. Статья 683 есть особая норма отвѣтственности (jus cogens), пріютившаяся въ уголкѣ Отдѣла: «о вознагражденіи за вредъ и убытки, причиненные преступленіемъ или преступкомъ». Къ ней нельзя подходить съ масштабомъ, вязнымъ изъ общегражданскихъ отношеній, ибо цѣлая пропасть отдѣляетъ ее, какъ отъ ст. 644, такъ и отъ ст. 684 т. X. ч. 1.

Каждый спеціальный законъ долженъ быть въ сомнительныхъ пунктахъ изъясненъ по мѣрѣ возможности изъ самого себя, а не путемъ привлеченія общихъ законодатель-

ныхъ нормъ. Каждому спеціальному закону присуща особая «ratio legis», а потому нельзя безъ крайней необходимости обращаться къ общегражданскимъ нормамъ, въ основаніи коихъ лежитъ совсѣмъ другая «ratio».

Оправданіе «смѣщанной вины» въ ст. 683 надо, правда, искать въ той идеѣ, которая лежитъ въ основѣ общаго ученія о возмѣщенія убытка, что убытокъ долженъ быть возмѣщенъ въ той мѣрѣ, въ какой онъ причиненъ, т. е. полностью или частью, смотря по обстоятельствамъ ¹).

Подъ причиненіемъ мы понимаемъ здѣсь не каузальность въ общегражданскомъ смыслѣ, какъ голое причиненіе, связь факта со слѣдствіемъ, а—дѣйствіе специфической опасности, присущей жел.-дор. промыслу ²). Жел. дорога должна возмѣстить вредъ, причиненный «при эксплоатаціи», т. е. причина коего лежитъ въ опасности жел.-дор. промысла.

Объемомъ этой «опасности промысла» опредѣляются и максимальныя и минимальныя границы отвѣтственности желѣзной дороги. Поскольку возникшій вредъ обязанъ собственной вмѣ потерпѣвшаго, постольку онъ не обязанъ «опасно-

сти промысла» и въ этой мѣрѣ желѣзная дорога должна быть свободна отъ отвѣтственности ¹). Посему вина жел. дороги и вина потерпѣвшаго оцѣниваются судомъ, не какъ таковыя, а въ ихъ свойствѣ момента, повышающаго опасность промысла. Здѣсь рѣчь идетъ, такимъ образомъ, не о «compensatio culpae», а о взвѣшиваніи вины потерпѣвшаго съ общей опасностью жел.-дор. эксплоатаціи.

Содѣйствіе случайныхъ причинъ падаетъ на отвѣтственность предпринимателя, даже при наличности собственной вины потерпѣвшаго, при томъ условіи, что этотъ моментъ случайности образуетъ существенное звено въ каузальной серіи, приведшей къ несчастью.

Итакъ, при конкуренціи вины со случаемъ, также какъ и при «смѣшанной винѣ», судъ долженъ распредѣлить отвѣтственность между сторонами по мѣрѣ каузального содѣйствія, исходящаго отъ той и другой стороны. Какими пріемами долженъ руководиться судъ въ этой работѣ?—на этотъ счетъ никакихъ абсолютныхъ правилъ установить мы не можемъ. Въ этой работѣ судьѣ должна быть предоставлена полная свобода усмотрѣнія. Мы возложили бы на судью трудъ разрѣшенія квадратуры круга, если бы потребовали отъ него мотивировки и обоснованія—почему онъ остановился въ данномъ случаѣ на однихъ квотахъ, а не на другихъ! Aquitas не можетъ быть уложена въ арифметическія формулы. Недо-

вѣріе же къ дѣятельности судьи должно быть устранено другими мѣрами, но отнюдь не требованіемъ отчета въ той области, которая по своей природѣ входитъ въ область сувереннаго судейскаго усмотрѣнія! ¹).

Болѣе важно установить правила, по коимъ мы должны распредѣлить «onus probandi» между сторонами.

Долженъ ли пострадавшій въ случаѣ конкуренціи собственной его вины со случаемъ доказывать этотъ случай, какъ особый факторъ несчастья?

Отвѣтъ долженъ быть отрицательнымъ. Вѣдь, принципиально и изначала жел.-дор. предприниматель отвѣчаетъ за случай. Если ему не удастся доказать, что несчастье должно быть принисано исключительно собственной винѣ потерпѣвшаго, то судъ долженъ «ipso jure» допустить такую конкуренцію вины со случаемъ.

И къ тому же самому выводу мы должны прийти, если мы примѣнимъ съ полной логической послѣдовательностью принципъ, лежащій въ основѣ деликтной теоріи. Въ самомъ дѣлѣ, если даже стать на ту точку зрѣнія, что ст. 683 основана на презумпціи вины желѣзной дороги, то отсюда не слѣдуетъ, что доказанная вина потерпѣвшаго должна снимать цѣликомъ отвѣтственность жел. дороги.

Положеніе: презумпція говоритъ за всю вину желѣзной дороги въ несчастье, а не за совину—не можетъ быть логически оправдано, ибо меньшее всегда заключается въ большемъ. По сему мы считаемъ нелогичнымъ требовать (какъ то дѣлаетъ деликтная теорія, защищаемая Сенатомъ) при доказанной винѣ потерпѣвшаго доказанную вину жел. дороги. Желѣзно-дорожный законъ предполагаетъ, что всякое несчастье обязано [предполагаемой] винѣ желѣзной дороги, и освобождаетъ ее въ случаяхъ, точно указанныхъ въ законѣ. Это освобожденіе можетъ послѣдовать лишь тогда и лишь въ той

мѣръ, поскольку соотвѣтствующія доказательства представлены желѣзной дорогой. И, наоборотъ, поскольку это не имѣетъ мѣсто, остается въ сидѣ законное предположеніе вины. Посему и сохраняется въ соотвѣтствующей части отвѣтственность желѣзной дороги и даже безъ того, что бы необходимо было поднимать и разрѣшать въ положительномъ смыслѣ вопросъ о винѣ жел.-дор. органовъ.

Возьмемъ примѣръ. Пассажиръ облакачивается всей тяжестью о дверь купа въ обоснованной надеждѣ, что дверь заперта снаружи; дверь отворяется, онъ теряетъ равновѣсіе и вылетаетъ изъ вагона. Желѣзная дорога на искъ потерпѣвшаго защищается указаніемъ на то, что потерпѣвшій самъ виноватъ, напр. его напоръ на дверь всей тяжестью тѣла ничѣмъ не вызывался, а только при этомъ условіи дверь могла открыться. Если логично провести точку зрѣнія Сената, искъ потерпѣвшаго долженъ быть отброшенъ цѣликомъ, развѣ только онъ не докажетъ положительными данными виновное упущеніе соотвѣтствующаго желѣзно-дорожнаго агента! Но развѣ можно серьезно утверждать, что въ данномъ случаѣ желѣзная дорога доказала, что несчастье обязано въ полной мѣрѣ винѣ потерпѣвшаго, т. е. такъ, что исключена всякая предполагаемая совина жел.-дор. агентовъ ¹)?

Такимъ образомъ, мы считаемъ доказаннымъ, что 1) вина потерпѣвшаго не снимаетъ a priori всей отвѣтственности съ желѣзной дороги, 2) съ виной потерпѣвшаго конкурируетъ или предполагаемая вина желѣзной дороги или случай, за который отвѣчаетъ желѣзная дорога. Если же поврежденіе обязано исключительно винѣ потерпѣвшаго, нѣтъ отвѣтственнаго несчастья (Haftpflichtunfall), а потому не можетъ быть и рѣчи о цѣлостной или частичной отвѣтственности по ст. 683.

Проектъ Гражданскаго Уложенія.

I Кн. V. [ст. 474, 1078, 1087]. Редакція 1899 года

Вопросъ объ отвѣтственности владѣльцевъ транспортныхъ предпріятій за вредъ, причиненный при отправленіи промысла, регулированъ въ Проектъ [кн. V] дважды: въ Раздѣлѣ II «Обязательства по договорамъ вообще», Глава XI: «Перевозка» (ст. 474) и въ Раздѣлѣ III «Обязательства, возникающія не изъ договоровъ». Глава IV: «Вознагражденіе за вредъ, причиненный недозволенными дѣяніями» (ст. 1078, 1087).

Соотвѣтствующія статьи гласятъ слѣдующее:

Ст. 474.

Ст. 1078.

„Перевозчикъ обязанъ вознаграждать за вредъ, происшедшій отъ причиненія пассажиру, вслѣдствіе перевозки, смерти или тѣлеснаго поврежденія, если не докажетъ, что смерть или тѣлесное поврежденіе произошли отъ непреодолимой силы или вслѣдствіе непредотвратимыхъ дѣяній лицъ, не принадлежащихъ къ составу служащихъ или рабочихъ перевозчика, либо по винѣ самого пассажира.— Своеобразіе и размѣръ этого вознагражденія, а также сроки давности на предъявленіе требованія о вознагражденіи опредѣляются по правиламъ о

„Размѣръ вознагражденія за вредъ опредѣляется по усмотрѣнію суда сообразно степени вины причинившаго вредъ и другимъ обстоятельствамъ. Если потерпѣвшій самъ отчасти виновенъ, по своей неосторожности, въ причиненіи ему вреда, то судъ можетъ уменьшить размѣръ вознагражденія“.

Ст. 1087

„Если кому либо будетъ причинена смерть или тѣлесное поврежденіе на желѣзной дорогѣ вслѣд-

вознагражденіи за вредъ, причиненный недозволенными дѣяніями".

Ст. 468.

„Перевозчикъ обязанъ прилагать крайнюю заботливость о безопасной перевозкѣ пассажиромъ"...

ствіе опасностей, сопряженныхъ съ жел.-дорожнымъ движеніемъ, то собственникъ желѣзной дороги обязанъ вознаградить за вредъ, если не докажетъ, что смерть или тѣлесное поврежденіе произошли отъ непреодолимой силы, либо велѣдствіе непредотвратимаго дѣянія лицъ не принадлежащихъ къ составу служащихъ или рабочихъ желѣзной дороги, либо по винѣ самого погибшаго или пострадавшаго"...

Рассмотримъ послѣдовательно: юридическую природу устанавливаемой въ этихъ статьяхъ отвѣтственности [§ 1] и вопросъ о смѣшанной винѣ [§ 2].

Прежде всего, бросается въ глаза разница въ редакціи ст. 474 и ст. 1087. Ст. 474 говоритъ о вредѣ, происшедшемъ «пассажиру», «велѣдствіе перевозки», а ст. 1087 говоритъ: «если кому-либо будетъ причинена смерть или тѣлесное поврежденіе на желѣзной дорогѣ велѣдствіе опасностей, сопряженныхъ съ желѣзно-дорожнымъ движеніемъ»...

Это различіе въ редакціи обуславливается различіемъ въ исходной точкѣ, которая послужила основаніемъ къ возложенію отвѣтственности на собственниковъ тѣхъ и другихъ транспортныхъ предпріятій.

«Такая отвѣтственность, т. е. рискъ за случайное причиненіе смерти или тѣлеснаго поврежденія пассажиру, должна быть возложена на перевозчика, именно, потому, что онъ состоитъ съ пассажиромъ въ договорныхъ отношеніяхъ» ¹).

Наоборотъ: «основанія устанавливаемой въ ст. 1087 и 1088 исключительной отвѣтственности должны вытекать не изъ отношеній, въ которыхъ можетъ находиться данное предпріятіе къ тѣмъ или другимъ потерпѣвшимъ, но изъ особаго свойства упомянутыхъ въ этой статьѣ предпріятій. Особое свойство этихъ предпріятій заключается въ чрезвычайной опасности ихъ для жизни и здоровья лицъ, которымъ приходится по необходимости или случайно имѣть дѣло съ подобными предпріятіями»¹⁾.

Итакъ, перевозчикъ отвѣчаетъ лишь передъ пассажирами и за вредъ, происшедшій «вслѣдствіе перевозки».

Владѣлецъ желѣзно-дорожнаго предпріятія отвѣчаетъ передъ всякимъ («кому либо») за вредъ, происшедшій вслѣдствіе опасностей сопряженныхъ съ жел.-дор. движеніемъ.

Та и другая статья возлагаютъ на пострадавшаго обязанность доказать, что смерть или поврежденіе произошли «вслѣдствіе перевозки», т. е. доказать, что фактическая причина происшедшаго несчастія заключалась въ самой перевозкѣ (передвиженіи пассажира) или въ перевозочныхъ средствахъ (экипажѣ, лошадяхъ и т. п.)²⁾. Если же пострадавшій ищетъ по ст. 1087, онъ долженъ доказать наличность причинной связи между понесеннымъ имъ вредомъ и даннымъ предпріятіемъ³⁾.

Въ силу какихъ же юридическихъ началъ отвѣчаетъ перевозчикъ и желѣзно-дорожный предприниматель? И ст. 474 и ст. 1087 устанавливаютъ отвѣтственность владѣльцевъ транспортныхъ предпріятій за случайный вредъ⁴⁾.

Воззрѣнія редакторовъ Проекта на юридическую природу

этой усиленной отвѣтственности мы узнаемъ изъ слѣдующихъ разсужденій.

«Ст. 474 устанавливаетъ предположеніе вины (неосторожности) перевозчика, въ виду чего не пострадавшій обязанъ доказать вину, а именно неосторожность перевозчика, но перевозчикъ обязанъ оправдать себя. Это положеніе само послѣдне не составляетъ какого либо новаго начала и не служитъ къ усиленію отвѣтственности перевозчика. Если доказано, что вредъ причиненъ дѣйствіемъ или упущеніемъ даннаго лица, то само собою возникаетъ и предположеніе о неосторожности (отсутствіи предусмотрительности) этого лица. Законъ устанавливаетъ въ видѣ общаго правила, что совершившій недозволенное дѣяніе или не исполнившій обязательства предполагается виновнымъ, пока не докажетъ противнаго... Такія законныя предположенія (praesumptiones juris) не имѣютъ безусловнаго значенія, такъ какъ самъ законъ допускаетъ возможность ихъ опроверженія. Особенность же законнаго предположенія устанавливаетъ въ ст. 474 проекта, заключается въ томъ, что статья эта ограничиваетъ перевозчика въ способахъ опроверженія его предполагаемой вины, а именно перевозчикъ, вопреки общему правилу (ст. 647 и 687 т. X ч. I, ст. 112 проекта, ст. 50, 62 Швейц. Союзн. Зак.), при наличности причинной связи между перевозкою и происшедшимъ вредомъ, не въ правѣ доказывать случайность причиненнаго вреда, т. е. невозможность предвидѣнія и предотвращенія вреда, не смотря на соблюденіе имъ требуемой заботливости. Выводъ о томъ, что перевозчикъ не въ правѣ оправдываться простою случайностью (casus) событія, причинившаго пассажиру смерть или поврежденіе, вытекаетъ изъ первой части ст. 474, въ точности перечисляющей тѣ обстоятельства, которыя могутъ быть доказываемы перевозчикомъ въ свое оправданіе. Эта обстоятельства суть: 1) непреодолимая сила, 2) непредотвратимыя дѣянія лицъ, не принадлежащихъ къ составу служащихъ или рабочихъ перевозчика, и 3) вина самого пас-

сажира, т. е. такія три обстоятельства или событія, которыя, являясь двѣстительными причинами, происшедшаго вреда, устраняютъ причинную связь между перевозкою и происшедшимъ для пассажира вредомъ, такъ что при наличности этихъ причинъ нельзя утверждать, что вредъ произошелъ «вслѣдствіе перевозки» ¹).

«Ст. 1087 и 1088 не только освобождаютъ потерпѣвшаго отъ представленія доказательствъ въ подтвержденіе вины собственника предпріятія, но вмѣстѣ съ тѣмъ лишаютъ послѣдняго вообще права доказывать отсутствіе вины (неосторожности) или случайность происшедшаго вреда, т. е. устанавливаютъ, не подлежащее опроверженію, предположеніе о его винѣ (неосторожности)» ²).

«Каждое изъ приведенныхъ въ ст. 474 трехъ основаній къ освобожденію перевозчика отъ отвѣтственности имѣетъ не безусловное значеніе, такъ какъ, не смотря на доказанность непреодолимой силы, непредотвратимаго дѣянія постороннихъ лицъ или собственной вины пострадавшаго пассажира, перевозчикъ можетъ тѣмъ не менѣе быть привлеченъ къ отвѣтственности, если смерть или поврежденіе пассажира могутъ быть приписаны отчасти и винъ перевозчика» ³).

То же самое соображеніе высказано редакторами проекта и къ ст. 1087. «Не всякое дѣяніе посторонняго лица и не всякое дѣйствіе силъ природы устраняетъ причинную связь, такъ какъ собственники опасныхъ предпріятій несомнѣнно обязаны принимать мѣры предосторожности какъ противъ третьихъ лицъ (напр., недопускать посторонняго къ загражденію пути и т. п.), такъ и противъ дѣйствія природы (напр., предупреждать подмывку полотна желѣзной дороги вслѣдствіе наводненій или проливныхъ дождей)» ⁴).

Но эти соображенія рождаютъ новый вопросъ: «обязанъ ли перевозчикъ, удостовѣрившій одну изъ оправдывающихъ его причинъ происшедшаго вреда, доказывать еще отсутствіе своей вины, или другими словами, устраняютъ ли поименованныя въ ст. 474 событія установленное въ той же статьѣ предположеніе вины перевозчика?» ¹).

Этотъ вопросъ поднимаютъ сами редакторы проекта, но они его не рѣшаютъ въ ясныхъ и не допускающихъ сомнѣній выраженіяхъ. «Вопросъ этотъ, казалось бы, слѣдуетъ разрѣшить въ томъ смыслѣ, что перевозчикъ, доказавшій одну изъ указанныхъ въ ст. 474 (ч. I) причинъ вреда, только тогда освобождается отъ отвѣтственности, если онъ вмѣстѣ съ тѣмъ удостовѣрилъ, что эти причины вреда не могли быть имъ предусмотрены и, слѣдовательно, возникли безъ всякой съ его стороны вины, т. е. случайно... Весьма часто однако событіе причинившее вредъ, само по себѣ представляется столь рѣдкимъ и чрезвычайнымъ, что было бы излишнимъ требовать отъ перевозчика еще доказательствъ невозможности предвидѣнія событія (напр., землетрясеніе, нападеніе вооруженной шайки). Въ подобныхъ случаяхъ, когда устраняется предположеніе вины перевозчика, отъ пострадавшаго пассажира зависитъ доказывать наличность какой либо вины со стороны перевозчика» ²).

Въ объясненіяхъ къ ст. 1087 (т. V) мы не находимъ даже и этихъ туманныхъ разъясненій по интересующему насъ вопросу. Но отъ подчеркиванія той мысли, что «ст. 1087 освобождаетъ собственниковъ желѣзныхъ дорогъ и пароходовъ отъ отвѣтственности лишь тогда, когда они докажутъ, что смерть или тѣлесное поврежденіе произошли отъ непреодолимой силы природы, либо вслѣдствіе непредотвратимаго дѣянія лицъ, не принадлежащихъ къ составу служащихъ или

рабочихъ предпріятія» ¹), — можно полагать, что и желѣзная дорога для сложенія съ себя отвѣтственности должна доказать не только факты, указанные въ п. I ст. 1087, но и свою невиновность въ ихъ допущеніи.

Изъ всѣхъ приведенныхъ выше выдержекъ мы можемъ сдѣлать для ст. 474 и ст. 1087 проекта ред. 1899 г. слѣдующіе выводы.

Пострадавшій обязанъ доказать лишь фактъ причиненія ему вреда при отправленіи промысла (перевозки, желѣзно-дорожнаго предпріятія).

Владѣленъ предпріятія предполагается виновнымъ въ созданіемся несчастіи.

Однако, «одно перенесеніе тяжести доказательства на предпринимателя, т. е. установленіе въ законѣ предположенія его виновности съ предоставленіемъ ему права доказывать свою невиновность (т. е. отсутствіе неосторожности), также не ограждало бы интересовъ пострадавшихъ» ²). Это — не praesumptio juris, а — praesumptio juris et de jure, т. е. предположеніе о его винѣ не подлежитъ опроверженію ³).

Владѣленъ предпріятія, для сложенія съ себя отвѣтственности, можетъ ссылаться только на слѣдующія обстоятельства: 1) на непреодолимую силу, 2) непредотвратимыя дѣянія третьихъ лицъ и 4) собственную вину пострадавшаго. — На случайность (внутренній случай) несчастья ссылаться онъ не въ правѣ, ибо въ отвѣтственности за случай и лежитъ усиленная отвѣтственность предпринимателя.

Удовлетворяетъ ли насъ такая постановка и такое разрѣшеніе вопроса? Не колеблясь, отвѣтимъ — нѣмъ!

Во-первыхъ, какъ мы видѣли, отвѣтственность по ст. 474 и по ст. 1087 регулирована на однихъ и тѣхъ же началахъ. Это заставляетъ насъ усомниться въ необходимости дважды въ одномъ Уложеніи регулировать отвѣтственность владѣльца транспортнаго предпріятія.

Редакторы проекта настаиваютъ на особой опасности, присущей желѣзно-дорожному промыслу, и ограничиваютъ понятіе эксплуатаціи совокупностью тѣхъ отправленій въ желѣзно-дорожномъ промыслѣ, которыя придаютъ этому промыслу характеръ особой опасности, сравнительно съ другими предпріятіями. Поэтому, подъ лѣйствіе ст. 1087 должны поддавать лишь такія поврежденія, полученные при эксплуатаціи желѣзной дороги, которыя не могутъ быть вызваны однородными опасностями другихъ промысловъ ¹⁾.

Такой поворотъ къ старому законодательству, [Прусс. зак. 3 нояб. 1838 г., русс. зак. 12 мая 1852 г.], думается намъ, не оправдывается историческимъ ходомъ развитія желѣзно-дорожнаго права, какъ на Западѣ, такъ и въ Россіи. Включеніе мотива «опасности» въ самый текстъ статьи должно быть рѣшительно осуждено нами. Да и по существу, какъ редакція статьи 1087, такъ и категорическія выраженія Объяснительной записки могутъ ввести судебную практику въ заблужденіе: они говорятъ о «желѣзно-дорожномъ движеніи», «подъ желѣзной дорогой понимается всякій рельсовый путь»; создается впечатлѣніе, что отвѣтственность желѣзно-дорожныхъ предпріятій ограничивается только тѣми несчастными случаями, которые имѣли мѣсто при движеніи и отправленіи повѣдомъ дороги. Однако, ст. 1087 должна имѣть примѣненіе и къ тѣмъ несчастныхъ случаямъ, которые приклю-

чаются и на строящихся дорогах¹⁾. Потерпѣвшими считаются всякія лица «независимо отъ того, находились ли они въ какомъ либо договорномъ отношеніи къ предпріятію (напр. рабочіе, пассажиры), или нѣтъ (постороннія лица)»²⁾. Съ другой стороны, по мысли редакторовъ проекта, несчастье должно быть обязано силамъ эксплоатаціи: недостаточно, чтобы несчастный случай имѣлъ мѣсто на рельсахъ.

Всѣ эти соображенія заставляютъ насъ осудить замѣну словъ «причиненныхъ при эксплоатаціи» (ст. 683) словами: «если... причинена... на желѣзной дорогѣ, вслѣдствіе опасностей, сопряженныхъ съ желѣзно дорожнымъ движеніемъ» (ст. 1087). Подобная редакція законопроекта не послужитъ къ уясненію спорнаго вопроса о существѣ юридической природы желѣзно-дорожной отвѣтственности по ст. 1087 Гражданскаго Уложенія. Она повлечетъ за собою, къ тому же, не усиленіе, а, именно, ограниченіе и ослабленіе отвѣтственности предпринимателей, что, конечно, не лежало въ цѣлахъ законодателя³⁾. Но и помимо неудачности редакціи ст. 1087, сама постановка вопроса о базѣ желѣзно-дорожной отвѣтственности въ Объяснительной Запискѣ поднимаетъ рядъ возраженій. Въ самомъ дѣлѣ, отвѣтственность желѣзно-дорожнаго владѣльца основана на презумпціи вины. Правда, эта презумпція вины не подлежитъ опроверженію, но все же виновный принципъ отвѣтственности пробивается тамъ и самъ⁴⁾.

напр., въ обязанности отвѣтчика доказать не только наличность обстоятельствъ, указанныхъ въ ст. 474 и п. 1 ст. 1087, но, кромѣ того, и свою невиновность.

Дѣйствующую же ст. 683 т. X ч. I редакторы прямо истолковываютъ [т. V, стр. 588—589] въ смыслѣ отвѣтственности, основанной на матеріально-правовой презумпціи виновности, которую желѣзная дорога можетъ опровергать для сложенія съ себя отвѣтственности.