7 11086

Н

Научная б-ка им. Горького при ЛГУ

Проверка 2007

Типографія Я. Раудсепъ, Юрьевъ.

66596 04

Предисловіе.

Полное отсутствіе руководствъ при прохожденіи въ университетахъ курса гражданскаго судопроизводства, въ особенности въ связи съ тѣми измѣненіями, которыя внесены современнымъ законодательствомъ въ эту область, и побудила меня къ составленію и напечатанію этой книги. Такая же потребность въ пособіи по гражданскому процессу ощущается и въ судебной практикѣ, особенно принимая во вниманіе тотъ широкій просторъ правотворческой дѣятельности, который отводится судьѣ современнымъ правомъ. Наука права въ этомъ отношеніи должна прийти на помощь судебной практикѣ, содѣйствуя отчетливому усвоенію тѣхъ руководящихъ началъ, которыя лежатъ въ основѣ гражданскаго процесса и знакомство съ которыми только и можетъ обезпечивать интересы гражданскаго правосудія, давая возможность судебной практикѣ стоять на высотѣ современныхъ культурныхъ и соціальныхъ задачъ. Судебные уставы 20 ноября 1864 г., этотъ, дѣйствительно, великій историческій памятникъ, которымъ по справедливости могла гордиться Россія, по вѣрному выраженію Проф. Малышева, признали столько драгоцѣнныхъ и возвышенныхъ началъ, гарантирующихъ правосудіе, что охраненіе и постепенное развитіе ихъ во всякомъ случаѣ есть дѣло благородное, достойное науки. Въ настоящей книгѣ даются свѣдѣнія объ устройствѣ гражданскихъ судовъ и объ основныхъ началахъ и о движеніи гражданскаго процесса, съ приведеніемъ нѣко-

РО

торыхъ особенностей судопроизводства, устанавливаемыхъ дѣйствующими нынѣ въ Литвѣ, Латвіи, Польшѣ и Эстоніи процессуальными законодательствами, на сколько это оказалось доступнымъ для автора, въ виду нѣкоторыхъ затрудненій въ ознакомленіи съ законодательнымъ матеріаломъ этихъ государствъ.

Особенности торговаго и, въ частности, конкурснаго процесса составятъ предметъ особаго выпуска книги.

Для болѣе удобнаго пользованія настоящей книгой въ концѣ ея приложенъ алфавитный предметный указатель.

Игорь Тютрюмовъ.

г. Юрьевъ, Апрѣль 1925 г.

I. Введеніе.

1. Понятіе о гражданскомъ судопроизводствѣ.

§ 1.

1. Общія положенія¹⁾.

Область гражданскаго права обнимаетъ собою юридическія отношенія, возникающія между отдѣльными лицами, физическими или юридическими, и составляющія въ своей совокупности такъ называемый гражданскій оборотъ. Въ большинствѣ случаевъ вытекающія изъ юридическихъ отношеній обязанности исполняются добровольно. Но, конечно, не всегда эти обязанности исполняются своевременно, а нерѣдко по поводу исполненія ихъ возникаютъ между гражданами споры и недоразумѣнія. Во многихъ случаяхъ нарушеніе права²⁾ можетъ быть устранено посредствомъ самопомощи, т. е. внѣсудебной самообороны и расправы³⁾. Хотя число случаевъ самопомощи, по мѣрѣ развитія цивилизаціи и укрѣпленія государственной власти, все болѣе и болѣе

2

уменьшается, однако нѣкоторыя изъ нихъ сохраняются и до сего времени, каковы именно: 1) случай необходимой обороны, какъ одинъ изъ видовъ самопомощи, допускаемой отъ противозаконнаго посягательства на личность или имущество¹⁾; 2) случай крайней необходимости, когда нѣтъ другихъ средствъ для предотвращенія вреда, несоразмѣрно превышающаго вредъ, причиненный собственнику означеннымъ воздѣйствіемъ²⁾; 3) особая форма самозащиты въ видѣ самопомощи, выражающейся подъ видомъ права удержанія находящейся въ рукахъ удерживающаго чужой вещи до тѣхъ поръ, пока не будетъ удовлетворено принадлежащее данному лицу требованіе (это — извѣстное римскому праву jus retentionis), которому уже наступилъ срокъ и которое не ограничено какими либо условіями (см. ст. 2282 ч. III). Такое право удержанія принадлежитъ, напримѣръ, коммисіонеру относительно его требованій, вытекающихъ изъ коммисіоннаго договора въ отношеніи товара, находящагося у него на коммисіи. Такое право удержанія, напр., по Германскому Гражданскому Уложенію³⁾ признается тогда, когда именно грозитъ фактическая невозможность осуществленія принадлежащаго лицу гражданскаго права, для понужденія къ исполненію обязательства⁴⁾, и, наконецъ, 4) такъ называемое право задержанія

3

въ закладъ, присвоенное собственнику недвижимости или заступающему его мѣсто, арендатору и т. п. и состоящее въ правѣ, если въ ту недвижимость войдетъ чужой скотъ или противозаконно вторгнутся люди, захватывать или задерживать скотъ, и даже людей, сверхъ того отъ людей отбирать вещи для обезпеченія полученія вознагражденія за вредъ и для облегченія потерпѣвшему удостовѣренія самаго факта причиненія вреда и розысканія отвѣтственнаго лица ¹).

Но, конечно, въ ряду способовъ охраненія гражданскихъ правъ, самопомощь имѣетъ лишь второстепенное и субсидіарное значеніе, когда остальные установленные закономъ способы охраны гражданскихъ правъ представляются въ данный моментъ недостаточными ²).

Въ основѣ института самопомощи, осуществляемой въ видѣ, напр., удержанія или задержанія въ закладъ, несомнѣнно, лежитъ жизненная потребность въ тѣхъ случаяхъ, когда нѣтъ возможности организовать судебную защиту безъ серьезнаго риска для лица лишиться осуществленія своего права или предупредить его нарушеніе. Этимъ объясняется, что и современныя законодательства ³) вводятъ этотъ институтъ, создавая напр. право задержанія чужого имущества и даже лица, въ цѣляхъ установленія его самоличности, съ условіемъ лишь немедленнаго увѣдомленія о томъ власти. Конечно, подобное широкое признаніе такого рода самопомощи, исключающей отвѣтственность за причиненные при

ства, требуетъ болѣе широкаго признанія, чѣмъ то, которымъ онъ пользуется въ современномъ правѣ. Такъ, напр., германское уложеніе ограничиваетъ право удержанія только тѣми случаями, когда встрѣчное и основное требованіе вытекаютъ изъ одного правооснованія. — См. Нольде — Журн. Мин. Юст. — Іюнь 1903 г.

4

этомъ убытки, допустимо лишь при болѣе или менѣе высокомъ культурномъ уровнѣ населенія и, наоборотъ, крайне опасно при недостаточно развитомъ чувствѣ права¹). Во всякомъ случаѣ этотъ способъ охраненія правъ постепенно ограничивается, потому что только въ извѣстныхъ предѣлахъ онъ можетъ быть примиренъ съ требованіями общественнаго порядка и спокойствія²). Этимъ объясняется, что чрезъ всю исторію защиты правъ проходитъ красною нитью ограниченіе самозащиты и въ концѣ концовъ, къ прямому запрещенію самопомощи, объявляемой актомъ неправомѣрнымъ, самоуправствомъ³). Тѣмъ болѣе что внѣсудебная расправа и не всегда ведетъ къ окончанію спора, а весьма часто возбуждаетъ еще новые споры, въ особенности, если управомоченное лицо при этомъ переступило за предѣлы законной самообороны.

Другимъ способомъ къ охраненію гражданскихъ правъ можетъ явиться обращеніе спорящихъ къ содѣйствію третейскаго суда. Однако, этотъ способъ не всегда является возможнымъ какъ потому, что для этого по закону требуется взаимное согласіе спорящихъ и выраженная ими готовность подчиниться рѣшенію третейскаго судьи, такъ и вслѣдствіе того, что иногда между спорящими въ сущности никакого спора не возбуждается, а лишь одна изъ сторонъ уклоняется отъ исполненія лежащей на ней обязанности⁴).

5

Третій путь для устраненія нарушеній и для защиты и охраненія гражданскихъ правъ — это обращеніе къ помощи государственной власти, отправляющей гражданское правосудие въ лицѣ спеціально образованныхъ органовъ государственной власти, именно въ лицѣ гражданскихъ судовъ, дѣйствующихъ по особо установленнымъ для сего процессуальнымъ правиламъ, причемъ система судебныхъ дѣйствій, имѣющихъ цѣлью охраненіе гражданскихъ правъ по поводу нарушеній или спора, и составляетъ гражданское судопроизводство.

Такимъ образомъ, гражданское судопроизводство имѣетъ цѣлью охраненіе гражданскихъ правъ, т. е. правъ, составляющихъ частную семейную и хозяйственную сферу каждаго лица и отличающихся отъ правъ публичныхъ, принадлежащихъ государству и его органамъ и вытекающихъ изъ понятія о государствѣ, какъ политическомъ союзѣ¹⁾. Соотвѣтственно съ этимъ и практика²⁾ и литература³⁾ опредѣляютъ гражданское право, какъ право, принадлежащее данному лицу, какъ члену семьи и хозяину имущества, обладающему тѣми или другими имущественными правами, безразлично, будутъ ли субъектами права гражданскаго физическія или юридическія лица, въ томъ числѣ и само государство, въ качествѣ казны, какъ представителя имущественныхъ правъ государства.

Существовавшій издавна споръ о томъ, куда надлежитъ отнести формы гражданскаго процесса: къ области ли частнаго или публичнаго права, долженъ быть разрѣшенъ въ пользу послѣдняго мнѣнія, съ отнесеніемъ гражданскаго судопроизводства къ системѣ права публичнаго, какъ направленнаго къ установленію и огражденію государствомъ, въ качествѣ представителя государственной власти, принадлежащихъ лицу гражданскихъ правъ по поводу нарушенія

6

ихъ или спора¹). Однако публично-правовой характеръ гражданскаго процесса не умаляетъ значенія нѣкоторыхъ основныхъ началъ гражданскаго процесса, покоющихся на характерѣ защищаемыхъ при посредствѣ суда гражданскихъ правъ, какъ составляющихъ частную сферу лица. Весьма понятно поэтому, что процессуальныя нормы не могутъ несчитаться съ особенностями этихъ правъ, какъ находящихся въ полномъ распоряженіи ихъ субъекта²). Поэтому самая необходимость защиты права при посредствѣ суда вызывается только путемъ возбужденія спора о правѣ въ гражданскомъ судѣ, при наличности котораго искъ является средствомъ осуществленія нарушеннаго гражданскаго права, причемъ предъявленіе или непредъявленіе иска и срокъ сего предъявленія, въ предѣлахъ установленныхъ закономъ, предоставляется доброй волѣ истца.

Разъясняя истинный смыслъ 1 статьи устава гражд. суд.³), Сенатъ въ началѣ склонялся къ истолкованію понятія „споръ“ въ смыслѣ возбужденія судебнаго дѣла или предъявленія иска исключительно по поводу нарушенія права, но затѣмъ Сенатъ измѣнилъ свой взглядъ⁴), разъяснивъ, что искъ составляетъ не средство для защиты спорнаго права, а средство для защиты права вообще, и что господствовавшее ранѣе въ доктринѣ воззрѣніе о необходимости для наличности спора нарушенія права, не соотвѣтствуетъ дѣйствующимъ законамъ, по смыслу которыхъ правонарушеніе не есть основаніе къ иску, а служитъ лишь однимъ изъ наиболѣе обыкновенныхъ поводовъ къ предъявленію тако-

7

вого¹⁾, почему отсутствіе предшествующаго иску правонарушенія не является препятствіемъ къ предъявленію иска. Иначе оказалась бы масса гражданскихъ дѣлъ, не подлежащихъ вовсе судебному разсмотрѣнію въ исковомъ порядкѣ²⁾.

Въ связи съ приведеннымъ разъясненіемъ Сената находится вопросъ о допущеніи такъ наз. исковъ о признаніи существованія или несуществованія юридическаго отношенія³⁾, предъявляемыхъ для установленія только наличности у лица права, въ виду возможности въ будущемъ его нарушенія⁴⁾. Такого рода иски извѣстны и западно-европейскому праву, допускающему подобные иски при наличности юридическаго интереса къ судебному подтвержденію наличности или отсутствія правоотношенія⁵⁾, и такимъ образомъ, какъ бы въ отступленіе отъ общаго принципа, въ интересахъ будущихъ отвѣтчиковъ, разрѣшается имъ вызовъ истца для предъявленія иска.

Вопросъ этотъ въ особенности для Прибалтійскаго права⁶⁾ имѣетъ весьма существенное значеніе, почему при

8

введеніи судебной реформы въ 1889 году, статья 1-я устава гражд. суд. для Прибалтійскихъ губерній и была дополнена (ст. 1801) правиломъ, что къ спорамъ о правѣ гражданскомъ относятся и иски о признаніи существованія (Bestand) или несуществованія юридическаго отношенія, коль скоро истецъ въ данное время имѣетъ законный интересъ въ подтвержденіе сего отношенія судомъ. Подобные иски ограничиваются только вопросомъ о подтвержденіи существованія или несуществованія права, не касаясь вовсе вопроса объ удовлетвореніи, почему судебное по сему предмету рѣшеніе не можетъ присуждать чего либо, подлежащаго принудительному исполненію¹).

Что же касается предусматриваемыхъ Германскимъ уставомъ исковъ о признаніи подлинности или неподлинности документовъ, то установленіе такихъ исковъ для Прибалтійскаго края въ 1889 году было признано нежелательнымъ, ибо сіи иски имѣютъ цѣлью лишь опредѣленіе значенія документа, какъ доказательства въ будущемъ процессѣ, эта же цѣль вполнѣ достигается статьями 545—565 у. гр. с.²).

При опредѣленіи понятія гражданскаго судопроизводства необходимо имѣть въ виду, что, кромѣ системы судебныхъ дѣйствій, имѣющихъ цѣлью прекратить спорное состояніе юридическихъ отношеній и называемыхъ гражданскимъ судопроизводствомъ въ тѣсномъ смыслѣ слова или судопроизводствомъ по дѣламъ исковымъ, по дѣламъ спорнымъ, въ систему гражданскаго судопроизводства входитъ также совокупность мѣръ, имѣющихъ цѣлью обезпечить право на буду-

уничтожиться и сдѣлаться недѣйствительными, отвѣтчикъ могъ чрезъ судъ принудить истца къ предъявленію иска, иначе за возраженіями сохранялась сила и на будущее время (provocatio ex lege si contendat). Первая провокація была принята во вниманіе при введеніи въ 1889 году судебныхъ уставовъ въ Приб. краѣ, вторая же, какъ совершенно чуждая Уставу Гражд. Суд., была совершенно исключена.

9

щее время отъ споровъ и нарушеній¹⁾. Система подобныхъ судебныхъ дѣйствій, въ отличіе отъ исковаго судопроизводства, и носитъ названіе охранительнаго судопроизводства²⁾.

Коренное свойство исковаго производства состоитъ въ его двухсторонности³⁾, тогда какъ въ охранительномъ производствѣ никакого притязанія не заявляется, ибо оно возбуждается только ради того, чтобы предупредить нарушеніе правъ посредствомъ установленія основаній ихъ пріобрѣтенія.

Дѣла, относимыя къ охранительному судопроизводству, распадаются на одностороннія и двустороннія. Въ первомъ случаѣ⁴⁾ никакого требованія противъ другихъ лицъ не заявляется, здѣсь нѣтъ ни истца, ни отвѣтчика. Поэтому всѣ правила исковаго производства, обусловленныя двусторонностью его, не примѣнимы къ охранительнымъ дѣламъ⁵⁾. Здѣсь, поэтому, ограниченъ и принципъ состязательности процесса и расширена сфера свободной инициативы и самодѣятельности суда. Вмѣстѣ съ тѣмъ и постановленія суда не снабжены той силой, какъ рѣшенія, состоявшіяся въ исковомъ порядкѣ.

Вторую группу охранительныхъ дѣлъ составляютъ двухстороннія охранительныя дѣла, въ которыхъ требованія просителя направлены противъ другого лица съ противоположными интересами⁶⁾, почему на эти дѣла распространяются нѣкоторыя правила исковаго производства. Возможно, конечно, что и одностороннія охранительныя дѣла, въ зависимости отъ тѣхъ или другихъ индивидуальныхъ обстоятельствъ,

10

могутъ обратиться въ двухстороннія, какъ, напр., дѣла объ утвержденіи къ исполненію духовныхъ завѣщаній, какъ нарушающихъ интересы законныхъ наслѣдниковъ ¹). Хотя охранительное производство не есть производство частное, но оно сходно съ нимъ, по скольку ни въ томъ, ни въ другомъ не разрѣшается спора о правѣ гражданскомъ. Съ другой стороны частное производство отличается отъ охранительнаго тѣмъ, что оно въ существѣ своемъ есть производство спорное, такъ какъ, по дѣйствующимъ законамъ, споръ о правѣ гражданскомъ можетъ быть разрѣшаемъ судомъ не только въ исковомъ, но и въ частномъ порядкѣ ²). Между тѣмъ какъ въ охранительномъ производствѣ споръ обычно отсутствуетъ.

Нельзя не указать здѣсь еще на то, что охранительное производство отчасти сходно и съ исковымъ, именно въ томъ отношеніи, что какъ въ томъ, такъ и въ другомъ производствѣ разсматриваются вопросы матеріальнаго гражданскаго права ³).

Въ виду такого сходства охранительнаго съ частнымъ и исковымъ производствами, необходимо допустить, что, въ случаѣ пробѣловъ въ законахъ, нормирующихъ охранительный порядокъ производства дѣлъ, возможно соотвѣтственно руководствоваться правилами частнаго и исковаго производства ⁴).

Останавливаясь на отдѣльныхъ видахъ судебной дѣятельности, входящихъ въ область гражданскаго процесса, необходимо здѣсь отмѣтить еще два вида судебной дѣятельности: 1) принятіе судомъ мѣръ къ удовлетворенію кредиторовъ несостоятельныхъ должниковъ, въ порядкѣ конкурснаго производства, каковой порядокъ и называется конкурснымъ

11

процессомъ¹⁾, и 2) участіе судебныхъ учрежденій въ государственномъ межеваніи, причемъ возникающія по сему предмету дѣла о разрѣшеніи споровъ о размѣрахъ и границахъ долей, принадлежащихъ совладѣльцамъ въ общихъ дачахъ, разсматриваются въ порядкѣ судебно-межеваго производства.

§ 2.

2. Отношеніе между судомъ гражданскимъ и производствомъ по дѣламъ административнымъ²⁾.

Употребленное въ ст. 1 уст. гражд. суд. выраженіе: „всякій споръ о правѣ гражданскомъ подлежитъ разрѣшенію судебныхъ установленій“, само по себѣ, еще не указываетъ тѣхъ признаковъ, при наличности коихъ судъ обязанъ оказать содѣйствіе для защиты правъ. Изъ журнала же Государственнаго Совѣта 1862 года № 65 скорѣе можно заключить, что означенное положеніе ст. 1 направлено не къ опредѣленію этихъ признаковъ, а къ точному установленію начала объ отдѣленіи судебной власти отъ административной, въ особенности же въ связи съ примѣчаніемъ къ ст. 1-й, содержащимъ въ себѣ правило о томъ, что требованія административныхъ мѣстъ и лицъ, коимъ законъ присвоилъ свойство безспорныхъ, недопускающихъ возраженій въ состязательномъ порядкѣ, подлежатъ вѣдѣнію правительственныхъ, а не судебныхъ установленій. Такимъ образомъ, Уставъ, основываясь на началѣ отдѣленія судебной власти отъ административной, проводитъ въ своихъ постановленіяхъ противоположеніе между дѣлами гражданскими, спорными и дѣлами безспорными, административными. Но гдѣ граница между дѣлами того и другого рода? Вѣдь, съ одной стороны не всѣ требованія административныхъ мѣстъ и лицъ могутъ быть признаны безспорными и подлежащими вѣдѣнію прави-

12

тельственныхъ, а не судебныхъ установленій, ибо и само государство въ лицѣ своихъ казенныхъ управленій является субъектомъ частнаго права, обладаетъ разнаго рода имуществами, вступаетъ въ юридическія сдѣлки и т. п. и потому нуждается въ судебной защитѣ своихъ имущественныхъ правъ, а съ другой стороны, какъ свидѣтельствуетъ объ этомъ содержаніе 1, 2 и 3 ст. уст. гр. суд., не всякое требованіе частныхъ лицъ, направленное противъ лицъ административныхъ, подлежитъ вѣдѣнію судебныхъ установленій, такъ какъ требованія эти иногда могутъ входить въ область требованій безспорныхъ, не допускающихъ возраженій въ состязательномъ порядкѣ¹⁾. Свойство безспорности, однако, не составляетъ исключительнаго достоянія только требованій, предъявляемыхъ „административными“ мѣстами или лицами²⁾.

Но тщетно мы стали бы искать въ законѣ общаго руководящаго начала для разграниченія вѣдомства суда и администраціи. Составители судебныхъ уставовъ, выставляя положеніе о подвѣдомственности администраціи требованій, признаваемыхъ безспорными, однако, вынуждены были констатировать, что „ни наука, ни практика до сихъ поръ еще не выработали общаго начала, на основаніи коего можно было бы различить, какое требованіе государства имѣетъ безусловный характеръ и какое не имѣетъ его“. Отсутствіе въ законѣ точнаго разграниченія вѣдомства суда отъ вѣдомства администраціи вызвало многочисленную практику Сената въ цѣляхъ разграниченія этого вѣдомства. Исходя изъ того опредѣленія, которое составители судебныхъ уставовъ дали при разграниченіи сферы публичныхъ и гражданскихъ правъ³⁾, относя къ сферѣ публичныхъ правъ тѣ требованія, которыя государство предъявляетъ къ частнымъ лицамъ, въ качествѣ власти, охраняющей общественный

13

интересъ, въ видахъ удовлетворенія насущныхъ потребностей государственнаго управленія и хозяйства¹), Сенатъ и построилъ теорію о разграниченіи вѣдомства суда и администраціи, главнымъ образомъ, на слѣдующихъ положеніяхъ: подвѣдомственность имущественнаго спора между частнымъ лицомъ съ одной стороны и правительственнымъ или общественнымъ (земскимъ или городскимъ) съ другой зависитъ отъ того, въ какомъ качествѣ дѣйствуетъ казенное или общественное установленіе. Если оно является представителемъ или защитникомъ имуществъ, принадлежащихъ казнѣ или обществу, то споръ признается подвѣдомственнымъ судебнымъ установленіямъ. Если же оно дѣйствуетъ какъ власть въ предѣлахъ правъ, предоставленныхъ ему по управленію государственными или общественными дѣлами, то споръ подлежитъ разрѣшенію администраціи.

Такимъ образомъ, основываясь на различіи правъ гражданскихъ и публичныхъ, Сенатъ признаетъ²), что вѣдомству судебныхъ установленій (ст. 1 у. гр. с.) подлежатъ только споры о правахъ гражданскихъ, и что права, именуемыя правами публичными, которыя вытекаютъ изъ сферы отношеній государства, какъ политическаго союза, къ его подданнымъ, вѣдѣнію судебной власти не предоставлены, независимо отъ того, кѣмъ будетъ возбужденъ споръ, т. е. частнымъ ли лицомъ, предъявляющимъ къ государству свои претензіи, или представителемъ государства къ частнымъ лицамъ объ обязаніи ихъ исполнить то, что они должны исполнить въ пользу государства³).

лежащаго государству и его органамъ и вытекающаго изъ понятія о государствѣ, какъ политическомъ союзѣ. — См. Малышевъ — „Курсъ гражд. суд.“, т. I, изд. 2, стр. 15 и 16.

14

Такимъ образомъ, несомнѣнно, что, при разграниченіи вѣдомства суда и администраціи, необходимо руководствоваться свойствомъ даннаго дѣла, откуда слѣдуетъ, что всѣ дѣла о правахъ гражданскихъ, проистекающихъ изъ правоотношеній казны, какъ представителя имущественныхъ правъ государства, какъ равно и правительственныхъ и общественныхъ учрежденій, какъ обладателей такихъ правъ, по отношенію къ частнымъ физическимъ и юридическимъ лицамъ, подвѣдомственны судебнымъ установленіямъ.

Здѣсь еще нельзя не остановить вниманія на томъ положеніи, что и къ сферѣ хозяйственной дѣятельности правительственныхъ и общественныхъ учрежденій имѣетъ полное примѣненіе общее начало объ отвѣтственности вѣрителей за дѣйствія ихъ уполномоченныхъ, причемъ въ основу отвѣтственности юридическихъ лицъ за дѣйствія ихъ представителей должно быть положено разграниченіе характера дѣятельности ихъ, т. е. здѣсь разграничиваются случаи, въ которыхъ представители юридическихъ лицъ (казны, городскихъ обществъ и проч.) причиняютъ вредъ при совершеніи дѣйствій, регулируемыхъ гражданскимъ правомъ¹), отъ случаевъ, въ коихъ они причиняютъ вредъ въ качествѣ представителей публичной власти²). Въ послѣднемъ случаѣ отвѣтственность юридическихъ лицъ за дѣйствія своихъ представителей существуетъ только въ извѣстныхъ, указанныхъ въ законѣ, случаяхъ³). Опредѣляя разграниченіе вѣдомства суда и администраціи, Сенатъ вмѣстѣ съ тѣмъ

гахъ, требованіе чиновника о заштатномъ содержаніи, учителя къ земск. управѣ о жалованьи и т. п.

15

высказалъ тотъ взглядъ, что предметъ каждаго дѣла, а также и подсудность его по роду исковъ, какъ равно и подвѣдомственность его судебнымъ или административнымъ установленіямъ, опредѣляется содержаніемъ исковаго прошенія и его требованіями, а не возраженіями отвѣтчика.

§ 3.

3. Отношеніе гражданскаго суда къ суду уголовному.

а) Гражданскій искъ въ судѣ уголовномъ и зависимость иска въ гражданскомъ судѣ отъ уголовнаго производства¹).

Гражданское правонарушеніе²) порождаетъ обязательство вознагражденія за причиненный имъ вредъ при наличности вины, виновнаго дѣйствія, безразлично, будетъ ли оно уголовно наказуемымъ или нѣтъ, и такимъ образомъ правонарушеніе можетъ явиться основаніемъ для предъявленія иска въ гражданскомъ судѣ. Приэтомъ если требованіе о вознагражденіи за вредъ и убытки возникаетъ изъ преступнаго дѣянія, подлежащаго разсмотрѣнію суда уголовнаго, то потерпѣвшему отъ такого преступнаго дѣянія открывается двоякій путь для возмѣщенія вреда и убытковъ: судъ уголовный и судъ гражданскій, причемъ отъ усмотрѣнія потер-

дившіяся на храненіи наслѣдственныя деньги). — См. Проф. Тютрюмовъ — „Гражданское право“, стр. 52.

16

пѣвшаго зависитъ избрать тотъ или другой судъ¹⁾. Но воспрещается предъявленіе гражданскаго иска одновременно или послѣдовательно и въ уголовномъ и въ гражданскомъ судѣ, почему, напр., послѣ отказа въ искѣ въ уголовномъ судѣ невозможно предъявленіе таковаго въ судѣ гражданскомъ. Если потерпѣвшій желаетъ предъявить искъ въ уголовномъ судѣ, то онъ долженъ сдѣлать это во всякомъ случаѣ до открытія судебнаго засѣданія по уголовному дѣлу, и тогда онъ признается опредѣленіемъ суда участвующимъ въ дѣлѣ гражданскимъ истцомъ²⁾. Искъ его, заявленный въ судѣ уголовномъ, присоединяется къ уголовному производству³⁾.

Какъ уголовный, такъ и подлежащій разрѣшенію суда уголовнаго гражданскій искъ имѣютъ общимъ источникомъ своимъ одинъ и тотъ же фактъ преступленія, но вмѣстѣ съ тѣмъ оба иска рѣзко между собою различаются: въ то время, какъ уголовный искъ, направленный къ осуществленію высшихъ задачъ правосудія и имѣющій цѣлью охраненіе интересовъ публичнаго порядка, предметомъ своимъ имѣетъ примѣненіе установленнаго въ законѣ наказанія, гражданскій искъ, направленный на возмѣщеніе имущественнаго ущерба, причиненнаго преступленіемъ, въ основаніи своемъ имѣетъ имущественный, частный интересъ. Это существенное различіе между двумя исками отражается и на процессуальныхъ нормахъ: хотя при разсмотрѣніи гражданскаго иска въ судѣ уголовномъ многія правила гражданскаго процесса являются непримѣнимыми къ процессу соединенному, но все же порядокъ разбирательства гражданскихъ исковъ въ судѣ уголовномъ, въ виду особенностей гражданскихъ правъ, охраняемыхъ означенными исками, въ его общемъ построеніи, долженъ быть, по возможности, тотъ же, что и въ судѣ гражданскомъ⁴⁾.

17

Самостоятельность гражданскаго иска въ уголовномъ производствѣ выражается еще и въ томъ, что разбирательство его можетъ быть отдѣлено отъ уголовнаго процесса и отложено на болѣе или менѣе продолжительное время, если по нему встрѣчается надобность въ производствѣ какихъ нибудь сложныхъ разсчетовъ¹⁾. Однако, вступившій въ законную силу приговоръ уголовнаго суда по гражданскому иску о вознагражденіи за убытки, причиненные преступленіемъ, имѣетъ тоже значеніе, какъ и вступившее въ законную силу рѣшеніе гражданскаго суда²⁾.

Какъ лицо, съ котораго присуждено взысканіе, не въ правѣ послѣ вступленія въ законную силу приговора суда по этому предмету предъявить искъ объ освобожденіи отъ взысканія, объ уменьшеніи таковаго или о возвращеніи взысканныхъ уже денегъ, такъ и потерпѣвшій отъ преступленія, искъ котораго о вознагражденіи за убытки разрѣшенъ уголовнымъ судомъ, теряетъ право вновь предъявить искъ объ этомъ вознагражденіи въ судѣ гражданскомъ³⁾. Но, конечно, впредь до постановленія уголовнымъ судомъ приговора, потерпѣвшій, заявившій въ уголовномъ судѣ гражданскій искъ о вознагражденіи за убытки, можетъ просить о прекращеніи его иска въ судѣ уголовномъ, когда онъ уже не лишается права предъявить таковой въ судѣ гражданскомъ. Точно также отъ усмотрѣнія потерпѣвшаго зависитъ, не обращаясь въ уголовный судъ, предъявить гражданскій искъ о вознагражденіи за вредъ, причиненный преступленіемъ, непосредственно въ гражданскомъ судѣ, который, однако, приступаетъ къ производству не прежде какъ по окончаніи уголовнаго производства по тому предмету, изъ коего искъ проистекаетъ, развѣ бы истецъ представилъ удостовѣреніе въ томъ, что уголовное производство приостановлено по поводу душевной болѣзни обвиняемаго⁴⁾, или въ томъ, что уголовнымъ судомъ, за нерозысканіемъ обвиняемаго, сдѣлано

18

распоряженіе о взятіи его имѣнія въ опекунское управленіе¹), съ тѣмъ что, въ случаѣ возобновленія уголовнаго дѣла, производство гражданскаго дѣла пріостанавливается²). Точно также допускается возможность разсмотрѣнія гражданскаго иска въ судѣ гражданскомъ въ случаяхъ, въ которыхъ уголовное преслѣдованіе не могло быть возбуждено за смертью обвиняемаго, давностью, примиреніемъ и манифестомъ объ амнистіи³).

§ 4.

б) Вліяніе приговора уголовнаго суда на судьбу гражданскаго иска.

Непризнаніе преступнымъ или невмѣненіе подсудимому въ вину его дѣянія⁴) еще не устраняетъ гражданскаго иска о вознагражденіи за вредъ и убытки, причиненные симъ дѣяніемъ, почему и оправдательный приговоръ уголовнаго суда еще не лишаетъ истца права на искъ въ судѣ гражданскомъ, если отъ дѣйствія обвиняемаго произошелъ для истца ущербъ или убытокъ⁵).

Не всякій оправдательный приговоръ уголовнаго суда влечетъ за собою отказъ въ разсмотрѣніи гражданскаго иска, а именно только такой, который состоялся вслѣдствіе отрицательнаго отвѣта на общій, слитый вопросъ о виновности, причемъ гражданскій истецъ въ такомъ случаѣ не лишается права свои требованія предъявить суду гражданскому, ибо изъ отрицательнаго отвѣта суда или присяжныхъ засѣдателей

19

на сложный вопросъ о виновности¹⁾ еще не видно, чтобы судъ или присяжные засѣдатели отвѣтили отрицательно о самомъ фактѣ преступленія и совершеніи его подсудимымъ, а возможно, что они, признавъ самый фактъ, отвѣтили отрицательно только относительно вмѣненія его въ вину подсудимому. Такимъ образомъ, по 30 статьѣ устава угол. суд., для гражданскаго суда обязателенъ приговоръ суда уголовнаго только по вопросу о наличности и свойствѣ дѣянія подсудимаго²⁾, но не о вмѣненіи ему въ вину таковаго (1903/24), почему для суда гражданскаго обязательно и признаніе уголовнымъ судомъ дѣянія случайнымъ (76/529, 75/121). Такимъ образомъ, при признаніи уголовнымъ судомъ самаго дѣянія, въ которомъ обвинялся подсудимый, вовсе не существовавшимъ, не можетъ возникать и отвѣтственности въ порядкѣ гражданскаго иска.

§ 5.

в) Преюдиціальные вопросы³⁾.

а) Преюдиціальное значеніе приговора уголовнаго суда.

Въ основаніи института предсудимости лежитъ стремленіе избѣжать противорѣчій въ дѣятельности судебныхъ установленій, а также нежеланіе предоставить суду разсмотрѣніе вопросовъ, выходящихъ изъ предѣловъ его формальной компетенціи. Сущность этого института состоитъ въ томъ, что изслѣдованіе дѣла, если оно состоитъ изъ

20

отдѣльныхъ вопросовъ, по свойству своему неподвѣдомственныхъ суду, призванному его разрѣшить, раздробляется между отдѣльными судами, съ тѣмъ, чтобы рѣшенія ихъ были обязательны для другихъ судовъ, такъ напр. вопросы о виновности и фактѣ преступленія должны рѣшаться уголовнымъ судомъ и разрѣшенные въ установленномъ порядкѣ они являются преюдиціальными для суда гражданскаго¹⁾, который не долженъ идти далѣе разсмотрѣнія гражданской неправды и только въ нѣкоторыхъ исключительныхъ случаяхъ можетъ разсматривать и уголовныя обстоятельства²⁾.

Послѣдствіе преюдиціальности состоитъ въ томъ, что разрѣшеніе, зависящее отъ разсмотрѣнія какихъ либо вопросовъ въ другомъ судѣ, должно быть пріостановлено какъ по основательному отводу стороны (exceptio praejudicii), такъ и ex officio judicis³⁾ впредь до рѣшенія этихъ вопросовъ компетентнымъ судомъ. Слѣдовательно, когда рѣшеніе вопроса о правѣ гражданскомъ зависитъ отъ рѣшенія вопроса уголовнаго, вопросъ послѣдняго рода выдѣляется и предварительно передается на разрѣшеніе уголовнаго суда, если, конечно, дѣяніе имѣетъ всѣ признаки уголовнаго преступленія, караемаго уголовными законами, и дѣло гражданское пріостанавливается производствомъ⁴⁾, причемъ къ пріостановленному производству не примѣняются правила ст. 687 и 689 уст. гр. суд. По разрѣшеніи дѣла уголовнымъ судомъ, гражданское дѣло возобновляется, причемъ приговоръ уголовнаго суда въ фактической его части является обязательнымъ для суда гражданскаго. Въ тѣхъ же случаяхъ, когда между гражданскимъ и уголовнымъ дѣлами нѣтъ преюдиціальной связи, т. е. если разрѣшеніе гражданскаго иска не находится въ зависимости отъ уголовнаго обстоятельства, то исковое дѣло должно быть разсмотрѣно въ порядкѣ

21

гражданскаго судопроизводства, не ожидая приговора уголовнаго суда¹⁾.

Нѣсколько иначе разрѣшается вопросъ въ тѣхъ случаяхъ, когда иски о вознагражденіи предъявляются вслѣдствіе убытковъ, причиненныхъ такими преступными дѣяніями, которыя преслѣдуются только по жалобамъ потерпѣвшихъ и преслѣдованіе которыхъ подлежитъ прекращенію за примиреніемъ, такъ какъ въ этихъ случаяхъ иски могутъ быть предъявляемы непосредственно въ судѣ гражданскомъ, безъ предварительнаго обращенія въ уголовный судъ²⁾. Это, конечно, объясняется тѣмъ, что подать подобную жалобу въ уголовный судъ вполнѣ зависитъ отъ усмотрѣнія самаго потерпѣвшаго, который можетъ, невозбуждая уголовнаго дѣла, ограничиться лишь взысканіемъ убытковъ, причиненныхъ ему преступнымъ дѣяніемъ отвѣтчика. Таковаго права онъ не можетъ быть лишенъ только вслѣдствіе отказа отъ уголовнаго преслѣдованія.

Здѣсь необходимо имѣть въ виду, что преюдиціальною силою для гражданскаго суда пользуется по закону только окончательное рѣшеніе уголовнаго суда, но не опредѣленіе о прекращеніи, постановленное въ распорядительномъ засѣданіи суда или опредѣленіе обвинительной камеры, хотя бы они содержали въ себѣ заключеніе по вопросамъ о совершеніи событія и виновности въ немъ обвиняемаго³⁾.

22

б) Преюдиціальное значеніе рѣшенія духов-наго суда.

По уставу гражданскаго судопроизводства (изд. 1914 г.), брачное состояніе и родство подлежитъ разсмотрѣнію духов-наго суда со стороны дѣйствительности, законности, почему судъ гражданскій въ такихъ случаяхъ (ст. 1338 у. гр. с.)¹) обязанъ пріостановить производство дѣла, когда въ немъ именно представляются такія обстоятельства, которыя подле-жатъ разсмотрѣнію суда духовнаго и когда безъ разрѣшенія ихъ не можетъ быть постановлено рѣшеніе по иску, предъ-явленному въ судѣ гражданскомъ²).

в) Преюдиціальное значеніе рѣшенія граждан-скаго суда.

Институтъ гражданской предсудимости въ порядкѣ ст. 27 уст. угол. суд. состоитъ въ томъ, что если опредѣленіе преступности дѣянія зависитъ отъ опредѣленія въ установ-ленномъ порядкѣ правъ состоянія или собственности на не-движимое имущество, или же свойства несостоятельности обвиняемаго, то преслѣдованіе уголовнымъ судомъ не воз-буждается, а возбужденное пріостанавливается до разрѣшенія спорнаго предмета судомъ гражданскимъ. При этомъ окон-чательное рѣшеніе гражданскимъ судомъ подлежащихъ его разсмотрѣнію вопросовъ обязательно для уголовнаго суда только въ отношеніи дѣйствительности и свойства событія или дѣянія, а не въ отношеніи виновности подсудимаго (ст. 29 у. угол. суд.). Рѣшеніе же по иску, разсмотрѣнному гражданскимъ судомъ по случаю пріостановленія уголовнаго

начатіе гражданскаго иска о вознагражденіи за вредъ и убытки, причиненные тѣмъ дѣяніемъ, по которому не признано возможнымъ возбудить уголовное преслѣдованіе“. — См. Нолькенъ — „Уставъ гражд. суд.“, вып. 1, 1916 г., стр. 36—37.

23

производства (ст. 7), ни въ какомъ отношеніи не стѣсняетъ уголовный судъ при постановленіи приговора. Такимъ образомъ, необходимо придти къ тому выводу, что 27 ст. уст. угол. суд. примѣняется только въ томъ случаѣ, когда отъ разрѣшенія предрѣшительнаго вопроса зависитъ опредѣленіе преступности дѣянія, и что къ такимъ предрѣшительнымъ вопросамъ гражданскаго права принадлежатъ исключительно указанные въ ст. 27 вопросы о правахъ состоянія, о правѣ собственности на недвижимое имущество и о свойствѣ несостоятельности¹⁾. Наконецъ, необходимо признать, что наличность предрѣшительнаго вопроса гражданскаго права, какъ препятствіе къ начатію уголовнаго дѣла возбуждается самимъ судомъ ex officio²⁾.

2. Источники процессуальнаго права³⁾.

§ 6.

1. Гражданско-процессуальные законы.

а) Понятіе о процессуальныхъ законахъ.

Подъ гражданско-процессуальными законами понимается установленнымъ порядкомъ изданныя правила, опредѣляющія гражданскій процессъ, предназначенный къ охраненію гражданскихъ правъ. Совокупность такихъ правилъ и образуетъ

24

судебное или процессуальное право въ отличіе отъ права матеріальнаго, опредѣляющаго гражданскія отношенія въ ихъ существѣ и порядкѣ ихъ установленія, измѣненія и прекращенія ¹).

Основнымъ источникомъ современнаго русскаго судебно-процессуальнаго права являются судебные уставы 20 ноября 1864 г., со всѣми тѣми измѣненіями, которыя послѣдовали въ нихъ за время 50-лѣтняго ихъ существованія до 1917 года. Собственно къ гражданскому процессу изъ судебныхъ уставовъ относятся: учрежденіе судебныхъ установленій, опредѣляющее устройство судовъ; уставъ гражданскаго судопроизводства ²), опредѣляющій порядокъ разсмотрѣнія судами гражданскихъ дѣлъ, и нотаріальное положеніе, въ отношеніи гражданскаго процесса опредѣляющее порядокъ производства дѣлъ по жалобамъ на дѣйствія нотаріальныхъ учрежденій ³).

По своему содержанію гражданско-процессуальные законы раздѣляются на запретительные и повелительные ⁴) и

суд.“, стр. 12—26; Нолькенъ — „Уст. гр. суд.“, вып. 1, стр. 41—50; Проф. Шершеневичъ — „Курсъ гражд. права“, т. I, 1901, гл. 5 и „Общая теорія права“, 1911 г., гл. 6.

25

диспозитивные или дозволительные¹). Это дѣленіе процес-суальныхъ законовъ имѣетъ весьма важное значеніе при примѣненіи ихъ судами.

б) Пространство дѣйствія гражданско-процессуальныхъ законовъ.

§ 7.

а) Относительно времени²).

По общему правилу, дѣйствіе закона по отношенію ко времени начинается не ранѣе его обнародованія и законъ обратнаго дѣйствія не имѣетъ, или, иначе говоря, сила его распространяется только на будущее время³). Однако, это общее правило не вполнѣ примѣнимо къ процессуальнымъ законамъ, такъ какъ послѣдніе, сами по себѣ, никакихъ правъ не отмѣняютъ, а устанавливаютъ только правила из-слѣдованія истины, порядокъ разрѣшенія споровъ и т. п. Поэтому вновь изданные судопроизводственные законы по общему правилу должны примѣняться и къ разбору дѣлъ, возникшихъ до ихъ обнародованія. Государство, признавъ прежнія формы судопроизводства недостаточными для оты-сканія истины и установивъ болѣе цѣлесообразныя формы, имѣетъ нравственную обязанность примѣнять ихъ ко всѣмъ дѣламъ, производящимся въ данный моментъ въ судахъ, хотя бы они возникли еще ранѣе обнародованія новаго процессуальнаго закона⁴).

26

По вопросу о коллизіи разновременныхъ законовъ существуютъ три теоріи¹⁾: 1) теорія процессуальнаго единства, когда гражданскій процессъ разсматривается какъ нерезрывное цѣлое, почему законъ, дѣйствовавшій въ моментъ возникновенія процесса, сохраняетъ свою силу до конца этого процесса, съ тѣмъ, конечно, что допускается отступленіе отъ общаго правила по волѣ сторонъ, въ той именно части процесса, которая слѣдуетъ за изданіемъ новаго закона, съ примѣненіемъ въ этой части новаго закона²⁾. 2) Теорія процессуальныхъ стадій, по которой весь процессъ дѣлится на опредѣленное число стадій, причемъ къ каждой изъ нихъ примѣняется тотъ законъ, при которомъ стадія началась, и 3) теорія процессуальныхъ дѣйствій, когда весь процессъ разсматривается, какъ совокупность правъ и обязанностей, и при этомъ каждое процессуальное право и каждая процессуальная обязанность обсуждаются по законамъ, дѣйствующимъ въ моментъ ихъ осуществленія. По этой теоріи процессуальный законъ примѣняется немедленно по его изданіи. Эта послѣдняя теорія является наиболѣе правильной, какъ дающая возможность болѣе быстраго примѣненія новыхъ процессуальныхъ законовъ, болѣе обезпечивающихъ обнаруженіе истины. Такимъ образомъ, необходимо признать, что, въ отличіе отъ матеріальныхъ гражданскихъ законовъ, примѣненіе новыхъ процессуальныхъ законовъ къ уже производящимся дѣламъ нисколько не нарушаетъ принципа о необратномъ дѣйствіи закона.

укрѣпленія на недвиж. имущ.) являются условіями существованія матеріальнаго права, а потому и здѣсь идетъ рѣчь не о процессуальныхъ, а о матеріальныхъ гражданскихъ законахъ.

27

§ 8.

б) Относительно мѣста¹⁾.

Процессуальные законы въ этомъ отношеніи занимаютъ совершенно иное положеніе, чѣмъ матеріальные гражданскіе законы, ибо въ послѣднемъ случаѣ къ отдѣльнымъ правоотношеніямъ, входящимъ въ область матеріальнаго гражданскаго права, примѣняются тѣ нормы, подъ дѣйствіемъ коихъ они возникли, и притомъ не только нормы, дѣйствующія въ предѣлахъ даннаго государства, но и законы иностранные (ст. 707 у. гр. с.)²⁾. Между тѣмъ какъ гражданско-процессуальныя нормы имѣютъ обязательное значеніе только для судовъ того государства, въ которомъ они изданы (lex fori), и не подлежатъ примѣненію за предѣлами его территоріи³⁾, причемъ если въ государствѣ, кромѣ общихъ законовъ, дѣйствуютъ и мѣстные процессуальные законы, то въ каждой мѣстности дѣйствуютъ законы, спеціально для нея изданные⁴⁾, хотя бы ихъ приходилось примѣнять къ правоотношеніямъ, возникшимъ даже заграницею подъ дѣйствіемъ не только другого процесса, но и другого гражданскаго права, а также въ мѣстностяхъ государства, пользующихся особыми законами о судопроизводствѣ⁵⁾.

Признанныя за тяжущимися процессуальныя права, между прочимъ, обезпечиваются: 1) отводами о неподсуд-

28

ности, напр., по мѣсту нахожденія спорнаго недвижимаго имущества (ст. 584 п. 2. у. гр. с.)¹⁾; 2) отводами по внѣшнему тождеству спорныхъ отношеній, когда тождественный споръ находится на разрѣшеніи другого суда или уже разрѣшенъ этимъ судомъ (уст. гр. с. ст. 571 п. 1 и 2, 589, 1373), и 3) осуществимостью правъ, вытекающихъ изъ судебнаго рѣшенія, когда, напр., судебное рѣшеніе, постановленное въ одномъ государствѣ, можетъ быть приведено въ исполненіе въ другомъ государствѣ. Въ послѣднемъ случаѣ и возбуждается и предусмотрѣнный уставомъ гражд. суд. одинъ изъ случаевъ коллизіи разномѣстныхъ законовъ. Уставъ допускаетъ возможнымъ исполненіе и рѣшеній судебныхъ мѣстъ иностранныхъ государствъ на основаніи правилъ, установленныхъ по сему предмету взаимными трактатами и договорами (ст. 1273 у. гр. с.). Но въ тѣхъ случаяхъ, когда ими не установлены самыя правила исполненія, соблюдается порядокъ, изложенный въ ст. 1274—1281 Устава. И юридическая литература²⁾ и практика Правительствующаго Сената³⁾ высказываются въ томъ смыслѣ, что по нашему законодательству приведеніе въ исполненіе рѣшеній судебныхъ мѣстъ иностранныхъ государствъ допускается только тогда, когда съ государствомъ, къ коему принадлежитъ судъ, постановившій рѣшеніе, заключенъ правительствомъ трактатъ объ

29

этомъ, разъ же такого трактата не существуетъ, никакое рѣшеніе иностраннаго суда по уставу не можетъ быть обращено къ исполненію¹⁾. Но и въ тѣхъ случаяхъ, когда таковое исполненіе рѣшеній иностранныхъ судовъ по Уставу представляется возможнымъ, они приводятся въ исполненіе на основаніи опредѣленій мѣстныхъ судовъ (ст. 1274), разсматривающихъ эти рѣшенія не по существу, а только съ точки зрѣнія ихъ законности²⁾.

§ 9.

в) Относительно лицъ.

Какъ общее правило, гражданско-процессуальный законъ распространяетъ свою силу на всѣхъ лицъ, живущихъ на данной территоріи, причемъ дѣла и иностранцевъ какъ между собою, такъ и съ русскими, т. е. мѣстными подданными подлежатъ на общемъ основаніи вѣдомству судебныхъ установленій (ст. 224). Исключеніе допускается только въ отношеніи дипломатическихъ представителей иностранныхъ государствъ³⁾, какъ пользующихся правомъ экстерриторіальности, внѣземельности⁴⁾.

Кромѣ того въ уставѣ предусматривается еще особенность въ отношеніи иностранцевъ, заключающаяся въ томъ, что при предъявленіи иностранцемъ, несостоящимъ на русской службѣ и не владѣющимъ въ Россіи недвижимымъ имѣніемъ, иска противъ туземца или иностраннаго подданнаго, по отводу отвѣтчика, онъ обязанъ представить обезпеченіе издержекъ по дѣлу и тѣхъ убытковъ, которые можетъ понести отвѣтчикъ

30

(п. 5 ст. 571 у. гр. с.), и только подданные тѣхъ государствъ, въ которыхъ по закону или на основаніи заключенныхъ съ Россіею трактатовъ или конвенцій, русскіе подданные были освобождены отъ обезпеченія издержекъ по дѣлу и убытковъ, освобождаются отъ этого ограниченія¹⁾.

Вопросъ объ обезпеченіи издержекъ урегулированъ также и Гаагскими конвенціями 14 ноября 1896 г. и 17 іюля 1905 г. Статья 11 этой послѣдней конвенціи уничтожаетъ cautio judicatum solvi для подданныхъ договаривающихся сторонъ подъ условіемъ, что они имѣютъ domicilium въ томъ государствѣ, гдѣ предъявляютъ искъ, и такъ какъ силою конвенціи отмѣняется дѣйствіе п. 5 ст. 571 у. гр. с. противъ подданныхъ государствъ, представители которыхъ подписали конвенцію, то со времени присоединенія Россіи къ Гаагской конвенціи ограниченіе это необходимо считать отмѣненнымъ въ 10 европейскихъ государствахъ, почему оно должно сохраняться только по отношенію къ государствамъ не европейскимъ ).

в) Примѣненіе и толкованіе судами законовъ при разрѣшеніи гражданскихъ дѣлъ³⁾.

§ 10.

а) Толкованіе законовъ.

Толкованіе закона (interpretatio) имѣетъ цѣлью раскрыть логическое содержаніе или смыслъ закона и выяснить волю

31

законодателя¹⁾, выраженную въ законѣ. Толкованіе закона въ истинномъ его значеніи сдѣлалось возможнымъ только со времени изданія судебныхъ уставовъ 20 ноября 1864 года, на основаніи которыхъ судебнымъ установленіямъ не только разрѣшается толкованіе закона, но и вмѣстѣ съ тѣмъ воспрещается останавливать рѣшеніе дѣла, подъ предлогомъ неполноты, неясности, недостатка или противорѣчія законовъ, подъ страхомъ отвѣтственности какъ за отказъ въ правосудіи.

Основныя начала толкованія и примѣненія законовъ гражданскихъ содержатся въ ст. 9 и 10 устава гражд. суд., обязывающихъ судебныя установленія рѣшать дѣла по точному разуму дѣйствующихъ законовъ, а въ случаѣ ихъ неполноты, неясности, недостатка или противорѣчія — основывать рѣшеніе на общемъ смыслѣ законовъ.

Подробныя правила толкованія гражданскихъ законовъ содержатся въ курсѣ гражданскаго права²⁾. Выработанные практикою и наукою права пріемы толкованія законовъ могутъ быть слѣдующіе: 1) грамматическое или словесное толкованіе, имѣющее цѣлью выяснить законъ изъ него самаго³⁾; 2) историческое, — т. е. изъясненіе смысла закона исторіею права и источниками, изъ которыхъ онъ заимство-

русск. праву“ — Ж. Гр. и Угол. права 1874 г. кн. 1; Васьковскій — „Ученіе о толкованіи и примѣн. гражд. законовъ“ (изд. 1901 г.); Шершеневичъ — „Примѣненіе нормъ права“, Ж. М. Ю. 1903 г. № 1; Я. Г. Есиповичъ — „О толкованіи законовъ“, Ж. М. Ю. 1894 г. № 2; І. А. Покровскій — „Справедливость, усмотрѣніе судьи и судеб. опека“ — Вѣстн. Прав. 1899 г. № 10; Исаченко — „Основы гражд. процесса“ (изд. 1904 г.); Проф. Тютрюмовъ — „Гражданское право“, §§ 11 и 12; А. В. Завадскій — „Къ ученію о толкованіи гражд. законовъ“.

32

ванъ ¹); 3) догматическое толкованіе, направленное на выясненіе отдѣльныхъ нормъ съ точки зрѣнія настоящаго времени, на опредѣленіе ихъ объема и отношенія другъ къ другу съ расширеніемъ или съуживаніемъ значенія словъ закона (такъ наз. распространительное и ограничительное толкованіе).²) Помимо изложеннаго, еще необходимо указать, что основное начало, котораго долженъ держаться судъ, выражено въ статьяхъ 12 уст. угол. суд. и 9 ст. уст. гражд. суд. и состоитъ въ томъ, что всѣ судебныя установленія обязаны рѣшать какъ уголовныя, такъ и гражданскія дѣла по точному разуму существующихъ законовъ. Отсюда слѣдуетъ, что когда какая либо общественная или административная власть предъявляетъ суду требованіе, основывая его на положительномъ законѣ, то на судѣ прежде всего лежитъ обязанность удостовѣриться въ дѣйствіи закона, служащаго основаніемъ означеннаго требованія. Въ тѣхъ же случаяхъ, когда требованіе основывается на постановленіи самой власти, считающей себя уполномоченною закономъ къ его изданію³), на обязанности суда лежитъ удостовѣриться, не выходитъ ли означенное постановленіе изъ круга вѣдомства, предоставленнаго этой власти, и если будетъ установлено, что оно издано съ нарушеніемъ предѣловъ полномочія, судъ долженъ отка-

33

зать въ означенномъ требованіи, какъ неоправдываемомъ закономъ¹⁾.

Къ вопросу о примѣненіи и толкованіи законовъ относится вопросъ о значеніи для суда общихъ распоряженій администраціи, циркуляровъ, тарифовъ, уставовъ обществъ и проч.²⁾. Общія распоряженія администраціи, по основнымъ законамъ (ст. 122, изд. 1906 г.), имѣютъ силу закона, если они изданы по предоставленной ей закономъ власти³⁾, не противорѣчатъ закону⁴⁾ и распубликованы установленнымъ порядкомъ, т. е. чрезъ Собраніе узаконеній и распоряженій правительства⁵⁾. При такихъ условіяхъ, т. е. если распоряженіе администраціи соотвѣтствуетъ всѣмъ требованіямъ закона, судъ при примѣненіи таковаго не входитъ въ обсужденіе его закономѣрности⁶⁾.

Съ изданіемъ 8 марта 1889 года тарифныхъ узаконеній⁷⁾ признано было необходимымъ всѣ относящіяся къ тарифному дѣлу постановленія, какъ и самые тарифы, публиковать въ

34

особомъ сборникѣ подъ названіемъ сборника тарифовъ Россійскихъ желѣзныхъ дорогъ. Но сборнику этому не дано такого же значенія, какъ и собранію узаконеній, ибо опубликованіе въ немъ тарифовъ и иныхъ распоряженій не равносильно обнародованію ихъ во всеобщее извѣстіе. Поэтому по закону тарифы или копіи съ нихъ должны быть представляемы въ судебныя установленія, которыя въ такомъ случаѣ при разрѣшеніи гражданскихъ дѣлъ должны тарифныя постановленія, какъ правила законнодѣйствующія, примѣнять и истолковывать, какъ законъ, если только они не противорѣчатъ существующимъ узаконеніямъ¹⁾, а также если только точно соблюдены правила относительно публикаціи и введенія въ дѣйствіе тарифовъ²⁾.

Что касается уставовъ акціонерныхъ обществъ, то всегда Высочайше утвержденные уставы акціонерныхъ обществъ пользовались силою закона, хотя бы въ нихъ содержались отступленія отъ общихъ правилъ³⁾, уставы же, утвержденные министрами, подходятъ подъ понятіе объ общихъ распоряженіяхъ администраціи⁴⁾.

§ 11.

б) Примѣненіе закона по аналогіи⁵⁾.

Аналогія является средствомъ не толкованія закона, а исключительно восполненія пробѣловъ въ правѣ, имѣющимъ

35

въ виду распространеніе дѣйствія закона по тождеству основаній и покоящимся на правилѣ: ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio, т. е. гдѣ тоже самое основаніе, разумъ закона, тамъ получается тотъ же выводъ и относительно содержанія закона. Такимъ образомъ въ случаѣ пробѣла въ законѣ, споръ долженъ быть разрѣшенъ сообразно тѣмъ постановленіямъ законовъ, которыми опредѣляются правовыя отношенія, наиболѣе сходныя съ подлежащими разрѣшенію (1912/3; 1905/17; 1901/125; 80/26 и др.)¹⁾. Въ этомъ отношеніи аналогія можетъ быть двухъ видовъ: 1) аналогія закона, когда судъ примѣняетъ наиболѣе подходящій законъ, хотя разрѣшающій и другой случай, но случай, ближе всего подходящій къ данному случаю, съ тѣмъ же основаніемъ и съ тою же цѣлью права²⁾, и 2) аналогія права, когда приходится примѣнять уже не тѣ или другія отдѣльныя постановленія закона, а совокупность нормъ, опредѣляющихъ характеръ цѣлыхъ институтовъ, наиболѣе близкихъ по ихъ цѣли или принципамъ. Однако, эти оба вида аналогіи объединяются въ понятіи рѣшенія вопроса по общему смыслу законовъ³⁾.

§ 12.

в) Примѣненіе иностранныхъ законовъ⁴⁾.

Вопросъ о примѣненіи иностранныхъ законовъ въ настоящее время уже не возбуждаетъ какихъ либо сомнѣній, такъ какъ въ основаніи своемъ оно имѣетъ обязанность

Муромцевъ — „Судъ и законъ въ гражд. правѣ“, Юрид. Вѣстникъ 1880 г., кн. 11; Brütt — „Die Kunst der Rechtsanwendung“; А. В. Завадскій — „Къ ученію о толкованіи гражд. законовъ“.

36

каждаго государства отправлять правосудіе въ странѣ¹⁾. Поэтому, съ точки зрѣнія современнаго права, требуется, чтобы судья въ томъ случаѣ, когда lex fori предписываетъ примѣнять иностранные законы, примѣнялъ таковые ex officio, безъ ссылки на то сторонъ²⁾, ибо взглядъ на иностранное право, какъ на res facti, которую должны предъ судомъ устанавливать стороны, какъ устарѣвшій, долженъ быть отвергнутъ наукою права. Только практически примѣненіе иностранныхъ законовъ вызываетъ довольно значительныя затрудненія, въ виду отсутствія у судей надлежащаго знанія иностранныхъ законовъ. Этимъ объясняется, что отдѣльныя законодательства устанавливаютъ тѣ или другія средства для ознакомленія съ иностраннымъ правомъ, такъ напр. по Германскому и Австрійскому гражданскимъ процессуальнымъ законодательствамъ³⁾ на стороны возложена обязанность помогать суду въ этомъ отношеніи посредствомъ доставленія суду требуемыхъ свѣдѣній. Тоже самое и по уставу гражд. суд.⁴⁾ указывается суду порядокъ приведенія въ извѣстность иностранныхъ законовъ. Но правила эти имѣютъ лишь факультативный характеръ, будучи установлены на тотъ случай, если примѣненіе иностранныхъ законовъ возбуждаетъ какое либо сомнѣніе. По справедливому указанію русскихъ процессуалистовъ (Проф. Малышева и Гольмстена) констатированіе иностранныхъ законовъ можетъ быть и инымъ

„Акты, совершенные заграницей“ — Ж. Гр. и Угол. права 1885 г. № 7; Мандельштамъ — „Гаагскія конференціи по вопросамъ частнаго международнаго права“, 1900 г., т. II.

37

путемъ, напр. непосредственно путемъ справокъ съ иностраннымъ кодексомъ¹⁾.

Что касается актовъ, совершаемыхъ заграницей, то въ уст. гражд. суд. (ст. 465) содержится правило, въ силу котораго требуется удостовѣреніе консула о томъ, что актъ совершенъ въ согласіи съ правиломъ: locus regit actum. Это удостовѣреніе консула присвояетъ актамъ силу актовъ публичныхъ²⁾. Оно имѣетъ въ виду не корроборацію, а лишь легализацію акта, т. е. удостовѣреніе, что актъ дѣйствительно исходитъ отъ учрежденій и лицъ, которыми онъ совершенъ. Однако, тяжущіеся, не смотря на удостовѣреніе консула, въ правѣ доказывать, что актъ противенъ законамъ того государства, гдѣ онъ совершенъ³⁾.

§ 13.

2. Обычай⁴⁾.

Обычай по дѣйствующему праву или замѣняетъ законъ или восполняетъ при его недостаткѣ или неполнотѣ (ст. 10¹ у.

38

гр. с.)¹⁾, а именно предусматриваются три отдѣльныхъ случая примѣненія обычая: 1) когда примѣненіе обычая дозволено именно закономъ; 2) когда случай положительно не разрѣшается закономъ, и 3) когда примѣненіе обычая представляется обязательнымъ въ силу самаго закона²⁾. Существенныя измѣненія, внесенныя въ этотъ вопросъ закономъ 15 іюня 1912 года о реформѣ мѣстнаго суда, заключаются: во 1-хъ въ томъ, что постановленіе статьи 130, помѣщавшейся въ отдѣлѣ о судопроизводствѣ у мировыхъ судей, перенесено въ общія положенія устава гражд. суд., одинаково обязательныя какъ для мировыхъ, такъ и для общихъ судебныхъ установленій, и во 2-хъ во вновь принятой редакціи статьи 10¹ у. гр. с. устраняется существовавшее ранѣе весьма серьезное сомнѣніе практики: оговорка статьи 130 у. гр. с. о примѣнимости обычая по ссылкѣ одной или обѣихъ сторонъ исключала возможность рѣшенія дѣла на основаніи обычая при отсутствіи ссылки на обычай кого либо изъ тяжущихся, между тѣмъ какъ въ 10¹ ст. у. гр. с. сдѣлано указаніе на обязанность суда въ нѣкоторыхъ случаяхъ примѣнять обычай ex officio, и при отсутствіи ссылки со стороны тяжущихся³⁾, и вмѣстѣ съ тѣмъ въ этихъ случаяхъ на обязанность суда ex officio возложено констатированіе обычая (т. е. выясненіе дѣйствительнаго существованія, его формы и содержанія), и только, въ случаѣ неизвѣстности суду мѣстнаго обычая (ст. 10² у. гр. с.), при разрѣшеніи вопроса о суще-

39

ствованіи обычая, по ссылкѣ сторонъ, судъ можетъ принимать въ соображеніе, сверхъ общеустановленныхъ доказательствъ, прежнія рѣшенія по однороднымъ дѣламъ и удостовѣренія подлежащихъ учрежденій¹⁾.

Въ особенности, по дѣламъ торговымъ судъ коммерческій или общій примѣняютъ обычаи ex officio, независимо отъ ссылки на нихъ сторонъ²⁾.

Вопросъ о томъ, въ какихъ случаяхъ обычай вытѣсняетъ или восполняетъ законъ, относится всецѣло къ области матеріальнаго гражданскаго права и потому находитъ себѣ разрѣшеніе въ курсахъ гражданскаго права³⁾.

Изъ всего вышеизложеннаго вытекаетъ, что обычай является однимъ изъ источниковъ гражданскаго права, а потому не только въ извѣстныхъ, указанныхъ въ законѣ, случаяхъ примѣненіе его обязательно для суда также, какъ и примѣненіе закона⁴⁾, но и нарушеніе обычая, какъ равно неправильное его толкованіе должно служить основаніемъ къ отмѣнѣ рѣшенія въ кассационномъ порядкѣ. Сенатъ въ

40

одномъ изъ своихъ рѣшеній¹⁾ призналъ, что торговый обычай является обязательною нормою права, замѣняющею законъ, почему нѣтъ основаній не допускать кассационной жалобы на рѣшеніе, въ коемъ допущено явное нарушеніе или неправильное толкованіе такого торговаго обычая, существованіе и содержаніе котораго установлено судомъ²⁾.

§ 14.

3. Судебная практика³⁾.

Хотя, вопреки мнѣнію нѣкоторой части юридической литературы, судебная практика не можетъ считаться, наряду съ закономъ и обычаемъ, особымъ источникомъ гражданскаго права, но ввиду того, что законъ, при всей даже абстрактности, общности его формулъ, не въ состояніи поспѣвать за вновь возникающими, вновь нарождающимися потребностями жизни, судебная практика, призванная въ современномъ правѣ своимъ творчествомъ восполнять пробѣлы въ законахъ, должна явиться и въ дѣйствительности является въ роли самостоятельнаго источника права. Вѣдь толкованіе

41

судьею закона или обычая въ дѣйствительности, въ особенности же примѣненіе закона по аналогіи есть въ сущности свободное правотворчество судьи, и даже тамъ, гдѣ раньше господствовало ученіе о логической законченности права, судья не былъ простымъ толкователемъ закона, а выполнялъ также правотворческую роль. „И законъ, и обычай, и наука регулируютъ гражданскую жизнь, говоритъ проф. Муромцевъ¹), но регулируютъ чрезъ судью, который одинъ есть непосредственный творецъ гражданско-правоваго порядка. Они не могутъ обойтись безъ его посредства даже тамъ, гдѣ наличность законодательной воли служитъ существеннымъ условіемъ для образованія порядка. Тѣмъ большее значеніе получаетъ самодѣятельность суда тамъ, гдѣ этотъ послѣдній въ состояніи творить право безъ чужой помощи“. Этимъ же объясняется, что новѣйшія законодательныя работы въ области гражданскаго права идутъ въ направленіи построенія институтовъ гражданскаго права на широкомъ судейскомъ усмотрѣніи²).

Принимая, однако, во вниманіе: съ одной стороны то обстоятельство, что судебное толкованіе закона, въ особенности покоющееся на судейскомъ усмотрѣніи, не смотря на вѣру въ судейское сословіе, въ его тактъ и чувство мѣры, не гарантировано отъ извѣстнаго рода субъективизма, а съ другой стороны³), что правовой порядокъ въ основѣ своей долженъ покоиться на извѣстныхъ твердыхъ принципахъ, которые бы стояли выше судейскаго усмотрѣнія, необходимо признать, что для судейскаго усмотрѣнія должна быть извѣстная граница, и въ этомъ отношеніи, какъ справедливо

42

указывается въ Швейцарскомъ гражданскомъ уложеніи, регулирующимъ дѣятельность судьи правиломъ могутъ быть приняты въ руководство судебная практика и правовые принципы, выраженные въ наукѣ права. Какъ извѣстно, прецеденты всѣми уважаемаго и достойнаго уваженія судебнаго мѣста — превосходная, какъ говоритъ Проф. Градовскій¹⁾, гарантія противъ личныхъ и произвольныхъ толкованій закона отдѣльными представителями судебной власти. Именно, въ хорошо организованной магистратурѣ сила прецедентовъ сдерживаетъ произволъ толкованія едва ли не больше, чѣмъ законодательныя мѣры противъ этого произвола. Слѣдованіе такимъ прецедентамъ имѣетъ за собою тѣ выгодныя стороны, что сообщаетъ судебной практикѣ устойчивость и однообразіе. Судебный прецедентъ, не являясь для всѣхъ обязательнымъ закономъ, ибо иначе онъ связалъ бы свободу судейскаго рѣшенія, столь необходимую ввиду индивидуальнаго разнообразія отдѣльныхъ случаевъ, оказываетъ вліяніе въ качествѣ обстоятельства, которое поясняетъ или уясняетъ юридическую сторону вопроса²⁾.

Такимъ образомъ, судебная практика, не являясь обязательнымъ источникомъ права, въ то же время оказываетъ серьезное вліяніе на дѣятельность судьи³⁾. Въ особенности же такое важное руководственное значеніе получаютъ прецеденты, исходящіе отъ высшихъ судебныхъ инстанцій. Мы видимъ въ нѣкоторыхъ государствахъ, какъ напр., въ Англіи, прецеденты составляютъ гордость Англійскихъ судовъ, которые опираются на нихъ, какъ на незыблемыя начала своей практики. Не менѣе важное значеніе для судебной практики имѣютъ и рѣшенія Французскаго кассаціоннаго суда. Хотя имъ не придается обязательнаго юридическаго значенія, ибо и рѣшенія Французскаго кассаціоннаго суда, постановленныя

43

въ общемъ его собраніи, имѣютъ силу болѣе нравственную, чѣмъ юридическую (за ними признается авторитетъ такъ назыв. торжественнаго постановленія — arrêt solennel), однако, какъ правильно говоритъ проф. Градовскій¹⁾, опредѣленіе силы кассаціонныхъ рѣшеній этими границами не ослабляетъ значенія кассаціоннаго суда, какъ высшаго хранителя точнаго разума закона и единообразія въ судебной практикѣ, ибо единообразное примѣненіе закона обезпечивается тѣмъ уваженіемъ, какое имѣютъ всѣ французскіе суды къ рѣшеніямъ этого высшаго представителя не только правосудія, но и юриспруденціи въ лучшемъ смыслѣ этого слова.

Что касается силы и значенія рѣшеній Русскаго кассаціоннаго суда, то нужно имѣть въ виду, что редакторы судебныхъ уставовъ въ этомъ отношеніи ясно высказывали стремленіе остаться на почвѣ кассаціоннаго порядка, выработаннаго во Франціи, и, дѣйствительно, ни изъ текста 815 ст. у. гр. с., ни изъ точнаго смысла мотивовъ къ ней нельзя сдѣлать вывода въ пользу всеобщей обязательной силы кассаціонныхъ рѣшеній, какъ равно нельзя этого вывода сдѣлать и изъ 930 и 933 ст. у. угол. суд., кромѣ конечно, того дѣла, по которому состоялось кассаціонное рѣшеніе, когда оно, на основаніи 813 ст. у. гр. с., имѣетъ обязательную силу для суда, въ который дѣло направляется для новаго его разсмотрѣнія, ибо въ этомъ послѣднемъ случаѣ въ разъясненіи точнаго разума закона судебныя установленія обязаны подчиниться сужденію Сената²⁾. Но для другихъ дѣлъ рѣшеніе Сената общеобязательной силы не имѣетъ и кассаціонныя рѣшенія публикуются³⁾ только для руководства судебной практики, т. е. сила кассаціонныхъ рѣшеній для судебныхъ установленій, разрѣшающихъ однородныя дѣла, опредѣляется не оффиціальнымъ авторитетомъ Сената, какъ

44

высшаго блюстителя законовъ, а внутренней цѣнностью, авторитетностью его сужденій (non ratione imperii, sed imperio rationis), т. е. не въ силу ихъ общеобязательности внѣшней, а на основаніи присущаго имъ авторитета.

§ 15.

4. Наука права ¹).

Тамъ, гдѣ, какъ на Западѣ Европы, судебная практика достигла высокой степени развитія, между нею и наукою, какъ правильно говоритъ Проф. Случевскій ²), существуетъ постоянное общеніе ³), причемъ послѣдствія примѣненія научныхъ изслѣдованій въ практической области юриспруденціи чрезвычайно благотворны по своему значенію, и вмѣстѣ съ тѣмъ и пригодность науки права служить интересамъ настоящаго даетъ ей высокое жизненное значеніе и, дѣйствительно, дѣлаетъ ее однимъ изъ главныхъ подспорьевъ для судебной практики. Поэтому если послѣдняя желаетъ стоять на высотѣ культурныхъ задачъ, она не должна замыкаться отъ вліянія науки. Этимъ объясняется, что историческая школа юристовъ, въ лицѣ ея выдающихся представителей — Савиньи и Пухты, находила возможнымъ говорить объ особомъ правѣ юристовъ (Juristenrecht), причисляя науку къ источникамъ

45

права, наравнѣ съ закономъ и обычаемъ, а исторія знаетъ эпоху, когда „право юристовъ“ имѣло и внѣшнюю обязательную силу источника права. Это именно — эпоха права классическихъ юристовъ въ Римѣ ¹). Въ настоящее время, конечно, правотворческая работа юристовъ — теоретиковъ не имѣетъ за собою внѣшней обязательной силы источника права и потому вся сила и значеніе науки права зиждется на авторитетѣ ея правовыхъ положеній. Тѣмъ не менѣе правотворческая роль юристовъ-теоретиковъ немаловажна, такъ какъ систематическая, научная обработка права служитъ богатымъ источникомъ гражданскаго права, и чѣмъ больше въ законодательствѣ общихъ юридическихъ началъ, тѣмъ обширнѣе поприще для извлеченія путемъ умозаключеній выводовъ изъ его опредѣленій²). Нужно сказать, что въ новѣйшемъ³) направленіи русской судебной практики, основанной

46

на разъясненіяхъ Сената, наука права получала все большее и большее значеніе самостоятельнаго источника права и, дѣйствительно, служила однимъ изъ важнѣйшихъ подспорьевъ для судебной практики. Для науки гражданскаго права, такимъ образомъ, открывается широкая, благодарная задача служить постояннымъ руководствомъ при отправленіи правосудія въ странѣ, задача и для науки, какъ справедливо говоритъ профессоръ Малышевъ, въ высшей степени благородная и достойная науки¹⁾.

Въ особенности содѣйствуетъ правотворческой роли науки гражданскаго права — это изложеніе дѣйствующаго гражданскаго законодательства въ такъ наз. догматической системѣ, при которой подвергается научному анализу вся совокупность юридическихъ нормъ, господствующихъ въ гражданскомъ быту, когда именно авторитетъ научной мысли (communis opinio doctorum), вліяя на ходъ гражданскаго правосудія въ странѣ, содѣйствуетъ возвышенію уровня судебной практики, давая ей возможность стоять на высотѣ культурныхъ и соціальныхъ задачъ своего времени.

Точно также съ полною ясностью открывается значеніе научной обработки процессуальнаго права, необходимость такого же процесса сравненія, анализа и критики по отношенію къ нормамъ процессуальнаго права²⁾.

47

§ 16.

3. Система науки и планъ курса¹⁾.

Чисто научная система, какъ правильно указываетъ Проф. Малышевъ²⁾, можетъ быть основана только на точномъ анализѣ понятій, составляющихъ содержаніе науки, на опредѣленіи ихъ соотношенія, на выводѣ общихъ понятій и группировкѣ частныхъ понятій подъ эти общія въ логической ихъ послѣдовательности. Слѣдовательно, опредѣленіе системы какими либо посторонними или произвольными соображеніями не можетъ соотвѣтствовать понятію научной системы³⁾. Спорность вопроса о системѣ науки гражданскаго процесса и спорность этого понятія объясняютъ тѣ различія, которыя мы замѣчаемъ въ порядкѣ изложенія курсовъ и учебниковъ гражданскаго судопроизводства. Неговоря уже о тѣхъ французскихъ и италіанскихъ писателяхъ, которые при изложеніи курсовъ гражданскаго судопроизводства придерживаются системы закона, мы замѣчаемъ, что нѣкоторые обращаютъ вниманіе на хронологическій порядокъ дѣйствій, входящихъ въ содержаніе процесса, принимая отдѣльныя его стадіи за такіе моменты понятія, по которымъ и располагается система судопроизводства. Эта система, можетъ быть и правильная по своей основной мысли, страдаетъ, однако, нѣкоторою неполнотою, въ виду отсутствія въ ней свѣдѣній объ органахъ процесса, а именно о судебныхъ установленіяхъ. Въ виду сего нѣкоторые процессуалисты группируютъ матеріалъ процесса по двумъ рубрикамъ: о дѣятельности суда и о дѣятельности сторонъ, излагая въ заключеніе общія формы производства, которымъ подчинена та и другая дѣятельность. Нельзя здѣсь не упомянуть о получившемъ значительное распространеніе въ наукѣ такъ назыв. Бюловскомъ направленіи⁴⁾, на

48

основаніи котораго гражданскій процессъ разсматривается, какъ юридическое отношеніе между судомъ и спорящими сторонами, имѣющее своею цѣлью или признаніе судомъ гражданскаго права, принадлежащаго одной сторонѣ, въ виду отрицанія этого права противной стороной, или же непризнаніе этого права, въ виду утвержденія противной стороны о существованіи его въ ея лицѣ¹⁾. По этому направленію, наука гражданскаго процесса главнѣйшее свое вниманіе обращаетъ именно на это юридическое отношеніе, изслѣдуя другія входящія въ процессъ отношенія, лишь какъ отношенія или второстепенныя или вспомогательныя²⁾. Эта система весьма распространена среди германскихъ и австрійскихъ процессуалистовъ. Среди же русскихъ ученыхъ наиболѣе видное мѣсто въ этомъ отношеніи принадлежитъ Проф. Гольмстену³⁾. Проф. Васьковскій⁴⁾, оцѣнивая систему учебника Гольмстена, находитъ учебникъ въ этомъ отношеніи представляющимъ огромный научный интересъ⁵⁾, тѣмъ не менѣе онъ самъ ни въ учебникъ, ни въ курсъ гражд. суд. не внесъ понятія юридическаго отношенія въ юридическую квалификацію процесса, а квалифицируетъ его, какъ дѣятельность суда, и потому

имъ цѣлью, б) организованное, такъ какъ законъ опредѣляетъ стройный порядокъ осуществленія правъ и обязанностей субъектовъ его; в) въ процессѣ права предоставлены сторонамъ, а на судѣ только лежатъ процессуальныя обязанности, и г) большинство этихъ обязанностей исполняются судомъ не ex officio, а по требованію сторонъ. При этомъ процессъ есть юридическое отношеніе между судомъ и спорящими сторонами. Никакихъ отношеній между тяжущимися въ процессѣ нѣтъ и быть не можетъ, ибо иначе процессъ лишился бы своего публично-правового характера (Проф. Гольмстенъ — „Учебн. русск. гражд. суд.“, стр. 5—12).

49

онъ и не положилъ это понятіе въ основу системы науки процесса.

Принимая во вниманіе все вышеизложенное, казалось бы, весь матеріалъ гражданскаго судопроизводства правильнѣе всего расположить въ слѣдующей системѣ: 1) объ органахъ процесса, куда входятъ: а) судебныя установленія, и б) стороны въ гражданскомъ процессѣ со всѣми относящимися сюда правилами, касающимися судоустройства и судопроизводства; 2) о движеніи гражданскаго процесса, начиная съ первой стадіи судебнаго производства и кончая исполнительнымъ производствомъ; 3) охранительное судопроизводство, и 4) особыя формы производства дѣлъ: а) особенности производства въ мировыхъ судебныхъ установленіяхъ, б) производство въ коммерческихъ судахъ, и в) конкурсный процессъ. На этомъ основаніи и долженъ быть построенъ планъ курса гражданскаго процесса.

II. Объ органахъ процесса.

1. О судебныхъ установленіяхъ¹⁾.

§ 17.

1. Существо судебной власти и отношеніе ея къ власти исполнительной и законодательной.

Для того, чтобы достойно оцѣнить все великое значеніе судебной реформы 20 ноября 1864 года, достаточно было бы прослѣдить то направленіе въ организаціи суда, которому слѣдовало дореформенное законодательство²⁾.

50

Въ этомъ случаѣ мы убѣдились въ отсутствіи въ немъ какъ субъективныхъ, такъ и объективныхъ гарантій отправленія правосудія, а главное въ смѣшеніи власти судебной съ властью исполнительною, административною и законодательною. Въ такихъ истекающихъ изъ прежняго порядка вещей началахъ гражданскаго судопроизводства заключаются органическіе недостатки судебнаго устройства. Поэтому редакторы судебныхъ уставовъ еще въ ст. 1 основныхъ положеній судопроизводства 1862 года объявили, что власть судебная отдѣляется отъ исполнительной, административной и законодательной. Редакторы судебныхъ уставовъ исходили при этомъ изъ тѣхъ соображеній, что „возстановленіе справедливости, въ случаѣ спора предписаннымъ въ законахъ порядкомъ, есть первая и главная обязанность правительства, для сей цѣли и существуютъ судебныя мѣста и для дѣйствій ихъ должны быть установлены правила, обезпечивающія по возможности открытіе истины“, и что „самостоятельность судебныхъ мѣстъ въ рѣшеніи дѣлъ и отвѣтственность за нарушеніе предписанныхъ въ законѣ правилъ и за всякую неправду суть необходимыя условія правильнаго устройства судебныхъ учрежденій, ибо всякое подчиненіе судебнаго мѣста лицу или мѣсту правительственному, ослабляя высокое значеніе суда, ограничиваетъ право его примѣнять законы „безпристрастно, не смотря на лица и не внимая ничьимъ требованіямъ и предложеніямъ“¹⁾. Между тѣмъ какъ хорошій судъ въ госу-

и дѣятельнымъ участіемъ полиціи не только по посредничеству между судомъ и тяжущимися (врученіе повѣстокъ, судебныхъ бумагъ и т. п.) и исполненію судебныхъ рѣшеній, но и по исполненію чисто судейскихъ функцій (напр. разборъ дѣлъ по искамъ о возстановленіи нарушеннаго владѣнія, о вознагражденіи за убытки, о взысканіи по заемнымъ письмамъ при отсутствіи спора со стороны отвѣтчиковъ и др.). При этомъ отсутствовали какъ субъективныя, такъ объективныя гарантіи отправленія правосудія: не требовалось, вообще, образованія для судей и образовательный цензъ замѣнялся служебнымъ, отсутствовали несмѣняемость и независимость судей, а затѣмъ, помимо многочисленности судебныхъ инстанцій, суды лишены были права истиннаго толкованія закона и были обязаны разрѣшать дѣла на основаніи формальной теоріи доказательствъ (напр. не придавалось вѣры показанію одного свидѣтеля; отдавалось преимущество мужчинѣ предъ женщиной, знатному передъ незнатнымъ, ученому передъ неученымъ и т. п.).

51

дарствѣ есть основа государственнаго строя (justitia fundamentum regnorum) и потому, въ виду своей важности для государства, отправленіе правосудія должно составлять прерогативу государственной власти въ лицѣ особыхъ судебныхъ органовъ. Такимъ отдѣленіемъ судебной власти отъ власти исполнительной и законодательной редакторы судебныхъ уставовъ создали особую, вполнѣ самостоятельную систему судебныхъ учрежденій, въ силу которой уже никакое другое правительственное мѣсто или лицо не имѣетъ права принимать къ своему разсмотрѣнію и рѣшенію какіе либо споры о правѣ гражданскомъ¹).

Установивъ самостоятельную судебную власть и вмѣстѣ съ тѣмъ сокративъ число судебныхъ инстанцій до двухъ²), и тѣмъ оказавъ громадную услугу дѣлу правосудія, редакторы судебныхъ уставовъ также установили максимальныя субъективныя гарантіи правильнаго отправленія правосудія³) а именно несмѣняемость и независимость судей⁴), требованіе отъ лицъ, замѣщающихъ судейскія должности, обладанія необходимой подготовкой и нравственными качествами⁵). Въ связи же съ повышеніемъ субъективныхъ гарантій, въ видахъ точнаго и единообразнаго примѣненія законовъ, судьямъ

52

было предоставлено право свободнаго толкованія законовъ по ихъ внутреннему разуму и общему смыслу¹⁾. Въ такой же степени при судебной реформѣ были введены объективныя гарантіи правильнаго отправленія правосудія, съ принятіемъ за образецъ судопроизводственныхъ началъ, дѣйствовавшихъ въ лучшихъ западно-европейскихъ процессуальныхъ кодексахъ, преимущественно же принявъ за образецъ наиболѣе раціональную систему французскую²⁾. Изданный въ 1806 году французскій процессуальный кодексъ, съ нѣкоторыми измѣненіями, сохранилъ свою силу до настоящаго времени и, вслѣдствіе раціональности положенныхъ въ основу гражданскаго судопроизводства началъ, послужилъ образцомъ для русскаго гражданскаго судопроизводства и въ переработанномъ видѣ принятъ многими европейскими государствами³⁾, а съ нѣкоторыми измѣненіями и Женевскимъ уставомъ 1819 г. и Ганноверскимъ 1850 года⁴⁾.

Система французскаго гражданскаго судопроизводства была построена на принципахъ состязательности, устности, гласности и свободной оцѣнки судомъ доказательствъ. Эти начала, лежавшія въ основѣ гражданскаго процесса, свидѣтельствовали о громадныхъ преимуществахъ французскаго процесса предъ германскимъ⁵⁾, почему даже общегерманскій уставъ 1877 года и новѣйшіе процессуальные уставы Австріи

53

(1895 г.) и Венгріи (1911 г.) основаны на тѣхъ же принципахъ, отличаясь отъ французскаго, главнымъ образомъ, расширеніемъ предѣловъ самодѣятельности суда, съ предоставленіемъ ему права принимать мѣры къ дополненію и разъясненію фактическаго матеріала процесса по собственному своему почину¹⁾, а также нѣкоторымъ отступленіемъ отъ строгой устности.

Русскій уставъ гражданскаго судопроизводства, въ общемъ воспроизводившій французскую систему, допустилъ нѣкоторыя уклоненія отъ нея, въ сторону ограниченія началъ устности и состязательности, съ допущеніемъ въ извѣстной мѣрѣ письменности производства, и съ предоставленіемъ суду, въ нѣкоторыхъ предѣлахъ, права свободной иниціативы, чѣмъ онъ и приблизился къ тѣмъ процессуальнымъ порядкамъ, которые введены были впослѣдствіи въ новѣйшихъ процессуальныхъ кодексахъ — Австрійскомъ 1895 года и Венгерскомъ 1911 года, какъ извѣстно, встрѣченныхъ единодушнымъ одобреніемъ юридической литературы. Хотя русскій уставъ гражданскаго судопроизводства, съ теченіемъ времени, во время своего 50-лѣтняго существованія, подвергся нѣкоторымъ, иногда довольно значительнымъ, измѣненіямъ, изъ коихъ нѣкоторыя клонились въ значительной степени къ ухудшенію процесса, но многія изъ таковыхъ новеллъ за послѣднее время были отмѣнены, причемъ были введены и нѣкоторыя улучшенія въ порядокъ производства гражданскихъ дѣлъ, вслѣдствіе чего судебные уставы 20 ноября 1864 года, этотъ, какъ мѣтко выразился одинъ изъ русскихъ литераторовъ, „великолѣпный монументъ нашего времени“, ко дню 50 лѣтняго юбилея²⁾, оказался въ общемъ построеннымъ, въ отношеніи гражданскаго судопроизводства, на началахъ, одобренныхъ наукою права³⁾ и близкихъ къ началамъ, на

54

которыхъ построены новѣйшіе, лучшіе западно-европейскіе процессуальные кодексы¹⁾.

2. Основныя начала судебной организаціи²⁾.

§ 18.

а) Опредѣленіе на судебную службу.

Вопросъ о замѣщеніи судейскихъ должностей представляетъ большой практическій интересъ, такъ какъ разрѣшеніе его въ томъ или другомъ смыслѣ, несомнѣнно, отражается и на отправленіи гражданскаго правосудія въ странѣ. Вопросъ этотъ можетъ насъ интересовать съ двухъ точекъ зрѣнія: 1) съ точки зрѣнія тѣхъ требованій, которыя предъявляются закономъ къ лицамъ, желающимъ занять судейскія должности, и 2) въ отношеніи порядковъ призванія къ судейскимъ должностямъ.

Въ первомъ отношеніи лица, желающія занять судейскія должности, должны прежде всего удовлетворять извѣстнымъ нравственнымъ требованіямъ, въ силу которыхъ не могутъ быть опредѣляемы по судебному вѣдомству лица, осужденныя приговорами суда или состоящія подъ слѣдствіемъ или судомъ за нѣкоторыя преступленія или проступки³⁾. Умственныя же условія способности къ судебному званію состоятъ въ требованіи образовательнаго ценза, обнимающаго спеціальную теоретическую и практическую подготовку⁴⁾. Какъ видно изъ объяснительной записки къ ст. 202

55

учр. суд. уст., составители судебныхъ уставовъ понимали, что въ гражданскихъ дѣлахъ „судьѣ нельзя сдѣлать ни одного шагу безъ основательнаго изученія законовъ и безъ опредѣленныхъ свѣдѣній въ юридическихъ наукахъ.“ Отсюда возникло требованіе закона о наличности для лицъ, желающихъ занять судейскія должности, высшаго юридическаго образованія, безъ котораго не мыслимо обладаніе судьею юридическимъ мышленіемъ, столь необходимымъ при отправленіи гражданскаго правосудія, и потому только временно было допущено право замѣщенія судейскихъ должностей лицами, не получившими высшаго юридическаго образованія, но только „доказавшими на службѣ свои познанія по судебной части“, каковая оговорка въ законѣ предположена была къ отмѣнѣ проектомъ новой редакціи учрежденія судебныхъ установленій (ст. 252, 258, 261)¹). По западно-европейскимъ процессуальнымъ кодексамъ, юридическое образованіе для судей считается conditio sine qua non успѣшнаго отправленія гражданскаго правосудія²).

Что же касается призванія къ судейскимъ должностямъ, то оно можетъ происходить, главнымъ образомъ, четырьмя способами: 1) со стороны самихъ тяжущихся; 2) по выборамъ отъ общества; 3) по назначенію отъ правительства, и 4) по назначенію отъ правительства, при участіи самихъ судебныхъ установленій. Въ исторіи, однако, извѣстны были нѣкоторыя и другія системы комплектованія судей, какъ напр., въ древнемъ Римѣ, когда судебныя установленія еще не успѣли сформироваться въ постоянныя, судьи назначались на каждое дѣло особо, по соглашенію сторонъ (conventio),

1896 г. № 10); Загоровскій — „Къ вопросу о пересмотрѣ нашего судебнаго права“ (Ж. Юр. Общ. 1896 г. № 5); Проф. Васьковскій — „Курсъ гражд. процесса“, т. I, § 12.

56

такъ что истецъ предлагалъ (judicem ferre), а отвѣтчикъ принималъ предложенное ему лицо (judicem sumere), хотя могъ и отвести его. Только для нѣкоторыхъ дѣлъ¹⁾ существовали выборные изъ классовъ народа постоянные суды.

57

(собраніями адвокатовъ, купцовъ и т. п.). На такихъ основаніяхъ, напр., по учрежденію судебныхъ установленій, производились выборы мировыхъ судей на три года (въ столицахъ — городскими думами, въ другихъ мѣстахъ — земскими собраніями), изъ лицъ, обладающихъ надлежащимъ цензомъ, представляемыхъ потомъ на утвержденіе въ I Департаментъ Правительствующаго Сената¹⁾. При возсозданіи мировой юстиціи въ 1912 году, по новеллѣ о реформѣ мѣстнаго суда, выборное начало было сохранено, но только нѣсколько на иныхъ основаніяхъ²⁾. Затѣмъ, по уставу торговаго судопроизводства, выборное начало существовало и для членовъ коммерческихъ судовъ, избираемыхъ отъ купечества, а также и въ отношеніи волостной юстиціи, относительно избранія мѣстнымъ крестьянскимъ населеніемъ изъ своей среды предсѣдателя и членовъ волостнаго суда.

Выборное начало удерживается въ законодательствахъ, главнымъ образомъ, потому, что выборные судьи могутъ пользоваться бòльшимъ довѣріемъ населенія, чѣмъ назначенные правительствомъ, причемъ производство выборовъ чрезъ краткій промежутокъ времени даетъ возможность удалять лицъ, не оправдавшихъ довѣрія населенія. Однако, выборная система для судей въ то же время страдаетъ и существенными недостатками, ставя судей въ полную зависимость отъ избирателей и тѣмъ нарушая наиболѣе важныя качества судьи, а именно его безпристрастіе и независимость, срочность же избранія идетъ въ разрѣзъ съ принципомъ несмѣняемости судей. Даже опытъ Соединенныхъ Штатовъ Сѣверной Америки и нѣкоторыхъ кантоновъ Швейцаріи, гдѣ избра-

58

ніе судей происходитъ посредствомъ всеобщей подачи голосовъ, свидѣтельствуетъ о недостаточности гарантій независимости судей, становящихся иногда орудіемъ политическихъ партій. Этимъ объясняется, что въ судопроизводствѣ Западной Европы выборное начало, въ отношеніи комплектованія судей, не получило широкаго примѣненія ¹).

3) Система избранія судей самими судами ²). Эта система состоитъ: а) въ правѣ представленія кандидатовъ на открывшіяся вакансіи ³). Подобное же право представленія существуетъ и на Западѣ Европы: во Франціи еще недавно рекомендовала въ такихъ случаяхъ особая коммисія Національнаго Собранія. Такая система самовосполненія судовъ или кооптація представляетъ извѣстныя преимущества, потому что здѣсь судебное вѣдомство пополняется лицами, признаваемыми достойными самимъ этимъ вѣдомствомъ. Конечно, сами судебныя коллегіи болѣе компетентны въ оцѣнкѣ достоинства кандидатовъ, какъ состоящія изъ спеціалистовъ-юристовъ, иногда близко знакомыхъ съ достоинствами кандидатовъ по ихъ службѣ въ судебныхъ установленіяхъ ⁴). — б) въ правѣ избранія на нѣкоторыя должности ⁵) и назначенія ⁶).

59

4) Назначеніе судей по усмотрѣнію правительства: или мѣстными органами власти¹⁾, или же центральною властью²⁾.

5) Назначеніе судей правительствомъ по конкурсу, изъ списка кандидатовъ, расположенныхъ въ порядкѣ ихъ достоинства, опредѣляемаго посредствомъ конкурса, на основаніи экзаменовъ въ коммисіи, состоящей изъ членовъ судебнаго вѣдомства, чиновъ прокуратуры и профессоровъ. Эта система существуетъ во Франціи, Италіи и Испаніи и признается наиболѣе цѣлесообразной изъ всѣхъ существующихъ по сему предмету системъ. За введеніе этой системы и въ Россіи неоднократно высказывалась юридическая литература³⁾.

§ 19.

б) Самостоятельность судебной власти⁴⁾.

Для огражденія судейской независимости отправленіе правосудія, обыкновенно, ввѣряется особой системѣ органовъ, совершенно отдѣленной отъ другихъ органовъ государственной власти и не подчиненной имъ. Въ этомъ и состоитъ принципъ самостоятельности судебной власти. Необходимость обособленія и независимого положенія судебныхъ учрежденій всегда признавалась основнымъ условіемъ правильнаго отправленія правосудія⁵⁾. Въ Россіи принципъ

60

самостоятельности судебной власти былъ послѣдовательно проведенъ только судебными уставами, когда составители послѣднихъ въ статьѣ 1 основныхъ положеній судоустройства провозгласили его: „власть судебная отдѣляется отъ исполнительной, административной и законодательной“, въ силу каковаго начала и была судебными уставами создана особая, вполнѣ самостоятельная система судебныхъ учрежденій.

§ 20.

в) Несмѣняемость судей¹⁾.

Принципъ несмѣняемости судей выражается въ томъ, что судья не можетъ быть, безъ собственнаго желанія или судебнаго приговора, ни удаленъ отъ занимаемой имъ должности, ни перемѣщенъ на низшую или равную должность, ни оставленъ за штатомъ безъ содержанія. Принципъ несмѣняемости судей въ настоящее время признанъ законодательствами всѣхъ цивилизованныхъ странъ²⁾. Тоже самое было и въ Россіи: въ мотивахъ къ ст. 243 учр. суд. уст. составители судебныхъ уставовъ говорятъ, что „самостоятельность судей, избранныхъ съ осмотрительностью, есть, безъ всякаго сомнѣнія, одно изъ надежныхъ ручательствъ въ правильномъ совершеніи правосудія, а потому и одно изъ главныхъ условій хорошаго судоустройства.“ Однако, принципъ несмѣняемости, столь послѣдовательно проведенный въ судебныхъ уставахъ 1864 года, былъ нѣсколько нарушенъ закономъ 1885 года, хотя и подвергшимся впослѣдствіи нѣкоторымъ измѣненіямъ. Поэтому, по учрежденію судебныхъ установленій, хотя принципъ несмѣняемости формально и былъ признанъ по отношенію ко всѣмъ членамъ общихъ

61

судебныхъ мѣстъ тамъ, гдѣ дѣйствовали судебные уставы, однако въ дѣйствительности принципъ несмѣняемости могъ быть нарушенъ тѣмъ, что судьи подлежали перемѣщенію и увольненію по постановленіямъ высшаго дисциплинарнаго присутствія¹⁾.

§ 21.

г) Несовмѣстимость.

Принципъ самостоятельности судебной власти уже не допускаетъ возможности занятія судьями какихъ либо другихъ должностей, въ особенности частныхъ, ставящихъ судей въ зависимость отъ частныхъ лицъ, или занятія ими такими отраслями дѣятельности, которыя не пользуются общественнымъ уваженіемъ. Иностранныя законодательства въ этихъ случаяхъ или перечисляютъ тѣ должности, которыя не совмѣстимы съ судейскимъ званіемъ²⁾, или постановляютъ, что судьи не могутъ занимать никакихъ платныхъ должностей безъ разрѣшенія начальства и должны заботиться о поддержаніи достоинства своего званія и внѣ службы³⁾. По учрежденію судебныхъ установленій⁴⁾, судьи лишены права занимать какія либо должности по другимъ вѣдомствамъ и на общественной службѣ⁵⁾, какъ равно принимать участіе въ акціонерныхъ, торговыхъ и промышленныхъ товариществахъ въ качествѣ учредителей, должностныхъ лицъ, повѣренныхъ,

62

коммисіонеровъ и т. п., быть учредителями и служить въ общественныхъ и частныхъ кредитныхъ учрежденіяхъ¹⁾. Хотя законъ прямо не воспрещаетъ судьямъ занятій, не пользующихся общественнымъ уваженіемъ, но такое воспрещеніе можетъ основываться на ст. 295¹ п. 2 учр. суд. уст., въ силу котораго Министру Юстиціи предоставляется право предавать судей дисциплинарному суду за такіе противные нравственности или предосудительные поступки внѣ службы, которые не совмѣстны съ достоинствомъ судейскаго званія и, получивъ огласку, лишаютъ совершившаго ихъ судью необходимыхъ для сего званія довѣрія и уваженія.

§ 22.

д) Матеріальное вознагражденіе судей.

Весьма понятно, что вопросъ о матерьяльномъ содержаніи судей имѣетъ очень важное значеніе въ судоустройствѣ, ибо низкій окладъ содержанія судей можетъ крайне вредно отразиться на интересахъ гражданскаго правосудія. Только достаточно высокій окладъ содержанія можетъ обезпечить спокойствіе духа судей и оградить ихъ самостоятельность и независимость, столь необходимыя для правильнаго отправленія правосудія. Приэтомъ необходимо еще имѣть въ виду, что при низкомъ окладѣ жалованья наиболѣе способные и хорошо образованные юристы избѣгаютъ судейской службы и ищутъ болѣе выгодныхъ занятій. Этимъ объясняется, что въ нѣкоторыхъ государствахъ Запада судьи вполнѣ удовлетворительно обставлены матеріально²⁾.

63

§ 23.

е) Надзоръ за судьями и отвѣтственность ихъ¹⁾.

Въ виду особой важности возложенныхъ на судей обязанностей, они должны за нарушеніе обязанностей службы нести еще болѣе строгую отвѣтственность, чѣмъ другія должностныя лица, съ тѣмъ, конечно, чтобы при этомъ не пострадала самостоятельность ихъ дѣйствій въ области отправленія правосудія. Съ этой точки зрѣнія надзоръ за судьями и отвѣтственность ихъ должны ограничиваться только внѣшней, объективной стороной ихъ дѣятельности, не касаясь совершенно внутренней стороны, ибо судейское убѣжденіе должно оставаться свободнымъ.

Отвѣтственность судей можетъ быть какъ уголовной (за умышленное неправосудіе, т. е. сознательное нарушеніе служебныхъ обязанностей), такъ и гражданской (когда дѣйствія судьи являются неправильными и пристрастными по производству дѣла или постановленію рѣшенія)²⁾ и дисциплинарной (за нарушеніе внутренняго распорядка и за предосудительное поведеніе въ частной жизни, роняющее достоинство судьи). Дисциплинарная отвѣтственность допустима только въ томъ случаѣ, если дисциплинарная власть принадлежитъ органамъ судебной власти и дисциплинарная отвѣтственность не касается свободы судейскаго убѣжденія³⁾.

64

§ 24.

ж) Коллегіальное устройство судовъ¹).

Какъ коллегіальное начало, такъ и единоличное въ судоустройствѣ имѣютъ свои хорошія стороны, такъ и недостатки. Коллегіальное разсмотрѣніе дѣлъ прежде всего обезпечиваетъ какъ болѣе тщательное и многостороннее обсужденіе дѣлъ, такъ и болѣе безпристрастное отношеніе судей къ дѣламъ, коллегія всегда болѣе независима въ разрѣшеніи дѣлъ и пользуется большимъ авторитетомъ. Но съ другой стороны, единоличное разсмотрѣніе дѣлъ ведетъ къ болѣе быстрому ихъ разрѣшенію и притомъ единоличный судья является всегда болѣе доступнымъ тяжущимся, а также сознаніе юридической и нравственной отвѣтственности за постановляемое рѣшеніе у единоличнаго судьи сильнѣе²). На основаніи этихъ данныхъ, повсюду происходитъ разграниченіе дѣлъ между коллегіальными и единоличными судами, причемъ дѣла болѣе цѣнныя и сложныя подлежатъ вѣдѣнію коллегіальныхъ судовъ, а менѣе цѣнныя и несложныя дѣла,

независимости судей, былъ измѣненъ самый порядокъ дисциплинарнаго производства, причемъ измѣненіе выразилось главнымъ образомъ въ томъ, что была расширена власть предсѣдателей судебныхъ коллегій, въ особенности же старшаго предсѣдателя судебной палаты, и вмѣсто общаго собранія Кассаціонныхъ Департаментовъ Сената было учреждено, въ составѣ Сената, высшее дисциплинарное присутствіе, состоящее изъ первоприсутствующихъ Кассаціонныхъ Департаментовъ и Сенаторовъ, назначаемыхъ ежегодно по представленію Министра Юстиціи, причемъ дисциплинарному присутствію было предоставлено, согласно предложенію Министра Юстиціи, разрѣшеніе вопроса о перемѣщеніи и увольненіи судей, которые, въ виду своихъ служебныхъ упущеній или предосудительныхъ поступковъ, оказались недостойными своего званія или внушаютъ сомнѣніе въ способности безпристрастно выполнять судейскія обязанности въ данномъ округѣ (ст. 295² учр. суд. уст.).

65

требующія простоты производства и быстраго окончанія, ввѣряются компетенціи единоличныхъ судей, болѣе доступныхъ для тяжущихся ¹).

Здѣсь необходимо еще имѣть въ виду, что единоличное начало можетъ иногда имѣть примѣненіе и въ коллегіальныхъ судахъ, когда совершеніе нѣкоторыхъ процессуальныхъ дѣйствій предоставляется не всему составу коллегіальнаго суда, а или одному предсѣдателю, или одному изъ его членовъ, напр. подготовка дѣлъ къ слушанію, допросъ свидѣтелей, осмотръ на мѣстѣ и т. п. ²).

§ 25.

з) Инстанціонная система ³).

Инстанціонное разсмотрѣніе дѣлъ основывается на томъ соображеніи, что какъ бы ни были хорошо организованы суды, и какъ бы судьи ни относились внимательно къ своей дѣятельности, они не гарантированы отъ ошибокъ. Въ такихъ то случаяхъ, для охраны интересовъ тяжущихся, и устанавливается перевершеніе дѣла по существу въ слѣдующей инстанціи, по жалобѣ недовольныхъ тяжущихся. Поэтому инстанціонная система разсмотрѣнія дѣлъ существуетъ во всѣхъ законодательствахъ и въ большинствѣ изъ нихъ основана на слѣдующихъ двухъ главныхъ принципахъ: во первыхъ — на принципѣ двухъ инстанцій, въ силу котораго дѣло разсматривается по существу только двумя инстанціями, и во вторыхъ на принципѣ юридической повѣрки рѣшеній, въ силу котораго третья, такъ называемая кассаціонная ин-

66

станція, провѣряетъ лишь юридическую сторону рѣшеній и разъясняетъ истинный смыслъ законовъ¹).

Примѣръ дореформеннаго законодательства ясно показалъ, на сколько вредно отражалось на быстротѣ движенія дѣлъ и влекло неопредѣленность и шаткость правъ гражданскихъ существованіе многочисленныхъ судебныхъ инстанцій, когда судебныя дѣла тянулись десятки лѣтъ. Полагаясь на право переноса дѣла въ высшія инстанціи, тяжущіеся мало заботились о надлежащемъ разъясненіи своего дѣла въ судахъ низшихъ и о представленіи всѣхъ необходимыхъ доказательствъ. Поэтому, для устраненія медленности въ производствѣ гражданскихъ дѣлъ, при судебной реформѣ 20 ноября 1864 года и было признано необходимымъ ограничиться только двумя инстанціями для разрѣшенія дѣла по существу²), т. е. всякое дѣло должно быть рѣшено возможно полно еще въ первой инстанціи суда, задача же второй инстанціи заключается въ контролѣ дѣйствій первой, въ повѣркѣ правильности ея дѣйствій, съ цѣлью устраненія всякаго рода неправильностей и ошибокъ, и въ восполненіи допущенныхъ ею пробѣловъ, причемъ правильность рѣшенія второй инстанціи по существу уже не подлежитъ дальнѣйшей повѣркѣ въ кассаціонной инстанціи³).

Проведенный въ уставѣ гражданскаго судопроизводства принципъ двухъ инстанцій (ст. 11 и 12) устанавливаетъ обязанность сторонъ представить весь матеріалъ въ первую инстан-

67

цію и во всякомъ случаѣ не позже, какъ во 2-ю инстанцію, въ томъ числѣ и точную формулировку сторонами своихъ требованій и возраженій противъ нихъ другой стороны. Установленное на основаніи сего въ ст. 12 уст. гр. суд. правило состоитъ въ томъ, что судебное дѣло не подлежитъ разрѣшенію по существу въ высшей степени суда, если оно не было разрѣшено въ низшей, причемъ вторая инстанція не въ правѣ принимать дѣло къ своему разсмотрѣнію, пока заинтересованными лицами не будетъ подана апелляціонная жалоба по существу дѣла, разсмотрѣннаго въ низшей инстанціи¹⁾.

Отсюда, на основаніи существующаго по уставу процессуальнаго порядка, необходимо, между прочимъ, признать: 1) если первая инстанція признаетъ предъявленный у нея искъ не подсуднымъ ей или признаетъ уважительнымъ заявленный у нея отводъ и, не входя въ разсмотрѣніе дѣла по существу, прекратитъ дѣло производствомъ, то 2-я инстанція, находя опредѣленіе первой инстанціи неправильнымъ и отмѣняя таковое, не въ правѣ сама войти въ разрѣшеніе дѣла по существу, а должна возвратить дѣло въ первую инстанцію для разрѣшенія дѣла по существу²⁾.

68

дѣленіямъ, которыя имѣютъ значеніе рѣшеній и способны вступать въ законную силу, къ каковымъ относятся, напр. опредѣленія по спорамъ объ исполненіи судебныхъ рѣшеній¹), а также опредѣленія по охранительнымъ дѣламъ, состоявшіяся въ удовлетвореніе единоличныхъ просьбъ частныхъ лицъ объ удостовѣреніи существованія какого либо права и др.²). Если подобное дѣло по существу вопроса не было разрѣшено въ первой инстанціи, то оно не можетъ быть разрѣшено по существу и во второй инстанціи. Совершенно иначе рѣшается вопросъ въ отношеніи тѣхъ частныхъ опредѣленій, которыя постановляются судомъ въ разрѣшеніе разныхъ частныхъ ходатайствъ, заявленныхъ сторонами по исковому дѣлу еще до постановленія рѣшенія по существу. Конечно, и эти ходатайства не могутъ быть разрѣшаемы 2-ю инстанціею, если они еще не разрѣшены первою, въ производствѣ которой находится дѣло. Но коль скоро дѣло уже поступило по жалобѣ во вторую инстанцію, то она въ правѣ непосредственно разрѣшать всѣ подобныя частныя ходатайства³).

§ 26.

3. Дѣленіе судовъ на виды и правоспособность судей⁴).

Система гражданскихъ судовъ почти повсюду въ общемъ сходна съ тою, которая была установлена судебными уставами 20 ноября 1864 г. Прежде всего гражданскіе суды раздѣляются на двѣ группы: 1) суды обыкновенные или нормальные, которымъ подвѣдомственны всѣ вообще граждане

69

и всѣ, вообще, гражданскія дѣла, за нѣкоторыми изъятіями, и 2) суды спеціальные или особенные, къ вѣдомству которыхъ принадлежатъ опредѣленные разряды лицъ и опредѣленныя категоріи дѣлъ, каковы напр. суды духовные, крестьянскіе, торговые, промышленные и т. п.¹). Первые, въ свою очередь, подраздѣляются на суды мировые, учреждаемые для дѣлъ малоцѣнныхъ и требующихъ быстраго разрѣшенія²), и суды коллегіальные, учреждаемые для прочихъ дѣлъ и называемые въ первой инстанціи, по учрежденію судебныхъ установленій, окружными судами³), во Франціи —

70

просто судами (tribunaux), въ Германіи — земскими судами (Landgerichte), причемъ второй инстанціей для единоличныхъ судей является Мировой Съѣздъ¹⁾, а для коллегіальныхъ судовъ — судебныя палаты, носящія названіе во Франціи — апелляціонныхъ судовъ (cours d'appel), а въ Германіи и Австріи — высшихъ земскихъ (Oberlandesgerichte)²⁾.

Высшимъ судомъ по гражданскимъ дѣламъ, по учрежденію судебныхъ установленій, является Правительствующій Сенатъ въ лицѣ Гражданскаго Кассаціоннаго Департамента, во Франціи — кассаціонный судъ (cour de cassation), въ Германіи — имперскій (Reichsgericht), въ Австріи — верховный (oberster Gerichtshof)³⁾, причемъ во Франціи и Австріи высшіе суды являются третьей инстанціей какъ для коллегіальныхъ, такъ и для единоличныхъ судовъ, въ Германіи же — только для коллегіальныхъ.

Въ связи съ дѣленіемъ судовъ на отдѣльные виды находится и вопросъ о правоспособности судовъ, или о правѣ ихъ разбирать извѣстную категорію дѣлъ, называемомъ судебною юрисдикціею или властью суда: только въ предѣлахъ своей компетенціи судебное учрежденіе имѣетъ правоспособность для процессуальнаго отношенія къ сторонамъ и въ правѣ изслѣдовать и рѣшить ихъ дѣло съ обязательною для нихъ силою. Въ сферѣ судебной юрисдикціи различается прежде всего юрисдикція гражданская и уголовная въ зависи-

71

мости отъ того, осуществляется ли здѣсь карательная власть государства или разсматриваются споры между гражданами по поводу взаимныхъ между ними правоотношеній. Затѣмъ и въ предѣлахъ гражданской компетенціи различается предметная компетенція или родовая подсудность¹), заключающаяся въ опредѣленіи того, какія именно категоріи гражданскихъ дѣлъ подлежатъ вѣдѣнію даннаго рода судовъ, и личная или субъективная компетенція или мѣстная подсудность (forum), въ отличіе отъ родовой подсудности, опредѣляющая пространственное разграниченіе компетенціи судебныхъ учрежденій. Эта мѣстная подсудность есть обязанность и въ то же время право каждаго лица отвѣчать предъ судомъ извѣстной мѣстности, а не передъ другими, хотя бы однородными судами, и хотя она, наряду съ подвѣдомственностью по роду дѣлъ, также опредѣляется закономъ, но въ то же время законъ допускаетъ опредѣленіе ея добровольнымъ соглашеніемъ сторонъ, почему необходимо отмѣтить два вида мѣстной подсудности: закономъ опредѣленную (forum legale) и подсудность добровольную (forum conventionale), послѣднюю, насколько она не нарушаетъ публичныхъ интересовъ. Это послѣднее ограниченіе имѣетъ различный объемъ въ разныхъ государствахъ, причемъ въ новыхъ законодательствахъ замѣчается даже стремленіе распространить сферу добровольной подсудности, отмѣнивъ разныя ограниченія ея, существовавшія въ прежнее время, и допуская вліяніе добровольныхъ соглашеній даже на подсудность по роду дѣлъ, за нѣкоторыми указанными въ законѣ исключеніями²).

72

Кромѣ компетентности самаго суда въ разрѣшеніи того или другого дѣла, законъ требуетъ, чтобы и лица, входящія въ составъ присутствія суда, обладали надлежащей правоспособностью къ участію въ разрѣшеніи этого дѣла. Такое требованіе вызывается необходимостью правильнаго и безпристрастнаго разрѣшенія дѣла судомъ. Въ жизни нерѣдко, однако, встрѣчаются обстоятельства, когда судья или заинтересованъ лично въ разрѣшеніи дѣла въ ту или другую сторону или находится въ какихъ либо близкихъ отношеніяхъ къ одной изъ сторонъ. Съ этою цѣлью, законъ даетъ тяжущимся право требовать устраненія судьи отъ участія въ дѣлѣ, какъ равно налагаетъ и на судей обязанность устранять себя въ такихъ случаяхъ. На этомъ основывается особый институтъ устраненія (recusatio) и самоустраненія (excusatio) судей¹⁾. Германскій уставъ основаніями устраненія судей считаетъ относительную неспособность судьи и подозрительность. Французскій же уставъ (ст. 378—396) не проводитъ различія между неспособностью и подозрительностью судей, а прямо указываетъ основанія, которыя даютъ сторонѣ право заявить отводъ противъ судьи и обязываютъ и самаго судью возбудить вопросъ о своемъ устраненіи.

Русскій уставъ гражданскаго судопроизводства также указываетъ тѣ основанія, по которымъ допускается заявленіе сторонами отвода объ устраненіи судьи, а именно:

73

2) Состояніе судьи опекуномъ одного изъ тяжущихся (ст. 667, п. 2)¹).

3) Управленіе судьею дѣлами одного изъ тяжущихся или наоборотъ (ст. 667 п. 2)²).

4) Состояніе судьи или его жены ближайшими наслѣдниками тяжущагося (ст. 667, п. 3).

5) Наличность тяжбы между судьей или его женой и однимъ изъ тяжущихся (ст. 667, п. 3)³).

6) Участіе судьи въ разрѣшеніи дѣла въ низшей инстанціи (ст. 146 учр. суд. уст., 180 ст. уст. гр. суд.)⁴).

Составители судебныхъ уставовъ ограничили право тяжущихся отводить судей только по указаннымъ въ 667 ст. основаніямъ изъ боязни, „что предоставленіе тяжущимся слишкомъ широкаго права просить объ устраненіи судей можетъ повести на практикѣ къ заявленію безконечныхъ и самыхъ неосновательныхъ притязаній, служащихъ къ напрасному обремененію судебныхъ мѣстъ, а иногда и къ самому замедленію дѣла“ (объясн. къ 667 ст.). Однако, практика нѣсколько расширила эти случаи, допустивъ устраненіе судей и въ другихъ случаяхъ, вытекающихъ изъ общаго правила, ограждающаго безпристрастіе судьи, напр. Сенатъ допустилъ отводъ судьи, когда онъ является соучастникомъ въ общей собственности съ одной изъ сторонъ, хотя бы лично не предъявлялъ иска (рѣш. Сената 1870 г. № 1561) или если онъ давалъ свидѣтельское показаніе по дѣлу (рѣш. Сената 1870 г.

74

№ 822) и въ нѣкоторыхъ другихъ не предусмотрѣнныхъ закономъ случаяхъ (рѣш. Сената 1872 г. № 172)¹).

Законъ предоставляетъ тяжущимся право заявить отводъ противъ судей въ перечисленныхъ въ ст. 667 случаяхъ не позже перваго засѣданія по существу дѣла, послѣ чего заявленіе отвода возможно только при томъ условіи, если причина къ устраненію возникла въ теченіе производства дѣла (ст. 669).

Что касается участія въ процессѣ судьи, несмотря на наличность основаній къ устраненію, то такъ какъ эти послѣдствія въ уставѣ неуказаны, то необходимо прійти къ выводу, что если тяжущійся своевременно не заявилъ отвода, то участіе такого судьи въ разрѣшеніи дѣла не влечетъ за собою недѣйствительности рѣшенія²). Только можетъ идти рѣчь³) о привлеченіи къ дисциплинарной отвѣтственности судьи, не возбудившаго вопроса о самоустраненіи, какъ за неисполненіе своей служебной обязанности⁴).

Что касается самаго процессуальнаго порядка устраненія судей, то устраненіе можетъ быть заявлено или въ особомъ прошеніи, или словесно, съ запискою въ протоколъ. Присемъ должны быть указаны положительно причины устраненія и приводимыя въ удостовѣреніе ихъ доказательства (ст. 670).

Просьба объ устраненіи предъявляется отводимому судьѣ, который не позже слѣдующаго засѣданія, обязанъ дать про-

75

тивъ онаго отзывъ¹⁾, каковой и разсматривается судомъ, безъ участія отводимаго судьи, въ закрытомъ судебномъ засѣданіи, при участіи прокурора (ст. 672)²⁾. Опредѣленіе суда объ устраненіи судьи почитается окончательнымъ и жалобы на оное не допускается; но на отказъ суда въ устраненіи допускается жалоба (ст. 673)³⁾. До разрѣшенія высшимъ судомъ жалобы, отводимый судья не долженъ принимать участія въ рѣшеніи дѣла (ст. 676)⁴⁾.

§27.

4. Предметы вѣдомства и предѣлы власти судебныхъ установленій⁵⁾.

Правила дѣйствующаго процессуальнаго законодательства опредѣляютъ въ точности предметы вѣдомства и предѣлы власти мировыхъ и нѣкоторыхъ спеціальныхъ или особенныхъ судовъ, съ тѣмъ, что вѣдомству окружныхъ судовъ подлежатъ всѣ дѣла, на которыя распространяется власть гражданскихъ судовъ и которыя не отнесены закономъ къ вѣдомству никакого иного судебнаго учрежденія. Въ этомъ смыслѣ и формулирована ст. 202 устава гражданскаго судо-

76

производства ¹). Въ этомъ отношеніи, какъ говоритъ Проф. Васьковскій ²), компетенція окружныхъ судовъ по гражданданскимъ дѣламъ представляется неограниченной (illimitata).

Такимъ образомъ, прежде всего необходимо опредѣлить вѣдомство мировыхъ судовъ ³). Подвѣдомственность дѣлъ мировымъ судьямъ, за исключеніемъ дѣлъ охранительныхъ ⁴), опредѣляется съ положительной стороны въ ст. 29 у. гр. с., и съ отрицательной — въ ст. 31 у. гр. с. Подвѣдомственность дѣлъ, указываемая въ ст. 29 и 31, не касается вовсе круга вѣдомства мировыхъ судебныхъ установленій по дѣламъ: а) возникающимъ въ порядкѣ исполненія судебныхъ рѣшеній; б) изъятымъ изъ общаго порядка гражданскаго судопроизводства, и в) производимымъ въ порядкѣ охранительнаго судопроизводства ⁵).

77

1) По пункту первому ст. 29 у. гр. с. вѣдомству мировыхъ судей подлежатъ всѣ иски по обязательствамъ, изъ какихъ бы основаній они ни возникали, а равно о правахъ на движимое и недвижимое имущество¹⁾ цѣною не свыше одной тысячи рублей²⁾, причемъ иски за ущербъ и убытки

78

подлежатъ вѣдомству мироваго судьи и въ томъ случаѣ, когда во время предъявленія иска количество ущерба или убытка не можетъ быть положительно извѣстно, но самъ истецъ не опредѣляетъ ихъ свыше одной тысячи рублей. Въ общемъ подлежатъ вѣдомству мировыхъ судей только такія дѣла, которыя могутъ подлежать оцѣнкѣ, причемъ подъ исками, не подлежащими оцѣнкѣ, разумѣются¹⁾ иски о такомъ правѣ, которое, по свойству своему, не можетъ быть выражено опредѣленной денежной суммой, а также иски объ имущественномъ правѣ, цѣнность котораго не можетъ быть опредѣлена въ моментъ предъявленія иска²⁾.

Подсудность опредѣляется цѣною иска, показанною въ исковомъ прошеніи истцомъ (ст. 55), почему дѣло, возбужденное въ окружномъ судѣ, становится неподсуднымъ мировому судьѣ и тогда, когда искъ присуждается судомъ въ суммѣ, не превышающей нормы мировой подсудности. Истецъ, однако, съ цѣлью измѣнить подсудность не въ правѣ дробить иска, предъявляя по одному и тому же документу разновременно исковыя требованія, основанныя на одномъ и томъ же правѣ, но послѣдовательное предъявленіе иска о суммахъ, на которыя право иска открылось въ разное время, не составляетъ воспрещаемаго закономъ дробленія.

Споръ противъ цѣны иска можетъ быть предъявленъ отвѣтчикомъ въ первомъ его письменномъ объясненіи, если таковое было подано, или въ первомъ засѣданіи по дѣлу, когда таковой споръ и разрѣшается мировымъ судьею или окружнымъ судомъ, по соображенію доводовъ сторонъ и представленныхъ ими къ этому засѣданію доказательствъ³⁾.

вѣдомству мировыхъ судей просьбы объ уполномочіи замужнихъ женщинъ (ст. 1653 у. гр. с.), поскольку предметъ можетъ подлежать оцѣнкѣ и цѣна его не свыше 100 000 польскихъ марокъ.

79

Опредѣленіе суда по спору противъ цѣны иска почитается окончательнымъ и обжалованію не подлежитъ ¹).

Законъ, предоставляя отвѣтчику право оспаривать объявленную истцомъ цѣну иска, имѣетъ въ виду охранить отвѣтчика отъ произвола истца измѣнять установленную подсудность, дѣлая свой искъ, въ дѣйствительности не подсудный мировымъ судебнымъ установленіямъ, подсуднымъ онымъ посредствомъ уменьшенія стоимости спорнаго права ²). Но судъ и за отсутствіемъ спора не можетъ ex officio не обращать вниманія на нарушеніе предѣловъ подсудности вслѣдствіе явнаго, по содержанію исковаго прошенія, преуменьшенія показанной истцомъ цѣны иска ³). По вопросу объ опредѣленіи цѣны иска необходимо еще остановиться на искахъ о прекращеніи или продолженіи силы аренднаго договора, связанныхъ съ выселеніемъ арендатора. Ранѣе цѣна иска въ такихъ случаяхъ, примѣнительно къ 4 п. ст. 273, опредѣлялась совокупностью срочныхъ платежей, причитающихся съ нанимателя за все то время, въ теченіе котораго онъ долженъ быть лишенъ, по требованію истца, права пользованія отданнымъ ему въ наемъ имѣніемъ, т. е. за все остающееся до срока договора время ⁴). Въ настоящее время, закономъ 15 іюня 1912 года, установлена особая (законная) оцѣнка для всѣхъ дѣлъ по искамъ о прекращеніи или продолженіи силы аренднаго договора, а именно цѣна иска здѣсь опредѣляется суммою арендной платы за одинъ годъ ⁵).

чикъ не стѣсненъ во всѣхъ спорахъ противъ цѣны иска, опирающихся на п. п. 1 и 3—7 ст. 273 уст. гр. суд.

80

2) По роду дѣлъ мировымъ судьямъ подвѣдомственны слѣдующія дѣла:

А) Дѣла исковыя.

а) Иски о возстановленіи нарушеннаго или утраченнаго владѣнія, когда со времени нарушенія или утраты владѣнія прошло не болѣе года (п. 2 ст. 29). Это такъ наз. владѣльческіе или посессорные иски¹) являющіеся въ двухъ видахъ: или въ видѣ исковъ объ охраненіи владѣнія, когда его нарушаютъ (interdictum retinendae possessionis), или же исковъ о возстановленіи нарушеннаго владѣнія (interdictum recuperandae possessionis), когда владѣлецъ уже совершенно вытѣсненъ²), причемъ защитѣ владѣльческимъ искомъ подлежитъ какъ самостоятельное владѣніе, въ видѣ собственности, т. е. господство надъ вещью, соединенное съ намѣреніемъ присвоенія, такъ и владѣніе въ качествѣ простого держанія (detentio) въ тѣхъ законодательствахъ³), которыя не проводятъ рѣзкаго различія между владѣніемъ и держаніемъ⁴).

жащими оцѣнкѣ. Правильность этого положенія, однако, оспаривается Нолькеномъ въ его комментаріи къ „уст. гр. суд.“, стр. 320. Нолькенъ признаетъ болѣе желательнымъ примѣнить здѣсь общее положеніе, ибо этимъ путемъ устранялись бы всякія недоумѣнія относительно подсудности такихъ исковъ (въ предѣлахъ ихъ цѣны) мировымъ судебнымъ установленіямъ.

81

До реформы мѣстнаго суда въ 1912 году, по разъясненію Сената, владѣльческій искъ, по истеченіи 6 мѣсяцевъ съ момента нарушенія владѣнія, могъ быть предъявленъ въ окружномъ судѣ, хотя точка зрѣнія Сената находится въ противорѣчіи съ постановленіями другихъ законодательствъ¹⁾. Краткій срокъ для владѣльческихъ исковъ, напротивъ, соотвѣтствуетъ существу института защиты владѣнія, ибо, какъ это правильно указывается въ мотивахъ къ Германскому гражданскому уложенію²⁾, защита владѣнія имѣетъ своимъ назначеніемъ обезпечить общественный миръ охраной внѣшняго господства лица надъ вещью путемъ быстрой и рѣшительной защиты, но если со времени такого нарушенія прошло болѣе или менѣе продолжительное время, если внѣшнее господство укрѣпилось за другимъ лицомъ, тогда, очевидно, теряется основаніе для защиты владѣнія, господство будетъ уже на сторонѣ другого лица. Въ настоящее же время, именно со времени реформы мѣстнаго суда по закону 15 іюня 1912 г., уже внѣ сомнѣнія, что владѣльческіе иски, вообще, ограничены годичнымъ срокомъ со времени нарушенія владѣнія, послѣ чего, какъ это можно видѣть изъ яснаго и опредѣленнаго выраженія въ законѣ (ст. 73 у. гр. с.), возможно предъявленіе лишь иска о правѣ собственности или о правѣ на владѣніе³⁾. Такимъ образомъ, по закону 15 іюня 1912 года, владѣльческіе иски исключительно подвѣдомственны мировымъ судьямъ въ предѣлахъ годичнаго срока и при условіяхъ, указанныхъ въ законѣ⁴⁾, причемъ

82

владѣніе возстанавливается въ тѣхъ видѣ и объемѣ, въ какихъ оно осуществлялось до его нарушенія.

До 1873 г. Сенатъ колебался относительно разрѣшенія вопроса, возможна ли защита владѣнія движимымъ имуществомъ, но впослѣдствіи Сенатъ твердо установилъ ту практику, что посредствомъ исковъ о возстановленіи охраняется только фактическое владѣніе недвижимымъ имуществомъ, иски же о возстановленіи владѣнія движимымъ имуществомъ не допускаются вовсе¹⁾.

б) Иски о нарушеніи права участія частнаго, когда со времени нарушенія прошло не болѣе года (п. 3 ст. 29)²⁾. Реформа о мѣстномъ судѣ 1912 года внесла въ этотъ вопросъ довольно существенное измѣненіе, такъ какъ до 1912 года по 5 п. 29 ст. вопросъ разрѣшался о самомъ правѣ участія частнаго, въ настоящее же время рѣчь идетъ объ искахъ о нарушеніи права участія частнаго, т. е. 3 п. 29 ст. защищается фактъ пользованія такою выгодою чужого имущества, которая можетъ быть предметомъ права участія частнаго, отъ самовольнаго прекращенія или нарушенія этого пользованія со стороны собственника или владѣльца этого имѣнія.

83

Слѣдовательно, предметомъ иска здѣсь можетъ быть только искъ объ устраненіи нарушенія пользованія истца выгодою чужого имущества, но никакъ не требованіе о прекращеніи такого пользованія, присвоиваемаго себѣ отвѣтчикомъ, т. е., иначе говоря, истцомъ можетъ быть только собственникъ или владѣлецъ господствующаго имѣнія, а отвѣтчикомъ — только собственникъ или владѣлецъ подчиненнаго пользованію имѣнія¹⁾. Такимъ образомъ, непремѣннымъ условіемъ для предъявленія иска является предшествующее ему фактическое пользованіе выгодою чужого имущества, безъ котораго истецъ будетъ домогаться уже не возстановленія, а признанія за нимъ права участія частнаго²⁾.

По статьѣ 31 уст. гр. с., изъ исковыхъ дѣлъ исключаются изъ вѣдомства мировыхъ судей слѣдующія дѣла³⁾:

84

(ст. 217 у. гр. с.) и близко примыкающихъ къ нимъ столь же исключительныхъ правъ на товарные знаки и торговыя фирмы отнесены по дѣйствующему законодательству къ вѣдомству коллегіальныхъ судовъ. Поэтому ст. 31 и дополнена оговорками объ изъятіи всѣхъ вышеупомянутыхъ дѣлъ изъ вѣдомства единоличныхъ судей¹⁾. Привилегіи даются для огражденія права исключительнаго пользованія изобрѣтеніями и усовершенствованіями въ области промышленности (ст. 69 уст. пром.), соотвѣтственно чему право на привилегіи заключается въ томъ²⁾, что получившій привилегію можетъ приводить въ исполненіе изобрѣтеніе или усовершенствованія, принимать мѣры къ его распространенію и дозволять другимъ пользованіе онымъ, преслѣдовать по суду самовольное пользованіе его правомъ по привилегіи, искать удовлетвореніе понесенныхъ убытковъ³⁾. Всѣ же споры, проистекающіе изъ сдѣлокъ объ отчужденіи права на привилегію или объ уступкѣ пользованія этимъ правомъ, а также о переходѣ его по наслѣдству, не касаясь правъ по привилегіи, не подходятъ подъ разсматриваемое постановленіе ст. 31 и потому подвѣдомственны мировымъ судебнымъ установленіямъ, на основаніи п. 1 ст. 29, въ предѣлахъ подсудности по цѣнѣ иска⁴⁾, какъ равно и иски о вознагражденіи за нарушеніе этихъ правъ⁵⁾.

85

3) Споры о правѣ на торговыя фирмы (п. 2 ст. 31)¹⁾. Фирма есть наименованіе торговаго предпріятія²⁾. Слѣдовательно, споромъ о правѣ на фирму долженъ быть признаваемъ споръ о правѣ пользованія наименованіемъ, присвоеннымъ фактически тому или другому торговому или промышленному предпріятію, или по поводу нарушенія этого права со стороны отвѣтчика посредствомъ производства своихъ операцій съ злоупотребленіемъ фирмою истца. Но подъ понятіе споровъ о правѣ на фирму не подойдутъ такіе иски, которые проистекаютъ изъ договоровъ о передачѣ фирмы въ собственность или же во временное пользованіе, какъ равно споры между товарищами торгового дома или между наслѣдниками одного товарища съ другимъ о правѣ на принадлежащую имъ фирму или на долю участія въ ней³⁾.

4) Споры о правѣ авторскомъ (п. 3 ст. 31)⁴⁾. Подъ спорами о правахъ на литературныя, музыкальныя, художественныя, фотографическія и тому подобныя произведенія разумѣются не споры о правѣ на отдѣльные предметы, созданные творчествомъ писателя, художника, композитора или фотографа, какъ результатъ внѣшнее выраженіе этого творчества, а споры объ авторскомъ правѣ на такія произведенія и огражденіе отъ посторонняго посягательства⁵⁾, когда стороны претендуютъ на признаніе за ними авторскаго права, какъ исключительнаго права всѣми возможными способами воспроизводить, опубликовывать и распространять данное произведеніе⁶⁾. Но споры, возникающіе изъ отчужденія авторскаго права, объ уступкѣ права на изданіе и т. п.

86

остаются исками по договорамъ и являются подвѣдомственными, въ предѣлахъ цѣны иска, мировымъ судебнымъ установленіямъ.

5) Споры о правѣ на фабричные рисунки и модели (п. 3 ст. 31¹). Подъ рисунками понимается здѣсь изображеніе на поверхности сочетанія цвѣтовъ и узоровъ издѣлія, моделью же называется изображеніе формы изготовляемыхъ издѣлій, когда форма пріобрѣтаетъ особенную цѣнность²). Подобные споры занимаютъ среднее мѣсто между спорами объ авторскомъ и спорами о патентномъ правѣ. На сколько такіе рисунки и модели являются произведеніями художественными, составители ихъ, а засимъ и фабриканты, которымъ они отчудили свои на означенныя произведенія права, ограждаются постановленіями объ авторскомъ правѣ. Съ другой стороны, исключительное право пользованія подобными моделями и рисунками ограждается, наравнѣ съ правомъ на открытія и изобрѣтенія, патентнымъ правомъ³).

6) Дѣла о предоставленіи права переложенія музыкальнаго произведенія на инструменты, воспроизводящіе его механически (п. 4 ст. 31)⁴).

7) Вытекающія изъ семейныхъ и брачныхъ отношеній дѣла, не имѣющія имущественнаго характера (п. 5 ст. 31)⁵).

1) Проф. Тютрюмовъ — „Гражданское право“, стр. 218.

2) Напр., для вазъ и проч.

3) Нолькенъ — „Уставъ гражд. суд.“ вып. 1, стр. 125.

4) Споры по сему предмету имѣютъ близкую связь съ спорами объ авторскомъ правѣ на музыкальныя произведенія, а потому изъяты изъ вѣдомства мировыхъ судей. На основаніи ст. 42 зак. 20 марта 1911 г. (ст. 695⁴² т. X ч. 1, изд. 1914 г.), если композиторъ лично или, съ его разрѣшенія, другое лицо воспользовались правомъ переложенія музыкальнаго произведенія на инструменты, воспроизводящіе его механически (фонографы, граммофоны и проч.), для его продажи, то этимъ дается право и всякому другому, имѣющему механическое для сего заведеніе (въ предѣлахъ Россіи), войти въ соглашеніе съ композиторомъ относительно уступки права такого переложенія, а въ случаѣ отказа композитора — ходатайствовать о предоставленіи этого права предъ судомъ, который, одновременно съ разрѣшеніемъ ходатайства, опредѣляетъ, по справедливому усмотрѣнію, и размѣръ причитающагося композитору вознагражденія, а также условія и способъ его осуществленія.

5) Какъ можно видѣть изъ законодательныхъ сужденій къ ст. 31 у гр. с. (объяснительная записка Мин. Юст.), подобное изъятіе дѣлъ семей-

87

Законъ 12 марта 1914 года установилъ особыя правила для одной категоріи брачныхъ дѣлъ, а именно для дѣлъ, вытекающихъ изъ раздѣльнаго жительства супруговъ¹), каковы дѣла о возстановленіи совмѣстнаго жительства супруговъ, о содержаніи мужемъ отдѣльно живущей отъ него жены и о взаимныхъ правахъ и обязанностяхъ родителей въ отношеніи дѣтей²). Иски по указаннымъ выше предметамъ (ст. 1345¹) также подлежатъ вѣдѣнію общихъ судебныхъ установленій, за исключеніемъ³) — дѣлъ чисто имущественнаго характера, а также слѣдующихъ исковъ, подлежащихъ вѣдѣнію мироваго судьи: а) иски, имѣющіе своимъ предметомъ осуществленіе однимъ изъ супруговъ права свиданія съ дѣтьми, находящимися у другого супруга, въ случаяхъ и при условіяхъ, указанныхъ въ ст. 131⁴ и 161⁴ т. X ч. 1, изд. 1914 г., и б) иски о содержаніи мужемъ отдѣльно отъ него живущей жены, а равно о содержаніи однимъ изъ супруговъ дѣтей, оставленныхъ у другого супруга, въ предѣлахъ подсудности по цѣнѣ иска (ст. 1345⁶)³).

Б) Дѣла неисковыя.

88

явленія иска онѣ могутъ быть заявлены какъ у мироваго судьи, такъ и въ томъ судѣ, въ которомъ производится дѣло.

Просьбы эти подлежатъ вѣдомству мировыхъ судей на всякую сумму, т. е., независимо отъ подсудности дѣла по цѣнѣ иска, и по всякому вообще дѣлу, безотносительно какому суду будетъ подвѣдомственно дѣло¹⁾ и независимо отъ порядка производства дѣла, а потому не можетъ быть допустимо заявленіе такихъ просьбъ по дѣламъ, которыя могутъ производиться только въ административномъ порядкѣ или которыя не подвѣдомственны суду въ порядкѣ гражданскаго судопроизводства²⁾. Къ этимъ просьбамъ могутъ прибѣгать лица, имѣющія основаніе опасаться, что допросъ свидѣтелей, осмотръ на мѣстѣ или истребованіе заключенія свѣдущихъ людей сдѣлаются впослѣдствіи невозможными или весьма затруднительными³⁾.

Просьбы объ обеспеченіи доказательствъ до начатія иска подлежатъ разсмотрѣнію того мироваго судьи, въ участкѣ коего находится предметъ осмотра или имѣютъ жительство свидѣтели или свѣдущіе люди, а подаваемыя послѣ предъявленія иска разрѣшаются мировымъ судьею, у котораго производится дѣло. Мировому же судьѣ, въ участкѣ котораго находятся доказательства, послѣ предъявленія иска, подлежитъ разсмотрѣнію просьба объ обеспеченіи доказательствъ, если принятіе мѣръ обеспеченія не терпитъ отлагательства⁴⁾, когда просьба объ обеспеченіи доказательствъ можетъ быть разрѣшена мировымъ судьей и безъ вызова

89

противной стороны¹⁾. Опредѣленіе о допущеніи обезпеченія доказательствъ не подлежитъ обжалованію. Однако, удовлетвореніе просьбы объ обезпеченіи доказательствъ еще не предрѣшаетъ вопроса о допущеніи и силѣ ихъ по тому дѣлу, для котораго проситель ходатайствовалъ о принятіи мѣръ обезпеченія. Тяжущійся, не вызванный къ производству объ обезпеченіи доказательствъ или не получившій повѣстки о вызовѣ, въ правѣ указывать, при производствѣ исковаго дѣла, на допущенныя при обезпеченіи доказательствъ отступленія отъ предписаннаго закономъ порядка (ст. 82⁹ у. гр. с.).

2) Просьбы о понудительномъ исполненіи по актамъ. Отличительная особенность по безспорнымъ взысканіямъ та, что при производствѣ ихъ между сторонами не происходитъ никакого спора и они ведутся исключительно для полученія приказа о понудительномъ исполненіи обязательства отвѣтчикомъ. При такихъ условіяхъ, въ виду простоты и ясности юридическихъ отношеній сторонъ, соблюденіе строгихъ процессуальныхъ формъ, установленныхъ въ цѣляхъ огражденія интересовъ истца и отвѣтчика, совершенно излишне, и потому изъятіе дѣлъ этой категоріи отъ судебнаго разбирательства, съ замѣною послѣдняго непосредственнымъ обращеніемъ просроченнаго обязательства къ понудительному исполненію считается, по примѣру Западной Европы, во всѣхъ отношеніяхъ предпочтительнымъ²⁾. Первоначально предполагалось

90

для разрѣшенія этихъ дѣлъ привлечь близкій къ населенію судъ безъ ограниченія цѣною иска. Но, при разсмотрѣніи въ законодательныхъ учрежденіяхъ, дѣла эти по цѣнѣ иска распредѣлены между общими и мировыми судебными установленіями ¹).

Понудительному исполненію подлежатъ ²):

а) крѣпостные, нотаріальные и засвидѣтельствованные по правиламъ положенія о нотар. части (ст. 146, 147) акты о платежѣ денегъ ³) или о возвратѣ вещей или иного движимаго имущества, если исполненіе означенныхъ въ сихъ актахъ обязательствъ не поставлено въ самомъ актѣ въ зависимость отъ выполненія такихъ условій, наступленіе коихъ должно быть доказано предварительно истцомъ;

б) совершенные или засвидѣтельствованные тѣмъ же порядкомъ договоры найма недвижимаго имущества, въ отношеніи обязательства нанимателя очистить или сдать состоящее въ наймѣ имущество вслѣдствіе истеченія срока найма, и въ отношеніи обязательства платежа наемныхъ денегъ;

в) опротестованные векселя; ⁴)

г) акты соглашеній, засвидѣтельствованные на основаніи особыхъ правилъ о вознагражденіи потерпѣвшихъ вслѣдствіе несчастныхъ случаевъ рабочихъ и служащихъ, а равно членовъ ихъ семействъ;

д) мировыя сдѣлки по производящимся въ судебныхъ мѣстахъ дѣламъ (ст. 71, 161²⁴, 1359, 1364) ⁵).

при его изданіи цѣли и потому въ 1912 году, при реформѣ мѣстнаго суда, замѣненный правилами о понудительномъ исполненіи по актамъ (ст. 161¹⁻²⁴ у. гр. суд., по ред. зак. 15 іюня 1912 г. и 26 іюня 1913 г.).

91

Указанные въ ст. 161¹ акты не могутъ подлежать понудительному исполненію: 1) когда сіе исполненіе направлено противъ казеннаго управленія, и 2) когда заключающееся въ актѣ обязательство погашено давностью, истеченіе коей съ очевидностью явствуетъ изъ самаго содержанія акта¹).

Затѣмъ необходимо отмѣтить, что право на понудительное исполненіе по актамъ принадлежитъ: 1) лицу, на имя котораго выданъ актъ; 2) лицу, которому актъ переданъ по надписи, явленной къ засвидѣтельствованію или по особому акту, крѣпостному, нотаріальному или явленному къ засвидѣтельствованію; 3) наслѣднику означенныхъ лицъ, если наслѣдственныя права удостовѣряются духовнымъ завѣщаніемъ, утвержденнымъ къ исполненію или судебнымъ постановленіемъ объ утвержденіи въ правахъ наслѣдства; 4) поручителю, уплатившему за должника по судебному рѣшенію или въ порядкѣ понудительнаго исполненія или когда платежъ поручителемъ удостовѣряется надписью на актѣ или отдѣльною распискою, явленными къ засвидѣтельствованію въ установленномъ порядкѣ; 5) по договорамъ найма недвижимаго имущества (ст. 161¹ п. 2) пріобрѣтателю его, если права пріобрѣтателя удостовѣряются крѣпостнымъ актомъ или данною, либо упомянутыми въ п. 3 сей статьи документами о переходѣ имущества по наслѣдству, и 6) по опротестованнымъ векселямъ — векселедержателю, отъ имени коего опротестованъ вексель, а также надписателю, поручителю и посреднику, уплатившимъ по векселю и предъявляющимъ обратное требованіе (Уст. Векс., изд. 1903 г., ст. 23, 53, 59, 64, 66, 103, 104, 109, 110)²).

сдачи состоявшаго въ наймѣ имущества вслѣдствіе истеченія срока найма. На предметъ понудительнаго исполненія выдается судомъ просителю копія съ мировой записи, мирового прошенія или мирового протокола, съ надписью о прекращеніи дѣла (ст. 161²⁴). Такъ какъ мировая сдѣлка, будучи засвидѣтельствована надлежащею властью или подтверждена сторонами въ присутствіи суда (ст. 71, 1359, 1361, 1362 и 1364 устава), вполнѣ соотвѣтствуетъ понятію безспорнаго акта, представляется полезнымъ подчинить эти сдѣлки понудительному исполненію, если только по существу поставленныхъ въ нихъ условій онѣ отвѣчаютъ требованіямъ ст. 161¹ (Объясн. къ проекту Мин. Юст., стр. 137, 139).

92

Понудительное исполненіе по актамъ допускается: 1) противъ лица, отъ имени котораго выданъ актъ, а по опротестованному векселю — противъ всѣхъ обязанныхъ по нему лицъ; 2) противъ срочнаго поручителя¹); 3) противъ лица, къ которому перешло право пользованія имуществомъ по договору найма (ст. 161¹ п. 2)²); 4) противъ наслѣдниковъ обязавшагося лица³).

§ 28.

5. Мѣстная подсудность гражданскихъ дѣлъ.

Подъ гражданскою подсудностью разумѣется принадлежность извѣстныхъ гражданскихъ дѣлъ къ числу дѣлъ, входящихъ въ вѣдомство того, а не другого изъ однородныхъ судовъ⁴).

Законъ предусматриваетъ двѣ категоріи основаній подсудности гражданскихъ дѣлъ: 1) общія основанія, примѣняемыя во всѣхъ тѣхъ случаяхъ, когда въ законѣ не указано исключенія, когда не указывается на тѣ или другія особыя основанія, и 2) особенныя основанія, раздѣляющіяся также

93

на двѣ категоріи — на публичныя, устанавливаемыя въ интересахъ публичныхъ, и частныя.

а) Общія основанія подсудности¹⁾.

Главнымъ основаніемъ общей подсудности является мѣсто постояннаго жительства отвѣтчика (forum domicilii)²⁾. Мѣсто жительства полагается тамъ, гдѣ кто по своимъ занятіямъ, промысламъ, или по своему имуществу, либо по службѣ военной или гражданской, имѣетъ осѣдлость или домашнее обзаведеніе (Уст. 204 ст.). По своей связи со всею хозяйственною и общественною дѣятельностью лица, мѣсто жительства есть гражданское право лица, почему законы о мѣстѣ жительства въ западно-европейскихъ законодательствахъ, а также и въ Прибалтійскихъ гражданскихъ законахъ³⁾ излагаются въ системахъ гражданскаго права⁴⁾.

Если отвѣтчикъ, по роду своихъ занятій или промысловъ, не живетъ постоянно въ одномъ мѣстѣ, но имѣетъ осѣдлость или обзаведеніе въ разныхъ мѣстахъ, то истцу предоставляется выбрать изъ числа сихъ мѣстъ то, гдѣ онъ можетъ застигнуть отвѣтчика⁵⁾.

94

Съ другой стороны, случается, что лицо вовсе не имѣетъ мѣста постояннаго жительства, а только пребываетъ временно въ разныхъ мѣстахъ, почему истецъ можетъ привлечь это лицо въ качествѣ отвѣтчика по мѣсту временнаго его пребыванія¹⁾. Такимъ образомъ, для лицъ, не имѣющихъ постояннаго мѣста жительства въ предѣлахъ государства, мѣсто пребыванія ихъ вполнѣ замѣняетъ собою мѣсто жительства. Поэтому по дѣламъ мировой подсудности искъ предъявляется тому мировому судьѣ, въ участкѣ котораго отвѣтчикъ имѣетъ жительство или временное пребываніе²⁾. По дѣламъ же, подлежащимъ вѣдомству окружныхъ судовъ, отвѣтчикъ, привлеченный къ суду на этомъ основаніи, можетъ просить о переводѣ дѣла³⁾ въ тотъ округъ, гдѣ онъ имѣетъ постоянное жительство⁴⁾, если только дѣло не подсудно по какому либо особенному основанію тому суду, гдѣ началось⁵⁾.

Мѣсто временнаго пребыванія необходимо отличать отъ мѣста кратковременной остановки по случаю проѣзда⁶⁾, причемъ законъ положительно освобождаетъ отвѣтчика отъ

усмотрѣнія истца зависитъ начать дѣло въ судѣ, которому подсуденъ одинъ изъ отвѣтчиковъ (ст. 33, 218).

95

обязанности отвѣчать въ этомъ послѣднемъ мѣстѣ, и это правило имѣетъ одинаковое примѣненіе какъ къ дѣламъ мировыхъ, такъ и общихъ судовъ¹⁾. Приэтомъ отвѣтчикъ не обязанъ удостовѣрять, что имѣетъ мѣсто постояннаго жительства въ предѣлахъ государства²⁾.

Искъ противъ отвѣтчика, который находится заграницей, или мѣсто жительства коего истцу неизвѣстно, предъявляется по мѣсту нахожденія его недвижимаго имѣнія, если же недвижимаго имѣнія у отвѣтчика нѣтъ или оно истцу неизвѣстно, то отъ усмотрѣнія истца зависитъ начать искъ по мѣсту извѣстнаго ему послѣдняго жительства отвѣтчика, или по мѣсту совершенія или исполненія обязательства, изъ коего искъ возникъ³⁾. Однако, отвѣтчикъ, привлеченный къ суду на этомъ основаніи, можетъ просить, согласно ст. 207 и 208, о переводѣ дѣла въ судъ, въ округѣ коего онъ имѣетъ постоянное мѣсто жительства⁴⁾.

Всѣ изложенныя выше правила относятся къ лицамъ физическимъ, независимо отъ того, будутъ ли они мѣстные граждане или иностранцы⁵⁾, потому что только по отношенію къ этимъ лицамъ можно говорить о мѣстѣ жительства или пребыванія⁶⁾. Однако, и лица юридическія имѣютъ осѣдлость и таковая замѣняетъ для нихъ мѣсто жительства, такъ

96

что означенныя правила примѣняются и къ подсудности юридическихъ лицъ¹⁾.

Такимъ образомъ, при отсутствіи или неизвѣстности для истца мѣста постояннаго жительства отвѣтчика, общимъ основаніемъ подсудности будетъ: 1) мѣсто временнаго пребыванія отвѣтчика (ст. 206); 2) мѣсто нахожденія недвижимаго имущества (ст. 210, 222¹); 3) мѣсто совершенія или мѣсто исполненія договора; 4) мѣсто открытія наслѣдства (ст. 215), т. е. послѣднее мѣсто постояннаго жительства отвѣтчика передъ смертью, являющееся основаніемъ исключительной подсудности для споровъ между наслѣдниками о правѣ наслѣдованія, пока у истца нѣтъ въ виду отвѣтчика въ лицѣ наслѣдниковъ, утвержденныхъ судомъ въ правахъ наслѣдства или фактически принявшихъ наслѣдство²⁾.

Подсудность дѣла опредѣляется временемъ предъявленія иска³⁾, хотя бы повѣстка о вызовѣ въ судъ не могла быть вручена отвѣтчику въ означенномъ мѣстѣ, въ виду перемѣны имъ своего мѣста жительства уже послѣ предъявленія иска. Тѣмъ болѣе не оказываетъ вліянія на подсудность дѣла перемѣна отвѣтчикомъ своего мѣста жительства во время процесса.

§ 29.

б) Особенныя основанія подсудности⁴⁾.

Особенная подсудность отличается отъ общей подсудности тѣмъ, что примѣняется только къ дѣламъ, положи-

97

жительно указаннымъ въ законѣ, въ видѣ изъятія изъ общей подсудности. Въ нѣкоторыхъ случаяхъ эти изъятія имѣютъ на столько обязательный характеръ, что они исключаютъ возможность примѣненія общей подсудности, какъ напр. подсудность по мѣсту нахожденія недвижимаго имущества (forum rei sitae). Въ такомъ случаѣ эта подсудность считается исключительной¹⁾. Въ другихъ же случаяхъ, особенная подсудность является лишь дополнительной въ томъ смыслѣ, что истцу дается право предъявить извѣстный искъ или въ мѣстѣ особенной подсудности дѣла, или же въ мѣстѣ общей подсудности отвѣтчика. Изъ этихъ двухъ видовъ основаній подсудности первыя являются публичными основаніями въ томъ смыслѣ, что въ основаніи своемъ имѣютъ соображенія публичнаго права²⁾, а вторыя — частными³⁾.

а¹⁾ Публичныя основанія подсудности.

98

слѣдующихъ исковъ: во первыхъ — вещныхъ исковъ о недвижимости¹⁾: о правѣ собственности, владѣніи или пользованіи и иномъ вещномъ правѣ (ст. 212); во вторыхъ — исковъ о правѣ владѣнія и пользованія золотымъ пріискомъ на землѣ, не принадлежащей отвѣтчику на правѣ собственности, а равно о всякомъ иномъ правѣ на золотой пріискъ (ст. 212¹⁾²⁾; въ третьихъ — исковъ о причиненныхъ недвижимому имуществу убыткахъ и ущербахъ (ст. 213)³⁾. — Въ четвертыхъ — исковъ управленія желѣзной дороги на владѣльцевъ земель вдоль линіи желѣзной дороги по уничтоженію или перенесенію сооруженій, складовъ, раскопокъ и разсадокъ, предъявляемыхъ по мѣсту нахожденія имущества, подлежащаго уничтоженію или перенесенію; въ пятыхъ — исковъ объ убыткахъ и ущербахъ, причиненныхъ золотому пріиску, расположенному на землѣ, не принадлежащей отвѣтчику на правѣ собственности (ст. 213²⁾), и въ шестыхъ — исковъ по закладнымъ на недвижимое имущество (ст. 214)⁴⁾.

99

Всѣ перечисленные иски предъявляются обязательно по мѣсту нахожденія спорной недвижимости и самъ судъ ex officio долженъ слѣдить за соблюденіемъ этого правила ¹).

Что касается движимаго имущества, то мѣсто нахожденія такового является основаніемъ исключительной подсудности только для исковъ объ освобожденіи имущества отъ описи и продажи за чужіе долги ²). Вообще же иски, касающіеся движимаго имущества подсудны суду по мѣсту постоянняннаго жительства отвѣтчика ³). На этомъ же основано правило, по которому искъ, относящійся къ движимому имуществу совокупно съ недвижимымъ, предъявляется, по усмотрѣнію истца, или по мѣсту нахожденія недвижимаго имѣнія, или по мѣсту жительства отвѣтчика ⁴).

2) Мѣсто службы должностнаго лица, когда предъявляется искъ объ убыткахъ, причиненныхъ дѣйствіями этого должностнаго лица ⁵). Это основаніе также публичнаго характера, почему самъ судъ ex officio слѣдитъ за его примѣненіемъ.

3) Установленное мировымъ съѣздомъ мѣсто предъявленія исковъ извѣстнаго рода. Закономъ о реформѣ мѣстнаго суда въ 1912 году было установлено правило, въ силу котораго мировой съѣздъ можетъ поручить одному изъ мировыхъ судей разсмотрѣніе опредѣленнаго рода дѣлъ ⁶), о чемъ публикуется во всеобщее свѣдѣніе, и становится тогда обяза-

100

тельнымъ предъявленіе иска только означенному мировому судьѣ.

б¹) Частныя основанія подсудности¹).

101

искъ по другому основанію подсудности (напр. по ст. 203, 206), то отвѣтчикъ не можетъ воспользоваться правомъ отвода.

2) Мѣсто совершенія договора (forum contractus)¹⁾, которое иногда совпадаетъ съ мѣстомъ исполненія, но можетъ и не совпадать. Оно является однимъ изъ основаній подсудности, когда отвѣтчикъ находится заграницей или когда неизвѣстно его мѣсто жительства и у него нѣтъ недвижимаго имѣнія, или когда нельзя предъявить искъ по мѣсту исполненія договора. 3) Мѣсто правонарушенія (forum delicti commissi), являющееся мѣстомъ особенной подсудности²⁾, не исключающимъ, однако, для истца возможности предъявлять искъ и по мѣсту жительства отвѣтчика. 4) Мѣсто нахожденія конторы или агента отвѣтчика или, вообще, мѣсто управленія его дѣлами (forum gestae administrationis), служащее основаніемъ особенной подсудности исковъ, вытекающихъ изъ договоровъ, которые были заключены истцомъ съ конторой, агентомъ или управляющимъ дѣлами отвѣтчика³⁾. Приэтомъ, необходимо имѣть въ виду, что это основаніе подсудности касается лишь исковъ, возникающихъ изъ договоровъ, заключенныхъ съ мѣстными

102

конторами или агентами ¹), а потому это основаніе не распространяется на иски, проистекающіе изъ дѣйствій мѣстныхъ конторъ или агентовъ ²).

5) Мѣсто нахожденія золотого пріиска ³), являющееся частнымъ основаніемъ по всѣмъ искамъ къ золотопромышленнику ⁴). Но суду, по просьбѣ отвѣтчика, предоставляется перевести ⁵) возбужденное по такому иску дѣло въ судъ, въ округѣ котораго отвѣтчикъ имѣетъ постоянное жительство ⁶).

6) Связь иска съ другимъ производящимся уже дѣломъ (forum connexitatis), служащая основаніемъ для совмѣстнаго разсмотрѣнія ихъ обоихъ въ тѣхъ случаяхъ, когда предметомъ иска является предметъ другого процесса или когда между ними существуетъ тѣсная связь ⁷). Это вызывается желаніемъ избѣжать противорѣчивыхъ рѣшеній или интересами сторонъ и удобствами въ отправленіи правосудія.

7) Мѣсто открытія наслѣдства (ст. 215) ⁸), являясь исключительнымъ основаніемъ подсудности для споровъ между

103

наслѣдниками о правѣ наслѣдованія, въ то же время служитъ дополнительнымъ основаніемъ общей подсудности для постороннихъ лицъ, имѣющихъ какія либо юридическія требованія къ отвѣтчику. Такимъ образомъ къ искамъ, подчиняющимся указанному въ ст. 215 основанію подсудности, кромѣ исковъ наслѣдниковъ между собою о наслѣдованіи, споровъ наслѣдниковъ по закону противъ подлинности и дѣйствительности духовнаго завѣщанія, а также исковъ о раздѣлѣ¹⁾, здѣсь имѣются ввиду иски къ лицу умершаго, буде нѣтъ призванныхъ или вступившихъ во владѣніе наслѣдниковъ, т. е. иски кредиторовъ умершаго, предъявляемыхъ къ наслѣдству, какъ къ hereditas jacens²⁾.

8) Мѣсто подсудности, устанавливаемое соглашеніемъ сторонъ²⁾. Это такъ назыв. договорная подсудность, причемъ соглашеніе о подсудности называется пророгаціей (prorogatio), или пророгаціоннымъ договоромъ. Подсудность гражданскихъ дѣлъ, кромѣ случаевъ исключительной подсудности, когда таковая опредѣлена въ законѣ обязательно, можетъ быть измѣняема по соглашенію сторонъ и опасаться при этомъ переобремененія однихъ судовъ передъ другими однородными судами, какъ показываетъ и практика иностранныхъ судовъ, нѣтъ никакихъ основаній³⁾.

Уставъ гражд. суд., допуская договорную подсудность, разрѣшаетъ сторонамъ выборъ только между однородными

стр. 170; Исаченко — „Гражд. проц.“, т. I, стр. 185—186) и западно-европ. кодексовъ (Герм. § 28, Code Civil — ст. 110 и др.).

104

судами и притомъ только между судами первой инстанціи¹⁾. Конечно, предметомъ соглашенія можетъ быть подсудность одного опредѣленнаго дѣла (ст. 228) или группы дѣлъ, которыя могутъ возникнуть въ будущемъ изъ совершаемаго сторонами договора (ст. 227). Поэтому нельзя заключать условія о подсудности всѣхъ своихъ дѣлъ какому либо одному опредѣленному суду²⁾.

Для своей дѣйствительности соглашеніе сторонъ о подсудности дѣла требуетъ наличности всѣхъ условій, необходимыхъ для дѣйствительности, вообще, договора: правоспособности и дѣеспособности сторонъ, свободной и сознательной воли и т. п. Но для внѣшняго выраженія воли какой либо обязательной формы въ законѣ не установлено³⁾.

9) Мѣсто жительства истца служитъ основаніемъ подсудности дѣла въ тѣхъ случаяхъ, когда по закону разрѣшается предъявленіе иска при отсутствіи отвѣтчика, что возможно въ дѣлахъ брачныхъ, когда роль отвѣтчика исполняетъ прокуроръ⁴⁾.

10) Мѣсто, избранное истцомъ по его усмотрѣнію, когда отвѣтчикъ обязанъ подчиниться этому выбору⁵⁾.

105

§ 30.

6. Пререканія о подсудности ¹).

Каждый судебный органъ самъ рѣшаетъ, входитъ ли искъ въ предѣлы его вѣдомства или нѣтъ, не обращаясь къ высшему органу за разрѣшеніемъ своихъ сомнѣній ²), но такъ какъ разномысліе по сему предмету между двумя судебными органами всегда возможно, то законъ и предусматриваетъ особый институтъ пререканія о подсудности, проявляющагося въ томъ, что два органа судебной власти признаютъ данный искъ себѣ подсуднымъ, или, наоборотъ, оба судебныхъ органа признаютъ искъ себѣ не подсуднымъ. Первое пререканіе называется положительнымъ, второе отрицательнымъ.

Дѣла о пререканіяхъ возникаютъ не иначе какъ по частной жалобѣ одной изъ сторонъ ³) и разрѣшаются: между судами, подчиненными одному и тому же суду — этимъ высшимъ судомъ (ст. 40 и 230), а между судебными установленіями, подчиненными разнымъ судамъ — тѣмъ высшимъ судомъ, въ округѣ котораго дѣло первоначально возникло (ст. 41 и 231) ⁴). Просьба о разрѣшеніи пререканія прино-

товарищества не совпадаетъ съ мѣстомъ нахожденія конторы или мѣстомъ жительства агента; 3) когда отвѣтчикъ имѣетъ нѣсколько недвижимыхъ имуществъ, находящихся въ разныхъ мѣстахъ, и истецъ предъявляетъ искъ, по своему выбору, по мѣсту нахожденія одного изъ нихъ; 4) когда, при совокупности имущества недвижимаго и движимаго, истецъ предъявляетъ искъ по мѣсту нахожденія недвижимаго имущества или по мѣсту жительства отвѣтчика (ст. 218, 219, 221).

106

сится одному изъ тѣхъ судебныхъ установленій, между которыми возникло пререканіе, и препровождается имъ при объясненіи въ тотъ судъ, отъ котораго зависитъ разрѣшеніе пререканія, а производство дѣла, если оно начато, пріостанавливается (ст. 43, 232, 233).

Существуютъ особыя правила для разрѣшенія пререканій между судебными и правительственными установленіями¹), основанныя на слѣдующихъ двухъ началахъ: 1) всякое сомнѣніе въ томъ, подлежитъ ли возникшее въ судѣ дѣло разсмотрѣнію правительственныхъ или же судебныхъ установленій, разрѣшается судомъ, отъ коего зависитъ принять дѣло, или признать оное не подлежащимъ судебному производству²) и 2) никакое правительственное мѣсто или лицо не въ правѣ принять къ своему разсмотрѣнію дѣло, производящееся уже въ судебномъ установленіи, прежде уничтоженія сего производства высшею судебною инстанціею³).

Пререканіе возбуждается или правительственнымъ мѣстомъ, чрезъ состоящаго при судѣ прокурора, или жалобою частнаго лица⁴) и разрѣшается особымъ присутствіемъ Судебной палаты или общимъ собраніемъ 1 и Касс. Департ. Правит. Сената⁵).

§ 31.

7. Лица, состоящія при судѣ.

Кромѣ членовъ суда при судебныхъ установленіяхъ состоятъ еще прокуроры, кандидаты на судебныя должности,

дѣло первоначально возникло (ст. 42, 236). Пререканія о подсудности разрѣшаются въ общемъ собраніи палаты, безъ участія лица прокурорскаго надзора (ст. 234 по ред. зак. 9 мая 1911 г.), причемъ жалоба на постановленіе палаты подается въ двухнедѣльный срокъ, со дня объявленія сего постановленія, съ причисленіемъ поверстнаго срока, въ Кассаціонный Департаментъ Правительствующаго Сената (ст. 235).

107

судебные пристава и разсыльные, присяжные переводчики и нотариусы.

а) Прокуроры. Дѣятельность лицъ прокурорскаго надзора сосредоточивается преимущественно въ уголовныхъ дѣлахъ. Въ гражданскихъ же дѣлахъ участіе прокуратуры выражается, главнымъ образомъ, въ дачѣ заключеній по нѣкоторымъ дѣламъ. По предположеніямъ редакторовъ судебныхъ уставовъ, прокурорскій надзоръ долженъ былъ распространяться только на тѣ гражданскія дѣла, которыя требуютъ особое правительственное попеченіе¹⁾, но не на всѣ гражданскія дѣла, такъ какъ это было бы несогласно съ началомъ состязательности въ гражданскомъ процессѣ.

Въ настоящее время²⁾ кореннымъ образомъ измѣнилась постановка вопроса о роли прокурора въ гражданскомъ судѣ, ибо участіе прокурора сохранилось лишь въ слѣдующихъ случаяхъ: 1) по вопросамъ о пререканіяхъ между судебными и правительственными установленіями; 2) по спорамъ о подлогѣ документовъ и вообще въ случаяхъ, когда въ гражданскомъ дѣлѣ обнаруживаются обстоятельства, подлежащія разсмотрѣнію суда уголовнаго; 3) по дѣламъ брачнымъ и о законности рожденія, когда въ нихъ нѣтъ отвѣтчика, и 4) по дѣламъ о взысканіи вознагражденія за вредъ и убытки, причиненные распоряженіями должностныхъ лицъ административнаго вѣдомства и служащихъ по выборамъ, а также о взысканіи убытковъ съ чиновъ судебнаго вѣдомства³⁾. Прокуроръ даетъ заключеніе послѣ доклада дѣла и словеснаго состязанія тяжущихся, причемъ прокуроръ, давая заключеніе, не вступаетъ въ состязаніе со сторонами, не является стороною, а потому и тяжущіеся не могутъ возражать противъ его

108

заключенія, имѣя право лишь указывать на ошибки при изложеніи прокуроромъ обстоятельствъ дѣла, если бы таковыя были допущены ¹). Только по нѣкоторымъ дѣламъ прокуроръ пользуется правами стороны, а именно въ дѣлахъ брачныхъ, въ коихъ нѣтъ отвѣтчика ²).

б) Кандидаты на судебныя должности ³). Для подготовки лицъ, окончившихъ курсъ юридическихъ наукъ въ высшихъ учебныхъ заведеніяхъ или имѣющихъ аттестаты о выдержаніи экзамена въ этихъ наукахъ ⁴), къ занятію судебныхъ должностей и установленъ институтъ кандидатовъ на судебныя должности ⁵). Кандидаты, опредѣляемые на службу старшимъ предсѣдателемъ судебной палаты, по соглашенію съ прокуроромъ судебной палаты, непосредственно или по представленію предсѣдателя окружнаго

109

суда¹⁾, раздѣляются на старшихъ и младшихъ²⁾. Званіе старшаго кандидата присвоивается младшимъ, пробывшимъ въ этомъ званіи не менѣе 1\frac{1}{2} лѣтъ и выдержавшимъ установленное испытаніе³⁾.

Кандидаты, подъ руководствомъ предсѣдателей и прокуроровъ, занимаются въ канцеляріяхъ суда, палаты, прокуроровъ и др., причемъ старшіе — командируются къ исполненію обязанностей судебныхъ слѣдователей и исправленію должности товарища прокурора⁴⁾.

в) Присяжные переводчики, на обязанности которыхъ лежитъ изготовленіе и повѣрка переводовъ и копій документовъ, писанныхъ на иностранныхъ языкахъ⁵⁾.

г) Нотаріусы, на которыхъ возложено составленіе и засвидѣтельствованіе всякаго рода документовъ, согласно положенію о нотаріальной части⁶⁾. Нотаріусы являются

110

должностными лицами судебнаго вѣдомства, подчиненными надзору окружнаго суда.

д) Судебные пристава, являющіеся органами судебной полиціи и исполняющіе слѣдующія обязанности: 1) на нихъ лежитъ главная обязанность, заключающаяся въ исполненіи судебныхъ рѣшеній и опредѣленій¹); 2) ихъ обязанность состоитъ въ доставленіи тяжущимся и другимъ участвующимъ въ дѣлахъ лицамъ повѣстокъ и бумагъ изъ судовъ²) и 3) на нихъ возлагается исполненіе распоряженій предсѣдателей въ засѣданіяхъ присутствій³).

Судебные пристава назначаются на должности предсѣдателемъ того суда первой или второй инстанціи, при которомъ состоятъ, а въ Кассаціонномъ Департаментѣ Сената — Оберъ - Прокуроромъ⁴). Опредѣленнаго образовательнаго ценза отъ кандидатовъ въ судебные пристава не требуется, но лица, которымъ предоставлено замѣщеніе этихъ должностей, обязаны удостовѣряться „въ благонадежной нравственности

ламъ судебныхъ уставовъ 1864 г., были въ значительной степени измѣнены и постановленія объ ипотекахъ, причемъ завѣдываніе крѣпостною частью изъ судебныхъ мѣстъ передано въ особыя, состоящія при мировыхъ съѣздахъ крѣпостныя отдѣленія, въ которыхъ ведутся крѣпостныя книги (состоящія изъ подлинныхъ актовъ и документовъ и копій опредѣленій объ укрѣпленіи или объ уничтоженіи укрѣпленія) и особый реестръ, раздѣленный на отдѣлы, въ которые записываются касающіяся данной недвижимости права и обезпеченія, а также всѣ измѣненія въ сихъ правахъ и обезпеченіяхъ, и уничтоженіе тѣхъ и другихъ. — См. Проф. Тютрюмовъ — „Гражданское право“, стр. 158 и др.; Проф. Фрейтагъ-Лоринговенъ — „Матеріальное право проекта вотчиннаго устава“, т. I — II (1914 г.); Башмаковъ — „Основныя начала ипотечнаго права“; Дуткевичъ — „Польское ипотечное право“.

111

и способностяхъ кандидатовъ къ исполненію принимаемыхъ ими на себя обязанностей“ ¹).

Дисциплинарная власть надъ судебными приставами принадлежитъ назначившимъ ихъ на должности лицамъ, убытки же, причиненные неправильными дѣйствіями судебныхъ приставовъ, возмѣщаются по судебному рѣшенію изъ залога, представленнаго приставомъ, а въ случаѣ недостаточности залога, — изъ прочаго имущества пристава ²).

е) Судебные разсыльные, не состоящіе на государственной службѣ и назначаемые въ помощь судебнымъ приставамъ, для врученія тяжущимся повѣстокъ и бумагъ, а также для исполненія, по порученію предсѣдателей, такихъ дѣйствій, которыя не относятся къ исполненію рѣшеній. За исполненіе своихъ обязанностей получаютъ жалованье и вознагражденіе по таксѣ. Ихъ права и обязанности при исполненіи службы и отвѣтственность опредѣляются правилами, установленными для судебныхъ приставовъ ³).

2. Стороны въ гражданскомъ процессѣ ⁴).

§ 32.

1. Общія положенія.

Подъ сторонами въ процессѣ разумѣются субъекты спорнаго матеріальнаго правоотношенія, когда одна изъ

112

сторонъ обращается въ судъ съ просьбой о признаніи за ней извѣстнаго, отрицаемаго противникомъ, права или о непризнаніи за противникомъ права, существованіе котораго онъ утверждаетъ. Такимъ образомъ первое лицо ищетъ судебной помощи, а второе должно держать отвѣтъ предъ судомъ, почему первое лицо называется истцомъ, а второе — отвѣтчикомъ¹). Истецъ и отвѣтчикъ вмѣстѣ носятъ названіе сторонъ (partes) или тяжущихся (litigantes), а также тяжущихся сторонъ. Отсюда слѣдуетъ, что каждый гражданскій процессъ предполагаетъ непремѣнно наличность двухъ сторонъ съ противоположными интересами²). Истецъ, предъявляющій искъ, обязательно въ самомъ исковомъ прошеніи долженъ указать отвѣтчика, т. е. то самое лицо, которое истецъ считаетъ нарушителемъ его права и отвѣтственнымъ предъ нимъ, иначе судъ не только не въ правѣ приступить къ разсмотрѣнію дѣла, но обязанъ возвратить прошеніе истцу³).

Сторонами въ процессѣ, по. уставу гражданскаго судопроизводства, могутъ быть только лица, заинтересованныя въ дѣлѣ. На этомъ основаніи требуется отъ каждаго истца legitimatio ad causam activa, т. е. удостовѣреніе принадлежности ему того права, на основаніи котораго онъ ищетъ, а также legitimatio passiva, т. е. представленія доказательства того, что именно отвѣтчикъ — то лицо, на которое простирается его искъ. На обязанности суда по закону лежитъ удостовѣриться въ наличности этихъ двухъ обстоятельствъ⁴).

99—123; Проф. Нефедьевъ — „Учебникъ“, вып. 1, §§ 37—45, 17—21; Проф. Энгельманъ — „Курсъ“, §§ 18—24; Проф. Яблочковъ — „Учебникъ“, стр. 59—85.

113

Право же на искъ и отвѣтственность по иску суть понятія матерьяльнаго гражданскаго права. Въ курсъ процесса они входятъ только потому, что процессъ предполагаетъ исковое матеріальное отношеніе между сторонами. Оба эти вопроса относятся къ существу дѣла и должны быть разсмотрѣны судомъ вмѣстѣ со всѣми обстоятельствами дѣла.

Такимъ образомъ, стороною въ гражданскомъ процессѣ является только тотъ, кто имѣетъ непосредственный интересъ въ дѣлѣ и кто выступаетъ въ немъ въ качествѣ истца или отвѣтчика. Участіе же третьихъ лицъ въ процессѣ, являющихся не въ качествѣ тяжущихся (какъ обладатели или нарушители права), а въ качествѣ ихъ пособниковъ, помощниковъ и представителей, не нарушаетъ означеннаго правила о двухъ тяжущихся сторонахъ¹⁾, такъ какъ эти лица имѣютъ особыя функціи въ процессѣ и, не измѣняя личнаго состава спорнаго отношенія, примыкаютъ къ сторонамъ. Уставъ гражданскаго судопроизводства, устанавливая особый порядокъ привлеченія къ дѣлу третьихъ лицъ²⁾, не заключаетъ въ себѣ никакихъ указаній на то, чтобы истецъ имѣлъ право, вмѣсто указаннаго при предъявленіи иска отвѣтчика, указать, при дальнѣйшемъ производствѣ дѣла, другого, или чтобы кто-либо могъ просить о признаніи его отвѣтчикомъ по дѣлу, по которому онъ не былъ привлеченъ въ качествѣ таковаго истцомъ³⁾.

Въ основу гражданскаго процесса положено начало равенства сторонъ въ процессѣ, выражающееся въ томъ,

правѣ гражданскомъ должна исходить отъ того, до коего дѣло это касается и что дѣло не можетъ быть разсмотрѣно и разрѣшено судомъ иначе какъ по вызовѣ противной стороны. Приэтомъ судъ обязанъ провѣрить формальную легитимацію истца и въ правѣ, въ извѣстныхъ предѣлахъ, провѣрить также матеріальную его легитимацію, причемъ отсутствіе первой влечетъ за собою оставленіе иска безъ разсмотрѣнія, а отсутствіе второй служитъ основаніемъ для отказа въ искѣ (Нолькенъ — „Уст. гр. суд.“, вып. 1, стр. 14, 27—28). — См. Горановскій — „Обязанъ ли судъ самъ, безъ указанія отвѣтчика, возбудить вопросъ о правѣ истца на искъ?“ (Ж. М. Ю. 1906 г. кн. 8, стр. 170—175); Исаченко — „Основы гражд. процесса“, стр. 27.

114

что 1) всѣ лица, являющіяся на судъ въ качествѣ истцовъ или отвѣтчиковъ, должны пользоваться одинаковыми правами, и 2) интересы той и другой стороны, истца и отвѣтчика, должны быть уравновѣшены, права и обязанности сторонъ должны быть выводимы изъ существа задачъ, цѣлей той или другой стороны и самаго процесса, и если эти цѣли и задачи . приводятъ къ тому, что одна сторона занимаетъ менѣе выгодное положеніе, чѣмъ другая, то нельзя еще признавать, что принципъ равенства сторонъ въ процессѣ этимъ нарушается¹⁾.

§ 33.

2. Процессуальная правоспособность.

Для участія въ гражданскомъ процессѣ необходимо обладаніе: 1) процессуальной правоспособностью или способностью быть стороной въ процессѣ²⁾, и 2) способностью самостоятельно вести процессъ или процессуальной дѣеспособностью (legitima persona standi in judicio).

Процессуальная правоспособность принадлежитъ каждому лицу, физическому или юридическому, имѣющему возможность обладать гражданскими правами, т. е. процессуальная правоспособность или способность къ процессу соотвѣтствуетъ гражданской правоспособности, однимъ изъ проявленій которой она и является³⁾. На этомъ основаніи не имѣютъ

115

процессуальной правоспособности: 1) лишенные всѣхъ правъ состоянія въ отношеніи тѣхъ правъ, которыхъ они лишены (ст. 18)¹⁾; 2) общества и союзы, за которыми не признано закономъ значенія юридическихъ лицъ²⁾, и 3) имущественные массы, временно не имѣющія собственника и въ тоже время не признаваемыя закономъ юридическими лицами³⁾.

§ 34.

3. Процессуальная дѣеспособность.

Процессуальная дѣеспособность есть способность лица лично выступать на судѣ въ качествѣ истца или отвѣтчика. Условія процессуальной дѣеспособности въ сущности также аналогичны гражданской дѣеспособности⁴⁾, почему, напр.,

ляютъ процессуальную правоспособность: „стороной можетъ быть тотъ, кто правоспособенъ въ силу гражданскаго права“. Что касается гражданской правоспособности, то въ современномъ правѣ каждый человѣкъ тѣмъ самымъ есть лицо въ правѣ, въ настоящее время каждый признается способнымъ имѣть и пріобрѣтать гражданскія права, личныя и имущественныя, со дня рожденія и до смерти. Это — коренное начало, лежащее въ основѣ современнаго гражданскаго права и государственнаго строя и признаваемое всѣми культурными законодательствами (Проф. Тютрюмовъ — „Гражданское право“, стр. 39). Швейцарское уложеніе признаетъ человѣка лицомъ даже съ момента его зачатія подъ условіемъ, что имѣющійся родиться дѣйствительно родится живымъ (ст. 31 п. 2).

116

иностранные кодексы признаютъ процессуальную дѣеспособность за каждымъ въ той мѣрѣ, въ какой онъ можетъ обязываться договорами¹⁾. Въ сущности, тоже начало примѣнимо и къ уставу гражданскаго судопроизводства²⁾.

Уставъ гражданскаго судопроизводства въ ст. 17 содержитъ то общее правило, что „каждый признается способнымъ отыскивать и защищать на судѣ свои права“, но затѣмъ въ дальнѣйшихъ статьяхъ содержится рядъ исключеній изъ этого правила, въ силу которыхъ государство создаетъ представительство лица, когда его самостоятельное выступленіе могло бы и для него имѣть нежелательныя послѣдствія. Эти ограниченія двухъ видовъ: одни лица совершенно лишены процессуальной дѣеспособности, вторыя же только ограничены въ таковой.

а) Лишены процессуальной дѣеспособности слѣдующія лица:

117

2) Душевнобольные, признаемые таковыми судомъ послѣ надлежащаго освидѣтельствованія (ст. 19 уст. гр. суд.)¹). 3) Лица, страдающія физическими недугами (ст. 19), подъ которыми разумѣются глухонѣмые и нѣмые ²), состоящіе подъ опекою до достиженія совершеннолѣтія, а затѣмъ подлежащіе „законному освидѣтельствованію“, ³) причемъ оставленіе ихъ подъ опекою и послѣ освидѣтельствованія служитъ основаніемъ къ лишенію ихъ процессуальной дѣеспособности ⁴).

несовершеннолѣтніе, достигшіе 18-лѣтняго возраста и по постановленію сиротскаго суда, утвержденному окружнымъ судомъ, объявленные совершеннолѣтними.

118

4) Юридическія лица, отъ имени которыхъ судебныя дѣла ведутся ихъ представительными органами¹). Въ двухъ случаяхъ въ законѣ установлено изъятіе изъ этого правила, а именно: а) для торговыхъ домовъ, имѣющихъ извѣстную фирму²), когда лица, уполномоченныя по договору товарищества непосредственно управлять дѣлами торговаго дома, могутъ, по дѣламъ сего дома, искать и отвѣчать на судѣ и безъ особенной довѣренности, если въ договорѣ не постановлено противнаго (ст. 26 п. 1), и б) для полныхъ товариществъ, когда, по силѣ учредительскаго договора, одинъ изъ товарищей уполномочивается распоряжаться дѣлами товарищества (ст. 26 п. 2).

б) Ограничены въ процессуальной дѣеспособности :

119

какъ съ согласія своихъ попечителей, а въ томъ числѣ и вести свои процессы¹⁾.

2) Глухонѣмые и нѣмые, состоящіе подъ попечительствомъ, какъ находящіеся въ такомъ же юридическомъ положеніи, какъ и имѣющіе попечителей несовершеннолѣтніе, отъ 17 до 21 года, т. е. они могутъ вступать въ сдѣлки и вести свои судебныя дѣла только при участіи и съ согласія попечителей²⁾.

3) Лица, надъ имуществомъ коихъ учреждены опека или попечительство, вслѣдствіе признанія ихъ расточителями (ст. 20)³⁾. Опекуны или попечители надъ имуществомъ расточителей въ правѣ искать и отвѣчать на судѣ за расточителей, не испрашивая у нихъ согласія и уполномочія на это⁴⁾. Но ограниченіе дѣеспособности расточителей не касается юридическихъ отношеній, не угрожающихъ цѣлости ихъ имуществъ, почему расточители и послѣ учрежденія надъ имуществомъ ихъ опеки или попечительства въ правѣ вступать, напр., въ договоры личнаго найма, поступать на службу и. т. п. 20 же статья устава гражданскаго судопроизводства, дозволяющая расточителямъ выступать на судѣ, очевидно, имѣетъ въ виду именно означенныя личныя юридическія отношенія, внѣ сферы которыхъ дѣеспособность расточителей является ограниченной⁵⁾. Получая, на основаніи

120

ст. 20, право выступать на судѣ въ качествѣ истца и отвѣтчика, расточители, однако, обязаны о каждомъ возникшемъ дѣлѣ доводить до свѣдѣнія опекунскаго учрежденія, иначе судъ не можетъ приступать къ разсмотрѣнію дѣла¹⁾. Вмѣстѣ съ тѣмъ расточитель, безъ согласія опекуна или попечителя, не можетъ совершать такія дѣйствія, путемъ которыхъ можетъ состояться передача или умаленіе стоимости его имѣнія, какъ равно, безъ согласія опекуна или попечителя, расточители не могутъ совершать дѣйствій, требующихъ особенной обдуманности, осторожности, какъ то: избирать повѣренныхъ, оканчивать дѣла примиреніемъ, дѣлать на судѣ какія либо уступки, предъявлять споръ о подлогѣ акта и вступать въ отвѣтъ по такимъ спорамъ. Онъ долженъ въ такихъ случаяхъ предъявить суду актъ, изъ котораго было бы видно согласіе опекуна или попечителя на означенныя дѣйствія²⁾.

4) Несостоятельные должники ³), причемъ начальнымъ моментомъ ограниченія процессуальной дѣеспособности несостоятельнаго должника является объявленіе его таковымъ ⁴). Такъ какъ ограниченіе процессуальной дѣеспособности несостоятельнаго должника установлено въ интересахъ его кредиторовъ, съ цѣлью обезпечить имъ возможность получить удовлетвореніе по ихъ претензіямъ изъ имущества должника, и притомъ только на время существованія конкурса

ряженіи (Проф. Синайскій — „Основы гражданскаго права“, вып. 1, 1924 года, стр. 187—188).

121

(рѣш. Сен. 1906 г. № 9), то ограниченіе процессуальной дѣеспособности несостоятельнаго должника не касается: а) области его личныхъ правъ¹⁾; б) тѣхъ имущественныхъ правъ, которыя въ конкурсъ не поступаютъ, и в) тѣхъ имуществъ, поступившихъ въ конкурсную массу, относительно которыхъ конкурснымъ управленіемъ будетъ выдано несостоятельному должнику свидѣтельство, что оно отказывается отъ веденія судебнаго дѣла, касающагося этого имущества, независимо отъ того, начато ли это дѣло до объявленія несостоятельности²⁾, или же оно подлежитъ возбужденію лишь послѣ этого момента.

Право несостоятельнаго должника искать и отвѣчать на судѣ переходитъ къ конкурсному управленію (ст. 21), но до учрежденія послѣдняго, когда конкурсною массою завѣдываетъ присяжный попечитель вмѣстѣ съ наличными кредиторами³⁾, то за это время право представительства за несостоятельнаго должника переходитъ къ присяжному попечителю ⁴).

Конкурсное управленіе ищетъ и отвѣчаетъ на судѣ, не нуждаясь въ особой для сего довѣренности отъ общаго собранія кредиторовъ⁵⁾. Оно дѣйствуетъ на судѣ лично или чрезъ повѣреннаго⁶⁾.

122

Послѣ учрежденія конкурса, отдѣльные кредиторы могутъ вести судебнымъ порядкомъ дѣла объ имуществѣ несостоятельнаго, только лишь при наличности того же условія, какъ и должникъ, т. е., при условіи выдачи конкурснымъ управленіемъ особаго свидѣтельства. До учрежденія же конкурса надъ несостоятельнымъ должникомъ каждому изъ его кредиторовъ предоставляется на свой счетъ вступать въ производящееся уже дѣло объ имуществѣ несостоятельнаго и приносить жалобы. Но отъ конкурснаго управленія зависитъ продолжать такое ходатайство на свой счетъ или оставить оное на отвѣтственность означеннаго кредитора (ст. 23).

5) Должники, надъ дѣлами которыхъ учреждена администрація¹⁾, ибо правило, установленное въ ст. 21 для несостоятельныхъ должниковъ, примѣняется и къ администраціямъ, учреждаемымъ на основаніи торговыхъ законовъ²⁾. Отсюда необходимо заключить, что должникъ, надъ дѣлами котораго учреждена администрація, лишается права не только искать, но и отвѣчать на судѣ въ тѣхъ же предѣлахъ, какъ по объявленіи несостоятельности, и что всѣ иски, вчиняемые противъ него, послѣ учрежденія администраціи, должны быть предъявлены именно къ администраціи безъ привлеченія къ отвѣту также и должника³⁾. Администрація можетъ уполномочить должника на ходатайство по дѣлу на судѣ⁴⁾.

123

§ 35.

4. Процессуальная дѣеспособность иностранцевъ¹⁾.

Процессуальная дѣеспособность иностранцевъ находится въ зависимости отъ того права, по которому обсуждается ихъ общая гражданская дѣеспособность. Обыкновенно, по началамъ международнаго права, этотъ вопросъ разрѣшается или на основаніи lex fori (напр. въ Англіи и Германіи), или lex domicilii (въ Норвегіи и Даніи), или же, наконецъ, на основаніи lex patriae, т. е. на основаніи національнаго закона. Въ силу послѣдняго начала, судья, опредѣляя процессуальную дѣеспособность тяжущагося, связанъ тѣмъ же критеріемъ, которымъ онъ пользуется при опредѣленіи дѣеспособности иностранцевъ къ совершенію какихъ либо матеріально-правовыхъ актовъ, т. е. долженъ обратиться къ соотвѣтствующимъ нормамъ національнаго закона тяжущагося²⁾.

По общему началу³⁾, дѣла иностранцевъ какъ между собою, такъ и мѣстными подданными, подлежатъ вѣдомству мѣстныхъ судебныхъ установленій, по общимъ правиламъ о подсудности⁴⁾, причемъ, какъ это правильно отмѣчено юри-

124

дическою литературою¹⁾, право иностранцевъ предъявлять иски въ мѣстныхъ судахъ по правиламъ устава гражданскаго судопроизводства вполнѣ вытекаетъ изъ права ихъ пріобрѣтать всякаго рода имущества по сдѣлкамъ, наслѣдованію и т. п.²⁾

Статья 224 у. гр. с. относится къ иностранцамъ не только къ физическимъ, но и юридическимъ лицамъ. Послѣднія, по разъясненіямъ Сената, пользуются судебной защитой лишь при наличности указанныхъ въ законѣ условій, а именно: 1) правомъ судебной защиты, въ качествѣ истцовъ или отвѣтчиковъ, пользуются лишь законно учрежденныя акціонерныя общества и товарищества тѣхъ государствъ, съ коими Россіею были заключены особыя по сему предмету конвенціи, по началамъ взаимства, или были изданы деклараціи³⁾. При этомъ означенныя общества и товарищества по закону⁴⁾ должны были быть допущены къ операціямъ въ Россіи, и только въ предѣлахъ этихъ операцій допускалась судебная защита ихъ въ русскихъ судахъ. Однако, этотъ выводъ не является безспорнымъ, ибо едва ли возможно допустить и въ чужомъ государствѣ судебную беззащитность общества или товарищества, учрежденнаго по иностраннымъ законамъ и получившаго тамъ права юридическаго лица, хотя бы между данными государствами не было заключено по сему предмету конвенціи и общество или товарищество не получило спеціальнаго разрѣшенія на открытіе своихъ дѣйствій въ иностранномъ государствѣ. Но уже во всякомъ случаѣ, по справедливому мнѣнію проф. Синайскаго⁵⁾, нельзя

номъ смыслѣ. — См. Нолькенъ — „Уставъ гр. суд.“, вып. 1, стр. 268; Проф. Васьковскій — „Недостатки устава гражд. суд.“, (Ж. СПБ. Юрид. Общ. 1894, кн. 9, стр. 15); Исаченко — „Гражд. процессъ“, т. I, стр. 261—262; „Коммисія для пересмотра законопол. по суд. части“ (Объясн. зап. къ проекту), т. I, стр. 86—88 (мнѣніе Нолькена не согласно съ взглядомъ большинства).

125

не придти къ тому выводу, что въ тѣхъ случаяхъ, въ коихъ не требуется спеціальнаго разрѣшенія на производство операцій въ чужомъ государствѣ, иностранныя юридическія лица должны быть приравнены къ иностранцамъ — людямъ. Такой выводъ въ особенности можетъ быть сдѣланъ въ томъ случаѣ, когда иностранное общество, не получивъ спеціальнаго разрѣшенія, тѣмъ не менѣе производитъ или производило свои операціи въ предѣлахъ чужаго государства¹⁾.

Въ связи съ этимъ вопросомъ, Сенатомъ было разъяснено, что вопросъ объ отсутствіи у тѣхъ или другихъ иностранныхъ обществъ или товариществъ права вести судебныя дѣла возбуждается въ судѣ тяжущимися сторонами и притомъ только въ инстанціяхъ, разсматривающихъ дѣло по существу, если для разрѣшенія вопроса необходимо выясненіе нѣкоторыхъ фактическихъ обстоятельствъ, какъ напримѣръ установленіе того обстоятельства, въ какомъ государствѣ учреждено акціонерное общество, была ли съ этимъ государствомъ заключена конвенція и т. п., относится къ существу дѣла, подлежащему разрѣшенію судебныхъ мѣстъ, рѣшающихъ дѣло по существу²⁾.

126

Здѣсь возбуждается довольно спорный въ литературѣ и отдѣльныхъ законодательствахъ вопросъ о компетентности туземнаго суда въ искахъ туземцевъ или иностранцевъ къ иностраннымъ государствамъ. Въ нѣкоторыхъ государствахъ¹⁾ литература и судебная практика не признаютъ этой компетентности туземныхъ судовъ, когда отвѣтчикомъ являются иностранныя государства, въ другихъ же случаяхъ²⁾ туземная юрисдикція признается только въ отношеніи иностраннаго государства, когда оно вступаетъ въ гражданскомъ оборотѣ въ качествѣ частно-правоваго контрагента, и, наконецъ, суды нѣкоторыхъ изъ нихъ, какъ напр. Германіи, признаются компетентными въ разборѣ подобнаго рода дѣлъ, при условіи наличности какого либо имущества иностраннаго правительства на территоріи государства.

И въ тѣхъ государствахъ, гдѣ проводится принципъ некомпетентности туземнаго суда въ тяжбахъ туземцевъ съ иностраннымъ государствомъ, таковой, однако, допускаетъ нѣкоторыя исключенія. Прежде всего въ томъ случаѣ, когда само иностранное государство отказывается отъ своего иммунитета и выступаетъ на судѣ въ качествѣ истца или отвѣтчика, а затѣмъ, вообще, туземный судъ признается компетентнымъ для разбора вещныхъ исковъ, касающихся недвижимостей, принадлежащихъ иностраннымъ государствамъ³⁾.

Русская судебная практика по вопросу о процессуальной правоспособности иностранныхъ правительствъ идетъ еще

своему разсмотрѣнію дѣлъ, въ пунктѣ 3-мъ относитъ сюда и тотъ случай, когда обнаружится, что тяжущійся не имѣетъ права ходатайствовать въ судѣ, и самъ Сенатъ въ цѣломъ рядѣ рѣшеній (1879 г. № 133, 1900 г. № 39 и др.) разъяснилъ, что судъ ex officio обязанъ непремѣнно обсуждать правоспособность лица на веденіе чужихъ дѣлъ въ судебныхъ установленіяхъ (Проф. Яблочковъ — „Практ. комм. на уст. гр. суд.“, т. I (1913 г.), стр. 253—255), а затѣмъ, какъ показываютъ „Труды Высоч. учр. комм. для пересмотра законопол. по суд. части“ (IV т. свода ревиз. отчетовъ, 1897 г. стр. 199), общія судебныя установленія въ Россіи считали себя обязанными принимать трактаты и конвенціи, заключенные Россіей съ иностранными государствами, ex officio.

127

дальше¹⁾. Въ особенности подробно Сенатъ останавливается на этомъ вопросѣ въ одномъ изъ своихъ новѣйшихъ рѣшеній²⁾. Сенатъ говоритъ, что вопросъ о правѣ иностраннаго государства быть истцомъ и отвѣтчикомъ въ русскомъ судѣ находится въ тѣсной зависимости съ вопросомъ о правѣ иностраннаго государства на пріобрѣтеніе имуществъ въ Россіи. Коль скоро дѣйствующій законъ не воспрещаетъ иностраннымъ государствамъ, какъ юридическимъ лицамъ, пріобрѣтать имущество въ Россіи и вступать на русской территоріи въ частно-правовыя сдѣлки, то представляется очевиднымъ, что они не могутъ быть также лишены и права защиты въ русскихъ судебныхъ установленіяхъ. Если въ силу особыхъ постановленій закона, говорится далѣе въ разъясненіи Сената, иностранныя торгово-промышленныя общества и компаніи могутъ развивать свою торговую или промышленную дѣятельность въ Россіи не иначе, какъ по признаніи за ними правъ юридическаго лица со стороны русскаго правительства, то отсюда вовсе не слѣдуетъ, что иностранное государство можетъ пользоваться въ Россіи правами юридическаго лица только по признаніи за нимъ этихъ правъ нашимъ правительствомъ. По самой своей природѣ каждое государство представляется не только политическимъ организмомъ, но и юридическимъ лицомъ, нуждающимся для выполненія лежащихъ на немъ функцій въ пріобрѣтеніи разнаго рода иму-

128

ществъ и совершеніи разнообразныхъ сдѣлокъ частно-правоваго характера. Вслѣдствіе этого, коль скоро то или иное государство признано уже нашимъ правительствомъ отдѣльнымъ политическимъ цѣлымъ, имѣющимъ право заключать международные договоры и трактаты, то не можетъ быть и рѣчи о необходимости для такого государства особаго еще признанія за нимъ со стороны нашего правительства правъ юридическаго лица¹).

На такомъ же основаніи разрѣшается вопросъ и относительно подвѣдомственности туземнымъ судамъ иностранныхъ государей и другихъ высшихъ представителей иностранныхъ государствъ²).

Изъ приведеннаго выше начала подвѣдомственности дѣлъ иностранцевъ туземному суду и процессуальной ихъ дѣеспособности въ законѣ (ст. 225) существуетъ изъятіе, въ силу котораго изъ этого правила исключаются иски, предъявляемые къ лицамъ, принадлежащимъ къ иностраннымъ посольствамъ, именно во всѣхъ культурныхъ государствахъ установлено правило, въ силу котораго дипломатическіе представители³) иностранныхъ государствъ изъяты въ процессуальномъ отношеніи отъ туземной юрисдикціи. Это

129

правило основывается на началѣ внѣземельности или экстерриторіальности, основанномъ на устанавливаемой закономъ юридической фикціи о томъ, что пользующееся правомъ внѣземельности лицо имѣетъ мѣстожительство не тамъ, гдѣ оно въ дѣйствительности находится, а въ томъ государствѣ, представителемъ коего оно состоитъ, вслѣдствіе чего и всѣ касающіеся его вопросы о подсудности должны сообразоваться съ этою юридическою фикціею¹⁾.

Неподсудность дипломатическихъ агентовъ мѣстнымъ гражданскимъ судамъ оправдывается необходимостью охранять ихъ свободу. Однако, эта неподсудность не безусловна²⁾. Такія исключенія возможны:

130

Начало внѣземельности, обыкновенно, не примѣняется къ консуламъ¹⁾, которые считаются просто чиновниками своего правительства и потому не пользуются прерогативами дипломатическаго агента и, въ частности, остаются подсудными туземнымъ судамъ, и измѣнить это правило возможно только трактатами, заключаемыми съ государствомъ, въ которомъ консулъ исполняетъ свои функціи²⁾.

По вопросу о процессуальной дѣеспособности иностранцевъ необходимо еще остановиться на той особенности устава, въ силу которой, при предъявленіи иностранцемъ, не состоящимъ на русской службѣ и не владѣющимъ въ Россіи недвижимымъ имѣніемъ иска въ окружный судъ противъ туземца или иностраннаго подданнаго (это съ точки зрѣнія закона — безразлично), имъ должно быть по отводу отвѣтчика, хотя бы иностранца, представлено обезпеченіе издержекъ по дѣлу и тѣхъ убытковъ, которые можетъ понести отвѣтчикъ отъ неосновательнаго процесса³⁾. Сумма обезпеченія опредѣляется судомъ⁴⁾, по ходатайству отвѣтчика, на основаніи правилъ объ обезпеченіи исковъ⁵⁾. Законъ здѣсь

131

вполнѣ точно говоритъ лишь о правѣ отвѣтчика предъявить такой отводъ по 5 п. ст. 571, а слѣдовательно, на вполнѣ точномъ смыслѣ ст. 571, 572 и 577 у. гр. с., такой отводъ не можетъ быть заявленъ истцомъ противъ отвѣтчика — иностраннаго подданнаго въ случаѣ предъявленія имъ встрѣчнаго иска, такъ какъ встрѣчный искъ есть одно изъ средствъ защиты, а не нападенія. — См. Проф. Энгельманъ — тамъ же, стр. 160—161. Въ такомъ же смыслѣ этотъ вопросъ разрѣшается по французскому праву.

Во многихъ государствахъ¹⁾ эта мѣра обезпеченія отмѣнена вовсе, какъ недостойная для цивилизованнаго государства, стремящагося къ уравненію правъ предъ судомъ всѣхъ лицъ, какого бы происхожденія они ни были. Нѣкоторыя же другія²⁾ допускаютъ эту мѣру противъ истцовъ, не имѣющихъ постояннаго мѣста жительства (domicilium) въ государствѣ, гдѣ производится дѣло. Необходимо еще имѣть въ виду, что 2/14 ноября 1896 года между большинствомъ европейскихъ государствъ была въ Гаагѣ заключена международная конвенція объ отмѣнѣ требованія отъ подданнныхъ европейскихъ государствъ обезпеченія³⁾. Къ ней присоединилась и Россія въ 1899 году⁴⁾. Постановленія Гаагской конференціи 1896 г. и были вновь подтверждены Гаагской конвенціей 1905 года, и такимъ образомъ въ настоящее время требованіе отъ иностранца обезпеченія издержекъ и убытковъ должно бы быть признано отмѣненнымъ въ тѣхъ европейскихъ государствахъ, которые присоединились къ Гаагскимъ конвенціямъ 1896 и 1905 годовъ, въ нѣкоторыхъ же изъ нихъ, какъ это было указано выше, эта мѣра была уже ранѣе вовсе отмѣнена даже безъ требованія взаимности⁵⁾.

Ж. М. Ю., кн. 10, стр. 159). Въ такомъ же смыслѣ высказывается и французская юридическая литература (Боатаръ — „Lecons de proc. civil“).

132

§ 36.

5. Соучастіе въ процессѣ¹⁾.

Подобно соучастію въ обязательствахъ, и въ гражданскомъ процессѣ соучастіе можетъ быть одновременнымъ, когда на одной и той же сторонѣ и въ одной и той же роли дѣйствуетъ нѣсколько лицъ, напр. нѣсколько истцовъ, или нѣсколько отвѣтчиковъ, или преемственнымъ, когда въ процессуальную роль одного лица, выбывающаго изъ процесса, вступаетъ другое лицо, становящееся на его мѣсто.

а) Одновременное соучастіе.

Тѣ случаи, когда въ процессѣ одновременно участвуетъ нѣсколько лицъ, называются соучастіемъ въ гражданскомъ процессѣ (litis consortium) или тяжебнымъ союзомъ (Streitgenossenschaft). Такое соединеніе нѣсколькихъ лицъ въ процессѣ можетъ явиться какъ на сторонѣ истца (активное соучастіе), такъ и на сторонѣ отвѣтчика (пассивное соучастіе) или и на той и на другой сторонѣ (соучастіе смѣшанное). Такое соединеніе исковъ въ одномъ производствѣ называется субъективнымъ соединеніемъ исковъ²⁾, въ отличіе отъ объективнаго соединенія исковъ, при которомъ существуетъ соединеніе исковъ одного истца противъ одного отвѣтчика³⁾.

133

Необходимымъ условіемъ соучастія служитъ добровольное согласіе истцовъ, отвѣтчики же, въ случаѣ привлеченія нѣсколькихъ лицъ къ отвѣту, не имѣютъ права на exceptio plurium litis consortium. Соучастіе нѣсколькихъ лицъ въ процессѣ влечетъ за собой только формальное соединеніе нѣсколькихъ процессовъ въ одно производство, съ цѣлью сбереженія времени и издержекъ, ибо самый фактъ соучастія не устанавливаетъ никакого особеннаго отношенія между соучастниками: каждый соучастникъ свободенъ въ своей дѣятельности и послѣдствія его судебныхъ дѣйствій или упущеній отражаются только на немъ. Каждый изъ нихъ остается независимымъ и самостоятельнымъ по отношенію къ прочимъ, „какъ если бы онъ велъ процессъ самостоятельно“¹⁾. Каждый изъ истцовъ или отвѣтчиковъ дѣйствуетъ на судѣ за себя, и дѣйствія его не служатъ ни въ пользу, ни во вредъ прочимъ истцамъ или отвѣтчикамъ²⁾.

Изъ этого общаго правила, однако, существуютъ нѣкоторыя изъятія, изъ которыхъ нѣкоторыя существовали и ранѣе: 1) въ виду формальнаго единства процесса, при соучастіи, если одни изъ отвѣтчиковъ явились, а другіе нѣтъ, то постановленное рѣшеніе въ отношеніи всѣхъ не считается заочнымъ и не подлежитъ отзыву³⁾; 2) въ случаяхъ, когда, по существу спорнаго права или въ силу закона, рѣшеніе по

„соучастіе“ обозначается самый фактъ соединенія нѣсколькихъ лицъ въ процессѣ, или совмѣстная дѣятельность нѣсколькихъ лицъ въ процессѣ (см. Проф. Таганцевъ — „Лекціи по уголовному праву“, т. II, стр. 865 — о стеченіи нѣсколькихъ лицъ въ одномъ дѣяніи), а потому онъ не вполнѣ соотвѣтствуетъ немѣцкому термину Streitgenossenschaft, употребляемому нѣмецкими законодательствами и юристами для обозначенія соединенія нѣсколькихъ лицъ въ процессѣ при субъективномъ соединеніи исковъ. По французскому же праву употребляется терминъ litisconsortium, litisconsortes, для обозначенія, какъ и въ уставѣ гражд. суд., самаго факта соединенія нѣсколькихъ лицъ на сторонѣ истца или отвѣтчика.

134

дѣлу должно относиться нераздѣльно ко всѣмъ соучастникамъ, дѣйствія, направленныя къ огражденію ихъ спорнаго права, имѣютъ силу и для неявившихся или неисполнившихъ какого либо дѣйствія соучастниковъ¹⁾, и, вообще, при постановленіи рѣшенія относительно неявившихся истцовъ или отвѣтчиковъ, судъ въ правѣ принимать во вниманіе доказательства, представленныя при производствѣ даннаго дѣла другими соучастниками, хотя бы неявившіеся, въ пользу которыхъ могутъ служить означенныя доказательства, на нихъ не ссылались²⁾. Основаніемъ для этихъ правилъ послужили тѣ соображенія, что принципъ самостоятельности и независимости одного соучастника отъ другого, примѣнимый въ полномъ объемѣ къ искамъ, имѣющимъ предметомъ требованіе дѣлимое, долженъ получить видоизмѣненіе при требованіяхъ нераздѣльныхъ, какъ напр. при предъявленіи нѣсколькими совладѣльцами общаго недвижимаго имѣнія иска о правѣ прохода или проѣзда чрезъ сосѣднюю дачу или при взысканіи съ нѣсколькихъ солидарныхъ отвѣтчиковъ долга по обязательству. Весьма понятно, что при подобныхъ требованіяхъ немыслима полная независимость одного соучастника отъ другого и рѣшеніе не можетъ не быть единымъ и тождественнымъ по отношенію ко всѣмъ соучастникамъ³⁾. Такое соучастіе въ дѣлѣ, обусловленное недѣлимымъ предметомъ

135

иска или недѣлимымъ юридическимъ отношеніемъ, называется матеріальнымъ¹⁾. Здѣсь каждый изъ соучастниковъ, защищая свое право, защищаетъ вмѣстѣ съ тѣмъ и право другихъ, почему и объясненія и доказательства, представленныя однимъ изъ нихъ, должны служить въ пользу остальныхъ, упустившихъ представить эти доказательства или неявившихся въ судъ. Равнымъ образомъ, отзывы и жалобы, поданные однимъ изъ соучастниковъ, должны почитаться какъ бы поданными имъ отъ имени всѣхъ, въ качествѣ ихъ молчаливаго представителя, и рѣшеніе, не вступившее въ законную силу относительно одного, тѣмъ самымъ не должно вступать въ силу и въ отношеніи прочихъ соучастниковъ²⁾.

Здѣсь необходимо еще отмѣтить, что изложенное выше правило статьи 15³ у. гр. с. является нѣкоторымъ отступленіемъ и отъ строгаго начала состязательности въ гражданскомъ процессѣ, но оно вызвано тѣми соображеніями, что выраженное въ ст. 15² устава³⁾ правило могло бы повести къ весьма нежелательнымъ и совершенно нелогичнымъ съ процессуальной точки зрѣнія явленіямъ: судъ принималъ бы въ соображеніе доказательства, представленныя однимъ изъ соучастниковъ только въ отношеніи этого послѣдняго и упускалъ бы ихъ изъ вида относительно всѣхъ остальныхъ лицъ, стоящихъ на той же сторонѣ, хотя бы имѣющіяся у суда доказательства не могли не вліять на рѣшеніе дѣла по отношенію ко всѣмъ истцамъ или отвѣтчикамъ⁴⁾.

Устанавливая принципъ самостоятельности другъ отъ друга соучастниковъ, законъ не воспрещаетъ имъ дѣйство-

136

вать за одно, если по сему предмету состоялось между ними соглашеніе, создающее между ними обязательственное отношеніе. Но это не измѣняетъ ихъ процессуальнаго положенія, каковое положеніе не измѣняется и отъ того, что они поручили веденіе дѣла одному общему повѣренному¹), ибо если дѣйствія такого повѣреннаго имѣютъ силу по отношенію ко всѣмъ соучастникамъ, уполномочившимъ его, то не вслѣдствіе соглашенія о порученіи дѣла одному повѣренному, а потому, что каждое дѣйствіе повѣреннаго, пока не будетъ доказано противное, считается учиненнымъ имъ отъ имени каждаго изъ его довѣрителей.

Что касается основаній допущенія соединенія исковъ, то въ этомъ отношеніи уставъ гражданскаго судопроизводства (ст. 15) до изданія закона 10 іюня 1914 года не содержалъ въ себѣ какихъ либо указаній по сему предмету²). Какъ извѣстно, сущность ученія Планка объ основаніяхъ допущенія соучастія, оказавшаго большое вліяніе какъ на позднѣйшихъ представителей науки процессуальнаго права, такъ и на законодательства, состояло въ томъ, что допущеніе соучастія есть дѣло цѣлесообразности и зависитъ отъ усмотрѣнія суда: гдѣ оно подаетъ надежду на сохраненіе времени, издержекъ и труда, тамъ оно должно быть допущено, а наоборотъ тамъ, гдѣ оно грозитъ сдѣлать производство дороже, продолжительнѣе и внести въ него запутанность, — оно должно быть отстранено. Законъ 10 іюня 1914 года въ этомъ

137

отношеніи восполнилъ пробѣлъ дѣйствующаго права¹⁾, допустивъ возможность такого субъективнаго соучастія²⁾: 1) если право или обязанность, составляющія предметъ спора, проистекаютъ для нихъ всѣхъ изъ одного и того же основанія³⁾, или если они на предметъ спора имѣютъ общее право⁴⁾, и 2) если исковыя требованія одинаковы по своему предмету, хотя бы они проистекали изъ отдѣльныхъ и особыхъ, но по существу, однородныхъ основаній⁵⁾. И наоборотъ, и одно лицо въ правѣ соединить въ одномъ прошеніи иски къ разнымъ лицамъ, коль скоро эти иски вытекаютъ, хотя и изъ разныхъ основаній, но, по существу, однородныхъ⁶⁾.

138

Такое искусственное, устанавливаемое въ видахъ удобства сторонъ, соединеніе исковъ иногда могло бы обратиться въ орудіе стѣсненія отвѣтчиковъ, когда, напр., содержатель какого либо заведенія по однороднымъ требованіямъ ко многимъ бывшимъ у него рабочимъ предъявилъ бы искъ въ окружномъ судѣ, по совокупной цѣнѣ всѣхъ требованій, хотя бы каждое въ отдѣльности не превышало подсудности у мироваго судьи, и этимъ заставилъ бы рабочихъ являться въ отдаленный для нихъ окружный судъ¹). Эти соображенія побудили составителей одного изъ новѣйшихъ процессуальныхъ кодексовъ, а именно Австрійскаго устава 1895 г.²), оговорить, что субъективное соединеніе исковъ, вытекающихъ изъ однородныхъ основаній, допускается лишь при томъ непремѣнномъ условіи, „если каждый изъ отвѣтчиковъ подсуденъ одному и тому же суду, т. е. когда посредствомъ соединенія исковъ не измѣняется не только родовая³), но и мѣстная⁴) подсудность каждаго изъ отвѣтчиковъ.“ Поэтому и при изданіи закона 10 іюня 1914 г., для гарантированія каждаго изъ отвѣтчиковъ отъ возможности привлеченія его къ суду окружнаго суда или въ удаленный отъ него участковый мировой судъ⁵) и введена въ законъ⁶) оговорка, какъ условіе для соединенія подобныхъ исковъ, чтобы всѣ безъ исключенія отвѣтчики были подсудны одному и тому же суду⁷) и соединеніе исковыхъ требованій не влекло за собою измѣненія подсудности по цѣнѣ иска для кого либо изъ отвѣтчиковъ.

139

Что касается возникающаго при этомъ вопроса, слѣдуетъ ли цѣну исковъ, соединяемыхъ въ одномъ прошеніи, опредѣлять общей суммой всѣхъ соединенныхъ исковъ, или же каждый изъ нихъ долженъ быть оцѣненъ отдѣльно? — то таковой, по смыслу закона, долженъ быть разрѣшенъ именно въ послѣднемъ смыслѣ¹⁾, ибо соединеніе нѣсколькихъ исковъ допускается въ томъ лишь случаѣ, когда каждый изъ нихъ въ отдѣльности подсуденъ одному и тому же суду. Подсудность же исковъ мировымъ и общимъ судамъ въ большинствѣ случаевъ опредѣляется цѣною ихъ. Кромѣ того, по закону²⁾, иски вытекающіе изъ однородныхъ только основаній, могутъ быть предъявляемы къ нѣсколькимъ отвѣтчикамъ тогда лишь, когда каждый изъ отвѣтчиковъ подвѣдомъ данному суду именно по цѣнѣ предъявляемаго ему иска³⁾.

Если соединены иски, вытекающіе изъ одного и того же основанія, то судъ ихъ не въ правѣ разъединить, но, при допустимомъ по закону соединеніи исковъ, вытекающихъ изъ разныхъ основаній⁴⁾, судъ можетъ постановить, чтобы каждый изъ этихъ исковъ былъ разсмотрѣнъ отдѣльно, съ возложеніемъ на истцовъ обязанности представить копіи тѣхъ бумагъ, кои подлежатъ выдѣленію въ особое производство⁵⁾.

Законъ⁶⁾ разрѣшаетъ иногда объективное соединеніе исковъ одного истца противъ одного и того же отвѣтчика, хотя бы они истекали изъ разныхъ основаній, когда иски, по правиламъ о подсудности, подвѣдомы одному и тому же

140

суду¹) и подлежатъ разсмотрѣнію въ одномъ и томъ же порядкѣ судопроизводства²).

Такое соединеніе исковъ, вытекающихъ изъ разныхъ основаній, въ особенности же субъективное соединеніе исковъ мотивируется тѣмъ, что они покоятся на одинаковыхъ фактическихъ и юридическихъ основаніяхъ, какъ напр. иски квартирантовъ одного и того же дома, снявшихъ по отдѣльнымъ условіямъ квартиры, къ хозяину дома, прекратившему, напр., отпускъ дровъ или электрической энергіи, о понужденіи его исполнить вполнѣ тождественныя по отношенію ко всѣмъ квартирамъ обязательства по означеннымъ предметамъ²). Цѣлесообразность соединенія такихъ исковъ мотивируется тѣмъ, что вмѣсто иногда 30 или 40 отдѣльныхъ исковыхъ прошеній подается лишь одно, вызовъ отвѣтчика совершается только одинъ разъ, допросъ свидѣтелей, экспертовъ или осмотръ на мѣстѣ производятся лишь одинъ разъ, рѣшеніе постановляется одно и всѣ спорные вопросы получаютъ тождественное разрѣшеніе. Если въ виду суда будутъ отдѣльно предъявленные иски, соединеніе коихъ допускается по закону³), то судъ можетъ постановить о совмѣстномъ ихъ разсмотрѣніи, развѣ бы обѣ стороны противъ этого возражали⁴). Такимъ образомъ здѣсь, въ противорѣчіе правиламъ статей

141

258, 258¹ и 258², самому суду предоставлено право соединять въ одно производство нѣсколько исковъ, предъявленныхъ отдѣльно¹).

Правило ст. 258³ допускаетъ соединеніе и такихъ двухъ исковъ, предъявленныхъ отдѣльно, которые относятся одинъ къ другому, какъ первоначальный къ встрѣчному. Но такъ какъ, по новой редакціи ст. 226, встрѣчные иски допускаются тогда только, когда они служатъ къ зачету съ первоначальнымъ или находятся къ нимъ въ связи, то и соединеніе ни въ коемъ случаѣ не должно быть допускаемо, когда между исками обѣихъ сторонъ нѣтъ ничего общаго, т. е. нѣтъ между ними связи и оба они не могутъ служить къ зачету одинъ другому²).

Что касается самого порядка, въ которомъ должно произойти соединеніе исковъ, то должно быть постановлено особое опредѣленіе, по выслушаніи обѣихъ сторонъ, ибо разъ стороны заявятъ суду, что они не желаютъ соединенія исковъ, то судъ не правѣ допустить подобное соединеніе³).

142

§ 37.

б) преемство въ гражданскомъ процессѣ.

Юридическимъ преемствомъ (successio) считается такой переходъ права къ другому лицу, когда пріобрѣтатель права (successor) является въ немъ преемникомъ прежняго его субъекта (actor'a). Преемство можетъ быть двухъ видовъ: или преемство частное (successio singularis), происходящее въ какомъ либо отдѣльномъ правѣ на имущество, или преемство общее (successio universalis), когда оно происходитъ во всей совокупности имущественныхъ правъ и обязанностей извѣстнаго лица, т. е. преемство, наступающее при наслѣдованіи¹⁾.

Преемствомъ же въ процессѣ называется такая перемѣна дѣйствующихъ въ немъ лицъ, когда въ процессуальную роль одного лица вступаетъ другое лицо, т. е. слѣдовательно первое выбываетъ изъ процесса, а другое становится на его мѣсто. Оно возможно какъ на сторонѣ истца, такъ и на сторонѣ отвѣтчика. Основанія его лежатъ въ матеріальномъ гражданскомъ правѣ²⁾.

143

и обязанностей тяжущагося къ его преемникамъ, вступающимъ въ процессуальную роль его подачей прошенія о возобновленіи производства¹⁾. При неизвѣстности же или малолѣтствѣ правопреемниковъ, законъ предоставляетъ противной сторонѣ право просить о назначеніи опекуна или попечителя къ наслѣдственной массѣ или опекуна къ малолѣтнимъ наслѣдникамъ.

2) Частное преемство, также возможное какъ на сторонѣ истца, такъ и на сторонѣ отвѣтчика. Искъ, производящійся въ судѣ, составляетъ часть движимаго имущества истца, которымъ онъ можетъ свободно распоряжаться посредствомъ передачи иска третьему лицу²⁾. Пріобрѣтатель иска, становясь собственникомъ съ момента состоявшагося между нимъ и истцомъ договора о передачѣ, въ осуществленіе процессуальныхъ правъ истца вступаетъ лишь съ момента заявленія суду о передачѣ иска. Процессуальное положеніе отвѣтчика не измѣняется вслѣдствіе передачи иска третьему лицу и онъ можетъ противъ сего послѣдняго защищаться всѣми возраженіями, которыя онъ могъ противопоставить требованію истца, не исключая и возраженія о зачетѣ³⁾.

Для дѣйствительности сдѣлки о передачѣ иска нетребуется согласія отвѣтчика на переуступку иска⁴⁾, и передачѣ иска не препятствуетъ и предъявленіе отвѣтчикомъ встрѣчнаго иска. Въ семъ случаѣ первоначальный истецъ, несмотря на передачу иска, продолжаетъ участвовать въ дѣлѣ въ качествѣ отвѣтчика по встрѣчному иску⁵⁾. Такимъ обра-

144

зомъ, возможны случаи, когда во время производства дѣла происходитъ переходъ процессуальныхъ правъ отъ одного лица къ другому посредствомъ частнаго преемства, по сдѣлкѣ о передачѣ (successio singularis), причемъ, вслучаѣ возникновенія спора, на обязанности истца лежитъ доказать, что уступка дѣйствительно состоялась, и что онъ является цессіонаріемъ обязательства.

Перемѣна возможна и на сторонѣ отвѣтчика, но конечно не иначе, какъ съ согласія истца, потому, что въ противномъ случаѣ истецъ, несмотря на передачу отвѣтчикомъ своей обязанности по дѣлу другому лицу, можетъ удерживать прежняго отвѣтчика въ процессѣ¹⁾.

3) Перемѣна лицъ вслѣдствіе неспособности къ процессу, возможная въ тѣхъ случаяхъ, когда тяжущійся теряетъ способность къ процессу, напр. по случаю умственнаго разстройства, и замѣняется опекуномъ или попечителемъ, вступающимъ затѣмъ въ процессуальную роль стороны²⁾.

6. Представительство въ гражданскомъ процессѣ³⁾.

§ 38.

а) Общія понятія.

По началамъ гражданскаго права, подъ представительствомъ разумѣется такое юридическое отношеніе, въ силу котораго послѣдствія юридической сдѣлки, совершаемой

женіе о зачетѣ своей денежной претензіи въ сумму, присужденную съ него въ пользу вышеозначеннаго пріобрѣтателя — (по дѣлу Соболевой 4 февр. 1915 г.). Но затѣмъ, пересмотрѣвъ вопросъ, Сенатъ остановился на вышеизложенномъ разъясненіи.

145

однимъ лицомъ отъ имени другого, непосредственно переносятся на послѣднее¹⁾. Непосредственный переходъ на представляемаго правъ и обязанностей по сдѣлкѣ, заключаемой представителемъ, признается всѣми современными законодательствами²⁾. Соотвѣтственно этому, и въ гражданскомъ процессѣ представитель есть лицо, осуществляющее процессуальные права другого отъ имени того, кому права эти принадлежатъ, и исполняющее процессуальные обязанности отъ имени того, на комъ онѣ лежатъ, съ тѣмъ, чтобы послѣдствія его дѣйствій были отнесены на счетъ представляемаго³⁾.

Представительство въ процессѣ можетъ быть въ двухъ формахъ⁴⁾: представительство добровольное и законное представительство.

а) Представительство добровольное, устанавливаемое въ силу соглашенія, состоявшагося между представителемъ и представляемымъ. Объемъ полномочій повѣреннаго опредѣляется содержаніемъ выданной по сему поводу довѣренности, причемъ полномочіе на совершеніе нѣкоторыхъ дѣйствій должно быть положительно оговорено въ довѣренности, иначе повѣренный не признается уполномоченнымъ на эти дѣйствія⁵⁾.

Для участія въ процессѣ въ качествѣ представителя лицо должно обладать какъ общей, такъ и частной право-

146

способностью: 1) общая правоспособность представителя есть наличность въ немъ условій, требуемыхъ закономъ для представительства тяжущихся вообще. Таковою правоспособностью обладаютъ: а) присяжные повѣренные и частные повѣренные¹⁾, и б) лица, состоящія въ особыхъ указанныхъ въ законѣ²⁾, семейныхъ и договорныхъ отношеніяхъ съ тяжущимися, а именно: родители, дѣти, супруги, лица, имѣющія общую тяжбу и управляющіе ихъ имѣніями и дѣлами. Съ другой стороны, въ законѣ³⁾ указаны отрицательныя условія, препятствующія быть повѣренными, а именно не могутъ быть повѣренными: 1) неграмотные; 2) недостигшіе совершеннолѣтія; 3) монашествующіе⁴⁾; 4) священнослужители бѣлаго духовенства⁵⁾; 5) признанные несостоятельными⁶⁾; 6) ученики, воспитанники, студенты и слушатели, продолжающіе учебный или академическій курсъ⁷⁾; 7) состоящіе подъ опекою; 8) члены судебныхъ установленій и чины прокурорскаго надзора⁸⁾; 9) отлученные отъ церкви по приговору духовнаго суда; 10) лишенные всѣхъ правъ

147

состоянія или всѣхъ особенныхъ, лично и по состоянію присвоенныхъ, правъ и преимуществъ, а равно освобожденные отъ таковыхъ же наказаній силою манифеста; 11) лица, которыя, бывъ преданы суду по обвиненію въ преступленіяхъ, влекущихъ за собою потерю всѣхъ правъ состоянія или всѣхъ особенныхъ, лично и по состоянію присвоенныхъ, правъ и преимуществъ, не оправданы судебнымъ приговоромъ; 12) исключенные изъ службы по суду¹), или изъ духовнаго вѣдомства за пороки, или же изъ среды обществъ и дворянскихъ собраній по приговорамъ тѣхъ сословій, къ которымъ они принадлежатъ, и 13) всѣ тѣ, коимъ ходатайство по дѣламъ воспрещено судебнымъ приговоромъ.

2) Частная правоспособность — есть наличность въ немъ условій, необходимыхъ для представленія даннаго тяжущагося, именно — когда данное лицо выразило свою волю имѣть его своимъ представителемъ²).

Правоспособность представителя можетъ прекратиться: 1) по волѣ довѣрителя, который во всякое время одностороннимъ образомъ можетъ прекратить данное имъ уполномочіе³). Въ этомъ заключается одна изъ особенностей договора довѣренности, что довѣритель имѣетъ право во всякое время⁴) отмѣнить его, безъ указанія причинъ, по своему произволу⁵). Только необходимо, чтобы объ отмѣнѣ было заявлено повѣренному, такъ какъ только со времени извѣщенія его о волѣ довѣрителя, отмѣна уполномочія признается состоявшеюся⁵). О прекращеніи полномочія долженъ быть извѣщенъ и судъ, ибо всѣ дѣйствія прежняго повѣреннаго до полученія судомъ извѣщенія остаются въ силѣ⁶). Довѣ-

148

ритель въ правѣ уничтожить довѣренность, хотя бы ранѣе обязался не уничтожать ее¹⁾.

2) Отказомъ повѣреннаго исполнить уполномочіе, о чемъ онъ долженъ своевременно увѣдомить, чтобы довѣритель имѣлъ возможность принять другія мѣры къ веденію дѣла²⁾, иначе онъ обязанъ возмѣстить весь вредъ, происшедшій отъ него для довѣрителя³⁾. О своемъ отказѣ отъ исполненія уполномочія повѣренный обязанъ также увѣдомить и судъ, чтобы предсѣдатель, по соображеніи съ мѣстомъ жительства довѣрителя и обстоятельствамъ дѣла, опредѣлилъ срокъ, въ теченіе коего повѣренный обязанъ еще ходатайствовать по дѣлу, или назначить новаго повѣреннаго впредь до заявленія тяжущагося⁴⁾. 3) Смертью одной изъ сторонъ⁵⁾, причемъ хотя смерть довѣрителя и уничтожаетъ условленныя по договору отношенія, но только съ отмѣною съ того времени, когда уполномоченный и третье лицо будутъ о томъ увѣдомлены⁶⁾. Уполномочіе погасаетъ также и со смертью уполномоченнаго и на наслѣдниковъ его не переходитъ⁷⁾.

б) Законное представительство, существующее по основаніямъ, указаннымъ въ законѣ. Оно можетъ основываться на слѣдующихъ актахъ: 1) въ распоряженіи предсѣдателя

149

суда, когда на мѣсто повѣреннаго, отказавшагося отъ веденія дѣла, назначается другой¹); 2) въ опредѣленіи совѣта присяжныхъ повѣренныхъ, когда назначается повѣренный для веденія дѣла лицъ, пользующихся правомъ бѣдности²); 3) въ предписаніи административнаго начальства, когда должностное лицо уполномочивается начальствомъ вести дѣло казеннаго управленія³), городскаго управленія⁴), монастыря⁵) и др.; 4) въ опредѣленіи суда объ учрежденіи конкурснаго управленія⁶); 5) въ договорѣ товарищества⁷); 6) въ указѣ опекунскаго суда о назначеніи или утвержденіи опекуна или попечителя; 7) въ духовномъ завѣщаніи, утвержденномъ судомъ къ исполненію, если въ завѣщаніи назначенъ душеприказчикъ⁷), и 8) здѣсь имѣются въ виду еще такіе случаи, когда нѣкоторыя должностныя лица по своей должности являются представителями юридическихъ или физическихъ лицъ⁸). Въ отношеніи законнаго представительства самъ судъ ex officio возбуждаетъ вопросъ о правоспособности представителя, провѣряя актъ, коимъ удостовѣряется полномочіе. При добровольномъ же представительствѣ судъ ex officio провѣряетъ общую правоспособность, если

150

судъ, напр., провѣряя, по возраженіямъ противной стороны, отсутствіе полномочія на веденіе даннаго дѣла, обнаружитъ, что повѣренный, вообще, не обладаетъ правоспособностью, т. е., вообще, не имѣетъ права ходатайствовать на судѣ¹⁾.

б) Адвокатура²⁾.

§ 39.

а¹⁾. Общія понятія.

Главное назначеніе адвокатуры — оказывать юридическую помощь населенію при веденіи имъ судебныхъ дѣлъ. Но, конечно, какъ правильно говоритъ Проф. Васьковскій³⁾, процессуальная роль адвоката еще болѣе высокая, такъ какъ адвокатъ, содѣйствующій обезпеченію интересовъ правосудія, является защитникомъ не только интересовъ частныхъ лицъ, но и интересовъ всего общества, т. е. онъ выступаетъ въ процессѣ не только какъ представитель тяжущагося, но и какъ представитель общественнаго интереса: „онъ защищаетъ индивидуальныя права частнаго лица въ виду и во имя общественнаго блага“⁴⁾. Поэтому адвокатъ, подобно прокурору въ уголовномъ процессѣ, есть самостоятельный судебный дѣятель, а адвокатура получаетъ значеніе одного изъ элементовъ правильной судебной организаціи наряду съ

151

судомъ и прокуратурой. Въ виду такого значенія адвокатуры, какъ самостоятельнаго органа правосудія и вмѣстѣ съ тѣмъ зависимости адвокатовъ отъ воли частнаго лица, въ качествѣ представителя частныхъ интересовъ, во многихъ государствахъ Запада обязанности эти раздѣлены между двумя лицами: во Франціи и Бельгіи avocats et avouès, въ Италіи — avocati и procuratori, въ Англіи — barristers и solicitors, т. е. въ этихъ государствахъ лица, занимающіяся профессионально веденіемъ чужихъ судебныхъ дѣлъ, раздѣляются на два класса: на адвокатовъ и повѣренныхъ. Адвокаты — это лица съ высшимъ юридическимъ образованіемъ¹⁾, занимающіяся подачей юридическихъ совѣтовъ, составленіемъ судебныхъ бумагъ и произнесеніемъ въ защиту рѣчей въ судебныхъ засѣданіяхъ. Повѣренные же, обладающіе только практическимъ знакомствомъ съ нормами права и процесса, являются замѣстителями тяжущихся въ процессахъ, ихъ представителями²⁾.

Другая система организаціи адвокатуры на Западѣ, это — система, дѣйствующая въ Германіи, Австріи и нѣкоторыхъ другихъ государствахъ и характеризующаяся сліяніемъ этихъ двухъ функцій въ рукахъ одного и того же класса лицъ, профессионально занимающихся веденіемъ чужихъ судебныхъ дѣлъ: здѣсь адвокаты являются въ то же время и повѣренными тяжущихся, т. е. правозаступничество не отдѣлено отъ судебнаго представительства.

Въ Россіи до судебной реформы 20 ноября 1864 г. не было правильно организованной адвокатуры. Только составители судебныхъ уставовъ, хорошо понимая все важное значеніе адвокатуры для правильнаго отправленія правосудія, признали необходимымъ, по примѣру западно-европейскихъ

152

государствъ, занятіе адвокатурой сосредоточить въ рукахъ отдѣльнаго класса лицъ, обладающихъ, подобно судьямъ и прокурорамъ, надлежащимъ умственнымъ и нравственнымъ цензомъ¹⁾. Съ этою цѣлью и было создано особое сословіе присяжныхъ повѣренныхъ, причемъ, въ виду ограниченнаго числа таковыхъ, временно дозволено было заниматься адвокатурою всѣмъ правособнымъ гражданамъ, за нѣкоторыми изъятіями²⁾, съ тѣмъ, что монополія присяжнымъ повѣреннымъ будетъ предоставлена только въ тѣхъ городахъ, гдѣ число ихъ достигнетъ извѣстнаго комплекта³⁾. Впослѣдствіи, однако, въ цѣляхъ упорядоченія судебнаго представительства, закономъ 25 мая 1874 года⁴⁾ былъ введенъ новый классъ повѣренныхъ, именно частные повѣренные, которые не получали сословной организаціи и не несли никакихъ обязанностей общественно-государственнаго характера, но при соблюденіи извѣстныхъ условій, при нѣкоторыхъ гарантіяхъ образованія и практической опытности, получили право судебнаго представительства. Такимъ образомъ, съ созданіемъ въ 1874 году института частныхъ повѣренныхъ, профессиональнымъ веденіемъ гражданскихъ дѣлъ предоставлено заниматься двумъ классамъ адвокатуры: присяжнымъ повѣреннымъ и частнымъ повѣреннымъ.

§ 40.

б¹⁾ Присяжные повѣренные.

Присяжные повѣренные, по судебнымъ уставамъ, соединяютъ въ своихъ рукахъ обязанности французскихъ avoués и avocats, а потому они, въ качествѣ правозаступниковъ и судебныхъ представителей, могутъ принимать на себя всякаго рода занятія по веденію чужихъ судебныхъ дѣлъ, т. е. въ ихъ рукахъ сосредоточиваются обязанности французскихъ адвокатовъ по дачѣ совѣтовъ и защитѣ тяжущихся на судѣ, а также и судебное представительство, замѣщеніе тяжущихся въ

153

процессѣ¹⁾. Судебные уставы дали сословію присяжныхъ повѣренныхъ стройную организацію, установивъ въ немъ внутренній надзоръ и самоуправленіе.

Присяжные повѣренные приписываются къ судебнымъ палатамъ и избираютъ мѣсто жительства въ одномъ изъ городовъ округа той палаты, къ которой приписаны²⁾. Присяжные повѣренные образуютъ изъ себя особую корпорацію и выбираютъ изъ своей среды на одинъ годъ совѣтъ присяжныхъ повѣренныхъ въ составѣ отъ 5—15 членовъ³⁾. Совѣту принадлежатъ довольно обширныя права по управленію дѣлами сословія и по наблюденію за отдѣльными членами его⁴⁾.

Законъ воспрещаетъ присяжнымъ повѣреннымъ: а) вести дѣла въ качествѣ повѣренныхъ, противъ своихъ родителей, жены, дѣтей, родныхъ братьевъ, сестеръ, дядей и двоюродныхъ братьевъ⁵⁾; б) быть повѣреннымъ обѣихъ тяжущихся сторонъ, или переходить по одному и тому же дѣлу отъ одной стороны къ другой⁶⁾; в) пріобрѣтать на свое имя или на имя подставныхъ лицъ права по судебнымъ дѣламъ, которые они ведутъ⁷⁾; г) разгла-

154

шать ввѣренныя имъ довѣрителями тайны, даже по окончаніи дѣла¹).

Условіями для вступленія въ составъ присяжныхъ повѣренныхъ могутъ быть: 1) принадлежность къ подданнымъ даннаго государства²); 2) не состояніе въ какой либо государственной или общественной службѣ или должности, кромѣ почетныхъ и безплатныхъ³); 3) двадцатипятилѣтній возрастъ⁴); 4) надлежащій нравственный цензъ⁵), и 5) наличность образовательнаго ценза, слагающагося изъ высшаго юридическаго образованія и пятилѣтней практической подготовки, состоящей въ занятіи такого рода дѣятельностью, которая даетъ возможность пріобрѣсти практическія свѣдѣнія въ производствѣ судебныхъ дѣлъ. Таковою дѣятельностью является служба по судебному вѣдомству въ должностяхъ, при исполненіи которыхъ можно получить указанныя свѣдѣнія, или въ званіи

права по производящимся дѣламъ, т. е. иски своихъ довѣрителей, но и исполнительные листы (рѣш. Сената 1891 г. № 85). — См. Савицкій — „Настоящее и будущее 400 ст.“ (Ж. М. Ю. 1898 г. № 2, стр. 180 и слѣд.).

155

кандидата на судебныя должности¹⁾, или занятіе въ званіи помощника присяжнаго повѣреннаго²⁾.

Помощники присяжныхъ повѣренныхъ³⁾ „занимаются судебной практикой подъ руководствомъ присяжныхъ повѣренныхъ въ качествѣ помощниковъ“⁴⁾, т. е. каждый помощникъ обязанъ приписаться къ опредѣленному присяжному повѣренному, который, въ качествѣ патрона, долженъ наблюдать за дѣятельностью помощника даже при веденіи имъ дѣлъ въ качествѣ частнаго повѣреннаго⁵⁾.

Принятіе въ помощники присяжнаго повѣреннаго производится совѣтомъ присяжныхъ повѣренныхъ, который можетъ отказывать въ таковомъ принятіи по неформальнымъ причинамъ, т. е. въ случаѣ неблагопріятныхъ свѣдѣній о нравственныхъ качествахъ, безъ права обжалованія отказа въ принятіи, послѣдовавшаго на такихъ соображеніяхъ⁶⁾. Лица, принятыя совѣтомъ въ помощники присяжнаго повѣреннаго, состоятъ „подъ вѣдѣніемъ и ближайшимъ надзоромъ ихъ совѣтовъ“, имѣющихъ право подвергать ихъ дисциплинарнымъ взысканіямъ⁷⁾. Но, съ другой стороны, они подлежатъ дисципли-

156

нарному надзору и дисциплинарной власти судовъ, если они въ то же время состоятъ частными повѣренными ¹).

На такихъ же основаніяхъ происходитъ принятіе и въ число присяжныхъ повѣренныхъ совѣтомъ, причемъ, въ случаѣ отказа въ принятіи по формальнымъ основаніямъ, допускаются жалобы въ судебную палату по общимъ правиламъ ²), но на отказъ въ принятіи по неформальнымъ причинамъ жалобъ не допускается ³).

Присяжные повѣренные въ своемъ лицѣ совмѣщаютъ и правозаступниковъ и судебныхъ представителей: они дѣйствуютъ на основаніи договора довѣренности, вполнѣ замѣняя тяжущихся въ процессѣ ⁴).

Присяжные повѣренные подвергаются отвѣтственности: уголовной, гражданской ⁵) и дисциплинарной, возбуждаемой какъ по собственной иниціативѣ Совѣта, въ виду принадлежащаго ему надзора за дѣятельностью присяжныхъ повѣренныхъ ⁶), такъ и по жалобамъ частныхъ лицъ ⁷) и сообщеніямъ судебныхъ учрежденій, прокуратуры и другихъ орга-

157

новъ государственной власти. Дисциплинарная отвѣтственность совершенно самостоятельна и не зависитъ отъ отвѣтственности гражданской или уголовной¹⁾.

Приговоры Совѣта²⁾ сообщаются прокурору судебной палаты³⁾, причемъ прокуроръ можетъ подать протестъ въ Судебную палату, адвокатъ же, въ случаѣ обвиненія его совѣтомъ, можетъ обжаловать только такой приговоръ, которымъ онъ присужденъ къ запрещенію практики или исключенію изъ сословія⁴⁾. Опредѣленія палаты считаются окончательными и не подлежащими обжалованію въ кассационномъ порядкѣ⁵⁾.

Размѣръ вознагражденія присяжныхъ повѣренныхъ за трудъ по хожденію по дѣламъ опредѣляется добровольнымъ соглашеніемъ ихъ съ довѣрителями, только требуется для сего заключеніе условія въ письменной формѣ⁷⁾. На случае же отсутствія договора, вознагражденіе опредѣляется таксою⁸⁾, которая служитъ руководствомъ для суда: 1) при исчисленіи количества издержекъ, подлежащихъ взысканію съ проиграв-

158

шей стороны въ пользу выигравшей, и 2) при опредѣленіи размѣровъ гонорара повѣренныхъ въ томъ случаѣ, когда они не заключили письменнаго условія съ кліентами¹⁾. Что же касается дѣлъ лицъ, пользующихся на судѣ правомъ бѣдности²⁾, то таковыя дѣла присяжные повѣренные, по назначенію Совѣта, обязаны вести безвозмездно.

§ 41.

в¹⁾ Частные повѣренные³⁾.

Институтъ частныхъ повѣренныхъ, созданный закономъ 25 мая 1874 года, имѣлъ цѣлью устранить изъ судебныхъ учрежденій мелкихъ ходатаевъ по дѣламъ путемъ созданія особаго класса повѣренныхъ, дѣйствующихъ подъ надзоромъ судебныхъ установленій, именно мирового съѣзда, окружнаго суда и судебной палаты, при которыхъ они и должны

симости отъ того, разсматривалось ли дѣло въ одной инстанціи или двухъ. По дѣламъ, не подлежащимъ оцѣнкѣ и по охранительнымъ размѣръ гонорара опредѣляется судомъ. Въ Польшѣ размѣръ издержекъ по веденію дѣла, подлежащихъ возмѣщенію оправданному — отъ обвиненнаго опредѣляется согласно таксѣ для адвокатовъ. Въ случаѣ же, когда у тяжущагося не будетъ адвоката, онъ пользуется правомъ на половину этого вознагражденія (Ст. 30 врем. правил. о судебныхъ издержкахъ 18 іюля 1917 г. — Пр. Ж. Д. Ю. № 1/1917 г., ст. 7). По дѣламъ же въ мировыхъ судахъ адвокату полагается вознагражденіе въ размѣрѣ отъ 25—150 марокъ, по усмотрѣнію суда (8 февр. 1919 г., ст. 10).

159

состоять, получая отъ нихъ за особую ежегодную плату свидѣтельства на право ходатайства по чужимъ дѣламъ. Условія для вступленія въ число частныхъ повѣренныхъ могутъ быть отрицательныя условія, состоящія въ отсутствіи препятствій, указанныхъ въ законѣ¹⁾, и положительныя. Желающіе вступить въ число частныхъ повѣренныхъ должны: 1) имѣть высшее юридическое образованіе въ Россіи или удостовѣрить свои юридическія познанія, т. е. выдержать надлежащее испытаніе²⁾; 2) быть подданнымъ даннаго государства³⁾; 3) не состоять на государственной или общественной службѣ⁴⁾, и 4) быть благонадежнымъ въ нравственномъ отношеніи⁵⁾. Отказъ суда въ выдачѣ свидѣтельства, въ виду несоотвѣтствія кандидата формальнымъ условіямъ, опредѣленнымъ въ законѣ, подлежитъ обжалованію въ двухнедѣльный срокъ въ судебную палату⁶⁾, въ случаѣ же отказа по неформальнымъ причинамъ, т. е. по нравственной неблагонадежности просителя, опредѣленіе суда считается окончательнымъ и не подлежитъ обжалованію⁷⁾.

Каждый судъ при рѣшеніи вопроса о выдачѣ свидѣтельства поступаетъ самостоятельно, входя въ обсужденіе какъ формальныхъ, такъ и неформальныхъ условій вступленія въ число частныхъ повѣренныхъ и не стѣсняясь постановленіемъ другого судебнаго мѣста⁸⁾. Однако, разъ выдержанный экзаменъ принимается во вниманіе и другими судебными мѣстами⁹⁾.

Свидѣтельства частными повѣренными пріобрѣтаются отъ каждаго суда отдѣльно и дѣйствительны только на одинъ годъ¹⁰⁾. Закономъ не воспрещается имѣть такія свидѣтель-

160

ства одновременно отъ нѣсколькихъ судебныхъ мѣстъ¹⁾. Однако, право хожденія по гражданскимъ дѣламъ ограничивается райономъ того судебнаго мѣста, отъ котораго выдано свидѣтельство²⁾.

Обязанности частныхъ повѣренныхъ опредѣляются договоромъ довѣренности и они, въ общемъ, аналогичны съ обязанностями присяжныхъ повѣренныхъ³⁾.

Вознагражденіе частные повѣренные получаютъ по тѣмъ же правиламъ, которыя установлены для присяжныхъ повѣренныхъ⁴⁾. Также и уголовная и гражданская отвѣтственность частныхъ повѣренныхъ опредѣляются аналогично съ такой же отвѣтственностью для присяжныхъ повѣренныхъ. Что же касается дисциплинарной отвѣтственности, то въ этомъ отношеніи дисциплинарная власть надъ частными по-

повѣренныхъ лишь съ соблюденіемъ общихъ правилъ, т. е. со стороны суда можетъ послѣдовать отказъ какъ по формальнымъ, такъ и по неформальнымъ причинамъ (Рѣш. Сената по Общ. Собр. 1880 г. № 4, 1881 г. № 51, 1882 г. № 33). — См. Проф. Васьковскій „Курсъ“, т. I, стр. 339.

161

вѣренными принадлежитъ тѣмъ судамъ, при которыхъ они состоятъ¹⁾. Поводами къ возбужденію дисциплинарнаго производства служатъ: неправильныя и предосудительныя дѣйствія²⁾ и поступки, противные нравственности³⁾, при разсмотрѣніи каковыхъ дѣлъ руководствуются общими правилами дисциплинарнаго производства⁴⁾. Особенность правилъ о частныхъ повѣренныхъ, по закону 1874 г., еще заключалась въ томъ, что министру юстиціи предоставлено было право воспрещать частнымъ повѣреннымъ ходатайство по судебнымъ дѣламъ за предосудительный образъ дѣйствій⁵⁾.

7. Участіе третьихъ лицъ въ гражданскомъ процессѣ⁶⁾.

§ 42.

а) Общія положенія.

Третьими лицами называются въ процессѣ лица, имѣющія интересъ въ тяжбѣ, возникшей между сторонами, когда рѣшеніе суда можетъ невыгодно отразиться на ихъ гражданско-правовыхъ отношеніяхъ. Необходимо различать третьихъ лицъ, предъявляющихъ на предметъ спора свои особыя самостоятельныя права, отъ третьихъ лицъ, интересъ которыхъ только связанъ съ рѣшеніемъ дѣла въ пользу одной изъ сторонъ. Первое вступленіе третьяго лица называется глав-

162

нымъ (interventio principalis), а второе — побочнымъ или придаточнымъ (interventio accessoria), когда третье лицо вступаетъ въ дѣло въ качествѣ пособника или помощника одной изъ сторонъ. Уставъ гражданскаго судопроизводства, по примѣру французскаго Code de procèdure civil, соединяетъ всѣ виды побочнаго вступленія въ одинъ институтъ, раздѣляемый на участіе третьяго лица — добровольное, называемое вступленіемъ третьяго лица въ дѣло, и принудительное, называемое привлеченіемъ третьяго лица въ дѣло ¹).

§ 43.

б) Вступленіе третьяго лица въ качествѣ самостоятельной стороны ²).

Главнымъ вступленіемъ (interventio principalis) называется вступленіе третьяго лица въ производящійся процессъ съ самостоятельнымъ искомъ, направленнымъ на объектъ этого процесса и предъявленнымъ противъ одного или противъ обоихъ тяжущихся вмѣстѣ. Такимъ образомъ, условіями самостоятельнаго вступленія въ процессъ являются: 1) чтобы третье лицо заявляло право на объектъ чужого процесса; 2) чтобы это право было самостоятельное и независимое отъ правъ тяжущихся ³), и 3) чтобы вступленіе произошло еще въ первой инстанціи ⁴) Что касается свойства означенныхъ

163

правъ, то въ законѣ нѣтъ посему предмету какихъ либо указаній, почему возможно признать, что право, заявляемое третьимъ лицомъ, можетъ касаться или всего предмета тяжбы, или какой либо его доли или части спорнаго права ¹). Форма вступленія третьяго лица съ самостоятельными требованіями въ процессъ состоитъ въ томъ, что третье лицо, заявляющее на спорное имущество свои особенныя права, независимыя отъ правъ истца или отвѣтчика, подаетъ о томъ исковое прошеніе противъ того или другого тяжущагося ²) или противъ обоихъ вмѣстѣ ³).

Исковое прошеніе получаетъ движеніе по общимъ правиламъ ⁴) и процессуальное положеніе третьяго лица, предъявившаго самостоятельный искъ, ничѣмъ не отличается отъ стороны ⁵): оно пользуется всѣми правами первоначальнаго истца ⁶). Такъ какъ третье лицо, хотя и заявляющее самостоятельный искъ, вступаетъ этимъ въ дѣло, производящееся между первоначальными тяжущимися, то отсюда вытекаетъ необходимость совмѣстнаго разсмотрѣнія дѣла по обоимъ искамъ ⁷), для одновременнаго ихъ рѣшенія. Такой искъ

женнымъ въ ст. 12 у. гр. с., такое вступленіе допустимо только до постановленія рѣшенія по существу дѣла судомъ первой степени (рѣш. Сената 1879 г. № 161, 1875 г. № 929, 1876 г. № 83 и др.).

164

третьяго лица предъявляется въ первой инстанціи въ судѣ того округа, въ которомъ производится дѣло или взысканіе между первоначальными сторонами¹⁾.

§ 44.

в) Вступленіе третьяго лица въ качествѣ пособника²⁾.

Добровольное вступленіе въ дѣло (interventio accessoria) обусловливается наличностью интереса третьяго лица въ рѣшеніи дѣла въ пользу той стороны, совокупно съ которой третье лицо проситъ о допущеніи къ участію въ дѣлѣ. Подъ интересомъ здѣсь разумѣется, вообще, юридическій интересъ³⁾, заключающійся въ томъ, чтобы данное гражданское дѣло было рѣшено въ пользу той изъ сторонъ, къ которой это лицо присоединяется. Понятіе о юридическомъ интересѣ шире понятія о правѣ и обнимаетъ не только права, но и обязанности. При этомъ Сенатъ разъяснилъ, что „законъ говоритъ объ интересѣ третьяго лица вообще, не исключая и интереса будущаго или интереса, могущаго проявиться въ отношеніяхъ третьяго лица къ другимъ, кромѣ настоящихъ тяжущихся, лицамъ или даже въ отношеніи къ акту или документу, составляющему предметъ спора“⁴⁾, и такъ какъ понятіе объ интересѣ является шире понятія о правѣ, то

165

одно и тоже лицо можетъ одновременно участвовать въ дѣлѣ какъ въ качествѣ пособника одного изъ тяжущихся, такъ и для защиты собственнаго своего самостоятельнаго отъ обоихъ тяжущихся права, предъявляя о немъ свой особый искъ по 665 ст. ¹).

Вопросъ о томъ, имѣетъ ли третье лицо достаточный интересъ для совмѣстной съ тяжущимся защиты, разсматривается судомъ не иначе какъ по возраженію одного изъ тяжущихся ²). Понятіе интереса относится къ существу дѣла, составляя выводъ изъ совокупности установленныхъ по дѣлу фактическихъ данныхъ, почему заключеніе суда по сему предмету не подлежитъ повѣркѣ въ кассационномъ порядкѣ ³). Вопросъ о правѣ стороны, къ коей третье лицо присоединяется, требовать недопущенія третьяго лица къ участію въ дѣлѣ представляется спорнымъ тогда, когда третье лицо вступаетъ въ дѣло не для охраненія своего собственнаго права, а для предотвращенія обратнаго къ нему требованія. Но нельзя, какъ полагаетъ это и Нолькенъ ⁴), не согласиться съ мнѣніемъ большинства составителей проекта новой редакціи устава, что и въ этомъ случаѣ третье лицо охраняетъ свой собственный интересъ, въ чемъ сторона препятствовать ему не можетъ.

По мнѣнію же Короновскаго („Участіе третьихъ лицъ въ гражданскомъ процессѣ“ — Ж. М. Ю. 1908 г. кн. 9, стр. 144—145), одна лишь возможность возникновенія у третьяго лица въ будущемъ интереса, связаннаго съ тѣмъ или инымъ рѣшеніемъ, еще недостаточна для вступленія третьяго лица въ этотъ споръ.

166

Третье лицо, по закону, допускается къ участію въ дѣлѣ лишь „совокупно съ истцомъ или отвѣтчикомъ“, т. е. не иначе какъ въ качествѣ пособника одного изъ тяжущихся¹⁾. Притомъ третье лицо, присоединяясь къ одному изъ тяжущихся, въ виду общности его интересовъ съ послѣднимъ²⁾, не стѣснено въ выборѣ тѣхъ основаній, которыми третье лицо выводитъ свой интересъ въ дѣлѣ. Но, конечно, въ виду принципа неизмѣняемости основаній иска³⁾, вступившее въ дѣло на сторону истца третье лицо не можетъ требовать, чтобы спорное право было признано за истцомъ не по тому основанію, по которому оно отыскивается самимъ истцомъ, а по такому основанію, на которое истецъ не ссылался и ссылаться не можетъ, т. е. по праву, принадлежащему не истцу, а исключительно ему, третьему лицу⁴⁾.

Вступленіе третьяго лица въ дѣло въ качествѣ пособника возможно „во всякомъ положеніи дѣла“, т. е. пока споръ между тяжущимися не разрѣшенъ окончательнымъ рѣшеніемъ, почему допускается вступленіе впервые и во 2-й инстанціи⁵⁾ до того момента, какъ судъ удалился для постановленія рѣшенія⁶⁾, но не представляется возможнымъ въ кассационной инстанціи⁷⁾ даже путемъ присоединенія къ

167

кассаціонной жалобѣ, подаваемой той изъ сторонъ, въ пособники которой вступаетъ третье лицо¹⁾.

По смыслу узаконеній, устанавливающихъ порядокъ вступленія третьяго лица, опредѣленіе суда о дозволеніи третьему лицу принять участіе въ дѣлѣ имѣетъ то значеніе, что имъ признается третье лицо участвующимъ въ дѣлѣ наравнѣ съ истцомъ и отвѣтчикомъ, т. е. такимъ же тяжущимся, какъ и каждая изъ сторонъ, но только не стороною²⁾. Оно пользуется всѣми правами тяжущагося³⁾. Оно имѣетъ право подавать частныя, апелляціонныя и кассаціонныя жалобы, хотя бы главная сторона воздержалась отъ обжалованія рѣшенія, приводить новыя доказательства и заявлять самостоятельныя возраженія⁴⁾. Однако, здѣсь необходимо имѣть въ виду, что третье лицо только присоединяется къ одной изъ сторонъ въ качествѣ ея пособника и само лично стоитъ внѣ того процессуальнаго отношенія, которое установилось между первоначальными сторонами. Поэтому третье лицо не въ правѣ совершать такія юридическія дѣйствія, которыя, по своему существу, могутъ быть совершаемы только стороною, какъ полнымъ хозяиномъ дѣла⁵⁾, почему требованія и возраженія третьяго лица не

168

должны противорѣчить требованіямъ и возраженіямъ главной стороны, къ которой оно присоединилось¹⁾.

Форма вступленія третьяго лица выражается въ подачѣ прошенія въ тотъ судъ, гдѣ дѣло производится, о дозволеніи просителю принять участіе въ дѣлѣ. Копіи прошенія сообщаются тяжущимся сторонамъ, и, по выслушаніи ихъ возраженій, судъ постановляетъ опредѣленіе объ отказѣ или о дозволеніи третьему лицу принять участіе въ дѣлѣ. Это опредѣленіе суда можетъ быть обжаловано отдѣльно отъ апелляціи²⁾, причемъ принесеніе жалобы на отказъ во вступленіи въ дѣло не пріостанавливаетъ производства дѣла³⁾.

§ 45.

г) Привлеченіе третьяго лица къ дѣлу⁴⁾.

Въ первыхъ двухъ случаяхъ третье лицо вступаетъ въ дѣло по собственной инициативѣ, въ случаѣ же привлеченія третьяго лица къ дѣлу вступленіе его носитъ принудительный характеръ, когда участіе третьяго лица въ процессѣ можетъ быть полезно для той или другой стороны: оно иногда лучше истца или отвѣтчика можетъ объяснить дѣло и опровергнуть домогательства или возраженія противника⁵⁾.

169

Основанія или поводы привлеченія въ законѣ не указаны: они заключаются въ матеріальныхъ гражданскихъ отношеніяхъ, т. е. нужно ихъ искать въ законахъ матеріальнаго гражданскаго права, уставъ же гражданскаго судопроизводства опредѣляетъ лишь процессуальную сторону дѣла. Однако, въ 659 ст. устава, въ видѣ повода къ привлеченію третьяго лица къ дѣлу, указывается на право обратнаго требованія¹) съ третьяго лица, дающее законный интересъ привлечь это лицо къ дѣлу. Съ этимъ основаніемъ согласована и самая цѣль привлеченія.

Привлеченіе, составляя право, а не обязанность тяжущагося²), можетъ состояться не иначе, какъ по просьбѣ тяжущагося, но никоимъ образомъ не по почину суда³). Право привлеченія принадлежитъ прежде всего отвѣтчику, при наличности требуемаго для осуществленія его основанія. Что же касается истца, то послѣднему это право принадлежитъ лишь при условіи такого противъ иска „возраженія“ со стороны отвѣтчика, которое вызываетъ для него необходимость обратиться съ регрессомъ къ третьему лицу⁴).

обстоятельствами дѣла. Точно также, въ случаѣ цессіи, цедентъ лучше можетъ опровергнуть возраженія отвѣтчика, чѣмъ цессіонарій. — См. по сему предмету — Проф. Малышевъ — „Курсъ“, т. I, стр. 205.

170

Что касается времени заявленія ходатайства о привлеченіи третьяго лица, то таковымъ необходимо считать для отвѣтчика назначенный судомъ день „на явку въ засѣданіе“ или на „подачу письменнаго по дѣлу объясненія“¹⁾. Истецъ же, по смыслу ст. 654, желающій вслѣдствіе возраженій отвѣтчика привлечь третье лицо къ дѣлу, долженъ заявить свое о томъ требованіе въ первомъ засѣданіи суда, но прошеніе долженъ подать не позже слѣдующаго дня²⁾. На пропускъ этихъ сроковъ судъ обращаетъ вниманіе не иначе, какъ по указанію противной стороны³⁾. Точно также, въ случаѣ возраженія одной изъ сторонъ противъ привлеченія третьяго лица къ дѣлу, вызовъ его производится по разрѣшеніи сего спора судомъ⁴⁾.

Процессуальный порядокъ привлеченія третьяго лица состоитъ въ томъ, что копія прошенія, поданнаго одной стороной, сообщается какъ призываемому, такъ и противной сторонѣ⁵⁾, съ назначеніемъ срока для возраженій и если по-

171

слѣдовавшее возраженіе будетъ признано судомъ неуважительнымъ, судъ производитъ вызовъ третьяго лица, съ назначеніемъ срока на явку, соображаясь съ мѣстомъ жительства сего лица и со свойствомъ дѣла¹⁾.

Значеніе вызова для третьяго лица таково, что привлеченіе его къ дѣлу не имѣетъ для него обязательной силы²⁾. Въ случаѣ неявки призываемаго въ назначенный срокъ, дѣлу дается дальнѣйшій ходъ между тяжущимися сторонами. Но неявка или отказъ третьяго лица отъ принятія участія въ дѣлѣ можетъ, однако, имѣть слѣдующія невыгодныя для него послѣдствія: 1) тяжущійся, просившій о привлеченіи третьяго лица, можетъ просить судъ о немедленномъ обезпеченіи своего обратнаго требованія³⁾; 2) на это лицо могутъ быть возложены издержки по вызову его⁴⁾.

Что касается издержекъ по вызову третьяго лица, явившагося и вступившаго въ дѣло, то они падаютъ на стороны по общимъ правиламъ о судебныхъ издержкахъ, но потомъ подлежатъ они возмѣщенію третьимъ лицомъ привлечшему его тяжущемуся, проигравшему дѣло, на сколько онъ имѣетъ право, вмѣстѣ съ обратнымъ требованіемъ, взыскать въ видѣ убытковъ также и затраты на веденіе прежняго дѣла⁵⁾.

Третье лицо, привлеченное и вступившее въ дѣло, должно пользоваться всѣми тѣми процессуальными правами, которыя необходимы какъ для защиты его собственныхъ

172

интересовъ, такъ и интересовъ стороны, привлекшей его¹⁾. Оно допускается къ обозрѣнію всѣхъ актовъ производства, къ письменнымъ объясненіямъ и къ словесному состязанію въ качествѣ участвующаго въ дѣлѣ²⁾, въ правѣ приносить жалобы на рѣшенія и опредѣленія судебныхъ мѣстъ, коими нарушается то право, которое оно должно защищать³⁾.

III. Движеніе гражданскаго процесса.

1. Право судебной защиты⁴⁾.

§ 46.

1. Общее понятіе

Право судебной защиты какъ для установленія самаго права, такъ и для охраненія его отъ нарушеній, есть неотъемлемое право каждаго и не можетъ подлежать ограниченіямъ по волѣ частныхъ лицъ. Поэтому, какъ разъяснено это и Сенатомъ⁵⁾, пользованіе этимъ правомъ и его осуществленіе во всѣхъ тѣхъ формахъ и въ томъ объемѣ, какіе для того установлены закономъ, не можетъ быть поставлено въ вину лицу, обращающемуся къ защитѣ суда, и влечь за собою взысканіе съ него вознагражденія за убытки на томъ лишь основаніи, что окончательнымъ судебнымъ рѣшеніемъ его домогательство признано было неправильнымъ или даже лишь преждевременнымъ⁶⁾.

173

Право судебной защиты есть коренное начало, лежащее въ основѣ современнаго гражданскаго и государственнаго строя, оно признается на столько неотъемлемымъ, что не можетъ подлежать никакимъ ограниченіямъ по волѣ частныхъ лицъ¹⁾. Поэтому, напр., помѣщенное въ договорѣ условіе о непредъявленіи иска, какъ незаконное, является ничтожнымъ²⁾, какъ равно, напр., ничтожны распоряженія завѣщателя о безотчетности душеприказчиковъ, опекуновъ и распорядителей общей собственности и о воспрещеніи наслѣдникамъ обращаться къ судебной защитѣ своихъ правъ³⁾. Ограниченіе судебной защиты, однако, возможно по закону въ тѣхъ случаяхъ, когда спорное отношеніе должно быть разрѣшено въ административномъ порядкѣ, посредствомъ обращенія къ административному суду⁴⁾.

§ 47.

2. Искъ⁵⁾.

Искъ есть требованіе о признаніи и принудительномъ удовлетвореніи права посредствомъ суда, или же объ уничто-

дая почти безспорными данными, подтверждающими его право, обращается въ судъ лишь для того, чтобы осуществить его или привести въ дѣйствительное исполненіе (1913/75).

174

женіи извѣстнаго состоянія, противорѣчащаго праву ¹). Искъ, обыкновенно, понимается въ двухъ его значеніяхъ: формальномъ и матеріальномъ. Въ формальномъ смыслѣ, искъ представляетъ собою обращенное къ суду ходатайство о провѣркѣ и установленіи правомѣрности своего требованія ²), въ матеріальномъ же смыслѣ, т. е. по содержанію и существу его, искомъ называется самое требованіе, заявленное въ исковой просьбѣ ³). Въ особенности въ наукѣ гражданскаго права подъ исками понимаются именно требованія, основанныя на гражданскихъ правахъ и допускающія принудительное осуществленіе при помощи суда ⁴).

Предметомъ иска ⁵) является то, относительно чего истецъ домогается судебнаго рѣшенія, а потому весьма понятно различіе между предметомъ исковъ съ исполнительной силой или просто исполнительныхъ исковъ, при которыхъ тяжущійся добивается присужденія и принудительнаго осуществленія своего матеріально-правоваго требованія къ отвѣтчику, и предметомъ исковъ установительныхъ, какъ направленныхъ только на признаніе наличности или отсутствія юридическихъ отношеній. Такимъ образомъ, въ сущности,

175

предметомъ обоихъ этихъ группъ исковъ являются юридическія отношенія¹⁾.

Что же касается основанія иска, то подъ основаніемъ иска обычно понимается то юридическое отношеніе, изъ котораго искъ вытекаетъ²⁾. Но въ отношеніи исковъ установи- тельныхъ и преобразовательныхъ³⁾ это опредѣленіе не вполнѣ соотвѣтствуетъ сущности этихъ исковъ, въ отношеніи кото- рыхъ юридическія отношенія являются предметомъ, а не основаніемъ. Основаніемъ же для таковыхъ исковъ служатъ только тѣ фактическія обстоятельства, которыя являются правопроизводящими фактами какъ въ установительныхъ искахъ о признаніи наличности правъ или юридическихъ отношеній, такъ и въ преобразовательныхъ искахъ, направ- ленныхъ на созданіе правъ, измѣненіе юридическихъ отно- шеній или на уничтоженіе правоотношеній⁴⁾.

По различію основаній и предмета иски дѣлятся на слѣдующіе виды: 1) иски положительные и отрицательные:

176

первые направлены на признаніе и защиту права посредствомъ суда, вторые же имѣютъ цѣлью уничтоженіе фактическаго состоянія. Отрицательные иски подраздѣляются еще на двѣ группы: а) иски о недѣйствительности актовъ (actiones de nullitate), когда въ актѣ недостаетъ какихъ либо существенныхъ принадлежностей, необходимыхъ для дѣйствительности его, и б) иски объ уничтоженіи акта (actiones rescissoriae), въ случаѣ обнаруженія въ актѣ впослѣдствіи какого либо порока ¹). 2) Иски вещные (actiones in rem) и личные (actiones in personam) ²), и 3) на иски исполнительные или съ исполнительной силой, направленные на присужденіе точно опредѣленнаго гражданско-правоваго требованія ³), иски установительные или иски о признаніи, направленные на признаніе наличности юридическаго отношенія (иски положительные) или на признаніе отсутствія юридическаго отношенія (иски отрицательные) ⁴) и иски преобразовательные, распадающіеся,

177

какъ указано было выше, на иски правосозидающіе, измѣняю-щіе и прекращающіе юридическія отношенія ¹).

§ 48.

3. Привлеченіе отвѣтчика.

Вопросы о томъ, имѣетъ ли истецъ право на искъ и обязанъ ли отвѣтчикъ отвѣчать по этому иску, относятся къ существу дѣла и должны быть разсмотрѣны судомъ вмѣстѣ со всѣми обстоятельствами дѣла, причемъ на истцѣ лежитъ обязанность доказать какъ то, что истецъ имѣетъ право на искъ (legitimatio activa), такъ и то, что именно то лицо, къ которому искъ предъявленъ, обязано отвѣчать по этому иску (legitimatio passiva). Такимъ образомъ, въ случаѣ возник-новенія по вопросу о легитимаціи спора между сторонами, таковой подлежитъ разсмотрѣнію суда по существу. Уставъ только въ томъ случаѣ допускаетъ возможность разсмотрѣнія вопроса о легитимаціи отвѣтчика отдѣльно отъ другихъ обстоятельствъ дѣла, когда возраженіе по сему поводу за-явлено въ видѣ процессуальнаго отвода ²), что искъ относится во всей цѣлости къ другому отвѣтчику (такъ назыв. nomi-

ковскій — „Курсъ“, т. I, стр. 607—610. — Среди установительныхъ исковъ необходимо отмѣтить особый видъ этихъ исковъ, предусмотрѣнныхъ ино-странными уставами, это иски о признаніи документа подлиннымъ или неподлиннымъ (Германскій, § 256, Австр. § 228, Венгерск. § 130). По уставу гражд. суд. такіе иски неизвѣстны.

178

natio auctoris)¹). Самъ судъ ex officio, безъ отвода со стороны тяжущихся, не возбуждаетъ вопроса о легитимаціи. Но судъ обязанъ провѣрить не только то, соблюдены ли требованія закона объ указаніи въ исковомъ прошеніи противной стороны²), но и указаніе въ немъ въ качествѣ таковой именно того, противъ котораго исковое требованіе направлено, причемъ непривлеченіе къ дѣлу надлежащаго отвѣтчика³) можетъ служить основаніемъ для отказа въ искѣ и помимо его возраженія⁴). Процессуальныя отношенія между тяжущимися опредѣляются моментомъ предъявленія иска, но не позднѣйшимъ положеніемъ предмета спора⁵). Поэтому истецъ не въ правѣ впослѣдствіи просить о привлеченіи къ дѣлу въ качествѣ отвѣтчика, вмѣсто первоначально указаннаго имъ лица, другого, какъ равно и лицо, не привлеченное истцомъ къ дѣлу въ качествѣ отвѣтчика, не можетъ быть допущено къ участію въ дѣлѣ взамѣнъ отвѣтчика⁶). Но замѣна умершаго отвѣтчика въ порядкѣ 687 ст. устава его наслѣдникомъ не составляетъ привлеченія къ отвѣту новаго отвѣт-

179

чика¹⁾, даже при томъ условіи, когда отвѣтчикъ, указанный въ исковомъ прошеніи, оказался въ моментъ его подачи уже умершимъ²⁾.

§ 49.

4. Право на искъ³⁾.

Понятія о правѣ на искъ не слѣдуетъ смѣшивать съ понятіемъ о неимѣніи у истца права, о защитѣ коего онъ предъявляетъ свой искъ. Право на искъ есть ничто иное, какъ право на предъявленіе иска, т. е. право требовать отъ суда защиты оспариваемаго у истца извѣстнаго права. Вчиненный же гражданскій искъ становится гражданскимъ имущественнымъ правомъ, существующимъ самостоятельно⁴⁾. Въ сущности, право на искъ, какъ и отвѣтственность по иску суть понятія матеріальнаго гражданскаго права. Они входятъ въ теорію процесса только потому, что процессъ предполагаетъ исковое матеріальное отношеніе между тяжущимися сторонами⁵⁾.

Защищать, конечно, можно только свое право⁶⁾, почему право на искъ не можетъ принадлежать тому, кто требуетъ защиты не своего, а чужого права, не будучи на то уполномоченъ ни собственникомъ его, ни закономъ⁷⁾. Послѣд-

180

ствіемъ признанія истца неимѣющимъ права на искъ должно быть оставленіе иска безъ разсмотрѣнія. Тогда какъ послѣдствіемъ признанія неимѣнія или утраты истцомъ защищаемаго имъ права можетъ быть только отказъ въ искѣ¹⁾.

Подвѣдомственность дѣла суду опредѣляется по точному содержанію исковыхъ требованій. Поэтому если изъ этихъ требованій слѣдуетъ, что возбуждается споръ о правѣ гражданскомъ, то дѣло, по основному правилу ст. 1 уст. гр. суд., должно быть признано подвѣдомственнымъ судебнымъ установленіямъ, и если впослѣдствіи отвѣтчикъ возразитъ, что онъ дѣйствовалъ въ силу закона, или что ему передано имущество на основаніи закономъ опредѣленнаго правительственнаго распоряженія, то въ искѣ можетъ быть отказано по существу, но чрезъ такое возраженіе не исключается за истцомъ право иска и подвѣдомственность таковаго иска суду. Только если изъ самаго исковаго требованія видно, что истецъ домогается признанія за нимъ не гражданскаго, а иного права, или исковыми требованіями возбуждается споръ противъ права не гражданскаго, а иного, то судъ, даже помимо возраженій отвѣтчика, долженъ и по собственному усмотрѣнію признать дѣло выходящимъ за предѣлы подвѣдомственности ему²⁾ и не принимать дѣло къ своему разсмотрѣнію³⁾.

Говоря о правѣ на искъ, необходимо имѣть въ виду, что характеръ произвольности, присущій гражданскимъ правамъ, находящимся въ распоряженіи частнаго лица, переходитъ и

181

на гражданскій процессъ, выражаясь прежде всего въ томъ, что за сторонами признается рядъ процессуальныхъ правъ: если обладатель права свободенъ располагать своимъ правомъ по своему усмотрѣнію, то эта свобода должна быть сохранена за нимъ и въ случаѣ, когда право это является предметомъ судебнаго разсмотрѣнія. Въ этомъ и выражается то состязательное начало въ гражданскомъ процессѣ, въ силу котораго права сторонъ рѣшительно преобладаютъ въ процессѣ надъ оффиціальными обязанностями суда¹⁾.

§ 50.

5. Передача иска.

Искъ, какъ составляющій часть движимаго имущества лица, можетъ быть передаваемъ отъ одного лица къ другому, какъ на основаніи универсальнаго преемства (successio universalis), такъ и на основаніи сингулярнаго преемства (successio singularis), т. е. на основаніи частной сдѣлки. При этомъ законъ ограничиваетъ свободу сдѣлокъ о передачѣ иска лишь тѣмъ, что онѣ не могутъ быть совершены въ обходъ законовъ о переходѣ права собственности и другихъ вещныхъ на недвижимое имущество правъ и что не могутъ быть передаваемы иски, предметомъ коихъ являются права, нераздѣльныя съ личностью первоначальнаго истца²⁾. Внѣ же этихъ предѣловъ передача допускается и даже можетъ

182

быть переданъ искъ, который, хотя и возникъ изъ отношенія къ недвижимому имуществу, но въ которомъ исковымъ требованіемъ являются не самыя вещныя права, а эквивалентъ ихъ, въ видѣ денежнаго или иного вознагражденія¹⁾.

§ 51.

6. Прекращеніе иска²⁾.

По общему правилу³⁾, дѣло можетъ быть прекращено во всякомъ его положеніи по односторонней просьбѣ истца, право же требовать продолженія производства и постановленія рѣшенія по существу дѣла, несмотря на просьбу истца о прекращеніи онаго, можетъ быть и должно быть признано за отвѣтчикомъ исключительно въ огражденіе его справедливаго интереса, заключающагося въ предотвращеніи возможности возобновленія истцомъ впослѣдствіи того же иска, отъ котораго онъ отказался. Но, какъ разъяснилъ Сенатъ⁴⁾, просьба истца о прекращеніи дѣла на всегда равносильна окончательному отказу истца отъ права возобновить этотъ искъ, почему и судебное опредѣленіе о прекращеніи даннаго дѣла навсегда устраняетъ⁵⁾ возможность возобновленія составлявшаго предметъ сего дѣла требованія въ той же мѣрѣ, какъ и рѣшеніе по существу дѣла объ отказѣ истцу въ его требованіи, ибо если истецъ, въ силу такого опредѣленія суда на всегда лишился права предъявить искъ по данной претензіи, то этимъ отвѣтчикъ обезпечивается отъ предъ-

183

явленія къ нему вторично этой претензіи на столько же, какъ и признаніемъ этой претензіи несуществующею или погашенною¹⁾. Слѣдовательно, и послѣ назначенія дня засѣданія по дѣлу, послѣднее можетъ быть прекращено на всегда, по просьбѣ истца, безъ согласія отвѣтчика²⁾. Такое согласіе, конечно, всегда имѣется на лицо, когда дѣло прекращено по просьбѣ обѣихъ тяжущихся сторонъ, когда, слѣдовательно, если нѣтъ оговорки, что дѣло подлежитъ прекращенію на всегда, оно по желанію истца можетъ быть возобновлено.

2. Основныя начала гражданскаго процесса³⁾.

§ 52.

1. Устность и письменность⁴⁾.

Въ противоположность процессу дореформенному какъ покоившемуся всецѣло на принципѣ письменности, современный гражданскій процессъ характеризуется принципомъ устности производства, въ значительной степени содѣйствующимъ выясненію судомъ матеріальной правды и тѣмъ оказывающимъ благотворное вліяніе на ходъ гражданскаго правосудія. При устномъ производствѣ, судъ можетъ воспринять весь фактическій матеріалъ во всей его полнотѣ, въ живомъ и непрерывномъ судебномъ состязаніи. Но, конечно, исключительное проведеніе въ гражданскомъ судопроизводствѣ

184

одной только устной формы, съ исключеніемъ всякой письменности, представляло бы существенныя неудобства. Вѣдь, каждый процессъ имѣетъ свою исторію, свои конечные моменты, которые непремѣнно должны быть облечены въ письменную форму. Таковыми являются исковое прошеніе и судебное рѣшеніе, но и нѣкоторые изъ промежуточныхъ дѣйствій также должны быть облечены въ письменную форму¹⁾. Въ этомъ отношеніи, въ видѣ общаго начала, можно указать, что для заявленій, исходящихъ отъ суда, какъ общее правило, требуются письменныя постановленія²⁾. Для заявленій же, исходящихъ отъ сторонъ, преобладающей формой можетъ быть устность: въ присутствіи суда происходитъ словесное состязаніе сторонъ, заявляются процессуальные отводы, предлагаются вопросы свидѣтелямъ и т. п. Однимъ словомъ, только сочетаніе принципа устности съ принципомъ письменности можетъ въ достаточной степени обезпечивать правильный ходъ правосудія. Это мнѣніе раздѣляется большинствомъ процессуалистовъ³⁾ и проведено въ большинствѣ современныхъ процессуальныхъ кодексовъ съ нѣкоторымъ преобладаніемъ одного изъ указанныхъ двухъ принциповъ, и только въ уставахъ Германскаго типа и въ томъ числѣ и въ Германскомъ уставѣ принципъ устности проведенъ послѣдовательно и въ болѣе или менѣе чистомъ видѣ⁴⁾. По фран-

185

цузскому же процессу¹⁾, также замѣчается сочетаніе обоихъ принциповъ съ нѣкоторымъ преобладаніемъ начала устности²⁾, и только въ уставѣ гражданскаго судопроизводства придается одинаковое значеніе началамъ устности и письменности: судебное рѣшеніе должно основываться какъ на доводахъ и доказательствахъ, изложенныхъ сторонами при словесномъ состязаніи, такъ и на поданныхъ ими состязательныхъ бумагахъ и, вообще, на имѣющихся въ дѣлѣ письменныхъ актахъ³⁾, причемъ ни обмѣнъ состязательными бумагами, ни устныя пренія не обязательны⁴⁾, хотя въ нѣкоторыхъ случаяхъ суду принадлежитъ право, въ случаѣ надобности, назначать предварительный обмѣнъ письменными объясненіями⁵⁾ и требовать личной явки сторонъ⁶⁾. Нѣкоторое преобладаніе начала устности по русскому процессу замѣчается у мировыхъ судей, проведенное въ уставѣ въ особенности по новеллѣ 1912 г., т. е. закономъ 15 Іюня 1912 года о реформѣ мѣстнаго суда⁷⁾.

§ 53.

2. Непосредственность⁸⁾.

Принципъ непосредственности въ гражданскомъ процессѣ можетъ имѣть отношеніе къ той стадіи процесса, когда

186

устанавливаются судомъ фактическія обстоятельства дѣла, т. е. относится къ моменту воспріятія судомъ доказатель- ствъ¹), ибо при состязаніи сторонъ примѣняется принципъ устности, но не непосредственности: примѣненіе принципа непосредственности въ чистомъ видѣ въ моментъ состязанія сторонъ клонилось бы къ воспрещенію судебнаго представи- тельства²).

Принципъ непосредственности заключается именно въ томъ, что судъ при разрѣшеніи дѣла становится въ непосред- ственныя отношенія съ тяжущимися, свидѣтелями и другими лицами, непосредственно ихъ выслушивая. Между тѣмъ какъ, при дѣйствіи принципа посредственности, судъ восприни- маетъ матеріалъ процесса при посредствѣ письменныхъ ак- товъ или другихъ лицъ. Однимъ словомъ, изъ принципа не- посредственности вытекаетъ то послѣдствіе, что весь факти- ческій матеріалъ дѣла, всѣ доказательства, при дѣйствіи этого начала, изслѣдуются и воспринимаются именно тѣмъ судьей или тѣми судьями, которые разрѣшаютъ данное дѣло по существу. Принципъ непосредственности имѣетъ весьма важное значеніе для правильнаго разрѣшенія дѣла судомъ, ибо только при этихъ условіяхъ, путемъ непосредственнаго воспріятія доказательствъ, а въ томъ числѣ путемъ личнаго выслушиванія показаній свидѣтелей на судѣ, судъ можетъ опредѣлить, на сколько достовѣрны ихъ объясненія, устраняя при этомъ всякаго рода сомнѣнія или разнорѣчія въ показа- ніяхъ свидѣтелей³). Съ этою цѣлью судъ имѣетъ возмож-

просъ свидѣтеля не въ засѣданіи суда, разсматривающаго дѣло по существу, а чрезъ другой судъ или чрезъ мѣстнаго мироваго судью.

187

ность дѣлать очныя ставки свидѣтелямъ, давшимъ противорѣчивыя показанія относительно однихъ и тѣхъ же фактовъ, и опредѣлять достовѣрность ихъ показаній въ зависимости отъ того, какимъ образомъ они ихъ даютъ¹⁾.

Въ основѣ постановленій устава гражданскаго судопроизводства лежитъ принципъ непосредственности, хотя строгое проведеніе его не всегда возможно. Поэтому еще составители судебныхъ уставовъ допустили возможность поручать повѣрку доказательствъ одному изъ членовъ суда „въ указанныхъ закономъ случаяхъ“²⁾, давая также право, при извѣстныхъ условіяхъ, поручать члену суда допросъ свидѣтелей на мѣстѣ³⁾. Законъ 1896 г.⁴⁾ еще болѣе шелъ въ разрѣзъ съ принципомъ непосредственности⁵⁾. Но еще съ большимъ нарушеніемъ этого принципа былъ изданъ законъ 2 іюня 1914 года⁶⁾, коимъ, въ видахъ ускоренія производства дѣла, разрѣшено суду поручать допросъ свидѣтелей одному изъ своихъ членовъ и въ томъ случаѣ, когда, по обстоятельствамъ, такой допросъ можетъ оказать вліяніе на ускореніе

свои показанія въ торжественномъ собраніи суда? Также, по словамъ Бардзкаго („Предѣлы устности въ судѣ уголовномъ“ Ж. Гр. и Уг. права 1889 г. № 3, стр. 5—6, 8), иногда повидимому ясный, точный и категорическій отвѣтъ, данный свидѣтелемъ одной изъ сторонъ, при подробномъ разспросѣ его другой стороной получаетъ совершенно другой смыслъ, другую окраску, другое значеніе.

188

производства дѣла¹⁾. Приведенныя узаконенія, конечно, имѣютъ въ виду главнымъ образомъ судъ первой степени, потому что въ апелляціонномъ производствѣ еще труднѣе обойтись безъ нарушенія принципа непосредственности, такъ какъ, напр., судебной палатѣ приходится знакомиться съ процессуальнымъ матеріаломъ по протоколамъ суда первой степени, причемъ, въ случаѣ надобности производства повѣрочныхъ дѣйствій, судебной палатѣ приходится поручать таковую окружному суду, который, въ свою очередь, повѣрку доказательствъ можетъ поручить одному изъ своихъ членовъ, либо мѣстному мировому судьѣ, съ соблюденіемъ правилъ, изложенныхъ въ статьяхъ 500¹—500³ у. гр. с.²⁾.

Принципъ непосредственности установленъ, главнымъ образомъ, въ интересахъ публичныхъ, а потому онъ не можетъ быть ограничиваемъ по желанію сторонъ. Въ иностранныхъ законодательствахъ этотъ взглядъ проводится на столь послѣдовательно, что отступленіе отъ принципа непосредственности судамъ разрѣшается только въ особо указанныхъ случаяхъ, совершенно независимо отъ желанія сторонъ³⁾. При этомъ судамъ дается право требовать по собственной инициативѣ представленія подлинныхъ документовъ, если ими представлены копіи⁴⁾. Такимъ же образомъ разрѣшается вопросъ о повѣркѣ доказательствъ и о допросѣ свидѣтелей и по уставу гражданскаго судопроизводства⁵⁾.

189

Только относительно требованія подлинныхъ документовъ по собственной инициативѣ суда, въ виду умолчанія закона, сенатомъ разрѣшено въ отрицательномъ смыслѣ на томъ основаніи, что судъ, руководствуясь правилами состязательнаго процесса (ст. 367), не имѣетъ права требовать представленія подлинныхъ документовъ, если объ этомъ не просятъ стороны¹⁾, хотя бы копія не была засвидѣтельствована надлежащимъ образомъ²⁾.

§ 54.

3. Гласность³⁾.

Гласность процесса нужно понимать какъ въ видѣ гласности въ тѣсномъ смыслѣ слова, такъ и въ видѣ гласности общей или публичности. Первая гласность находится въ тѣсной связи съ принципами непосредственности и устности, требующихъ, чтобы судъ входилъ въ личное общеніе съ тяжущимися, а также принципами состязательности и равноправности, лежащими въ основѣ гражданскаго процесса. Принципъ гласности въ тѣсномъ смыслѣ слова, имѣющій безусловное значеніе, состоитъ именно въ томъ, что стороны имѣютъ право присутствовать при всѣхъ дѣйствіяхъ суда⁴⁾,

190

обозрѣвать въ канцеляріи суда все дѣлопроизводство по своимъ дѣламъ¹⁾ и получать копіи съ процессуальныхъ бумагъ²⁾.

Публичность судебнаго производства является совершенно самостоятельнымъ принципомъ, она имѣетъ громадное значеніе въ дѣлѣ правосудія, давая возможность обществу контролировать дѣятельность судей и оказывая благотворное вліяніе не только на тяжущихся, но и на всѣхъ другихъ участвующихъ въ процессѣ лицъ³⁾.

Помимо важности публичности производства для развитія науки права⁴⁾, публичность можетъ имѣть большое значеніе для юридическаго развитія общества, давая возможность гражданамъ знакомиться съ дѣйствующимъ правомъ⁵⁾.

Принципъ публичности тѣсно связанъ съ началомъ устности: въ тѣхъ процессуальныхъ системахъ, которыя построены на началѣ устности, преобладаетъ и принципъ публичности, словесное состязаніе сторонъ происходитъ въ открытомъ засѣданіи суда⁶⁾. Этимъ объясняется, что дореформенный гражданскій процессъ, какъ построенный на принципѣ письменности, былъ проникнутъ началомъ канцелярской тайны. Составители судебныхъ уставовъ, построивъ процессъ на началахъ устности и непосредствен-

засѣданій (ст. 13, 390, 414, 501 и др. уст. гр. суд.), за исключеніемъ только совѣщаній судей въ совѣщательной комнатѣ (ст. 693 у. гр. с.): послѣднее дѣлается въ видахъ охраненія свободы сужденій судей.

191

ности, вмѣстѣ съ тѣмъ провозгласили¹⁾, что судебныя засѣданія для рѣшенія уголовныхъ и гражданскихъ дѣлъ происходятъ публично. То же самое повторяется и въ уставѣ гражд. суд.²⁾.

Несмотря на всю важность принципа публичности, законъ содержитъ въ себѣ рядъ отступленій отъ него въ тѣхъ случаяхъ, когда дѣла, производящіяся въ общемъ исковомъ порядкѣ, въ отступленіе отъ основнаго начала гражданскаго процесса³⁾, подлежатъ слушанію въ судебномъ засѣданіи при закрытыхъ дверяхъ.

192

закрытыхъ дверяхъ: а) по дѣламъ о содержаніи внѣбрачныхъ дѣтей¹⁾; б) по дѣламъ о такихъ привилегіяхъ на изобрѣтенія или усовершенствованія, которыя не подлежатъ опубликованію²⁾, и в) по дѣлу объ устраненіи судьи по отводу одной изъ сторонъ³⁾.

193

Публичность, конечно, не распространяется на другія дѣйствія суда, внѣ судебныхъ засѣданій, почему лица постороннія не могутъ ни являться въ канцелярію суда, ни разсматривать акты дѣлопроизводства, ибо это, помимо внесенія извѣстнаго безпорядка въ канцелярское дѣлопроизводство, не вызывается той цѣлью, ради которой установленъ принципъ публичности. Въ этомъ случаѣ имѣетъ значеніе принципъ гласности въ тѣсномъ смыслѣ слова, въ силу котораго стороны имѣютъ право присутствовать при всѣхъ дѣйствіяхъ суда¹), кромѣ совѣщанія судей по поводу постановленія рѣшенія. На основаніи 693 и слѣд. статей устава гражданскаго судопроизводства, по окончаніи состязанія сторонъ судьи удаляются въ особую комнату и тамъ обсуждаютъ выслушанное дѣло и постановляютъ рѣшеніе²). Это правило установлено въ видахъ охраненія авторитета постановленій и свободы сужденій и безпристрастія судей³). Этому правилу придается столь важное значеніе, что присутствіе въ совѣщательной комнатѣ, при обсужденіи и постановленіи судомъ рѣшенія, кого либо не входящаго въ составъ судебнаго присутствія служитъ достаточнымъ основаніемъ къ от-

Въ этомъ случаѣ публичность должна быть ограничиваема лишь настолько, на сколько этого желаютъ сами стороны, почему нѣтъ основанія недопускать въ залу засѣданія всѣхъ тѣхъ, кого стороны пожелаютъ по взаимному между собою согласію („Коммисія для пересмотра закон. по судебной части“. — „Объясн. зап. къ проекту новой редакціи уст. гр. суд.“, т. I, ч. 1, стр. 156—157).

194

мѣнѣ рѣшенія¹⁾. Самое же провозглашеніе резолюціи всегда совершается въ открытомъ засѣданіи (ст. 700).

Къ понятію публичности должно быть также отнесено право печатанія судебныхъ рѣшеній и отчетовъ о судебныхъ засѣданіяхъ. Это, несомнѣнно, важное средство общественнаго контроля и юридическаго развитія. Наука же права можетъ черпать въ судебной практикѣ необходимый матеріалъ для своихъ научныхъ выводовъ. Въ этомъ отношеніи особенно представляетъ практическій и научный интересъ практика высшаго кассаціоннаго суда, рѣшенія котораго для руководства въ разъясненіи точнаго смысла закона печатаются въ особыхъ оффиціальныхъ сборникахъ²⁾.

3. Возникновеніе гражданско-процессуальнаго отношенія.

§ 55.

1. Предъявленіе иска³⁾.

а) Свобода его.

Изъ понятія объ искѣ и существѣ гражданскихъ правъ вытекаетъ то начало, что предъявленіе иска вполнѣ зависитъ отъ доброй воли и иниціативы истца: ne eat judex ultra petita partium. Это вполнѣ соотвѣтствуетъ принципу диспозитивности, въ силу котораго суды приступаютъ къ производству гражданскихъ дѣлъ не иначе, какъ по просьбѣ заинтересованныхъ въ нихъ лицъ⁴⁾. Вѣдь самое нарушеніе права,

очень важную роль въ развитіи права. — См. Проф. Малышевъ — „Курсъ“, т. I, стр. 356; Проф. Васьковскій — „Курсъ“, т. I, стр. 165. — Конечно, публичность производства не всегда удерживаетъ судей отъ злоупотребленій, ибо во время упадка общественной нравственности судебное разбирательство, несмотря на присутствіе публики и представителей печати, нерѣдко представляетъ собою прямое издѣвательство надъ правосудіемъ. — См. Проф. Васьковскій — „Курсъ“, т. I, стр. 455.

195

являющееся процессуальнымъ поводомъ предъявленія иска, никакъ не обязываетъ, но лишь даетъ юридическую возможность требовать судебной защиты: volenti non fit injuria. Исключеніемъ изъ этого начала могутъ являться лишь тѣ случаи, гдѣ истцовъ вызываютъ къ предъявленію исковъ въ извѣстный срокъ подъ угрозой невыгодныхъ послѣдствій непредъявленія таковыхъ ¹).

б) Исковое прошеніе и его форма.

Устанавливая въ ст. 4 правило, что предъявленіе иска въ судѣ вполнѣ зависитъ отъ усмотрѣнія и иниціативы заинтересованнаго лица, законъ вмѣстѣ съ тѣмъ указываетъ, что такая просьба о возбужденіи дѣла въ судѣ должна быть облечена въ форму исковаго прошенія, откуда слѣдуетъ, что обращеніе къ суду съ просьбою о разбирательствѣ не можетъ быть изложено въ какой либо другой формѣ, напр. въ видѣ записки, жалобы, сообщенія казеннаго управленія и т. п.²). Сенатъ въ одномъ изъ своихъ позднѣйшихъ рѣшеній ³) въ числѣ упущеній предсѣдателя, подлежащихъ исправленію со стороны суда, указалъ на принятіе исковой просьбы, несоотвѣтствующей формѣ исковаго прошенія ⁴).

196

Что касается порядка подачи исковаго прошенія, то таковое только тогда можетъ вызвать надлежащія дѣйствія со стороны суда, если при составленіи и подачѣ его соблюдены всѣ предписанныя закономъ условія¹⁾. Прежде всего необходимо имѣть въ виду, что предъявленіе иска совершается въ формѣ просьбы, обращенной къ суду, причемъ въ общихъ судебныхъ установленіяхъ таковая просьба можетъ быть только письменная (ст. 256), въ мировыхъ же установленіяхъ она можетъ быть заявлена и словесно (ст. 51), но съ обязательнымъ внесеніемъ ея въ протоколъ, прочитываемый истцу и подписываемый имъ (ст. 52). Это требованіе закона объясняется тѣмъ, что письменная форма имѣетъ преимущество точности и оставляетъ въ дѣлѣ прочный слѣдъ, почему она и должна быть примѣняема къ исковому прошенію, какъ, дѣйствительно, являющемуся краеугольнымъ камнемъ всего процесса. Только въ изложенномъ на письмѣ исковомъ прошеніи могутъ быть вполнѣ точно формулированы тѣ юридическія требованія, изслѣдованіе и повѣрка которыхъ судомъ составляетъ задачу процесса.

Исковое прошеніе обязательно должно быть подписано истцомъ и только по неграмотности или болѣзни просителя вмѣсто него можетъ подписать прошеніе тотъ, кому онъ сіе довѣритъ, съ означеніемъ причины, по коей самъ проситель

тельнаго значенія, ибо онъ служитъ только примѣромъ изложенія въ прошеніи того, что составляетъ содержаніе исковаго прошенія по 257 ст. — См. Нолькенъ — „Уст. гр. суд.“, вып. 1, стр. 300.

197

не подписалъ прошенія¹). На прошеніяхъ иностранцевъ²) подпись можетъ быть учинена и на иностранномъ языкѣ, но съ переводомъ на государственный языкъ, засвидѣтельствованнымъ³) чрезъ присяжнаго переводчика или какое либо должностное или частное, извѣстное суду, лицо, знающее языкъ, на коемъ прошеніе подписано⁴).

Исковое прошеніе можетъ быть подано въ судъ лично самимъ тяжущимся или его повѣреннымъ или же прислано по почтѣ. Довѣренность на подачу исковаго прошенія можетъ быть означена на самомъ прошеніи (ст. 259). Слѣдовательно, на подачу исковаго прошенія, но не на предъявленіе иска, не требуется формальной довѣренности. При этомъ по закону не требуется ни особой формы для означенія довѣренности на подачу исковаго прошенія, ни засвидѣтельствованія подписи предъявляющаго искъ.

Что касается содержанія исковаго прошенія, то прежде всего требуется означеніе въ немъ суда, въ который прошеніе подается⁵).

Затѣмъ требуется точное указаніе въ исковомъ прошеніи сторонъ и ихъ мѣстожительства⁶), причемъ въ иско-

198

вомъ прошеніи, поданномъ повѣреннымъ, должны быть обозначены имя, отчество и фамилія какъ повѣреннаго, такъ и довѣрителя¹⁾. Вопросъ о томъ, обязанъ ли повѣренный истца, подавая въ судъ исковое прошеніе, указать въ немъ мѣстожительство своего довѣрителя, разрѣшенъ Правительствующимъ Сенатомъ въ утвердительномъ смыслѣ, ибо во всѣхъ тѣхъ статьяхъ Устава Гражд. Суд., которыя относятся къ исковымъ прошеніямъ, неизмѣнно повторяется требованіе, чтобы въ прошеніи было указано мѣстожительство истца²⁾. Независимо отъ сего, въ формѣ, приложенной къ 256 ст. уст. гр. суд., прямо сказано, что въ исковомъ прошеніи, подаваемомъ повѣреннымъ, должны быть указаны адреса какъ повѣреннаго, такъ и его довѣрителя. Самое же главное заключается въ той цѣли, съ которой законъ требуетъ, чтобы было указано мѣстожительство именно самаго истца, это — возможность возникновенія необходимости непосредственнаго сношенія суда съ истцомъ, какъ, напр., въ случаяхъ смерти повѣреннаго, устраненія его по какой либо причинѣ и т. п., и когда, при неизвѣстности ни суду, ни отвѣтчику мѣста жительства истца, приходилось бы пріостанавливать производство на неопредѣленное время, въ явный ущербъ правильности отправленія правосудія³⁾.

199

Требованіе закона объ указаніи въ исковомъ прошеніи имени, отчества и фамиліи отвѣтчика и его мѣстожительства уже не возбуждаетъ какихъ либо сомнѣній, ибо мѣстожительство отвѣтчика есть общее основаніе гражданской подсудности, а сверхъ того по указанному адресу посылается отвѣтчику повѣстка о вызовѣ въ судъ. Если же истцу неизвѣстно мѣстожительство отвѣтчика, то онъ долженъ объ этомъ упомянуть въ исковомъ прошеніи для вызова отвѣтчика посредствомъ публикаціи въ вѣдомостяхъ.

Далѣе, обязательно обозначеніе въ исковомъ прошеніи цѣны иска¹), кромѣ исковъ, не подлежащихъ оцѣнкѣ по самой ихъ юридической природѣ²) или потому, что въ моментъ предъявленія иска невозможно опредѣлить его цѣну. Въ послѣднемъ случаѣ обязательно должно быть сказано въ прошеніи, почему не указано цѣны въ прошеніи³).

Такъ какъ во многихъ случаяхъ цѣною иска опредѣляется подсудность дѣла мировымъ или общимъ судебнымъ установленіямъ и, сверхъ того, цѣна иска служитъ основаніемъ для исчисленія подлежащей взысканію судебной пошлины, то оцѣнка заявленныхъ суду исковыхъ требованій не предоставлена всецѣло усмотрѣнію истца, а подчиняется правиламъ, установленнымъ по сему предмету въ ст. 56, 273 и 274 у. гр. с. Изъ содержанія же этихъ послѣднихъ статей видно, что цѣна иска должна находиться въ строгомъ соотвѣтствіи съ цѣнностью отыскиваемаго или оспариваемаго

200

права. Вслѣдствіе этого, напр., коль скоро предметъ иска составляетъ право, установленное тѣмъ или инымъ договоромъ, то цѣна такого иска должна быть опредѣляема соотвѣтственно цѣнности установленнаго этимъ договоромъ права, независимо отъ того, требуетъ ли истецъ исполненія по договору или же уничтоженія заключенной сдѣлки¹⁾.

По вопросу о способахъ опредѣленія цѣны иска, законъ²⁾ даетъ рядъ правилъ, въ силу которыхъ цѣна иска опредѣляется:

201

объясненіи, если таковое было подано, или въ первомъ засѣданіи по дѣлу¹⁾. Опредѣленіе суда по спору противъ цѣны иска почитается окончательнымъ и обжалованію не подлежитъ²⁾.

3) Въ искахъ нѣсколькихъ лицъ, отыскивающихъ слѣдующія имъ части изъ общаго цѣлаго, — суммою всѣхъ отыскиваемыхъ частей³⁾.

4) Въ искахъ о срочномъ правѣ на полученіе выдачъ и платежей — совокупностью всѣхъ отыскиваемыхъ платежей или выдачъ⁴⁾. Правило это, какъ примѣнимое лишь тогда, когда предметомъ спора является право на срочные платежи или выдачи, не примѣнимо къ искамъ объ уничтоженіи договора⁵⁾, какъ равно иногда и къ основаннымъ на договорахъ искамъ о выселеніи, потому что послѣдніе могутъ быть предъявляемы какъ при дѣйствіи договора, такъ и по прекращеніи его. Въ первомъ случаѣ иски эти всегда бываютъ соединены съ искомъ о признаніи договора недѣйствительнымъ и расторгнутымъ, а потому должны быть признаваемы подлежащими оцѣнкѣ: цѣна ихъ, по разъясненію Сената⁶⁾, примѣнительно къ 4 п. 273 ст., должна была быть опредѣляема совокупностью срочныхъ платежей, причитающихся съ нани-

202

мателя за все то время, въ теченіе котораго онъ долженъ быть лишенъ, по требованію истца, права пользованія отданнымъ ему въ наемъ имѣніемъ, т. е. за все остающееся до срока договора время. Въ настоящее время, съ изданіемъ закона о реформѣ мѣстнаго суда 15 іюня 1912 г., вопросъ этотъ разрѣшается на основаніи п. 6 ст. 273 у. гр. с., въ силу котораго въ искахъ о прекращеніи или продолженіи силы аренднаго договора цѣна опредѣляется суммою арендной платы за одинъ годъ. Что же касается исковъ о выселеніи, предъявляемыхъ по прекращеніи дѣйствія договора, то таковые, какъ это призналъ Сенатъ въ томъ же рѣшеніи, слѣдуетъ признать наравнѣ съ исками о правахъ не имущественныхъ, не подлежащими оцѣнкѣ¹⁾.

5) Въ искахъ о правѣ, которое не ограничено срокомъ или есть пожизненное, — десятилѣтнею сложностью платежей или выдачъ²⁾. При этомъ является безразличнымъ, требуются ли платежи со дня иска или со времени болѣе ранняго³⁾. Такимъ образомъ, требованіе о срочныхъ выдачахъ въ теченіе опредѣленнаго времени должно оцѣниваться сложностью всѣхъ требуемыхъ въ данномъ случаѣ выдачъ и п. 5 ст. 273 у. гр. с. къ такого рода требованіямъ не примѣнимъ, хотя бы подобный искъ и былъ основанъ на правѣ пожизненномъ и неограниченномъ срокомъ⁴⁾.

6) Въ искахъ о прекращеніи или продолженіи силы аренднаго договора — суммою арендной платы за одинъ годъ. Какъ можно видѣть изъ законодательныхъ мотивовъ къ этому

203

правилу¹⁾, такъ и изъ самаго содержанія его, пунктъ 6 ст. 273²⁾ имѣетъ въ виду только иски о „прекращеніи или продолженіи“ силы аренднаго договора, т. е. когда арендодатель домогается досрочнаго расторженія договора или когда арендаторъ требуетъ признанія договора возобновленнымъ по истеченіи срока, назначеннаго въ немъ³⁾. Слѣдовательно, подъ дѣйствіе этого пункта не подходятъ иски о выселеніи бывшаго арендатора, не передавшаго арендованное имущество послѣ прекращенія срока, назначеннаго въ договорѣ найма, какъ не подлежащіе оцѣнкѣ.

7) Въ искахъ о размѣрѣ вознагражденія владѣльца имущества подлежащаго, по требованію управленія желѣзной дороги, на основаніи Устава Путей Сообщенія, уничтоженію или перенесенію, — разностью между предложеніемъ управленія желѣзной дороги и требованіемъ владѣльца имущества, подлежащаго уничтоженію или перенесенію. Правило это, какъ правильно говоритъ Исаченко⁴⁾, примѣнимо и въ томъ случаѣ, когда искъ предъявленъ владѣльцемъ, который не

204

лишенъ права опредѣлить цѣну иска разностью между требуемой имъ и предлагаемой ему суммами. Кромѣ вышеизложеннаго, законъ, опредѣляя содержаніе исковаго прошенія, требуетъ еще указанія въ немъ слѣдующихъ данныхъ:

а) Изложенія обстоятельствъ дѣла, изъ коихъ искъ проистекаетъ¹⁾. Исковое прошеніе должно удовлетворять основному условію — опредѣленности иска и точному указанію его основанія, почему и требуется, по возможности, полное изложеніе въ прошеніи обстоятельствъ дѣла²⁾. Это правило, однако, не исключаетъ возможности принимать въ соображеніе при обсужденіи дѣла по существу и такія обстоятельства, которыя возникли не при самомъ предъявленіи иска, а лишь въ теченіе производства, лишь бы самое право на искъ существовало во время его предъявленія³⁾ и вслѣдствіе этого не измѣнилось основаніе иска (ст. 333).

б) Указанія доказательствъ и законовъ, на коихъ искъ основанъ⁴⁾. Это правило, однако, необходимо понимать въ связи съ порядкомъ, установленнымъ закономъ 2 іюня 1914 года⁵⁾, въ силу котораго какъ всѣ обстоятельства, на коихъ основаны требованія и возраженія, такъ и всѣ имѣющіяся по дѣлу доказательства должны быть приведены и представлены тяжущимися не позднѣе перваго словеснаго состязанія по существу дѣла, или, по крайней мѣрѣ, должна быть не позднѣе этого срока сдѣлана ссылка на тѣ доказательства, которыхъ они не могутъ немедленно представить⁶⁾.

205

в) Указанія просительнаго пункта, заключающаго въ себѣ требованія истца, т. е. того, о чемъ онъ проситъ судъ постановить рѣшеніе¹). Слѣдовательно, въ просительномъ пунктѣ должно быть въ точности указано исковое требованіе. Этому требованію закона не соотвѣтствуютъ такъ наз. альтернативныя требованія, при предъявленіи иска альтернативно къ нѣсколькимъ отвѣтчикамъ или по предмету своему. Но, отыскивая опредѣленное имущество или же обращаясь къ суду съ просьбою о возложеніи на отвѣтчика обязанности совершить опредѣленныя дѣйствія, истецъ, на случай утраты или отчужденія отвѣтчикомъ отыскиваемаго имущества, или же отказа его отъ совершенія требуемыхъ дѣйствій, въ правѣ заявить альтернативное требованіе о присужденіи ему стоимости утраченнаго имущества или же о предоставленіи ему права произвести опредѣленныя дѣйствія за счетъ отвѣтчика²).

§ 56.

в) Послѣдствія нарушенія правилъ о формѣ исковыхъ прошеній.

Правила о формѣ и содержаніи исковыхъ прошеній имѣютъ очень важное значеніе на практикѣ, ибо по закону³) несоблюденіе этихъ правилъ влечетъ за собою или возвращеніе прошенія просителю или оставленіе его безъ движенія, причемъ обязанность слѣдить за соблюденіемъ этихъ правилъ лежитъ прежде всего на предсѣдателѣ суда въ предѣлахъ предоставленной ему единолично власти, а затѣмъ и на судѣ, дѣйствующемъ по тѣмъ же правиламъ, если бы по

сканію опредѣленной денежной суммы, въ размѣрѣ не свыше судебныхъ и за веденіе дѣла издержекъ. Что же касается требованія объ указаніи въ исковомъ прошеніи законовъ, то несоблюденіе этого правила не составляетъ существеннаго нарушенія (1908/18), такъ какъ примѣненіе къ дѣлу надлежащаго закона составляетъ обязанность самого суда (ст. 9 у. гр. с.).

206

сему предмету было обнаружено упущеніе со стороны предсѣдателя въ отношеніи направленія исковаго прошенія¹⁾.

Случаи возвращенія исковыхъ прошеній, допускаемаго при существенныхъ нарушеніяхъ только въ крайнихъ случаяхъ, точно указанныхъ въ законѣ²⁾, могутъ быть слѣдующіе³⁾:

207

учр. суд. уст., по ордеру отъ совѣта присяжныхъ повѣренныхъ¹⁾.

3) Когда въ прошеніи не означено, чего истецъ проситъ²⁾, причемъ, по разъясненію Сената³⁾, на такомъ же основаніи, вообще, подлежатъ возвращенію бумаги, поданныя въ судебныя учрежденія, если онѣ написаны неразборчиво⁴⁾.

208

Просьба, въ указанныхъ ст. 266 случаяхъ, подлежитъ возвращенію тому тяжущемуся, отъ имени котораго она написана, почему просьба, написанная отъ имени повѣреннаго, вручается повѣренному¹⁾.

Вмѣстѣ съ исковымъ прошеніемъ возвращается все то, что по ст. 263 и 264²⁾ составляетъ необходимыя принадлежности прошенія.

На распоряженіе предсѣдателя суда о возвращеніи прошенія истецъ можетъ принести жалобу судебной палатѣ въ двухнедѣльный срокъ со времени объявленія ему сего распоряженія³⁾. Жалоба эта приносится непосредственно судебной палатѣ въ инстанціонномъ порядкѣ, но не въ порядкѣ надзора⁴⁾.

Не обжаловавъ же распоряженія предсѣдателя и подчинившись такимъ образомъ ему, истецъ не можетъ уже ссылаться на неправильность таковаго, почему палата впослѣдствіи не можетъ входить въ провѣрку сего распоряженія⁵⁾.

Помимо возвращенія исковыхъ прошеній по 266 ст., уставъ предусматриваетъ еще особый обрядъ, установленный закономъ для огражденія тяжущихся отъ послѣдствій несоблюденія, при подачѣ въ судъ прошеній, несущественныхъ фор-

209

мальностей, когда предсѣдателю суда¹) предоставляется право оставить исковое прошеніе безъ движенія впредь до полученія отъ истца дополнительныхъ приложеній или свѣдѣній²).

Прошеніе оставляется безъ движенія въ слѣдующихъ случаяхъ:

210

либо распространительнаго ея толкованія¹⁾. Съ другой стороны, недостатки, влекущіе за собою лишь оставленіе прошенія безъ движенія, не имѣютъ самостоятельнаго значенія при наличности недостатковъ, вслѣдствіе которыхъ исковое прошеніе подлежитъ возвращенію, почему прошеніе не можетъ быть оставлено безъ движенія, напр., за неоплатою его гербовымъ сборомъ (п. 2 ст. 269), если оно подлежитъ возвращенію по одной изъ причинъ, указанныхъ въ ст. 266²⁾.

Во всѣхъ указанныхъ въ первыхъ пяти пунктахъ 269 ст. случаяхъ истцу назначается семидневный срокъ съ поверстнымъ³⁾ для доставленія недостающихъ свѣдѣній или приложеній. По истеченіи этого срока исковое прошеніе возвращается просителю и дѣло можетъ быть возобновлено не иначе, какъ подачею вновь⁴⁾ исковаго прошенія. При не-означеніи же въ исковомъ прошеніи мѣста жительства просителя, о непринятіи его прошенія выставляется объявленіе въ пріемной комнатѣ суда въ продолженіе одного мѣсяца⁵⁾, а самое прошеніе оставляется въ канцеляріи до явки просителя⁶⁾.

Такъ какъ предсѣдатель суда распредѣляетъ занятія между членами суда⁷⁾, то, по вступленіи въ судъ исковаго прошенія, предсѣдатель суда поручаетъ дѣло, по особой оче-

211

реди, наблюденію одного изъ членовъ суда, въ качествѣ докладчика ¹), а прошеніе и слѣдующія къ нему приложенія передаетъ, для храненія, въ канцелярію суда, гдѣ они, равно какъ и всѣ имѣющія впредь поступить бумаги, въ силу принципа гласности процесса, могутъ быть обозрѣваемы тяжущимися ²).

§ 57.

2. Вызовъ къ суду.

а) Общія понятія.

По смыслу ст. 275 у. гр. с., за принятіемъ исковой просьбы, предсѣдатель суда дѣлаетъ распоряженіе о вызовѣ отвѣтчика къ суду. Въ законѣ не содержится требованія о вызовѣ истца, а потому, вопреки мнѣнію, высказанному въ юридической литературѣ ³), необходимо признать, что не существуетъ обязательности для суда вызова также и истца, который самъ имѣетъ возможность слѣдить за судьбою предъявленнаго имъ иска. Правильность этого взгляда, высказаннаго въ цѣломъ рядѣ литературныхъ трудовъ ⁴), подтверждается и реформой 2 Іюня 1914 г., въ силу которой, несмотря на слитіе въ одинъ порядковъ общаго и сокращеннаго, составители закона 2 Іюня не сочли необходимымъ включить въ законъ правила о вызовѣ истца. Между тѣмъ этимъ закономъ кореннымъ образомъ измѣнено самое понятіе вызова къ суду. По новому закону, взамѣнъ прежней

212

явки на судъ тяжущихся (ст. 299), обязанныхъ заявить объ избранномъ ими мѣстѣ пребыванія въ томъ городѣ, гдѣ находится судъ (ст. 309), нынѣ вызовъ имѣетъ троякое значеніе: или вызова отвѣтчика въ засѣданіе суда къ слушанію дѣла ¹), или вызова отвѣтчика, отсутствующаго или проживающаго заграницею, для сообщенія юридическаго мѣста жительства ²) или же вызова для представленія письменнаго объясненія ³).

Вызовъ отвѣтчика къ суду ⁴) имѣетъ очень важное процессуальное значеніе, такъ какъ только съ этимъ моментомъ окончательно устанавливается процессуальное отношеніе между сторонами ⁵). До этого момента истецъ въ правѣ прекратить дѣло, взявъ свое исковое прошеніе назадъ или обратившись къ суду съ ходатайствомъ не давать дѣлу хода ⁶), съ правомъ впослѣдствіи предъявить новый искъ, тождественный съ прежнимъ. Послѣ же этого момента истецъ не можетъ измѣнять иска въ самыхъ основаніяхъ его ⁷) и можетъ прекратить дѣло только съ согласія отвѣтчика ⁸) или же прекратить дѣло на всегда, безъ права возобновленія ⁹), когда эта просьба равносильна окончательному отказу истца

213

отъ права возобновить этотъ искъ. Вызовъ отвѣтчика производится или посредствомъ повѣстки, если мѣсто жительства отвѣтчика указано въ исковомъ прошеніи, или посредствомъ публикаціи въ вѣдомостяхъ, если мѣсто жительства отвѣтчика неизвѣстно истцу¹⁾. Изъ этихъ двухъ способовъ вызова отвѣтчика обыкновеннымъ способомъ считается вызовъ чрезъ повѣстку, второй же способъ вызова чрезъ публикацію въ вѣдомостяхъ, какъ чрезвычайный способъ, примѣняется лишь въ тѣхъ исключительныхъ случаяхъ, когда истецъ лишенъ возможности указать ни настоящее, ни послѣднее мѣсто жительства или пребыванія отвѣтчика, т. е. когда это для истца имѣетъ какъ бы значеніе безвѣстнаго отсутствія отвѣтчика²⁾.

§ 58.

б) Вызовъ отвѣтчика чрезъ повѣстку.

Порядокъ вызова отвѣтчика чрезъ повѣстку выражается прежде всего въ томъ, что повѣстка составляется въ двухъ экземплярахъ, съ объясненіемъ въ ней, согласно закона 2 Іюня 1914 года, вызывается ли отвѣтчикъ въ засѣданіе суда къ слушанію дѣла (ст. 299) или же отъ него требуется сообщеніе указаннаго въ ст. 309¹⁾ заявленія либо указаннаго въ ст. 312 письменнаго объясненія³⁾.

Повѣстка, вмѣстѣ съ копіею исковаго прошенія и съ копіями приложенныхъ къ оному документовъ, доставляется отвѣтчику въ мѣсто его жительства, показанное въ прошеніи истца⁴⁾.

Обычный способъ сношенія суда съ тяжущимися чрезъ судебныхъ приставовъ и судебныхъ разсыльныхъ на практикѣ оказался неудобнымъ по своей громоздкости и дороговизнѣ, почему закономъ 7 Іюня 1909 года установленъ порядокъ

214

сношеній суда съ тяжущимися черезъ почту¹⁾. Поэтому отвѣтчику, жительствующему въ мѣстѣ нахожденія суда или въ такомъ мѣстѣ округа суда, въ которомъ имѣетъ пребываніе судебный приставъ или судебный разсыльный, повѣстка доставляется чрезъ послѣднихъ. Въ прочихъ же случаяхъ повѣстка можетъ быть вручена чрезъ почту²⁾. При этомъ повѣстка отвѣтчику, находящемуся въ округѣ другого суда, если она по 278 ст. должна быть доставлена чрезъ судебнаго пристава или судебнаго разсыльнаго, отсылается въ этотъ судъ, который и распоряжается доставленіемъ ея отвѣтчику³⁾.

Отвѣтчику, находящемуся заграницею и мѣсто жительство коего указано истцомъ, повѣстка отсылается чрезъ Министерство Иностранныхъ Дѣлъ⁴⁾. Это правило необходимо понимать въ связи съ 210 ст. у. гр. с., предоставляющей на волю истца — указать адресъ отвѣтчика заграницей или, неуказывая его, просить о вызовѣ его чрезъ публикацію:

215

Повѣстка, вмѣстѣ съ приложеніями, вручается самому отвѣтчику; въ случаѣ же его отсутствія, повѣстка вручается его домашнимъ, или завѣдывающему его имѣніемъ, либо домомъ, или тому изъ сосѣдей, который согласится доставить повѣстку и дастъ въ томъ росписку¹⁾. Приэтомъ, для большаго ручательства въ томъ, что по повѣсткѣ, врученной не самому отвѣтчику, а кому либо другому, для передачи отвѣтчику, дойдетъ до него вызовъ къ суду²⁾, — въ подобныхъ случаяхъ экземпляръ повѣстки, за подписью судебнаго пристава или судебнаго разсыльнаго прибивается въ городахъ къ дому полицейскаго управленія, а въ селеніяхъ къ дому сельскаго старосты или десятскаго, или поставляется о томъ въ извѣстность полицейское или волостное управленіе³⁾. Въ случаѣ неотысканія никого изъ означенныхъ въ ст. 282 лицъ или если никто изъ нихъ не согласится принять повѣстку⁴⁾, экземпляръ повѣстки, для передачи отвѣтчику, оставляется въ городѣ у полицейскаго чиновника, а въ селеніи у мѣстнаго волостнаго или сельскаго начальства или полицейскаго служителя⁵⁾.

Повѣстка отвѣтчику можетъ быть вручена и внѣ дома⁶⁾.

Повѣстки о вызовѣ въ искахъ противъ обществъ и компаній доставляются завѣдывающему конторою или правленіемъ общества, или агенту онаго, а въ товариществѣ полномъ или торговомъ домѣ — кому бы то ни было изъ соучастниковъ, живущихъ въ томъ мѣстѣ, гдѣ находится

216

фирма¹⁾. Въ отношеніи же желѣзныхъ дорогъ повѣстки о вызовѣ и всѣ прочія бумаги, подлежащія врученію отвѣтчику, посылаются въ правленіе дороги отвѣтчицы, если искъ предъявленъ по мѣсту нахожденія правленія, а въ прочихъ случаяхъ — въ ея управленіе²⁾.

Въ искахъ противъ лица, объявленнаго несостоятельнымъ, повѣстка доставляется тому, кто по опредѣленію суда завѣдываетъ его дѣлами³⁾.

О вызываемыхъ лицахъ выставляются въ пріемной комнатѣ суда объявленія, съ означеніемъ ихъ именъ, фамилій или прозвищъ и званій, остающіяся тамъ до минованія срока, указаннаго въ повѣсткѣ⁴⁾. Въ случаѣ же учиненія вызова по ошибочному указанію истцомъ мѣста жительства отвѣтчика, предсѣдатель суда объявляетъ объ обнаруженной ошибкѣ истцу, отъ коего зависитъ просить объ учиненіи новаго вызова по его указанію, а прежній признается недѣйствительнымъ, и издержки прежняго вызова обращаются на истца и не подлежатъ взысканію съ отвѣтчика⁵⁾.

§ 59.

в) Вызовъ отвѣтчика чрезъ публикацію въ вѣдомостяхъ⁶⁾.

Отвѣтчикъ, мѣсто жительство котораго не могло быть указано истцомъ, вызывается чрезъ публикацію въ вѣдо-

217

мостяхъ¹⁾. Приэтомъ закономъ 23 марта 1912 г. прежній порядокъ вызова чрезъ публикацію въ вѣдомостяхъ былъ измѣненъ въ томъ: 1) что, вмѣсто троекратнаго печатанія публикацій въ сенатскихъ объявленіяхъ, публикація печатается въ нихъ только одинъ разъ²⁾, 2) что обязательное печатаніе публикаціи также въ издаваемыхъ въ Россіи иностранныхъ газетахъ — одной французской и одной нѣмецкой — отмѣнено³⁾, и 3) что истцу предоставленъ свободный выборъ тѣхъ газетъ или вѣдомостей, въ которыхъ онъ можетъ на свой счетъ печатать объявленіе о вызовѣ, сверхъ обязательной въ Сенатскихъ объявленіяхъ публикаціи⁴⁾. Въ вызовѣ, публикуемомъ чрезъ вѣдомости, означается все, что должно быть обозначено въ повѣсткѣ, съ краткимъ поименованіемъ всѣхъ представленныхъ при прошеніи документовъ⁵⁾, а когда въ прошеніи истца указано недвижимое имѣніе, принадлежащее отвѣтчику въ Россіи, а мѣсто его жительства не могло быть указано истцомъ, то, кромѣ вызова отвѣтчика чрезъ публикацію, посылается въ то имѣніе и повѣстка о вызовѣ къ суду⁶⁾.

каціи. На основ. 58 и 58¹ ст. у. гр. с. мировой судья вызываетъ отвѣтчика чрезъ публикаціи въ газетахъ въ указанныхъ въ ст. 293 случаяхъ, руководствуясь предписаніями ст. 294—298, 301, 302, 309—311 у гр. с. Статья 293 у. гр. с., по закону 20 Іюня 1924 г., изложена въ слѣдующей редакціи: „отвѣтчикъ, мѣстожительство котораго неизвѣстно истцу, вызывается въ судъ путемъ объявленія въ газетахъ. Въ томъ же порядкѣ вызывается въ судъ отвѣтчикъ, мѣстожительство котораго находится въ государствѣ, куда невозможно послать повѣстку за неимѣніемъ конвенціи, — или же по другимъ причинамъ. По ст. 295 вызовъ въ судъ объявляется въ Государственномъ Вѣстникѣ и въ одной изъ болѣе крупныхъ мѣстныхъ газетахъ, указываемой ежегодно Министромъ Юстиціи на слѣдующій годъ для помѣщенія въ ней объявленій (ст. 296). Расходы на объявленіе въ частной газетѣ истецъ вноситъ въ судъ вмѣстѣ съ расходами на объявленіе въ Государственномъ Вѣстникѣ (ст. 857).

218

§ 60.

г) О назначеніи срока на явку въ судъ.

Главныя основанія измѣненій, внесенныхъ въ уставъ гражданскаго судопроизводства закономъ 2 іюня 1914 года, заключаются въ слѣдующемъ: 1) вмѣсто двухъ порядковъ производства (общаго или обыкновеннаго и сокращеннаго) установленъ одинъ съ подраздѣленіемъ дѣлъ на требующія письменной подготовки¹⁾ и не требующія такой подготовки²⁾, а сихъ послѣднихъ, при условіи жительства отвѣтчика на разстояніи не болѣе 25 верстъ отъ суда, еще и на дѣла, требующія неотлагательнаго рѣшенія, и на дѣла, такого рѣшенія не требующія³⁾, по усмотрѣнію предсѣдательствующаго при дачѣ исковому прошенію хода. 2) Кореннымъ образомъ измѣнено значеніе вызова къ суду: по прежнимъ процессуальнымъ правиламъ, отвѣтчикъ (въ общемъ порядкѣ) вызывался для явки въ судъ, время которой ограничивалось не какимъ либо опредѣленнымъ заранѣе опредѣленнымъ днемъ, а извѣстнымъ болѣе или менѣе продолжительнымъ періодомъ, въ теченіе котораго дѣло не назначалось къ слушанію и оба тяжущіеся должны были явиться для указанія своего юридическаго адреса въ томъ городѣ, гдѣ находится судъ. Нынѣ же вызовъ, какъ это было указано выше, имѣетъ значеніе или вызова отвѣтчика въ засѣданіе суда для слушанія дѣла⁴⁾, или вызова находящагося заграницею или безвѣстно-отсутствующаго отвѣтчика для сообщенія своего юридическаго адреса⁵⁾, или вызова для представленія письменнаго объясненія⁶⁾. Однако, во всѣхъ этихъ трехъ случаяхъ, въ отличіе отъ прежняго порядка вызова, вызовъ производится на точно опредѣленный заранѣе назначенный судомъ день. Изъ этихъ правилъ также видно, что для отвѣтчиковъ, живущихъ заграницею, и для отвѣтчиковъ, мѣсто жительства которыхъ неизвѣстно, включена въ законъ 2 іюня 1914 года новая (309¹) статья о томъ, что

219

указанные отвѣтчики обязаны въ назначаемые имъ сроки дѣлать только заявленія о юридическомъ адресѣ, и лишь по истеченіи этихъ сроковъ можетъ быть назначаемъ день засѣданія по дѣлу, съ соблюденіемъ правилъ статей 299 и 300¹ (за исключеніемъ правила о поверстномъ срокѣ), соответственно чему измѣнены ст. 276 (п. 2), 301 и 311 у. гр. с. Такое правило мотивируется желаніемъ избѣжать отложенія дѣла по случаю неполученія отвѣтчикомъ, живущимъ заграницею, повѣстки¹).

Въ отношеніи же отвѣтчиковъ, имѣющихъ жительство въ Россіи, т. е. не заграницею, по дѣламъ, производящимся безъ истребованія письменнаго объясненія (ст. 312), предсѣдатель назначаетъ день засѣданія, къ коему и вызываетъ тяжущихся. Этотъ день долженъ быть назначенъ съ такимъ разсчетомъ, чтобы между нимъ и днемъ врученія отвѣтчику повѣстки о вызовѣ прошло не менѣе семи дней и не болѣе мѣсяца, съ причисленіемъ поверстнаго срока²). Но по дѣламъ, требующимъ неотлагательнаго рѣшенія, если отвѣтчикъ жительствуетъ на разстояніи не болѣе двадцати пяти верстъ отъ суда, предсѣдатель можетъ назначить засѣданіе и ранѣе указаннаго въ ст. 299 срока и даже вызвать тяжущихся къ первому присутственному дню, слѣдующему за днемъ врученія отвѣтчику повѣстки о вызовѣ, а въ исключительныхъ случаяхъ, если притомъ отвѣтчикъ жительствуетъ въ мѣстѣ нахожденія суда, вызвать даже къ опредѣленному часу того же дня, въ который подано исковое прошеніе³).

220

При вызовѣ же по одному и тому же иску нѣсколькихъ отвѣтчиковъ, живущихъ въ разныхъ мѣстахъ, день засѣданія назначается не ранѣе истеченія самаго продолжительнаго изъ тѣхъ сроковъ, которые по закону должны быть назначены кому либо изъ нихъ¹⁾.

Затѣмъ статья 302 у. гр. с. предусматриваетъ одинъ случай измѣненія назначеннаго срока вслѣдствіе новыхъ обстоятельствъ, а именно когда будетъ обнаружено, послѣ вызова чрезъ публикацію, мѣсто жительства вызваннаго, когда истецъ будетъ въ правѣ просить предсѣдателя о назначеніи засѣданія или объ истребованіи письменнаго объясненія въ порядкѣ статей 299—300¹ и 312 у. гр. с.²⁾.

Закономъ 2 іюня 1914 г. были подвергнуты измѣненію и правила статей 309 и 311 у. гр. с. о явкѣ тяжущихся въ судъ для объясненій съ предсѣдателемъ, въ видахъ осуществленія словесной формы процесса, и для объявленія своего юридическаго адреса³⁾. Первый обрядъ былъ вовсе упраздненъ закономъ 2 іюня, но ст. 309 въ новой ея редакціи обязываетъ тяжущихся или ихъ повѣренныхъ къ сроку, назначенному на явку въ засѣданіе или на представленіе письменнаго объясненія, если они живутъ внѣ мѣста нахожденія суда, или, по образцу германскаго и австрійскаго законодательствъ, для устраненія медленности процесса и дороговизны производства, заявить объ избранномъ ими въ томъ городѣ, гдѣ находится судъ, мѣстѣ пребыванія или указать живущее тамъ лицо, которое они уполномочиваютъ получать вмѣсто нихъ доставляемыя отъ суда бумаги⁴⁾. Иначе, при несоблюденіи означеннаго правила, повѣстки и бумаги

221

оставляются въ канцеляріи суда, и означенныя лица не вправѣ отговариваться невѣдѣніемъ о сихъ повѣсткахъ и бумагахъ¹⁾. Законъ 2 іюня, однако, въ этомъ отношеніи допускаетъ нѣкоторый коррективъ²⁾, давая право предсѣдателю суда, по просьбѣ тяжущагося или по собственному усмотрѣнію, освобождать такихъ лицъ отъ обязанности, установленной правиломъ 309 статьи, если сношенія съ этими лицами, по мѣсту ихъ дѣйствительнаго постояннаго жительства, не сопряжены съ затрудненіями и не могутъ замедлять производство³⁾.

Тѣмъ же закономъ 2 іюня 1914 г. подверглась измѣненію и 763 ст. у. гр. с., касающаяся производства въ судебной палатѣ, но она не содержитъ въ себѣ приведеннаго выше дополненія статьи 309. Однако, по мнѣнію Гасмана⁴⁾, нераспространеніе этой льготы на судебную палату является лишь пробѣломъ въ законѣ, подлежащимъ восполненію на основаніи ст. 777 устава, обязывающей палату во всѣхъ случаяхъ, для коихъ въ законѣ не постановлено особыхъ правилъ, примѣнять правила, предписанныя для окружныхъ судовъ.

Здѣсь необходимо еще отмѣтить, что 309 статья о судебномъ адресѣ и впредь не можетъ имѣть примѣненія къ мировымъ судебнымъ установленіямъ⁵⁾, такъ какъ спеціально установленная для мировыхъ судей статья 67² у. гр. с.⁶⁾ не была затронута закономъ 2 іюня 1914 г., причемъ Комиссія Государственнаго Совѣта⁷⁾, при разсмотрѣніи этого закона, высказалась, что требованіе обозначенія юридическаго ад-

222

реса (ст. 309 и 311) едва ли цѣлесообразно распространить на дѣла, производящіяся у мировыхъ судей, въ большинствѣ случаевъ съ большею простотою, и окончивающіяся, за немногими исключеніями, въ одно, самое большее въ два, три засѣданія. Поэтому достаточно, въ цѣляхъ облегченія сношеній съ тяжущимися, обязать послѣднихъ извѣщать о каждомъ измѣненіи ими мѣста пребыванія, и, въ случаѣ неисполненія сей обязанности, тяжущіеся не въ правѣ отговариваться невѣдѣніемъ о тѣхъ повѣсткахъ и бумагахъ, кои имъ были посланы.

4. Средства защиты отвѣтчика ¹).

§ 61.

1. О правѣ на защиту.

Защита есть только право, а не обязанность. Это вполнѣ вытекаетъ изъ понятія о частныхъ гражданскихъ правахъ, охранять которыя или не охранять зависитъ отъ доброй воли лица. Отвѣтчикъ можетъ даже вовсе не явиться на судъ и не представить никакихъ объясненій, когда судъ постановляетъ заочное рѣшеніе, или онъ можетъ, явившись на судъ, признать правильность требованій истца. Но если отвѣтчикъ желаетъ защищаться, то ему должна быть дана къ этому полная возможность. Судъ долженъ выслушать обѣ стороны. Audiátur et altera pars! Это начало и лежитъ въ основѣ современнаго гражданскаго процесса ²).

Подъ защитою нужно понимать совокупность всѣхъ тѣхъ средствъ, въ видѣ возраженій, объясненій и отводовъ, которыя отвѣтчикъ можетъ направить противъ притязаній

223

истца¹⁾. Эти средства могутъ быть крайнѣ разнообразны, но они могутъ быть сведены къ нѣсколькимъ отдѣльнымъ группамъ: 1) матеріально правовыя средства къ защитѣ, направленныя на оспариваніе правильности исковыхъ требованій по существу; 2) процессуально-правовыя возраженія и отводы; 3) предъявленіе отвѣтчикомъ встрѣчнаго иска, являющагося возможнымъ въ виду необходимости зачета или вслѣдствіе связи его съ первоначальнымъ искомъ, и 4) просьба о привлеченіи къ дѣлу третьяго лица²⁾.

§ 62.

2. Матеріально-правовыя средства защиты.

Различіе между матеріально-правовыми средствами защиты отвѣтчика или возраженіями по существу дѣла и процессуальными средствами въ видѣ процессуальныхъ возраженій и отводовъ заключается, главнымъ образомъ, въ томъ: 1) что матеріальныя средства защиты, какъ объясненія и возраженія по существу дѣла, могутъ быть предъявляемы во всякомъ положеніи дѣла до окончательнаго рѣшенія его³⁾, тогда какъ процессуальныя возраженія и отводы, за нѣкоторыми исключеніями, должны быть заявлены въ первой отвѣтной бумагѣ, если она подана, или въ первомъ засѣданіи суда⁴⁾; 2) Въ отличіе отъ отводовъ, возраженія по существу дѣла разрѣшаются не частными опредѣленіями, а рѣшеніями по существу и влекутъ за собой отказъ въ искѣ (absolutio ab actione)⁵⁾, тогда какъ процессуальныя возраженія и отводы разрѣшаются частными опредѣленіями и ведутъ, въ случаѣ уваженія ихъ судомъ, къ отклоненію самого произ-

224

водства (absolutio ab instantia), и 3) возраженія по существу дѣла не могутъ быть возбуждаемы самимъ судомъ помимо отвѣтчика¹⁾, тогда какъ нѣкоторыя основанія для процессуальныхъ отводовъ²⁾ могутъ быть принимаемы судомъ во вниманіе ex officio.

Матеріально-правовыя возраженія отвѣтчика могутъ выражаться въ слѣдующихъ видахъ: 1) отвѣтчикъ, возражая, по существу противъ исковыхъ требованій истца, можетъ заявить суду, что требованіе истца въ самомъ его основаніи является неправильнымъ, или что факты, приводимые истцомъ въ подтвержденіе правильности иска, невѣрны или недоказаны или опровергаются приводимыми отвѣтчикомъ фактами и обстоятельствами, доказывающими неосновательность иска; 2) отвѣтчикъ можетъ утверждать, что самое право на искъ не принадлежитъ тому лицу, которое ищетъ, либо прекратилось и погашено прежде начатія иска исполненіемъ обязательства, силою судебнаго рѣшенія, мировою сдѣлкою по тому же предмету, или истеченіемъ срока земской давности³⁾, причемъ отвѣтчикъ, однако, не имѣетъ права требовать, чтобы эти возраженія его были разсмотрѣны предварительно и отдѣльно отъ объясненій его по существу иска. Этимъ означенное возраженіе, какъ относящееся къ объясненіямъ по существу дѣла, отличается отъ процессуальныхъ отводовъ, которые, какъ представленные отдѣльно отъ объясненій по существу дѣла, разрѣшаются предварительно особымъ опредѣленіемъ суда⁴⁾. Но, конечно, подобное возраженіе отвѣтчика, какъ это ранѣе неоднократно разъяснялось Сенатомъ⁵⁾ относительно, напр., ссылки на давность и, вообще, на пропускъ истцомъ срока, установленнаго для предъявленія иска, подлежитъ обсужденію прежде чѣмъ остальныя возраженія отвѣтчика противъ иска. 3) Опровергая исковыя требованія по существу, отвѣтчикъ можетъ оспаривать юридическую сторону иска, доказывая, напр., неправильность толкованія

225

истцомъ приведенныхъ законовъ или невѣрность сдѣланной имъ ссылки на законы.

Всѣ эти способы матеріальной защиты, по своему результату, могутъ быть подраздѣлены на два разряда: одни изъ нихъ имѣютъ цѣлью совершенно и на всегда устранить притязанія истца (это такъ наз. exceptiones peremtoriae — разрушительныя средства защиты), другія же имѣютъ въ виду только устранить искъ въ данный моментъ времени (exceptiones dilatoriae — отсрочивающія или отлагательныя средства защиты)¹⁾. Примѣромъ первыхъ являются, напр., ссылка на платежъ долга, на погашеніе иска давностью и т. д., примѣромъ же вторыхъ будетъ ссылка на ненаступленіе срока или отлагательнаго (суспензивнаго) условія для платежа.

§ 63.

3. Процессуальные возраженія и отводы²⁾.

Отсутствіе точныхъ правилъ объ отводахъ въ дореформенномъ производствѣ редакторами судебныхъ уставовъ было признано однимъ изъ существенныхъ недостатковъ судопроизводства, такъ какъ нерѣдко случалось, что по заключеніи всего производства въ первой степени суда, или даже по переходѣ дѣла въ высшую инстанцію возбуждался вопросъ о подсудности или о правильности исковаго прошенія. Поэтому при судебной реформѣ признано было необходимымъ опредѣлить, въ какихъ случаяхъ и до какого срока процессуальные отводы могутъ быть предъявлены съ цѣлью отклоненія производства дѣла³⁾. Такимъ путемъ имѣлось ввиду вызвать упрощеніе производства отдѣленіемъ всѣхъ побочныхъ вопросовъ, затемняющихъ главныя основанія дѣла, и предоставленіемъ отвѣтчику права просить судъ о разрѣшеніи простыхъ вопросовъ, не требующихъ многосложнаго производства, отдѣльно въ частномъ порядкѣ⁴⁾.

226

Хотя, по справедливому мнѣнію, высказанному въ юридидической литературѣ ¹), въ уставѣ замѣчается нѣкоторое смѣшеніе теоретическихъ понятій объ отводахъ и возраженіяхъ, однако изъ соотвѣтствующихъ опредѣленій устава возможно вывести болѣе или менѣе точное опредѣленіе процессуальныхъ отводовъ, въ отличіе отъ возраженій. Отводомъ по уставу можно считать требованіе стороны о прекращеніи производства безъ разрѣшенія спора по существу (absolutio ab instantia), основанное на несоблюденіи при самомъ предъявленіи иска какъ абсолютныхъ условій процесса, охраняющихъ публичный интересъ, такъ и относительныхъ его условій ²), хотя отводомъ въ тѣсномъ смыслѣ слова правильнѣе было бы считать лишь указаніе на несоблюденіе относительныхъ условій процесса, ибо наблюденіе за абсолютной правомѣрностью процесса лежитъ на обязанности суда ex officio и подчиняется нѣсколько другимъ правиламъ, чѣмъ соблюденіе относительныхъ условій процесса. Такимъ образомъ, назначеніе процессуальныхъ отводовъ заключается въ указаніи суду на недостатокъ существенныхъ условій для установленія процессуальнаго отношенія, напр. на неспособность суда, на неспособность къ процессу самого истца или его повѣреннаго и т. п. ³).

Особенность процессуальныхъ отводовъ, въ отличіе отъ возраженій, заключается въ томъ, что нѣкоторые изъ нихъ могутъ быть, а другіе обязательно должны быть предъявлены въ началѣ производства дѣла, еще до вступленія въ отвѣтъ по существу дѣла и тогда они разрѣшаются особымъ опредѣленіемъ суда ⁴). На этомъ основаніи всѣ отводы дѣлятся на два вида:

227

1) отводы, которые могутъ быть предъявлены во всякомъ положеніи дѣла¹⁾, каковы: а) отводы къ дѣлу, производящемуся въ другомъ судѣ, если о производствѣ сего дѣла не было извѣстно отвѣтчику при вступленіи въ отвѣтъ; б) отводы, основанные на неспособности тяжущагося искать и отвѣчать на судѣ²⁾, и в) отводы, основанные на неимѣніи повѣреннымъ полномочія³⁾. Приэтомъ выраженіе: „во всякомъ положеніи дѣла“ необходимо понимать въ томъ смыслѣ, что эти отводы могутъ быть предъявлены по пункту а и послѣ объясненія по существу дѣла⁴⁾, а по пунктамъ б и в и даже по вступленіи дѣла во 2-ю инстанцію, впредь до окончательнаго разрѣшенія дѣла⁵⁾, почему они не могутъ быть заявлены впервые въ кассационной жалобѣ⁶⁾. Пункты 2 и 3 ст. 576 необходимо разсматривать въ связи съ п. п. 3 и 4 ст. 584 у. гр. с., въ силу которыхъ вопросы: когда обнаружится, что тяжущійся не имѣетъ права ходатайствовать въ судѣ, а также когда окажется, что повѣренный не имѣетъ полномочія на веденіе дѣла, возбуждаются самимъ судомъ ex officio, независимо отъ отводовъ со стороны тяжущихся, почему такого рода отводы, дѣлаемые тяжущимися во всякомъ положеніи дѣла, въ сущности не являются отводами въ техническомъ смыслѣ слова, а лишь имѣютъ характеръ указаній на обязанность суда прекратить производство, возник-

228

шее при отсутствіи абсолютныхъ условій для его возникновенія¹⁾. Съ такимъ же характеромъ являются и случаи, предусмотрѣнные п. п. 1 и 2 ст. 584, когда судъ самъ ex officio, независимо отъ отводовъ со стороны тяжущихся, не въ правѣ принимать къ своему производству дѣла, если оно по роду своему или по мѣсту нахожденія недвижимаго имѣнія подсудно другому суду, въ виду отсутствія въ такомъ случаѣ абсолютныхъ условій для его возникновенія, когда, слѣдовательно, тяжущіеся во всякомъ положеніи дѣла могутъ дѣлать суду указанія на необходимость прекратить неправильно начатое производство по дѣлу²⁾. Это объясняется именно тѣмъ, что сами суды обязаны слѣдить за соблюденіемъ границъ своей компетенціи, за исключеніемъ пространственной, относительно соблюденія которой только отвѣтчику дается по закону право на заявленіе отвода о неподсудности дѣла³⁾.

229

напр., ему неизвѣстно было при вступленіи въ отвѣтъ, что въ другомъ судѣ производится дѣло, имѣющее тѣсную связь съ предъявленнымъ искомъ, когда за нимъ вслѣдствіе этого признается право предъявить такой отводъ во всякомъ положеніи дѣла¹⁾.

Относительно формы заявленія отвода, то въ этомъ отношеніи какихъ либо требованій въ законѣ не указано, а потому отводъ можетъ быть заявленъ въ той формѣ, въ какой въ данномъ случаѣ представляется объясненіе отвѣтчика, т. е. или письменно или на словахъ²⁾. По содержанію же своему заявленіе отвѣтчика должно заключать въ себѣ положительное указаніе на тотъ недостатокъ, на которомъ отводъ основанъ³⁾, съ подкрѣпленіемъ его доказательствами или ссылкой на оные (ст. 573).

Останавливаясь далѣе на отдѣльныхъ случаяхъ процессуальныхъ отводовъ, необходимо имѣть въ виду, что только точно перечисленные въ законъ (ст. 571) случаи даютъ право отвѣтчику, не вступая въ отвѣтъ по существу, заявить отводъ и требовать прекращенія дѣла, то есть, правило статьи 571 объ отводахъ не допускаетъ распространительнаго его толкованія⁴⁾.

230

что пунктъ 1 статьи 571 можетъ имѣть отношеніе только къ мѣстной подсудности, и притомъ только къ той мѣстной подсудности, которая не обусловливается мѣстомъ нахожденія недвижимаго имѣнія¹⁾. Приэтомъ, подсудность дѣла опредѣляется по моменту предъявленія иска и послѣдующее измѣненіе основаній подсудности не можетъ вліять на опредѣленіе подсудности²⁾. Такимъ образомъ, здѣсь необходимо указать, что, за исключеніемъ нѣкоторыхъ категорій дѣлъ, тяжущимся предоставляется избирать, по взаимному соглашенію, для разрѣшенія своихъ дѣлъ одинъ изъ судовъ, которымъ такого рода дѣла подвѣдомственны³⁾, и истецъ имѣетъ право предъявить искъ въ любомъ изъ однородныхъ судовъ, компетентныхъ для разрѣшенія даннаго рода дѣлъ, причемъ если отвѣтчикъ не заявитъ отвода о неподсудности, то судъ не въ правѣ уклониться отъ разсмотрѣнія этого дѣла⁴⁾. Если же таковой отводъ будетъ заявленъ отвѣтчикомъ, то послѣдствіемъ уважительности такого отвода о подсудности дѣла другому суду является прекращеніе дѣла производствомъ⁵⁾.

231

предъявленнымъ искомъ тѣсную связь (2 п. 571 ст.). Лишить отвѣтчика права просить о соединеніи такихъ дѣлъ значило бы допустить возможность разнородныхъ въ разныхъ судахъ рѣшеній по дѣламъ, состоящимъ въ неразрывной связи¹⁾. Но, конечно, отводъ по 2 п. 571 ст. возможенъ лишь при производствѣ дѣла въ судѣ, рѣшающемъ дѣла по существу, такъ что когда по дѣлу состоялось рѣшеніе суда, заканчивающее его производство и на такое рѣшеніе принесена кассационная жалоба, то отвѣчникъ можетъ только ссылаться на то, что предъявленный къ нему новый искъ уже разрѣшенъ вошедшимъ въ законную силу рѣшеніемъ, но такая ссылка будетъ не отводомъ по 2 п. 571 ст. у. гр. с., а возраженіемъ по существу дѣла²⁾.

По справедливому указанію юридической литературы³⁾, въ правилѣ 2 п. 571 ст. идетъ рѣчь о двухъ отводахъ: 1) объ отводѣ, извѣстномъ въ теоріи и иностранныхъ законодательствахъ, подъ названіемъ: „exceptio litis pendentis“, и 2) объ отводѣ по связи дѣлъ „exceptio connexitatis causarum“. Первый отводъ требуетъ тождества объектовъ, субъектовъ и основаній иска, то есть, требуется, чтобы въ обоихъ дѣлахъ истцами и отвѣтчиками являлись одни и тѣже лица, чтобы это были два совершенно тождественные иска, предъявленные въ двухъ судахъ или въ одномъ и томъ же разновременно. Необходимо имѣть въ виду, что этотъ отводъ находится въ тѣснѣйшей связи съ возраженіемъ о рѣшенномъ дѣлѣ (exceptio rei judicatae)⁴⁾, ибо то и другое преслѣдуетъ одну и ту же цѣль. Однако, они различаются по своимъ послѣдствіямъ: коль скоро отвѣтчикъ посредствомъ exceptio rei judicatae отрицаетъ самое право истца на предъявленіе иска ссылкой на то, что это право погашено состоявшимся

232

уже судебнымъ рѣшеніемъ, по спорному правоотношенію, то судъ, въ случаѣ признанія возраженія основательнымъ, долженъ постановить не частное опредѣленіе, а рѣшеніе объ отказѣ въ искѣ¹). Послѣдствіемъ же отвода, основаннаго на тождествѣ исковъ (exceptio litis pendentis), должно быть прекращеніе позднѣе предъявленнаго иска, такъ какъ предъявленіемъ перваго иска истецъ уже осуществилъ свое право на судебную защиту.

Цѣль второго отвода по связи дѣлъ (exceptio connexitatis causarum) заключается въ устраненіи возможности двухъ противорѣчивыхъ рѣшеній одного и того же дѣла, а потому, по справедливому указанію Исаченко²), такой отводъ мыслимъ только при наличности тождества, фактическаго или юридическаго³). Хотя судъ и не можетъ разрѣшить спора при наличности внѣшняго тождества, но онъ не обязанъ ex officio уклониться отъ разсмотрѣнія иска, безъ предъявленія отвода со стороны отвѣтчика⁴). Въ случаѣ же пропуска срока на предъявленіе такого отвода, отвѣтчикъ, однако, не лишенъ права впослѣдствіи сдѣлать возраженіе о рѣшенномъ дѣлѣ (exceptio rei judicatae), когда послѣдствіемъ такого возраженія можетъ быть отказъ въ искѣ⁵).

Въ отношеніи отвода по связи дѣлъ необходимо различать два случая: 1) когда оба дѣла производятся въ одномъ и томъ же судѣ, и 2) когда они производятся въ разныхъ судахъ. Первый случай, со времени изданія закона 10 Іюня 1914 г.⁶), утратилъ свое прежнее значеніе, такъ какъ

233

въ настоящее время судъ, независимо отъ отвода, можетъ соединить производящіяся въ немъ дѣла, развѣ бы обѣ стороны противъ этого возражали. Второй же отводъ допустимъ лишь при условіи, есло дѣло производится въ другомъ судѣ¹), и если между обоими дѣлами имѣется связь. Вопросъ о наличности такой связи есть вопросъ существа, а потому заключеніе суда по сему предмету не подлежитъ кассационной повѣркѣ²). Послѣдствіемъ отвода по связи дѣлъ можетъ быть, въ зависимости отъ обстоятельствъ дѣла, или прекращеніе дѣла производствомъ или пріостановленіе по просьбѣ истца или по собственному усмотрѣнію суда³), впредь до окончанія другого дѣла⁴).

3) Отводъ о ненадлежащемъ отвѣтчикѣ (п. 3 ст. 571), когда именно требованіе истца должно, во всей цѣлости своей, относиться къ другому отвѣтчику, который долженъ быть въ точности указанъ при заявленіи отвода⁵). Правило п. 3 ст. 571 можетъ быть заявлено и какъ отводъ, когда для разрѣшенія его нетребуется разсмотрѣнія существа дѣла, и какъ возраженіе по существу дѣла, когда оно можетъ быть заявлено въ теченіе всего производства⁶). Въ первомъ случаѣ заявленіе отвѣтчика, предъявленное въ видѣ отвода, подлежитъ разрѣшенію частнымъ опредѣленіемъ, съ прекращеніемъ производства дѣла, въ случаѣ признанія отвода основатель-

234

нымъ¹⁾, во второмъ же случаѣ признаніе возраженія основательнымъ должно влечь за собою отказъ въ искѣ²⁾. При этомъ необходимо отмѣтить, что признаніе отвода неосновательнымъ еще не препятствуетъ отвѣтчику при дальнѣйшемъ производствѣ возражать противъ иска по неправильности привлеченія его къ отвѣту, равно какъ и самъ судъ не стѣсненъ постановленнымъ имъ опредѣленіемъ по отводу³⁾. Опредѣленіе же, по которому отвергается отводъ по 3 п. 571 ст., подлежитъ обжалованію вмѣстѣ съ апелляціей⁴⁾. Это объясняется тѣмъ, что на опредѣленіе, коимъ отводъ оставленъ безъ уваженія, жалоба отдѣльно отъ апелляціи по существу рѣшенія допускается въ одномъ только случаѣ, а именно когда отводъ относится до подсудности⁵⁾.

235

нію своему дѣло, когда обнаружится, что тяжущійся не имѣетъ права ходатайствовать въ судѣ (3 п. 584 ст.)¹⁾. Эта обязанность суда относится не только къ первой и апелляционной, но и къ кассационной инстанціи²⁾.

5) Отводъ по необезпеченію истцомъ-иностранцемъ издержекъ по дѣлу и убытковъ, которые можетъ понести отвѣтчикъ (п. 5 ст. 571). Всѣ вопросы касающіеся этого отвода, были уже разсмотрѣны въ отдѣлѣ о процессуальной дѣеспособности иностранцевъ³⁾.

§ 64.

4. Встрѣчный искъ⁴⁾.

а) Понятіе о встрѣчномъ искѣ.

Встрѣчнымъ искомъ (reconventio) называется искъ, предъявленный отвѣтчикомъ противъ истца въ теченіе производства по первоначальному иску въ томъ же судѣ для совокупнаго разсмотрѣнія и рѣшенія. Хотя встрѣчный искъ, по своей сущности, выходитъ за предѣлы обыкновенной процессуальной защиты и заключаетъ въ себѣ самостоятельное

236

требованіе, направленное противъ истца и выраженное въ формѣ особаго иска¹⁾, тѣмъ не менѣе онъ является однимъ изъ средствъ защиты отвѣтчика противъ первоначальнаго истца, дающимъ ему возможность вполнѣ или частью парализовать дѣйствіе первоначальнаго иска²⁾. Этимъ и объясняется требованіе закона объ извѣстномъ соотношеніи между первоначальнымъ и встрѣчнымъ искомъ. Самостоятельность встрѣчнаго иска выражается въ томъ, что здѣсь отвѣтчикъ по первоначальному иску становится истцомъ по встрѣчному иску и, наоборотъ, истецъ по первоначальному иску вступаетъ въ роль отвѣтчика по встрѣчному иску, причемъ судьба встрѣчнаго иска совершенно не зависитъ отъ судьбы первоначальнаго иска, такъ что, въ случаѣ прекращенія производства по первоначальному иску, встрѣчный искъ разрѣшается тѣмъ же судомъ, въ которомъ предъявленъ³⁾.

§ 65.

б) Условія и основанія предъявленія встрѣчнаго иска.

Такъ какъ встрѣчный искъ порождаетъ самостоятельное процессуальное отношеніе, то для возникновенія такового требуются по отношенію къ встрѣчному иску тѣже общія условія, какъ и относительно первоначальнаго иска, то есть

237

наличность абсолютныхъ¹⁾ и относительныхъ²⁾ условій. Но, кромѣ наличности общихъ условій для предъявленія иска, въ отношеніи встрѣчнаго иска требуются еще спеціальныя условія. Къ числу таковыхъ прежде всего принадлежитъ наличность извѣстнаго внутренняго соотношенія между первоначальнымъ и встрѣчнымъ искомъ, причемъ это соотношеніе должно выразиться ни въ тождествѣ, ни даже въ однородности основаній, изъ коихъ проистекаетъ тотъ и другой иски, а въ томъ, что встрѣчный искъ долженъ находиться въ связи или служить къ зачету съ первоначальнымъ искомъ³⁾, то есть, онъ долженъ клониться или къ парализованію первоначальнаго иска или къ его погашенію (къ зачету) въ полномъ или частичномъ объемѣ, какъ напримѣръ, если истецъ предъявляетъ искъ объ утвержденіи духовнаго завѣщанія къ исполненію, отвѣтчикъ же предъявляетъ встрѣчный искъ о признаніи духовнаго завѣщанія недѣйствительнымъ, или если, напримѣръ, искъ предъявленъ о взысканіи наемной или арендной платы, въ встрѣчномъ же искѣ отвѣтчикъ проситъ о признаніи наемнаго или аренднаго договора недѣйствительнымъ. Точно также возможенъ и такой случай, когда истецъ предъявляетъ искъ о какой либо денежной суммѣ или о какихъ либо замѣнимыхъ вещахъ, а отвѣтчикъ предъявляетъ для зачета встрѣчный искъ тоже о денежной суммѣ или замѣнимыхъ вещахъ⁴⁾.

238

До изданія закона 10 Іюня 1914 г.¹⁾ не было въ Уставѣ точныхъ указаній о предѣлахъ допустимости встрѣчныхъ исковъ, почему, при изданіи означеннаго закона, въ виду разнообразія взглядовъ на внутреннее соотношеніе между встрѣчнымъ и первоначальнымъ искомъ, по примѣру Германскаго²⁾ и Австрійскаго³⁾ уставовъ, въ самомъ законѣ было признано необходимымъ точно означить предѣлы допустимости встрѣчныхъ исковъ⁴⁾. Прежде всего не вызвало сомнѣній то положеніе, что встрѣчный искъ, служащій къ зачету съ главнымъ искомъ, долженъ быть допускаемъ въ одномъ производствѣ, такъ какъ было бы явно несправедливо въ отношеніи къ отвѣтчику, чтобы онъ былъ присужденъ произвести платежъ истцу, когда послѣдній состоитъ ему долженъ не менѣе, а можетъ быть и болѣе взыскиваемаго истцомъ. Въ этомъ случаѣ, по единогласному мнѣнію представителей литературы и практики, тождества основаній исковъ не требуется⁵⁾. Необходимо лишь, чтобы оба требованія были однородны, хотя бы по способу ихъ удовлетворенія⁶⁾.

Что же касается случаевъ, когда встрѣчное требованіе не служитъ къ зачету, а должно находиться въ извѣстномъ соотношеніи къ первоначальному иску, то едва ли было бы правильно ограничивать это соотношеніе единствомъ основанія. Тогда несовмѣстимымъ оказался бы всякій встрѣчный искъ, основанный на иныхъ юридическихъ отношеніяхъ, напримѣръ противъ иска о выселеніи изъ аренднаго участка за истеченіемъ срока аренднаго договора нельзя было бы предъявить встрѣчный искъ о признаніи участка собственностью отвѣтчика, основанной на куплѣ, давности и т. п. Предъявленіе подобныхъ исковъ и отдѣльное производство по онымъ, независимо отъ увеличенія

тежъ. — См. мотивы къ проекту гражд. ул. ст. 1694 (т. 2, изд. подъ ред. И. М. Тютрюмова), а также ст. 1168 у. гр. с., ст. 587 у. суд. торг., рѣш. Сената 1908 г. № 107, 1907 г. № 6, 1913 г. № 46 и др.

239

расходовъ и излишней работы суда, могли бы повлечь за собой и разныя невыгодныя послѣдствія¹⁾. Поэтому, при изданіи закона 10 Іюня 1914 года, и было признано болѣе правильнымъ допускать встрѣчные иски въ болѣе широкихъ предѣлахъ, а именно, когда эти иски находятся въ связи съ первоначальными исками²⁾.

Установивъ такимъ образомъ два основанія для допущенія возможности предъявленія встрѣчныхъ исковъ для разсмотрѣнія ихъ совмѣстно, въ одномъ производствѣ съ первоначальными исками, а именно: возможность зачета³⁾ и нахожденіе встрѣчнаго иска въ связи съ первоначальнымъ, законъ, однако, придаетъ тому и другому соотношенію между исками не одинаковое значеніе. Если встрѣчный искъ служитъ къ зачету, то онъ не можетъ быть разобщенъ съ первоначальнымъ, тогда какъ, на основаніи ст. 258², усмотрѣнію суда предоставлено постановить объ отдѣльномъ разсмотрѣніи встрѣчнаго и первоначальнаго исковъ, если первый не служитъ къ зачету со вторымъ и предъявленъ только по „связи“ съ первоначальнымъ искомъ, за исключеніемъ только того случая, когда связь эта устанавливается единствомъ основанія обоихъ исковъ (тождествомъ основанія), такъ что разъединенію этихъ исковъ, по усмотрѣнію суда, не препятствуетъ ни нахожденіе исковъ въ связи между собою, ни однородность ихъ основаній⁴⁾.

Хотя въ законѣ нѣтъ указанія на то, какой судъ онъ имѣетъ въ виду въ ст. 258², т. е. предоставлено ли право

240

разъединить и суду 2-й степени, но, какъ правильно указываетъ Нолькенъ¹⁾, предоставленіе такого права также и суду 2-й степени едва ли соотвѣтствовало бы цѣли закона, ибо разъединеніе дѣла во второй инстанціи и постановленіе по одному рѣшенію суда первой степени нѣсколько апелляціонныхъ рѣшеній вызывали бы самыя существенныя неудобства.

Съ другой стороны, если въ виду суда будутъ отдѣльно предъявленные иски, соединеніе коихъ допускается по закону (ст. 15¹ и 258¹), то судъ можетъ постановить о совмѣстномъ ихъ разсмотрѣніи, развѣ бы обѣ стороны противъ этого возражали. Правило это можетъ быть примѣнено и къ случаямъ предъявленія отдѣльныхъ исковъ, относящихся одинъ къ другому, какъ первоначальный къ встрѣчному²⁾. Но такъ какъ, по новой редакціи ст. 226, встрѣчные иски допускаются только тогда, когда они служатъ къ зачету съ первоначальнымъ или находятся съ нимъ въ связи, то только при наличности одного изъ этихъ двухъ условій допустимо соединеніе подобныхъ исковъ³⁾. Слѣдовательно, соединеніе не

смыслѣ, что отвѣтчикъ въ правѣ предъявить къ истцу всякій встрѣчный искъ, лишь бы онъ по роду былъ подвѣдомъ тому же суду, которому подвѣдомъ первоначальный, но совмѣстному разсмотрѣнію съ первоначальнымъ онъ можетъ подлежать тогда лишь, когда судъ признаетъ, что онъ находится въ связи или служитъ къ зачету съ первоначальнымъ, а въ противномъ случаѣ судъ долженъ разсматривать его отдѣльно отъ первоначальнаго. Это по мнѣнію Исаченко, подтверждается и тѣмъ, что если бы законодатель имѣлъ въ виду не допускать встрѣчныхъ исковъ, несостоящихъ въ связи и не служащихъ къ зачету съ первоначальнымъ, то онъ указалъ бы на то, что всѣ прочіе встрѣчные иски судъ обязанъ не принимать къ своему разсмотрѣнію подобно искамъ, неподсуднымъ ему по роду или по мѣсту нахожденія спорнаго недвижимаго имѣнія (1 и 2 п. п. 584 ст. у. гр. с.) (Исаченко — „Предъявленіе встрѣчныхъ исковъ“ („Вѣстн. Гражд. права“ 1915 г. № 1, стр. 14—17).

241

должно быть допускаемо, если между этими исками нѣтъ связи и они не могутъ служить къ зачету одинъ другому ¹).

§ 66.

в) Порядокъ и время предъявленія встрѣч-наго иска.

Прежде всего необходимо отмѣтить, что право предъявленія встрѣчнаго иска принадлежитъ только отвѣтчику, подъ которымъ необходимо понимать всякое лицо, привлеченное по исковому дѣлу къ отвѣту, въ томъ числѣ и истца по первоначальному иску, въ случаѣ вступленія въ дѣло третьяго лица по 665 ст. съ самостоятельнымъ исковымъ требованіемъ (interventio principalis), заявленнымъ противъ истца²). Приэтомъ, при субъективномъ соединеніи исковъ³), то есть, при нахожденіи на той или другой сторонѣ или же на обѣихъ сторонахъ нѣсколько тяжущихся, каждый изъ отвѣтчиковъ имѣетъ право предъявить встрѣчный искъ къ каждому изъ истцовъ или ко всѣмъ вмѣстѣ⁴). Сверхъ того, встрѣчный искъ можетъ быть предъявленъ только къ лицу, участвующему въ дѣлѣ въ качествѣ стороны⁵).

Предъявленіе встрѣчнаго иска, какъ являющееся однимъ изъ средствъ защиты противъ иска, составляетъ только право отвѣтчика, потому что свою защиту противъ иска онъ можетъ ограничить представленіемъ возраженій противъ иска, напр. представленіемъ возраженія о зачетѣ (exceptio compensationis), и предъявленіе встрѣчнаго иска для отвѣтчика представляется необходимымъ, если онъ домогается не только отказа истцу въ искѣ, но и признанія за нимъ собственнаго

242

права¹⁾. Только различіе между этими способами защиты отвѣтчика заключается въ томъ, что, напр., зачетъ посредствомъ встрѣчнаго иска допускается безусловно, между тѣмъ какъ посредствомъ возраженія онъ возможенъ только тогда, когда требованіе о зачетѣ выводится изъ тѣхъ же юридическихъ отношеній, изъ которыхъ проистекаетъ и требованіе истца²⁾, напр. изъ одного и того же ареднаго договора, или договора подряда и др. Съ другой стороны, предъявленіе встрѣчнаго иска можетъ явиться необходимымъ, если встрѣчное исковое требованіе по суммѣ превышаетъ первоначальный искъ, ибо путемъ возраженія отвѣтчика можно достигнуть лишь или отказа или уменьшенія присужденія по иску.

Въ связи съ этомъ вопросомъ находится и вопросъ о томъ: отвѣчаетъ ли по встрѣчному иску лицо, пріобрѣвшее отъ первоначальнаго истца право на искъ уже послѣ предъявленія встрѣчнаго иска? Сенатъ въ одномъ изъ своихъ послѣднихъ рѣшеній разъяснилъ этотъ вопросъ въ томъ смыслѣ, что лицо, пріобрѣвшее искъ, не можетъ отвѣтствовать по встрѣчному иску, предъявленному къ первоначальному истцу до уступки имъ своихъ требованій, но что отвѣтчикъ, возражая противъ предъявленнаго къ нему иска, въ правѣ требовать зачета слѣдующей ему съ первоначальнаго истца суммы въ погашеніе той суммы, которая причитается съ него пріобрѣтателю первоначальнаго иска³⁾. Такое разрѣшеніе вопроса не вполнѣ согласуется съ другими ранѣе послѣдовавшими разъясненіями Сената о томъ, что разъ отвѣтчикъ былъ привлеченъ къ дѣлу онъ не можетъ быть замѣненъ другимъ лицомъ ни по усмотрѣнію суда⁴⁾, ни по тре-

243

бованію о томъ истца¹⁾, ни по заявленію посторонняго лица о томъ, что онъ желаетъ замѣнить собою привлеченнаго къ дѣлу отвѣтчика и принять на себя обязанность отвѣтствовать за него²⁾. Поэтому, казалось бы, болѣе правильнымъ является мнѣніе, высказанное Сенаторомъ Исаченко, что съ переуступкой первоначальнаго иска третьему лицу, истецъ, къ коему до того предъявленъ былъ встрѣчный искъ, не въ правѣ выбыть изъ процесса, будучи обязанъ отвѣтствовать по встрѣчному иску³⁾. Что же касается встрѣчнаго иска, предъявляемаго отвѣтчикомъ уже послѣ передачи первоначальнаго иска другому лицу, то таковой возможенъ и противъ этого послѣдняго лица, если онъ вытекаетъ изъ существа правоотношеній между сторонами, и въ особенности если встрѣчный искъ представляется какъ бы преюдиціальнымъ въ отношеніи первоначальнаго иска, какъ, напр.; если наслѣдникъ по завѣщанію предъявляетъ искъ къ наслѣднику по закону объ обязаніи выдать завѣщанныя ему вещи, а наслѣдникъ по закону предъявляетъ встрѣчный искъ о признаніи завѣщанія недѣйствительнымъ, или если противъ иска, основаннаго на долговомъ документѣ, отвѣтчикъ предъявляетъ встрѣчный искъ о признаніи этого документа недѣйствительнымъ.

Правило 226 ст., въ новой ея редакціи, заключается въ томъ, что отвѣтчикъ въ правѣ предъявить къ истцу только такой встрѣчный искъ, который по роду подвѣдомъ тому же суду, которому подвѣдомъ и первоначальный искъ. Если встрѣчный искъ не находится въ связи и не служитъ къ зачету съ первоначальнымъ⁴⁾, то вопросъ о подвѣдомственности его разрѣшается силою 1 п. 584 ст. устава, въ силу которой судъ ex officio не долженъ принимать къ своему разсмотрѣнію искъ, по роду ему не подвѣдомственный. Но если имѣются въ наличности означенныя спеціальныя условія для предъявленія встрѣчнаго иска, то разрѣшеніе вопроса нахо-

244

дится въ зависимости отъ того, предъявляется ли встрѣчный искъ въ общихъ или мировыхъ судебныхъ установленіяхъ, такъ какъ окружный судъ не въ правѣ уклониться отъ принятія неподсуднаго ему по роду или цѣнѣ встрѣчнаго иска. Но если у мирового судьи предъявляется встрѣчный искъ¹⁾, находящійся въ связи съ первоначальнымъ или служащій къ зачету, но не подсудный ему по роду или по цѣнѣ, то мировой судья²⁾ прекращаетъ у себя производство дѣла и препровождаетъ какъ первоначальный, такъ и встрѣчный искъ въ мѣстный окружный судъ³⁾.

Приэтомъ, однако, искъ считается предъявленнымъ съ момента подачи его мировому судьѣ, и остаются въ силѣ всѣ послѣдствія, вызванныя предъявленіемъ иска: оба иска считаются находящимися въ производствѣ окружнаго суда со времени предъявленія ихъ у мирового судьи, мѣры, принятыя мировымъ судьей по первоначальному иску, остаются въ силѣ, давность предъявленіемъ иска считается прерванной. Пошлина же и сборъ съ первоначальнаго иска взыскиваются по правиламъ, установленнымъ по сему предмету для дѣлъ мировой подсудности⁴⁾.

Что же касается мѣстной подсудности, то коль скоро правиломъ статьи 226 опредѣляется мѣстная подсудность каждаго встрѣчнаго иска мѣстомъ предъявленія первоначальнаго иска, то встрѣчный отвѣтчикъ, то есть, истецъ по первоначальному иску, не въ правѣ предъявлять процессуальныхъ отводовъ, основанныхъ на п. 1 ст. 69 и 1 п. 571 ст. у. гр. с.⁵⁾.

245

Въ самый порядокъ предъявленія встрѣчныхъ исковъ закономъ 10 Іюня 1914 г. внесены довольно существенныя измѣненія: въ установленный въ законѣ срокъ встрѣчный искъ долженъ быть не только „заявленъ“, какъ было это раньше, но и „предъявленъ“ въ письменной формѣ¹⁾, и только если дѣло направлено безъ истребованія письменнаго объясненія и, по краткости срока на явку въ засѣданіе, отвѣтчикъ не могъ собрать необходимыхъ для предъявленія встрѣчнаго иска доказательствъ и свѣдѣній, то судъ, по его просьбѣ, можетъ назначить ему срокъ отъ 3 до 7 дней, въ теченіе котораго отвѣтчикъ обязанъ представить письменное изложеніе своего иска, съ соблюденіемъ при этомъ всѣхъ требованій, для исковыхъ прошеній установленныхъ²⁾.

Правило 340 статьи относительно времени предъявленія встрѣчнаго иска не возбуждаетъ какихъ либо сомнѣній³⁾, такъ какъ въ ней вполнѣ точно указано, что отвѣтчикъ имѣетъ право предъявить встрѣчный искъ (ст. 226) не позже истеченія срока, назначеннаго на подачу письменнаго объясненія, а если таковое подачѣ вовсе не подлежало, то въ первомъ по дѣлу засѣданіи, въ которое отвѣтчикъ вызванъ, или при подачѣ отзыва на заочное рѣшеніе. Слѣдовательно, въ тѣхъ случаяхъ, когда дѣло признано требующимъ письменной подготовки, то съ истеченіемъ срока, назначеннаго на подачу

246

письменнаго объясненія, право на предъявленіе встрѣчнаго иска совершенно прекращается и не можетъ быть допущено при подачѣ отзыва на заочное рѣшеніе, независимо отъ того, было ли на самомъ дѣлѣ подано письменное объясненіе или нѣтъ, а также и независимо отъ того, былъ ли отзывъ на заочное рѣшеніе поданъ до истеченія срока, на то установленнаго, или нѣтъ.

340 статья, говоря о „первомъ по дѣлу засѣданіи, въ которое отвѣтчикъ вызванъ“, очевидно, имѣетъ въ виду засѣданіе, въ которомъ происходитъ разборъ дѣла по существу, то есть, въ которомъ былъ докладъ дѣла по существу и стороны давали объясненія, хотя бы самое рѣшеніе въ немъ еще не состоялось и дѣло было отложено, напр., для повѣрки доказательствъ¹). Какъ извѣстно, слова „по существу“ были исключены изъ 340 ст. при разсмотрѣніи дѣла въ Государственной Думѣ и замѣнены словами — „въ которое отвѣтчикъ вызванъ“, но это объясняется только тѣмъ, что Государственная Дума хотѣла предотвратить возможность толкованія статьи 340 на практикѣ „въ томъ смыслѣ, что здѣсь подлежитъ разумѣть то судебное засѣданіе, въ которомъ искъ получаетъ разрѣшеніе, хоты бы этому засѣданію предшествовалъ цѣлый рядъ другихъ засѣданій по частнымъ производствамъ, по разсмотрѣнію доказательствъ, повѣркѣ ихъ и т. д.²). Слѣдовательно, и съ измѣненіемъ редакціи статьи 340 по закону 10 іюня 1914 года остается въ силѣ прежнее толкованіе выраженія: „въ первомъ по дѣлу засѣданіи“, по которому подъ первымъ засѣданіемъ по дѣлу разумѣлось засѣданіе, въ которомъ было доложено дѣло по существу и стороны давали объясненія³).

Послѣдствіемъ предъявленія встрѣчнаго иска можетъ быть какъ по усмотрѣнію самого суда, такъ и по просьбѣ противной стороны допущена отсрочка слушанія дѣла до другого засѣданія⁴). Заявленіе же встрѣчнаго иска съ нарушеніемъ указанныхъ выше правилъ, опредѣляющихъ поря-

247

докъ предъявленія встрѣчныхъ исковъ, должно влечь за собою оставленіе судомъ встрѣчнаго иска безъ разсмотрѣнія.

§ 67.

5. Производство до слушанія дѣла.

1. Обезпеченіе исковъ¹⁾.

А) Общія правила обезпеченія исковъ.

248

явленія иска, повидимому, принципіально не возникалъ при составленіи устава, между тѣмъ какъ по западно-европейскимъ законодательствамъ¹⁾ охранительныя мѣры допускаются даже и по досрочнымъ требованіямъ, если возникаетъ опасность, что, безъ принятія мѣръ обезпеченія, сдѣлается невозможнымъ или затруднительнымъ приведеніе рѣшенія въ исполненіе²⁾. Этимъ важнымъ практическимъ значеніемъ предварительнаго обезпеченія объясняется, что по Прибалтійскому праву³⁾ обезпеченіе иска допускается и до предъявленія иска (ст. 1823) и даже до наступленія срока исполненія обязательства, когда должникъ, съ очевидною цѣлью избѣжать исполненія обязательства, срокъ по которому уже наступилъ или наступитъ въ непродолжительномъ времени, скрывается изъ своего мѣстожительства, или отчуждаетъ свое имущество, или же выводитъ изъ нанятаго имѣнія находящуюся въ немъ движимость (ст. 1824). Просьба о предварительномъ, до предъявленія иска, обезпеченіи исковыхъ требованій приносится тому суду, въ округѣ котораго находится имущество, долженствующее служить обезпеченіемъ, причемъ, проситель, заявляя просьбу о предварительномъ обезпеченіи, долженъ представить и доказательства, удостовѣряющія какъ несомнѣнное право его по обязательству, такъ равно и необходимость принятія мѣръ обезпеченія. Въ случаяхъ, не терпящихъ отлагательства, судъ разсматриваетъ означенную просьбу и безъ вызова противной стороны, съ сообщеніемъ копіи опредѣленія отвѣтчику, который можетъ просить судъ о новомъ разсмотрѣніи дѣла, однако, безъ остановки приведенія въ исполненіе опредѣленія⁴⁾. Отъ суда зависитъ потребовать отъ истца обезпеченія убытковъ, которые могутъ быть понесены отвѣтчикомъ вслѣдствіе принятія этой

249

мѣры¹⁾, а также назначить истцу срокъ для предъявленія иска²⁾, съ тѣмъ, что, въ случаѣ пропуска этого срока истцомъ, принятая мѣра обезпеченія отмѣняется по требованію противной стороны. Постановленіе о предварительномъ обезпеченіи иска теряетъ свою силу, если о приведеніи его въ исполненіе не будетъ заявлено требованія въ теченіе двухъ недѣль со дня его воспослѣдованія, какъ равно отвѣтчикъ въ правѣ просить объ отмѣнѣ его, въ случаѣ уничтоженія причины, по которой было допущено предварительное обезпеченіе³⁾. Въ случаѣ допущенія обезпеченія ипотечнымъ порядкомъ собственною властью предсѣдателя суда, предсѣдатель выдаетъ просителю, для внесенія отмѣтки въ крѣпостную книгу, подписанную имъ копію съ постановленія своего объ обезпеченіи иска, съ надписью, что копія сія выдана на предметъ внесенія отмѣтки⁴⁾.

250

3) Обезпеченіе исковъ допускается во всякомъ положеніи дѣла¹⁾. Хотя при реформѣ мѣстнаго суда въ 1912 году 590 статья подверглась измѣненію²⁾, такъ какъ она ранѣе гласила, что „обезпеченіе исковъ, доколѣ не послѣдовало рѣшенія по существу дѣла, допускается или въ самомъ началѣ дѣла, или во время дальнѣйшаго производства, но въ сущности это только редакціонное измѣненіе, не устанавливающее новшества по существу дѣла. Статью 590 въ новой ея редакціи необходимо понимать, какъ и прежде, въ томъ смыслѣ, что обезпеченіе возможно „во всякомъ положеніи дѣла“, пока дѣло не будетъ разрѣшено окончательнымъ судебнымъ рѣшеніемъ, когда, въ виду возможности немедленнаго исполненія рѣшенія, обезпеченіе является уже излишнимъ. Такимъ образомъ, обезпеченіе является возможнымъ, пока не состоится судебное рѣшеніе во второй инстанціи, какъ являющееся окончательнымъ судебнымъ рѣшеніемъ³⁾. Точно также отпадаетъ необходимость въ обезпеченіи иска, когда судебное рѣшеніе обращено къ предварительному исполненію⁴⁾. Здѣсь необходимо еще отмѣтить, что отказъ въ обезпеченіи при самомъ началѣ дѣла еще не лишаетъ просителя права вновь ходатайствовать о томъ при дальнѣйшемъ производствѣ⁵⁾.

251

4) Обезпеченіе иска производится судомъ, въ которомъ предъявленъ искъ¹⁾, причемъ обезпеченіе можетъ быть разрѣшено и собственною властью предсѣдателя суда, если просьба о томъ заявлена въ такое время, когда нѣтъ засѣданія суда, а между тѣмъ изъ объясненій истца предсѣдатель усмотритъ, что принятіе мѣръ обезпеченія не терпитъ отлагательства. Въ случаѣ удовлетворенія просьбы объ обезпеченіи, предсѣдатель выдаетъ просителю, за своею подписью, на имя судебнаго пристава, приказъ, который приводится въ исполненіе тѣмъ же порядкомъ, какъ и судебныя рѣшенія. О принятой мѣрѣ обезпеченія предсѣдатель въ первое затѣмъ засѣданіе заявляетъ суду, отъ коего зависитъ утвердить или измѣнить это распоряженіе²⁾. На опредѣленія суда по предмету обезпеченія исковъ допускаются частныя жалобы отдѣльно отъ апелляціи, причемъ подача жалобы не останавливаетъ приведенія въ исполненіе опредѣленія суда объ обезпеченіи иска, но жалоба на опредѣленіе объ отмѣнѣ принятой мѣры обезпеченія останавливаетъ исполненіе онаго³⁾.

5) Допущеніе обезпеченія судомъ, а не предсѣдателемъ, не можетъ послѣдовать иначе, какъ съ вызовомъ обѣихъ сторонъ⁴⁾ и только, въ видѣ предварительной мѣры, на основаніи 599 ст., искъ можетъ быть обезпеченъ безъ вызова отвѣтчика. Это вытекаетъ и изъ того общаго правила, что, по ст. 568—570, частные вопросы, возникающие при производствѣ искового дѣла, разрѣшаются, вообще, не иначе какъ по вызовѣ противной стороны, причемъ изъ этого правила не сдѣлано исключенія и для частнаго производства по обезпеченію иска. Хотя въ законодательныхъ мотивахъ⁵⁾ и говорится о возможности принять мѣры обезпеченія при

252

самомъ предъявленіи иска, до выслушанія объясненій отвѣтчика, но это положеніе въ самомъ текстѣ закона не выражено и, по справедливому мнѣнію Нолькена, можетъ быть примѣнено только къ случаю, предусмотрѣнному 599 ст.¹).

6) Удовлетвореніе просьбъ объ обезпеченіи иска обязательно для суда только, когда взыскатель потребуетъ обезпеченія при самомъ предъявленіи ко взысканію долговаго обязательства, совершеннаго либо засвидѣтельствованнаго установленнымъ порядкомъ, или опротестованнаго векселя²). Означенное правило необходимо понимать въ томъ смыслѣ, что здѣсь судъ, при предъявленіи иска на основаніи одного изъ перечисленныхъ въ статьѣ формальныхъ актовъ, обязанъ допустить обезпеченіе, не требуя отъ истца представленія доказательствъ угрожающей ему отъ необезпеченія иска опасности и не входя въ обсужденіе достовѣрности его (ст. 591)³). Хотя въ законѣ говорится: „при самомъ предъявленіи иска“, но это, конечно, не означаетъ, что такая просьба не можетъ быть заявлена въ дальнѣйшемъ производствѣ дѣла⁴). Кромѣ приведеннаго выше случая, во всѣхъ остальныхъ случаяхъ обезпеченіе иска зависитъ отъ усмотрѣнія суда⁵), когда судъ, по соображеніи доказательствъ истца, найдетъ, что необезпеченіе иска, представляющагося достовѣрнымъ, можетъ лишить истца возможности получить удовлетвореніе. Хотя законъ указываетъ здѣсь два самостоятельныхъ условія обезпеченія иска: а) достовѣрность иска и б) опасность для истца не получить удовлетвореніе, но, какъ справедливо было указано въ юридической литературѣ⁶), нельзя требовать отъ истца пред-

253

ставленія доказательствъ невозможности получить удовлетвореніе, ибо наличность опасности въ такихъ случаяхъ предполагается, пока она не будетъ опровергнута отвѣтчикомъ. Хотя въ ст. 591 помѣщены слова „при самомъ предъявленіи иска“, однако эту статью нельзя понимать въ томъ смыслѣ, чтобы указанныя въ ней условія: достовѣрность иска и опасность неполученія удовлетвлеренія необходимы лишь при самомъ предъявленіи иска, ибо, какъ говорится въ законодательныхъ мотивахъ¹), достовѣрность и опасность составляютъ, какъ это признаютъ законодательства германское (§§ 797 и 800) и австрійское²), непремѣнныя требованія при всякомъ обезпеченіи, въ какой бы моментъ таковое не принималось. Судъ, охраняя интересы обѣихъ сторонъ, не можетъ принимать какія либо мѣры, не убѣдясь въ ихъ цѣлесообразности и необходимости³). Сверхъ того, необходимо имѣть въ виду, что обезпеченіе допускается только по искамъ, опредѣленнымъ извѣстною суммою⁴), такъ какъ въ противномъ случаѣ судъ былъ бы лишенъ возможности указать ту сумму, до которой должно простираться обезпеченіе⁵), и такъ какъ при назначеніи обезпеченія судъ опредѣляетъ сумму, до которой оно должно простираться соразмѣрно цѣнѣ иска, подкрѣпленной доказательствами⁶), то сумма, до которой должно простираться обезпеченіе, не всегда соотвѣтствуетъ цѣнѣ иска. Очень часто бываетъ, что искъ, справедливый въ одной своей части, несправедливъ въ другой. Вслѣдствіе сего опредѣленіе суммы обезпеченія предоставлено усмотрѣнію суда, причемъ онъ долженъ руководствоваться представленными доказательствами⁷).

254

7) Отвѣтчикъ, оправданный судебнымъ рѣшеніемъ, вошедшимъ въ законную силу, имѣетъ право отыскивать съ истца убытки, понесенные имъ вслѣдствіе обезпеченія иска¹⁾. Правило это возлагаетъ на истца, по просьбѣ котораго приняты были мѣры обезпеченія, отвѣтственность лишь въ тѣхъ убыткахъ, которые происходятъ непосредственно отъ обезпеченія иска, предпринятаго по его указанію, въ силу самаго факта обезпеченія, но не отъ тѣхъ или другихъ неправильныхъ дѣйствій при исполненіи судебнаго опредѣленія объ обезпеченіи²⁾. Конечно, право отысканія убытковъ по 601 ст. предоставляется отвѣтчику только полнымъ оправданіемъ его, т. е. совершеннымъ отказомъ въ искѣ, а не отказомъ только въ части таковаго³⁾. Какъ правильно указывается Нолькеномъ⁴⁾, 601 статья нормируетъ право на вознагражденіе только самаго отвѣтчика и не касается третьихъ лицъ, права которыхъ нарушены приведеніемъ въ исполненіе опредѣленій объ обезпеченіи исковъ. Поэтому опредѣленіе суда объ обезпеченіи иска наложеніемъ ареста на точно опредѣленное имущество не можетъ быть обжаловано въ частномъ порядкѣ третьимъ лицомъ, неучаствовавшимъ въ дѣлѣ, даже и тогда, если описанное имущество находилось въ его фактическомъ владѣніи. Такое лицо, имущество котораго арестовано въ обезпеченіе посторонняго для него иска, въ правѣ предъявить въ общемъ порядкѣ судопроизводства искъ о возстановленіи его права на распоряженіе принадлежащимъ ему имуществомъ, такъ какъ хотя наложеніе ареста въ обезпеченіе иска и не влечетъ за собою продажи арестованнаго имущества, но тѣмъ не менѣе стѣсняетъ право третьяго лица на это имущество⁵⁾.

по дѣлу о взысканіи фабричнымъ рабочимъ вознагражденія за увѣчье или при взысканіи женою платежей на содержаніе отъ мужа, допускается обезпеченіе въ суммѣ десятилѣтней сложности сихъ платежей, по 5 п. 273 ст. у. гр. с. (1901/110; 1913/95).

255

§ 68.

Б) Виды обезпеченія.

а) общія положенія.

Способами обезпеченія иска, примѣнимыми ко всѣмъ искамъ, смотря по предмету ихъ, являются: 1) наложеніе запрещенія на недвижимое имущество; 2) арестъ движимости; 3) поручительство, и 4) отобраніе подписки о невыѣздѣ изъ мѣста жительства или временнаго нахожденія¹). Но, кромѣ этихъ общихъ способовъ обезпеченія, въ нѣкоторыхъ случаяхъ устанавливаются особые способы, примѣнимые только къ опредѣленнымъ спорамъ: воспрещеніе отчуждать золотой пріискъ²), отдача спорнаго имущества въ опекунское управленіе³), пріостановленіе утвержденія завѣщанія, при спорѣ о дѣйствительности⁴), пріостановленіе публичныхъ торговъ⁵) и др.⁶).

Избраніе способа обезпеченія и даже нѣсколькихъ способовъ сразу вполнѣ зависитъ отъ истца⁷). Однако, въ просьбѣ объ обезпеченіи проситель долженъ указать способъ обезпеченія иска, причемъ по искамъ о правѣ собственности на недвижимое имущество способомъ обезпеченія является только наложеніе запрещенія, по соразмѣрности съ суммою иска, на опредѣленное указанное истцомъ недвижимое имѣніе отвѣтчика⁸), наложеніе же общихъ запрещеній не допус-

256

кается¹⁾. При искахъ, имѣющихъ предметомъ своимъ право собственности на имущество движимое, обезпеченіе можетъ состоять только въ наложеніи ареста на спорное имущество²⁾. Приэтомъ вообще, необходимо имѣть въ виду, что движимое имущество можетъ быть подвергнуто аресту по требованію истца, хотя бы у отвѣтчика было и недвижимое имѣніе³⁾. Свобода выбора истца еще ограничена въ отношеніи исковъ, вытекающихъ изъ договора, въ которомъ указано имущество, долженствующее служить обезпеченіемъ исполненія договора, такъ какъ въ этомъ случаѣ допускается принятіе мѣръ обезпеченія только въ отношеніи къ этому имуществу, и только, если условленнаго имущества или части его не окажется въ наличности, истецъ можетъ требовать другого или дополнительнаго обезпеченія⁴⁾. Это правило относится не только къ искамъ объ исполненіи договора, но и къ искамъ объ убыткахъ вслѣдствіе неисполненія договора⁵⁾.

Отвѣтчикъ въ нѣкоторыхъ случаяхъ можетъ просить объ измѣненіи способа обезпеченія, причемъ это ходатайство отвѣтчика подлежитъ удовлетворенію: 1) когда истецъ противъ этого не возражаетъ⁶⁾; 2) если, и при наличности возраженія истца, судъ признаетъ, что предлагаемый отвѣтчикомъ способъ обезпеченія вполнѣ соотвѣтствуетъ прежнему, почему оставленіе въ силѣ прежней мѣры повело бы къ на-

257

прасному его стѣсненію¹⁾, и 3) и при отсутствіи согласія истца, отвѣтчикъ, взамѣнъ какого либо изъ способовъ обезпеченія иска, представляетъ достаточную наличную денежную сумму или билеты государственныхъ кредитныхъ учрежденій по биржевой цѣнѣ²⁾.

§ 69.

б) Наложеніе запрещеній на недвижимость³⁾.

Запрещеніе на недвижимое имѣніе налагается посредствомъ запретительной статьи, препровождаемой къ мѣстному, по нахожденію имѣнія, старшему нотаріусу или замѣняющему его должностному лицу⁴⁾. При этомъ начало и предѣлы ограниченія права распоряженія опредѣляются содержаніемъ и временемъ напечатанія запретительной статьи въ Сенатскихъ

258

вѣдомостяхъ, а не временемъ состоянія опредѣленія суда о наложеніи такового запрещенія¹⁾. Наложеніе запрещенія на недвижимость ограничиваетъ владѣльца въ правѣ распоряженія и залога²⁾, а отчасти и въ правѣ пользованія, такъ владѣльцу дозволяется рубка лѣса въ количествѣ, необходимомъ для поддержанія заведеннаго въ имѣніи хозяйства, причемъ судъ, по просьбѣ истца, можетъ предоставить обѣимъ сторонамъ право учредить надъ лѣсомъ надзоръ, примѣняясь къ ст. 695 устава лѣсного (изд. 1905 г.)³⁾. При наложеніи же запрещенія на золотой пріискъ судъ можетъ разрѣшить истцу содержать на пріискѣ, на свой счетъ, повѣреннаго для общаго наблюденія за правильностью разработки пріиска⁴⁾.

Истцу предоставляется право получать копіи опредѣленія о наложеніи запрещенія и копіи запретительныхъ статей для представленія ихъ въ подлежащія учрежденія для воспрепятствованія отчужденію запрещеннаго имѣнія⁵⁾, какъ равно и отвѣтчику послѣ того, какъ запрещеніе снято; предоставляется право получать копіи разрѣшительныхъ статей, причемъ это право принадлежитъ не только отвѣтчику и его правопреемнику, но всякому другому лицу, до чьихъ правъ разрѣшеніе касается⁶⁾.

§ 70.

в) арестъ движимаго имущества⁷⁾.

Движимое имущество, находящееся во владѣніи отвѣтчика, арестуется или непосредственно у него, или у тѣхъ лицъ и въ тѣхъ мѣстахъ, гдѣ оно находится, причемъ имущество,

259

подвергающееся скорой порчѣ, при обезпеченіи иска аресту не подлежитъ¹⁾. Въ просьбѣ истца о наложеніи ареста на движимое имущество отвѣтчика должно быть указано, гдѣ и у кого оно находится, какъ равно и въ опредѣленіи суда объ арестѣ должно быть указано, въ какомъ именно мѣстѣ и какое имущество подлежитъ аресту²⁾. Арестованное имущество оставляется въ томъ помѣщеніи, гдѣ находилось, съ приложеніемъ печатей къ описаннымъ предметамъ и съ отобраніемъ отъ владѣльца подписки о храненіи имущества въ цѣлости, по описи, подъ опасеніемъ, за растрату, отвѣтственности, опредѣленной въ ст. 1017³⁾. Имущество же, отъ храненія коего откажется владѣлецъ, передается особому хранителю, по правиламъ, указаннымъ въ статьяхъ 1009—1020⁴⁾. Арестъ имущества производится по правиламъ, изложеннымъ въ статьяхъ 968—979⁵⁾. Но, какъ правильно указано Нолькеномъ⁶⁾, кромѣ этихъ статей въ данномъ случаѣ, очевидно, примѣняются и статьи 980—999 относительно описи и статьи 1000—1008 относительно оцѣнки арестованнаго имущества, такъ какъ арестъ и при обезпеченіи иска долженъ сопровождаться и описью и оцѣнкой арестованнаго движимаго имущества.

§ 71.

г) Арестъ движимаго имущества и денежныхъ суммъ отвѣтчика, находящихся у третьихъ лицъ или въ присутственныхъ мѣстахъ.

Исполнительный листъ по опредѣленію о наложеніи ареста на движимое имущество или денежныя суммы отвѣтчика, находящіяся въ рукахъ третьихъ лицъ⁷⁾, предъявляется

260

подлежащимъ лицамъ съ роспискою, о чемъ сообщается въ то же время и отвѣтчику¹⁾. Силою этой росписки третьи лица обязываются не выдавать отвѣтчику принадлежащаго ему имущества, а со времени предъявленія третьимъ лицамъ исполнительнаго листа, они обязываются всѣ повременные платежи, причитающіеся отвѣтчику по условіямъ и актамъ, производить, помимо отвѣтчика, въ то судебное установленіе, коимъ арестъ наложенъ или въ мѣстное казначейство²⁾. Такимъ образомъ, силою росписки третье лицо обязывается не выдавать арестованнаго имущества отвѣтчику, становясь какъ бы въ положеніе хранителя чужого имущества, на все время существованія ареста, до снятія таковаго, удостовѣреннаго опредѣленіемъ суда объ уничтоженіи принятой мѣры обезпеченія. Хотя законъ обязываетъ судебнаго пристава сообщить отвѣтчику о предъявленіи исполнительнаго листа третьему лицу, но этотъ процессуальный обрядъ, однако, не оказываетъ вліянія на обязательство третьяго лица, которое наступаетъ съ момента выдачи росписки, независимо отъ того, было ли судебнымъ приставомъ сообщено отвѣтчику объ осуществившемся арестѣ. Вмѣстѣ съ тѣмъ третье лицо освобождается предъ отвѣтчикомъ отъ всякихъ установленныхъ закономъ и договоромъ юридическихъ послѣд-

составляющихъ. Точно также и отдѣльныя физическія лица, вступая въ товарищества и компаніи, не утрачиваютъ своей самостоятельности. По этому при наложеніи судебнымъ приставомъ въ исполненіе рѣшенія суда ареста на имущество должника, находящееся въ компанейской его съ другимъ лицомъ лавкѣ, должна имѣть примѣненіе 631 ст. у. гр. с. (1909/100).

261

ствій невыдачи имущества отвѣтчику и его правопреемникамъ¹⁾.

Здѣсь необходимо еще имѣть въ виду, что статьи 631 и 632 имѣютъ въ виду наличное, въ моментъ обезпеченія иска, имущество отвѣтчика, находящееся, по тѣмъ или другимъ основаніямъ, въ рукахъ третьяго лица, статьи же 635 и 636 предусматриваютъ наложеніе ареста на долговое имущество, причитающееся отвѣтчику съ третьяго лица по условіямъ и актамъ²⁾. Приэтомъ аресту подлежатъ только такіе въ пользу отвѣтчика платежи, которые, въ силу заключеннаго имъ съ третьимъ лицомъ условія или акта, въ самый день наложенія ареста, дѣйствительно уже причитаются ему къ полученію отъ третьяго лица въ имѣющіе наступить опредѣленные условіемъ сроки, — т. е. такіе именно платежи, полученіе которыхъ обусловливается единственно наступленіемъ срока и сумма которыхъ можетъ быть, на основаніи заключеннаго условія, опредѣлена съ точностью при самомъ наложеніи ареста³⁾.

262

Точно также и присутственныя мѣста и должностныя лица, у коихъ находятся въ храненіи или распоряженіи имущество отвѣтчика или денежныя его суммы, обязываются, получивъ отъ судебнаго пристава исполнительный листъ по опредѣленію суда объ арестѣ, остановить, впредь до новаго извѣщенія, всякія выдачи отвѣтчику, кромѣ случаевъ, положительно указанныхъ въ законѣ¹⁾. Какъ самый смыслъ ст. 633, такъ и мѣсто, занимаемое этою статьею въ системѣ законодательства указываютъ на то, что правило это должно имѣть примѣненіе къ наложенію ареста на имущество отвѣтчика какъ наличное, такъ и долговое²⁾.

Исполненіе третьимъ лицомъ опредѣленія суда объ обезпеченіи иска ограждается слѣдующими мѣрами:

263

рукахъ третьяго лица по день предъявленія исполнительнаго листа, но и съ суммой дальнѣйшихъ причитающихся должнику по условію платежей, которые были въ виду третьяго лица по день требованія отзыва (ст. 635)¹), независимо отъ состоятельности или несостоятельности отвѣтчика, въ отличіе отъ порядка отвѣтственности третьяго лица, давшаго росписку или отзывъ, но неисполнившаго принятой на себя обязанности (ст. 634 и 636), ибо въ такомъ случаѣ отвѣтственность наступаетъ не прежде установленія хотя бы фактической несостоятельности должника²). Но имущественная отвѣтственность третьяго лица предъ взыскателемъ здѣсь наступаетъ лишь при условіи доказанности со стороны истца того, что во время уклоненія отъ дачи отзыва или расписки у третьяго лица дѣйствительно находилось имущество отвѣтчика или онъ былъ ему долженъ опредѣленную сумму денегъ³).

2) Третьи лица (ст. 635) за ложное показаніе подвергаются штрафу вдвое противъ той суммы, которую они въ отзывѣ своемъ скрыли. Штрафъ этотъ, за покрытіемъ той суммы, какая слѣдовала къ дѣйствительному полученію съ показателей, обращается въ казну⁴), т. е. въ пользу казны поступаетъ вся сумма штрафа, оставшаяся за покрытіемъ изъ него ущерба, понесеннаго истцомъ вслѣдствіе невозможности взыскать съ отвѣтчика ту часть присужденной въ его пользу суммы, которая осталась не обезпеченною, въ виду ложнаго показанія третьяго лица. Приэтомъ, необходимо имѣть въ виду, что разъ третье лицо обязано

264

(ст. 639) въ отзывѣ дать вѣрное указаніе о томъ, въ какомъ количествѣ причитаются съ него платежи въ пользу отвѣтчика, то всякое преуменьшеніе этого количества должно быть признано ложнымъ показаніемъ, подвергающимъ штрафу въ пользу казны ¹).

3) Нарушеніе обязанности не выдавать отвѣтчику принадлежащаго ему имущества или денежныхъ суммъ (ст. 632 и 638) подвергаетъ виновныхъ отвѣтственности передъ истцомъ, если отъ того послѣдуетъ ущербъ истцу ²), причемъ отвѣтственность эта наступаетъ лишь въ случаѣ несостоятельности отвѣтчика ³), подъ которою въ данномъ случаѣ разумѣется несостоятельность къ платежу даннаго взысканія, но не несостоятельность вообще, то есть, именно несостоятельность фактическая ⁴). Статья эта имѣетъ примѣненіе не только къ частнымъ лицамъ, но и къ должностнымъ лицамъ и присутственнымъ мѣстамъ ⁵). Если арестомъ было обезпечено не все взысканіе, а лишь часть онаго, то и отвѣтственность по ст. 634 можетъ простираться только на соразмѣрную часть недополученнаго удовлетворенія, то есть, здѣсь имѣется въ виду возмѣстить истцу дѣйствительный ущербъ, причиненный неправильными дѣйствіями третьяго лица.

§ 72.

д) Судебное поручительство⁶).

Подъ поручительствомъ разумѣется принятіе на себя третьимъ лицомъ имущественной отвѣтственности предъ истцомъ на случай уклоненія отвѣтчика отъ уплаты при-

265

сужденной съ него въ пользу истца денежной суммы¹⁾. Поручительство возможно какъ со стороны одного лица, такъ и со стороны нѣсколькихъ лицъ, и притомъ какъ во всей суммѣ иска, такъ и по частямъ. Въ послѣднемъ случаѣ поручитель долженъ объявить, въ какой именно суммѣ онъ ручается²⁾. Поручительство бываетъ или простое, т. е., можетъ быть дано только въ платежѣ суммы, или срочное, когда поручительство дается и вмѣстѣ съ тѣмъ и въ платежѣ ея на срокъ. Если не означено, на какихъ условіяхъ ручается поручитель, то признается, что онъ ручается на срокъ³⁾. Въ зависимость отъ вида поручительства и отвѣтственность по закону различная: поручитель на срокъ отвѣчаетъ, въ случаѣ неисполненія должникомъ рѣшенія, немедленно по предъявленіи ему повѣстки объ исполненіи, а простой поручитель — только въ случаѣ недостатка имѣнія должника на удовлетвореніе присужденнаго съ него взысканія⁴⁾.

Такъ какъ поручительство есть договоръ, то въ поручители не принимаются всѣ тѣ, коимъ по закону не дозволяется обязываться договорами, а также несостоятельные должники. Сверхъ того не могутъ быть поручителями лица, принадлежащія къ составу судебнаго управленія и прокурорскаго надзора въ томъ округѣ, гдѣ дѣло производится⁵⁾, а также

266

присяжные повѣренные за своихъ довѣрителей ¹). Поручительство принимается тѣмъ судомъ, которымъ постановлено опредѣленіе объ обезпеченіи иска, причемъ въ законѣ установленъ рядъ формальностей, соблюденіе которыхъ требуется при представленіи судебнаго поручительства ²). Отвѣтчикъ, предлагающій за себя поручителей, обязанъ или поставить ихъ предъ судомъ лично, или представить поручную ихъ запись, явленную у нотаріуса, и въ обоихъ случаяхъ, при требованіи истца, удостовѣрить актами или свидѣтелями состоятельность поручителей. Предсѣдатель суда, по явкѣ поручителя или по представленіи поручной записи, назначаетъ тящужимся день, когда они должны явиться въ засѣданіе суда для представленія словесныхъ объясненій по вопросу о принятіи представляемаго поручительства. Судъ производитъ явившемуся поручителю допросъ о согласіи его на поручительство и отбираетъ отъ него показаніе объ имуществѣ его, доходахъ, занятіяхъ и проч. Поручительство, принятое судомъ по явкѣ поручителя, удостовѣряется его подпискою, имѣющею одинаковую силу съ поручною записью. Поручитель отвѣтствуетъ всѣмъ своимъ имуществомъ въ той суммѣ, въ коей онъ поручился, въ случаѣ неудовлетворенія должникомъ присужденнаго съ него взысканія, причемъ когда уже состоится рѣшеніе по существу дѣла, подлежащее исполненію, истецъ имѣетъ право просить о наложеніи запрещенія или ареста на имущество поручителя, впредь до окончательнаго своего удовлетворенія изъ имѣнія самого отвѣтчика ³).

§ 73.

е) Отобраніе подписки о невыѣздѣ.

По иску, не обезпеченному запрещеніемъ на опредѣленное недвижимое имѣніе, арестомъ движимости или поручи-

267

тельствомъ, истецъ можетъ просить судъ, въ которомъ производится дѣло, о немедленномъ отобраніи у отвѣтчика подписки о невыѣздѣ изъ мѣста жительства или временнаго нахожденія, причемъ судъ разрѣшаетъ просьбы этого рода, примѣняясь къ статьямъ 590—601¹⁾. Законъ 7 марта 1879 г., отмѣняя личное задержаніе должника въ указанныхъ этимъ закономъ случаяхъ, ввелъ новую мѣру: отобраніе отъ должника (отвѣтчика) подписки о невыѣздѣ изъ мѣста жительства или временнаго нахожденія. Эта мѣра предлагается какъ одинъ изъ видовъ обезпеченія исковъ: взятіе подписки имѣетъ значеніе понудительной мѣры, имѣющей цѣлью побудить отвѣтчика указать имущественный способъ обезпеченія иска, а должника — удовлетворить присужденное съ него взысканіе²⁾. Поэтому необходимо признать, что эта мѣра лишена значенія самостоятельнаго способа обезпеченія. Эта мѣра по существу своему является недѣлимой, т. е. нельзя допустить одновременное обезпеченіе иска въ части наложеніемъ запрещенія или ареста, а въ другой части — отобраніемъ подписки о невыѣздѣ. Поэтому то отобраніе подписки о невыѣздѣ допустимо лишь при условіи не обезпеченія, хотя бы въ части, другимъ способомъ³⁾.

Подписка о невыѣздѣ возвращается отвѣтчику:

268

Подписка о невыѣздѣ (ст. 652¹, 1222¹) отбирается отъ лицъ, состоящихъ на дѣйствительной службѣ въ сухопутныхъ войскахъ, флотѣ или пограничной стражѣ, не иначе, какъ чрезъ непосредственное ихъ начальство. Служащій, обязанный отобранною отъ него симъ порядкомъ подпискою о невыѣздѣ, не можетъ пользоваться отпусками; въ случаѣ же предоставленія ему другого назначенія или возложенія на него командировки, сопряженной съ отлучкою отъ своей части или судна, военное, морское или пограничной стражи начальство немедленно увѣдомляетъ о семъ подлежащее судебное мѣсто ¹).

§ 74.

2. Письменная подготовка дѣла ²).

Въ статью 312 у. гр. с. закономъ 2 іюня 1914 года внесены существенныя измѣненія: помимо замѣны однимъ двухъ особыхъ (общаго и сокращеннаго) порядковъ гражданскаго судопроизводства, истребованіе письменнаго объясненія отъ отвѣтчика вполнѣ предоставлено усмотрѣнію предсѣдателя ³), который, если усмотритъ въ этомъ надобность по свойству дѣла, можетъ предоставить отвѣтчику въ срокъ отъ 2 недѣль до одного мѣсяца, съ причисленіемъ поверстнаго (ст. 300), а отвѣтчику, жительствующему заграницей или когда мѣстожительство его неизвѣстно, въ срокъ, опредѣляемый по правиламъ статьи 309¹, подать письменное объясненіе на исковое прошеніе ⁴). Въ этомъ письменномъ объясненіи должно быть выражено положительно: признаетъ ли

269

отвѣтчикъ или — отвергаетъ требованія истца и тѣ обстоятельства, на коихъ сіи требованія основаны, а также должны быть изложены обстоятельства, на коихъ основанъ споръ отвѣтчика, и приведены подкрѣпляющія этотъ споръ доказательства¹⁾.

Правило ст. 312 получаетъ весьма важное практическое значеніе въ отношеніи устраненія медленности процесса²⁾: при необходимости письменной подготовки сокращается, однако, количество состязательныхъ бумагъ и самый срокъ на подачу письменнаго объясненія отвѣтчика можетъ быть сокращенъ, по усмотрѣнію предсѣдателя, до двухъ недѣль, а затѣмъ, по полученіи отвѣта или по истеченіи срока на представленіе онаго, предсѣдатель можетъ, по своему усмотрѣнію, назначить дѣло къ слушанію³⁾. Съ упраздненіемъ же обязательной письменной подготовки, предсѣдатель можетъ даже немедленно по принятіи исковаго прошенія назначить засѣданіе. Въ послѣднемъ случаѣ, однако, въ законѣ установлено правило, въ силу котораго если судъ убѣдится въ томъ, что дѣло, по сложности своей, не можетъ быть разъяснено словеснымъ состязаніемъ, то, хотя бы ранѣе по нему было представлено письменное объясненіе (ст. 312), отъ суда зависитъ предоставить тяжущимся представить по одному или по два письменныхъ объясненія, съ назначеніемъ для сего очереди и опредѣленнаго срока, а также съ указаніемъ, если судъ признаетъ это необходимымъ, какихъ преимущественно обстоятельствъ должны касаться сіи объясненія⁴⁾. Такимъ образомъ, право обратить дѣло къ письменному разъясненію принадлежитъ не только предсѣдателю при направленіи дѣла при поступленіи исковаго прошенія, но и суду

270

уже во время слушанія дѣла въ судѣ, причемъ право суда въ этомъ отношеніи дискреціонное право, такъ какъ стороны не могутъ жаловаться на то, что судъ не призналъ нужнымъ обратить дѣло къ письменному разъясненію или, напротивъ, воспользовался этимъ правомъ. Въ этомъ правѣ суда проявляется, въ сущности, начало, на которомъ построена ст. 368 относительно права суда обращать вниманіе тяжущихся на необходимость выясненія тѣхъ или другихъ обстоятельствъ, существенныхъ для разрѣшенія дѣла.

Вопросъ о томъ, составляетъ ли подача письменнаго объясненія право или обязанность отвѣтчика, прямо не разрѣшается закономъ, ибо ни въ прежнихъ постановленіяхъ устава, ни въ законѣ 2 Іюня 1914 г. не содержится по сему предмету прямыхъ указаній. Судебная же практика постоянно высказывалась въ томъ смыслѣ, что представленіе объясненія составляетъ лишь право, а не обязанность отвѣтчика¹⁾. Съ точки зрѣнія дѣйствующаго закона этотъ выводъ подтверждается какъ текстомъ статьи 312, говорящей о томъ, что предсѣдатель „предоставляетъ“ отвѣтчику подать письменное объясненіе, такъ и отсутствіемъ какой либо санкціи въ законѣ на случай неподачи отвѣтчикомъ письменнаго объясненія²⁾.

Подаваемыя тяжущимися состязательныя бумаги должны удовлетворять установленнымъ для исковыхъ прошеній требованіямъ относительно оплаты гербовымъ сборомъ, пред-

271

ставленія документовъ и копій¹⁾, а также относительно обозначенія суда, тяжущихся и др., почему, за отсутствіемъ въ уставѣ особыхъ правилъ, въ случаѣ подачи объясненій съ недостатками, должны быть примѣняемы статьи 269 и 270 устава²⁾.

Съ точки зрѣнія порядка изложенія письменнаго объясненія отвѣтчикъ не можетъ ограничиться въ немъ простымъ отрицаніемъ правильности иска, безъ приведенія объясненій по указаннымъ истцомъ обстоятельствамъ, ибо такое уклоненіе отвѣтчика отъ возложенной на него закономъ обязанности судъ можетъ счесть за отсутствіе съ его стороны спора противъ приводимыхъ истцомъ обстоятельствъ, что даетъ суду право освободить истца отъ представленія доказательствъ въ подтвержденіе обстоятельствъ, не оспоренныхъ отвѣтчикомъ³⁾.

По полученіи письменнаго объясненія или по истеченіи срока на представленіе онаго (312 ст.), предсѣдатель суда, по собственному усмотрѣнію или по просьбѣ тяжущагося, назначаетъ засѣданіе для слушанія дѣла, съ соблюденіемъ правилъ о срокахъ для назначенія судебнаго засѣданія, безъ причисленія, однако, поверстнаго срока. О назначенномъ днѣ засѣданія извѣщаются стороны, съ сообщеніемъ истцу копій поступившаго объясненія и приложенныхъ къ нему документовъ⁴⁾. Съ назначеніемъ дѣла къ слушанію, оно вносится въ очередной списокъ, которымъ опредѣляется очередь доклада дѣлъ⁵⁾.

272

§ 75.

3. Доказательства въ гражданскомъ процессѣ ¹).

А. Общее ученіе о доказательствахъ.

1. Понятіе о доказательствѣ.

Устанавливая правила о доказательствахъ въ гражданскомъ процессѣ, составители судебныхъ уставовъ подъ доказательствами въ обширномъ смыслѣ слова понимали все, чѣмъ только судъ можетъ быть удостовѣренъ въ дѣйствительности спорнаго событія или въ справедливости оспариваемаго требованія, относя къ доказательствамъ въ строгомъ смыслѣ этого слова, приводимыя сторонами въ подтвержденіе своихъ требованій, обстоятельства, обнаруживающія истину или достовѣрность какого либо дѣйствія ²). Такимъ образомъ, подъ судебными доказательствами, въ техническомъ смыслѣ этого слова, необходимо понимать приводимыя тяжущимися законныя основанія для убѣжденія суда въ существованіи или неосуществованіи спорныхъ юридическихъ фактовъ, или, иначе говоря, тѣ средства, при помощи коихъ тяжущіеся убѣждаютъ судъ въ правильности ихъ требованій, объясненій и возраженій. По справедливому указанію Проф. Малышева ³), какъ изслѣдованіе фактической стороны судебныхъ дѣлъ вообще, такъ въ особенности рѣшеніе вопросовъ объ истинности или ложности фактовъ столько же существенно для правосудія, какъ и надлежащая юридическая оцѣнка фактовъ. Исходъ процесса всецѣло зависитъ отъ того, на сколько судъ убѣдится доводами тяжущихся и признаетъ правильными тѣ или другія утвержденія или возраженія ихъ, причемъ воспринятіе судомъ дока-

273

зательствъ совершается исключительно на судѣ, то есть, не должно быть принимаемо во вниманіе все то, что воспринимается судьями внѣ суда, за исключеніемъ, конечно, фактовъ общеизвѣстныхъ, которые, по общимъ правиламъ, не подлежатъ доказыванію (notorium non eget probatione).

§ 76.

2. Представленіе доказательствъ.

а) Обязанность доказыванія.

Подъ доказываніемъ необходимо понимать установленіе предъ судомъ истинности утвержденій сторонъ, съ цѣлью убѣдить судъ въ правильности предъявляемыхъ ими суду требованій или возраженій¹). Эта обязанность тяжущихся вытекаетъ изъ того основнаго положенія состязательнаго процесса, что судъ можетъ признать правильнымъ только такое утвержденіе тяжущагося, которое надлежащимъ порядкомъ удостовѣрено по дѣлу, такъ, напр., истецъ, чтобы оправдать свой искъ, обязанъ доказать дѣйствительность тѣхъ событій, изъ которыхъ слагается отношеніе его къ отвѣтчику, служащее основаніемъ иска¹), то есть, онъ обязанъ доказать какъ принадлежность ему самаго права, отыскиваемаго имъ или оспориваемаго у отвѣтчика, такъ и наличность повода къ предъявленію иска. Эта обязанность истца вытекаетъ изъ сущности того состязательнаго начала²),

274

которое лежитъ въ основѣ гражданскаго процесса¹⁾. Подъ состязательнымъ началомъ необходимо понимать такой принципъ гражданскаго судопроизводства, въ силу котораго разныя дѣйствія суда въ процессѣ зависятъ отъ требованій сторонъ, отъ ихъ иниціативы, и спорныя отношенія сторонъ обсуждаются по тѣмъ только фактамъ, которые сообщены суду тяжущимися²⁾. Изъ этого понятія о состязательномъ началѣ вытекаютъ слѣдующихъ два положенія: 1) иниціатива въ возбужденіи дѣла по спору о правѣ гражданскомъ должна исходить отъ лица, до коего дѣло касается, и дѣло это можетъ быть разсмотрѣно судомъ не иначе, какъ по вызовѣ противной стороны³⁾, и 2) судъ ни въ какомъ случаѣ не собираетъ самъ доказательствъ или справокъ, а основываетъ рѣшенія исключительно на доказательствахъ, представленныхъ тяжущимися⁴⁾, т. е. судъ долженъ свое рѣшеніе основывать только на томъ, что доказано сторонами (secundum allegata et probata), а не на томъ, что сдѣлалось суду извѣстнымъ случайно (secundum conscientiam). Состязательное начало въ гражданскомъ процессѣ вполнѣ вытекаетъ изъ существа матеріальныхъ гражданскихъ правъ, какъ составляющихъ частную сферу лица, а потому и состоящихъ въ его свободномъ распоряженіи⁵⁾. Принципъ состязательности поэтому открываетъ широкій просторъ для самодѣятельности тяжущихся и побуждаетъ ихъ къ проявленію личной иниціативы и энергіи, являясь такимъ образомъ въ процессѣ

275

могучимъ орудіемъ для разъясненія дѣла и раскрытія въ немъ истины. Этимъ объясняется, что, вслѣдъ за французскимъ гражданскимъ процессуальнымъ законодательствомъ, состязательное начало распространилось и на всѣ другіе процессуальные кодексы, съ нѣкоторымъ ограниченіемъ его въ сторону большей самостоятельности суда въ разъясненіи и собираніи фактическаго матеріала. Нельзя здѣсь не отмѣтить, что сочетаніе этихъ двухъ началъ: свободы тяжущихся въ распоряженіи ихъ гражданскими правами и самостоятельности суда въ выясненіи фактической стороны дѣла, представлялось бы наиболѣе вѣрнымъ путемъ къ раскрытію матеріальной истины, съ тѣмъ, конечно, чтобы вмѣшательство суда въ разъясненіе фактическихъ обстоятельствъ дѣла не шло бы въ разрѣзъ съ принципомъ диспозитивности: вѣдь нельзя же допустить, чтобы судъ могъ принудить тяжущихся, вопреки ихъ волѣ, прибѣгать къ тѣмъ или другимъ процессуальнымъ средствамъ защиты ихъ правъ. Въ этомъ отношеніи процессуальныя правила, по уставу гражданскаго судопроизводства, и при построеніи процесса на состязательномъ началѣ, даютъ суду довольно значительную самостоятельность въ направленіи дѣла и въ разъясненіи фактическаго матеріала. Прежде всего, на основаніи 335 и 338 статей, предсѣдатель суда и члены, съ разрѣшенія предсѣдателя¹⁾, могутъ требовать положительныхъ объясненій отъ стороны въ отношеніи того, признаетъ ли она или отвергаетъ обстоятельства или документы, на коихъ основано требованіе или возраженіе противной стороны, закономъ же 2 іюня 1914 г. установлено правило²⁾, въ силу котораго отъ суда зависитъ предоставить тяжущимся представить по одному или по два письменныхъ объясненія, съ указаніемъ, если судъ признаетъ это необходимымъ, какихъ преимущественно обстоятельствъ должны касаться эти объясненія³⁾.

276

Затѣмъ, на основаніи 499, 507 и 515 статей устава, осмотръ на мѣстѣ и заключеніе свѣдущихъ людей могутъ быть назначаемы судомъ не только по просьбѣ тяжущихся, но и по своему собственному усмотрѣнію, во всѣхъ случаяхъ, когда это будетъ признано необходимымъ или полезнымъ для разъясненія дѣла¹⁾. Закономъ же 15 іюня 1912 года²⁾ суду дано указаніе на обязанность его рѣшить дѣло только на основаніи существенныхъ обстоятельствъ, почему если указанное тяжущимся доказательство не допускается по закону, или же обстоятельство, подлежащее удостовѣренію, не существенно для дѣла, либо уже достаточно разъяснено, то судъ устраняетъ такое доказательство³⁾. Наконецъ, по 368 ст., судъ можетъ даже указать сторонамъ, что по нѣкоторымъ изъ приведенныхъ ими существеннымъ для дѣла обстоятельствамъ не представлено доказательствъ, для разъясненія коихъ и назначаетъ имъ срокъ⁴⁾. Словомъ, и въ настоящее время судъ, при дѣятельномъ и внимательномъ отношеніи къ своимъ судейскимъ обязанностямъ, имѣетъ полную возможность оказывать вліяніе на разъясненіе дѣла и раскрытіе дѣйствительной матеріальной правды⁵⁾. Если иногда и возможны неудовлетворительные результаты въ дѣятельности суда, особенно случаи, когда судъ, ради соблюденія формальныхъ требованій закона, постановлялъ бы рѣшеніе, несогласное съ дѣйствительною правдою, то виною тому никакъ не начала,

277

лежащія въ основѣ гражданскаго процесса по Судебнымъ Уставамъ, дающія полную возможность къ раскрытію дѣйствительной матеріальной истины, а совершенно иныя обстоятельства. Важно только, чтобы 368 статья, значительно смягчающая крайности принципа состязательности въ гражданскомъ процессѣ, получила въ судебной практикѣ правильное толкованіе. Примѣненіе ея въ нѣкоторыхъ случаяхъ не только составляетъ право суда, которымъ онъ можетъ пользоваться по своему усмотрѣнію, но и является прямою его обязанностью, особенно когда сторона, по незнанію своему или неопытности, не представляетъ доказательствъ для разъясненія существенныхъ для дѣла обстоятельствъ, или же представляетъ доказательства недостаточныя. Это — святая обязанность судьи и этого требуетъ отъ него тотъ самый законъ, который проникнутъ принципомъ состязательнаго гражданскаго процесса¹). Въ отношеніи же мировыхъ судей позднѣйшимъ закономъ²) установлено правило, что хотя мировой судья не собираетъ доказательствъ и справокъ, а основываетъ рѣшенія исключительно на доказательствахъ, представленныхъ тяжущимися, однако всякаго рода не касающіяся существа дѣла справочныя свѣдѣнія, находящіяся въ дѣлахъ того мироваго судьи, которымъ разсматривается дѣло, могутъ быть пріобщены по его распоряженію, если въ томъ встрѣтится надобность для разъясненія дѣла. Состязательное начало гражданскаго процесса, покоясь на принципѣ автономіи тяжущихся, не должно быть, однако, доводимо до крайнихъ предѣловъ, и въ особенности не можетъ

278

стѣснять самодѣятельности суда въ той сферѣ, которая касается не матеріальной стороны требованій тяжущихся, а направленія процесса къ закономѣрному его разрѣшенію¹). На этомъ основано и другое правило²), введенное тѣмъ же закономъ, въ силу котораго когда, по выслушаніи сторонъ, мировой судья найдетъ, что по нѣкоторымъ изъ приведенныхъ ими обстоятельствъ, существенныхъ для разрѣшенія дѣла не представлено доказательствъ, то объявляетъ объ этомъ тяжущимся и назначаетъ срокъ для разъясненія вышеозначенныхъ обстоятельствъ. Въ этомъ случаѣ мировой судья можетъ потребовать представленія тяжущимися доказательствъ, на которыя они указывали въ своихъ объясненіяхъ, хотя бы на эти доказательства и не было сдѣлано прямой ссылки. Это правило, конечно, вызвано, главнымъ образомъ, тѣмъ, что строгое проведеніе принципа состязательности встрѣчаетъ особенно серьезныя затрудненія у единоличныхъ судей³).

Такимъ образомъ необходимость сочетанія состязательнаго и слѣдственнаго началъ въ гражданскомъ процессѣ находится внѣ сомнѣнія и потому уже давно признается юридическою литературою⁴). Вопросъ можетъ быть только о границахъ вмѣшательства суда въ выясненіе фактической стороны дѣла, такъ, напр., Французскій уставъ⁵), основываясь принципіально на началѣ состязательности, даетъ суду право совершать по собственной иниціативѣ нѣкоторыя дѣйствія, съ цѣлью выясненія фактическихъ обстоятельствъ

279

дѣла, какъ то: требовать личной явки сторонъ, назначать осмотры вещественныхъ доказательствъ, экспертизу, допросъ свидѣтелей, указанныхъ сторонами и др. Тоже и по Германскому уставу ¹) судъ имѣетъ право назначать осмотры и экспертизу, личную явку и присягу сторонъ, требовать предъявленія документовъ, на которые сослался тяжущійся, и торговыхъ книгъ, а также посредствомъ распроса выяснять фактическія обстоятельства дѣла. Еще болѣе расширены права суда въ Австрійскомъ ²) и Венгерскомъ ³) уставахъ. Изъ приведенныхъ указаній можно видѣть, что и составители судебныхъ уставовъ не имѣли въ виду провести въ чистомъ видѣ принципъ состязательности въ гражданскомъ процессѣ, а, основывая процессъ на принципѣ состязательности, вмѣстѣ съ тѣмъ возложили на судъ заботу о надлежащемъ выясненіи обстоятельствъ дѣла, признавая таковую не только правомъ, но и обязанностью суда.

§ 77.

б) Предметы доказыванія.

Такъ какъ, по общему правилу, стороны для провѣрки правомѣрности иска должны установить фактическія обстоятельства дѣла, при которыхъ истецъ выводитъ свои требованія, то отсюда необходимо сдѣлать слѣдующія заключенія.

280

всеобщее свѣдѣніе въ установленномъ порядкѣ¹⁾, должны быть примѣняемы судомъ ex officio, и нѣтъ надобности доказывать суду ихъ существованіе²⁾. Это правило имѣетъ примѣненіе не только къ отечественнымъ, но и къ иностраннымъ юридическимъ нормамъ³⁾. Что же касается мѣстныхъ юридическихъ обычаевъ, то хотя они также представляются юридическими нормами, но только, въ случаѣ неизвѣстности ихъ суду, существованіе обычая долженъ доказать тяжущійся, ссылающійся на нихъ⁴⁾.

281

ной невозможности установить въ законѣ объективные признаки „общеизвѣстности“ фактовъ. Это всецѣло должно быть предоставлено справедливому усмотрѣнію суда, въ зависимости отъ конкретныхъ обстоятельствъ каждаго отдѣльнаго случая. Поэтому, напр., не могутъ быть отнесены къ разряду такихъ фактовъ какія либо обстоятельства изъ частныхъ правоотношеній, сдѣлавшіяся извѣстными судьѣ частнымъ образомъ или посредствомъ слуховъ¹⁾. Non refert quid notum sit judici, si notum non sit in forma judicii... Это одно изъ наиболѣе важныхъ гарантій правосудія²⁾.

4) Не могутъ являться предметомъ доказательствъ различнаго рода законныя предположенія или презумпціи о доказанности извѣстныхъ фактовъ при наличности другихъ фактовъ. Они могутъ быть или неопровержимыми предположеніями (praesumptiones juris et de jure), недопускающими доказательства противнаго³⁾, или просто юридическими презумпціями (praesumptiones juris), подлежащими опроверженію противной стороной⁴⁾. Приэтомъ, отъ законныхъ презумпцій необходимо отличать такъ наз. общечеловѣческія или естественныя предположенія (praesumptiones facti, hominis), которыя, при извѣстныхъ условіяхъ, также могутъ быть принимаемы судомъ во вниманіе, каково, напр., предположеніе, что безмездный переходъ цѣнностей отъ одного лица къ другому не предполагается⁵⁾, что существованіе договора

282

займа даетъ кредитору право на взысканіе долга, пока уплата его не будетъ доказана должникомъ и др.¹).

5) Факты безспорные, признанные противною стороною или не оспоренные ею при вступленіи въ отвѣтъ, также не могутъ быть предметомъ доказательства²). Поэтому въ законѣ содержится правило, въ силу котораго „когда одна изъ сторонъ сама признаетъ дѣйствительность такого обстоятельства, которое служитъ къ утвержденію правъ его противника, то оно считается не требующимъ дальнѣйшихъ доказательствъ“³). Конечно, нельзя говорить объ отсутствіи спора противъ того или другого приведеннаго тяжущимся факта, когда другой тяжущійся вовсе не споритъ по дѣлу, если онъ не явился и не представилъ письменнаго объясненія или если фактъ приведенъ въ засѣданіи, въ которомъ другой тяжущійся отсутствовалъ. На этомъ основано то положеніе, что оставленіе отвѣтчикомъ искового прошенія безъ отвѣта и неявка его въ судебное засѣданіе не обязываетъ судъ считать исковыя требованія признанными отвѣтчикомъ; напротивъ, въ подобныхъ случаяхъ судъ рѣшаетъ дѣло по представленнымъ истцомъ доказательствамъ⁴). Поэтому то и въ заочномъ рѣшеніи судъ присуждаетъ истцу лишь требованія, имъ доказанныя⁵). Однимъ словомъ, не-

283

явка стороны для противной стороны не оказываетъ вліянія на обязанность доказыванія. Только въ проектѣ новой редакціи устава гражданскаго судопроизводства¹⁾, въ цѣляхъ повышенія самодѣятельности суда, въ случаѣ неявки вызваннаго судомъ, предполагалось признать доказанными тѣ обстоятельства, въ разъясненіе которыхъ требовалась личная явка²⁾. Здѣсь необходимо еще отмѣтить, что требованіе или возраженіе противной стороны не можетъ считаться безспорнымъ только потому, что сторона, заявивъ споръ противъ нихъ, не указала основаній спора, ибо ни 314, ни 335 статьи не требуютъ непремѣнно указанія этихъ основаній. Такимъ образомъ, необходимо признать, что отсутствіе спора стороны противъ утвержденія другой исключаетъ необходимость представленія доказательствъ въ подтвержденіе правильности этого утвержденія.

6) Отрицательные факты³⁾, по разъясненіямъ Сената⁴⁾, не подлежатъ доказыванію, за исключеніемъ нѣкоторыхъ случаевъ, когда и по разъясненіямъ Сената⁵⁾ таковые могутъ быть и должны быть доказаны стороною, основывающею на

284

нихъ свои исковыя требованія, какъ, напр., наниматель квартиры, требующій расторженія договора найма вслѣдствіе оказавшейся въ ней сырости, долженъ доказать, что она произошла не по его винѣ, или истецъ, ходатайствующій объ утвержденіи духовнаго завѣщанія по истеченіи установленнаго срока, долженъ доказать, что о существованіи духовнаго завѣщанія онъ не зналъ и др. Такимъ образомъ, Сенатъ, кромѣ тѣхъ случаевъ, когда истецъ выводитъ свое право требованія изъ отрицательнаго факта, установилъ то положеніе, что отрицательные факты не подлежатъ доказыванію. Конечно, нельзя отрицать, что возможны случаи, когда тѣ или другіе отрицательные факты тяжущійся не можетъ или не обязанъ доказывать, какъ, напримѣръ, въ искѣ о признаніи права собственности по давности истецъ, доказавъ фактъ, свойство и продолжительность владѣнія, не можетъ доказать непрерывность и безспорность своего владѣнія, но, какъ общее положеніе, правило о невозможности доказывать отрицательные факты вызываетъ справедливыя возраженія со стороны юридической литературы¹). Если отрицательныя обстоятельства иногда и не поддаются доказательствамъ непосредственно, то они во всякомъ случаѣ могутъ быть удостовѣряемы косвеннымъ путемъ, но нѣкоторыя изъ нихъ допускаютъ и прямыя доказательства²), напр. по 1352 и 1353 статьямъ истецъ долженъ доказать, „что отецъ прежде своей смерти не объявлялъ, что признаетъ сего младенца законнымъ“, или „что мужу вовсе не было извѣстно существованіе младенца“ или, напр., при condictio indebiti, при искѣ о возвращеніи денегъ, по ошибкѣ уплаченныхъ ради погашенія мнимаго долга, истецъ обязанъ доказать отсутствіе долга. Съ другой стороны, мнѣніе Сената о томъ, что отрицательные факты доказываются не иначе, какъ представленіемъ доказательствъ противоположнаго оному факта

285

положительнаго¹⁾, не можетъ быть признано вполнѣ вѣрнымъ, такъ какъ въ дѣйствительности отрицательные факты могутъ быть подтверждаемы и другими доказательствами. Къ тому же весьма часто этотъ положительный фактъ не составляетъ вовсе противоположности отрицательнаго факта, а является самостоятельнымъ событіемъ и можетъ служить доказательствомъ отрицательнаго факта только посредствомъ вывода изъ него¹⁾.

7) Юридическіе факты, подлежащіе доказыванію должны быть существенны для дѣла²⁾, такъ какъ обстоятельства, постороннія для дѣла, или факты, не существенные для дѣла, не только не имѣютъ значенія для образованія судейскаго убѣжденія, но и должны быть устраняемы судомъ при разсмотрѣніи дѣла³⁾, какъ могущіе повести только къ напрасному усложненію и замедленію процесса. Этимъ правиломъ, составляющимъ какъ бы изъятіе изъ ст. 339, создается то начало, по которому рѣшеніе суда должно быть основано только на существенныхъ обстоятельствахъ дѣла.

§ 78.

в) Распредѣленіе тяжести доказыванія между сторонами (onus probandi)⁴⁾.

Содержащаяся въ законѣ общая формула по сему вопросу состоитъ въ томъ, что истецъ долженъ доказать свой искъ, а отвѣтчикъ, возражающій противъ требованій истца,

286

обязанъ съ своей стороны доказать свои возраженія¹⁾. Это правило, по разъясненію Сената²⁾, надлежитъ разумѣть въ такомъ смыслѣ: „чтобы оправдать свой искъ, истецъ обязанъ доказать дѣйствительность тѣхъ событій, изъ коихъ слагается отношеніе его къ отвѣтчику, служащее основаніемъ иска. Только доказавъ подлежащее событіе, можно доказать существованіе подлежащаго юридическаго отношенія и соотвѣтственнаго права“, и такъ какъ обязанность представленія доказательства относительно того, — произошло или нѣтъ какое либо событіе, лежитъ на томъ, кто утверждаетъ, а не на томъ, кто это событіе отрицаетъ³⁾, то на истцѣ и лежитъ обязанность доказать наличность обстоятельства, обусловливающаго правильность его требованій⁴⁾. Конечно, невозможно всегда требовать отъ истца, чтобы онъ въ самомъ началѣ процесса, еще до возраженій отвѣтчика, представилъ всѣ доказательства правильности своихъ исковыхъ требованій, тѣмъ болѣе, что иногда въ моментъ предъявленія и вполнѣ правильнаго иска онъ не можетъ представить доказательствъ, основывая свой искъ на документахъ, находящихся въ рукахъ отвѣтчика, и потому отъ истца можно требовать, чтобы онъ доказалъ исковые факты въ такой мѣрѣ, что отсюда возникало бы предположеніе противъ отвѣтчика. Опредѣлить порядокъ представленія сторонами доказательствъ, въ особенности въ началѣ процесса, конечно,

287

не представляется возможнымъ, и въ этомъ отношеніи тяжущимся долженъ быть предоставленъ полный просторъ въ зависимости отъ состязанія и, вообще, отъ хода процесса¹⁾. Во всякомъ случаѣ истецъ обязанъ доказать какъ принадлежность ему права, которое онъ отыскиваетъ или оспариваетъ у отвѣтчика (такъ наз. правопроизводящіе факты), такъ и наличность повода къ предъявленію иска (правонарушительные факты), и потому судъ не въ правѣ присудить иска только вслѣдствіе недоказанности или голословности возраженій отвѣтчика, не установивъ того, доказалъ ли истецъ тѣ обстоятельства, которыя составляютъ основаніе его иска или устанавливаютъ, вообще, правильность его исковыхъ требованій²⁾. Даже неявка отвѣтчика въ судъ и не представленіе имъ какихъ либо по дѣлу объясненій не оказываетъ вліянія на обязанность доказыванія³⁾. Отвѣтчикъ обязанъ только тогда опровергать объясненія истца, когда они подтверждаются надлежащими доказательствами⁴⁾, ибо сущность лежащей на отвѣтчикѣ обязанности доказать свои возраженія состоитъ въ опроверженіи тѣхъ обстоятельствъ, доказательствъ и доводовъ истца (ст. 331), которые, будучи не опровергнуты, могли бы послужить для суда основаніемъ къ признанію иска правильнымъ, или въ предъявленіи къ истцу какихъ либо самостоятельныхъ требованій для зачета⁵⁾.

Возраженія отвѣтчика могутъ быть направлены, какъ противъ правопроизводящихъ, такъ и противъ правонарушительныхъ фактовъ, причемъ они могутъ заключаться въ первомъ случаѣ въ положительной или отрицательной формѣ, то есть, отвѣтчикъ можетъ возражать о принадлежности ему

288

спорнаго права или о непринадлежности его истцу или о несуществованіи, вообще, таковаго права, во второмъ же случаѣ возраженія отвѣтчика могутъ быть только въ положительной формѣ, въ видѣ опроверженій утвержденія истца о нарушеніи права. Какъ и ранѣе было уже отмѣчено, отвѣтчикъ по существу требованій истца можетъ ограничиться простымъ отрицаніемъ, не будучи обязанъ доказывать таковаго (negantis nulla probatio est), причемъ это отрицаніе не освобождаетъ истца отъ обязанности доказать свой искъ (ст. 366 и 722). Но если отвѣтчикъ, не вступая въ объясненія по существу дѣла, свои возраженія представляетъ въ видѣ процессуальныхъ отводовъ и возраженій въ тѣсномъ смыслѣ слова, направленныхъ къ парализованію исковыхъ требованій, то отвѣтчикъ долженъ таковыя доказать¹). Изъ вышеизложеннаго видно, что каждая сторона въ гражданскомъ процессѣ должна доказывать тѣ фактическія обстоятельства, на которыхъ она основываетъ свои требованія, отводы или возраженія²).

Нѣсколько иное положеніе должно быть отмѣчено по отношенію къ негативнымъ искамъ о признаніи правъ или правоотношеній, характеризующимся тѣмъ, что здѣсь не кредиторъ предъявляетъ къ должнику искъ о присужденіи, но, во избѣжаніе подобнаго иска въ будущемъ и предваряя подачу такого иска — должникъ проситъ судъ признать, что онъ обязаннымъ по отношенію къ кредитору изъ даннаго правоотношенія не состоитъ. Здѣсь активную роль играетъ будущій отвѣтчикъ, а пассивную — эвентуальный истецъ³). Господствующее мнѣніе въ этомъ случаѣ высказывается въ томъ смыслѣ, что процессуальная роль сторонъ не имѣетъ рѣшающаго значенія для распредѣленія между ними бремени доказыванія, ибо въ негативныхъ искахъ процессуальная роль стороны не совпадаетъ съ ея матеріально-правовымъ поло-

289

женіемъ, ибо здѣсь отвѣтчику въ области матеріальнаго гражданскаго права принадлежитъ по отношенію къ истцу агрессивная роль. Поэтому въ негативныхъ искахъ распредѣленіе тяжести доказыванія должно зависѣть отъ того значенія, какое представляетъ для требованія стороны подлежащій доказыванію фактъ. При такихъ условіяхъ, указывая на отвѣтчика, какъ на лицо, на которое падаетъ при негативныхъ искахъ тяжесть доказыванія, юридическая литература правильно отмѣчаетъ, что въ силу этого истецъ еще вовсе не освобождается отъ представленія доказательствъ, ибо рѣшающее значеніе приэтомъ имѣетъ юридическое значеніе факта, подлежащаго доказыванію¹⁾

При разсмотрѣніи вопроса о распредѣленіи тяжести доказыванія между сторонами необходимо еще указать на то, что разъ тяжущійся представляетъ документы или другія доказательства по дѣлу, то и другой тяжущійся въ правѣ ссылаться на таковыя въ своихъ интересахъ. Это — принципъ общности доказательствъ, въ силу котораго тяжущійся, представившій доказательство въ судъ, не можетъ взять его обратно безъ согласія противной стороны (testes et documenta per productionem fiunt communia).

Здѣсь необходимо имѣть въ виду, что установленный закономъ порядокъ для представленія тяжущимися доказательствъ еще не предрѣшаетъ того порядка, въ которомъ судъ приступаетъ къ разсмотрѣнію доказательствъ²⁾, причемъ трудность доказыванія того или другого обстоятельства, не должна вліять на способъ оцѣнки доказательствъ судомъ³⁾. Конечно, оцѣнка значенія и силы представленныхъ сторонами доказательствъ по ихъ внутреннему содержанію, какъ и самое заключеніе суда по вопросу о доказанности иска, относится къ существу дѣла, не подлежащему повѣркѣ въ кассационномъ порядкѣ⁴⁾. Однако, неправильное распредѣленіе су-

290

домъ тяжести доказательствъ (onus probandi) служитъ поводомъ къ кассаціи рѣшенія¹), за исключеніемъ тѣхъ случаевъ: 1) когда судъ, въ предѣлахъ своей власти, установить обстоятельство, при доказываніи котораго допущена означенная неправильность²), или 2), когда рѣшеніе основано еще и на другихъ соображеніяхъ, достаточныхъ для того же вывода, къ какому пришелъ судъ³).

§ 79.

г) Время представленія доказательствъ.

До изданія закона 2 іюня 1914 года, въ силу правилъ, содержавшихся въ ст. 331, 353 и 357 устава и согласно разъясненіямъ Сената⁴), новыя доказательства могли быть представляемы тяжущимися во все время производства гражданскаго дѣла какъ въ первой, такъ и во второй инстанціи, ибо помѣщенное въ ст. 353 правило ограничивало лишь срокъ на представленіе документовъ, а не другихъ какихъ либо доказательствъ⁵) и не примѣнимо было по отношенію къ представленію документовъ въ апелляціонной инстанціи⁶). Такимъ образомъ, право сторонъ представлять доказательства являлось не ограниченнымъ, что и давало тяжущемуся полную возможность замедлять производство по своему усмотрѣнію. На эту ненормальность было обращено вниманіе юридическою литературою⁷), указывавшею, что для

291

предотвращенія произвола тяжущихся необходимо ограничить право представленія новыхъ доказательствъ въ первой инстанціи — первымъ засѣданіемъ, назначеннымъ для разсмотрѣнія дѣла по существу, а по заочному производству — временемъ подачи отзыва, съ тѣмъ, что послѣ сего новыя доказательства могли быть представляемы лишь въ тѣхъ случаяхъ, когда они вызываются возраженіями противной стороны или дѣлаются извѣстными лишь въ теченіе дальнѣйшаго производства. Хотя при реформѣ 2 іюня 1914 года означенныя указанія были признаны справедливыми, однако осуществить ихъ было найдено невозможнымъ, такъ какъ пріуроченіе представленія доказательствъ къ извѣстному моменту, съ исключеніемъ всѣхъ доказательствъ, предъявленныхъ послѣ сего момента, являлось бы въ сущности ограниченіемъ суда въ правѣ и возможности всесторонняго изслѣдованія всѣхъ обстоятельствъ дѣла, ставящимъ препятствія къ достиженію матеріальной истины, а съ другой стороны, непринятіе, за пропускомъ срока, представленнаго доказательства влекло бы за собою необходимость для тяжущагося переноса дѣла въ высшую инстанцію, къ напрасному обремененію: сей инстанціи работою, противной стороны — явкою въ отдаленный судъ второй степени и, сверхъ того, въ случаѣ отмѣны рѣшенія суда первой степени — обязанностью платить судебныя издержки за производство въ двухъ инстанціяхъ¹⁾. Въ виду столь серьезныхъ невыгодныхъ послѣдствій для обѣихъ сторонъ, было признано предпочтительнымъ, не колебля принципа свободы представленія доказательствъ въ теченіе всего производства, поставить, однако, по примѣру Германскаго устава²⁾, угрозою для тяжущаго, своевременно не представившаго доказательствъ, когда отъ таковаго произошло замедленіе въ разрѣшеніи дѣла, платежа, по просьбѣ противной стороны, въ пользу ея опредѣленной денежной суммы въ размѣрѣ не свыше судебныхъ и за веденіе дѣла издержекъ³⁾.

292

Разсматривая созданныя закономъ 2 іюня 1914 года по сему вопросу процессуальныя правила, необходимо признать, что, въ сущности, свобода тяжущихся въ представленіи доказательствъ и въ настоящее время не только не стѣснена, но еще нѣсколько расширена въ томъ направленіи, что ранѣе, при существованіи статьи 353, нынѣ отмѣненной тѣмъ же закономъ, въ сокращенномъ порядкѣ производства предписывалось сторонамъ представлять документы: истцу при самой подачѣ исковаго прошенія, а отвѣтчику — не позднѣе перваго засѣданія по дѣлу, въ настоящее же время, въ виду не упоминанія въ статьѣ 330¹ особо о документахъ, правила статей 330¹ и 331¹ устава должны примѣняться одинаково ко всѣмъ доказательствамъ. Поэтому, по смыслу ст. 330¹, въ связи съ 331 статьей, тяжущіеся имѣютъ право представлять новыя доказательства, ссылаться на новыя обстоятельства или приводить новые доводы во время производства дѣла съ тѣмъ, что, въ случаѣ приведенія новыхъ обстоятельствъ или новыхъ доказательствъ, судъ, по просьбѣ противной стороны, признанной уважительною, можетъ отсрочить засѣданіе, съ опредѣленіемъ, буде возможно, дня засѣданія¹), причемъ представленіе впервые обстоятельствъ и доказательствъ позднѣе перваго словеснаго состязанія по существу дѣла влечетъ за собою только послѣдствія, указанныя въ ст. 331¹ относительно взысканія съ виновной стороны опредѣленной денежной суммы²). Приэтомъ, право стороны впервые при словесномъ состязаніи представлять доказательства или ссылаться на новыя обстоятельства не стѣсняется неявкою противной стороны³). Останавливаясь далѣе на правилѣ статьи 331¹, необходимо указать, что оно примѣнимо

293

только при наличности слѣдующихъ условій: 1) новыя доказательства тяжущимся должны быть представлены позднѣе перваго словеснаго состязанія по существу дѣла (ст. 330¹), причемъ это засѣданіе по ходу дѣла можетъ быть и вторымъ, если въ первомъ засѣданіи была дана отсрочка или постановлено судомъ о повѣркѣ доказательствъ¹); 2) несвоевременное представленіе доказательства должно произойти „по винѣ тяжущагося“, т. е. когда онъ могъ своевременно представить доказательство, но не представилъ²). Поэтому исключается возможность примѣненія ст. 331¹, когда позднее представленіе доказательства вызвано необходимостью опроверженія несвоевременно представленныхъ противною стороною доказательствъ³), а также въ случаѣ поздняго обнаруженія доказательства тяжущимся; 3) наложеніе денежнаго взысканія по 331¹ ст. поставлено въ зависимость отъ просьбы противной стороны; 4) приэтомъ судъ долженъ установить, что отъ несвоевременнаго представленія доказательства произошло замедленіе въ разрѣшеніи дѣла. Въ этомъ отношеніи нашъ законъ существенно отличается отъ Германскаго, съ одной стороны, всецѣло предоставляющаго суду иниціативу возбужденія вопроса о затяжкѣ стороною производства⁴), а съ другой — дающаго суду право, если онъ придетъ къ убѣжденію въ намѣренной или по грубой неосторожности⁵) проволочкѣ процесса, отклонять допросъ

294

несвоевременно выставленнаго свидѣтеля или истребованіе документа¹⁾. За несвоевременное представленіе доказательствъ, если отъ сего произошло замедленіе въ разрѣшеніи дѣла, судъ можетъ постановить о взысканіи въ пользу противной стороны съ виновнаго въ томъ тяжущагося опредѣленной денежной суммы, независимо отъ того, постановлено ли рѣшеніе въ пользу его или противъ него. Взысканіе это не должно, однако, превышать размѣра судебныхъ и за веденіе дѣла издержекъ, присужденныхъ по данному дѣлу съ тяжущагося, противъ котораго постановлено рѣшеніе. Точный размѣръ этой денежной суммы долженъ быть установленъ по усмотрѣнію суда, который, въ каждомъ отдѣльномъ случаѣ, можетъ сообразовать его съ степенью вины тяжущагося, не представившаго своевременно доказательствъ. Приэтомъ, въ тѣхъ случаяхъ, когда дѣло замедлено рѣшеніемъ вслѣдствіе несвоевременнаго представленія доказательствъ той стороною, противъ которой постановлено рѣшеніе, съ нея должна быть взыскана денежная сумма въ пользу противной стороны, независимо отъ возложенія на нее же судебныхъ и за веденіе дѣла издержекъ. Если же виновною въ несвоевременномъ представленіи доказательствъ окажется сторона, въ пользу которой постановлено рѣшеніе, то подлежащая взысканію съ нея денежная сумма должна быть зачтена судомъ (ст. 870) при присужденіи въ ея пользу съ противной стороны судебныхъ и за веденіе дѣла издержекъ²⁾.

Вопросъ о промедленіи въ представленіи доказательствъ можетъ возникнуть не только въ первой инстанціи, но и въ Судебной Палатѣ. Поэтому закономъ 2 іюня 1914 года было установлено правило³⁾, по которому если палата признаетъ, что рѣшеніе окружнаго суда отмѣнено вслѣдствіе представленія апелляторомъ такихъ новыхъ доказательствъ, которыя, по его винѣ, не были представлены во время производства

(А. Гасманъ — „Новый законъ объ ускореніи производства гражд. дѣлъ“ — Ж. М. Ю. 1914 г., № 7, стр. 77 и 78).

295

дѣла въ окружномъ судѣ, то апелляторъ, по просьбѣ противной стороны, можетъ быть лишенъ права на возмѣщеніе издержекъ апелляціоннаго производства¹⁾. Какъ можно видѣть изъ законодательныхъ мотивовъ, возложеніе издержекъ апелляціоннаго производства на апеллятора въ случаѣ отмѣны судебною палатою рѣшенія окружнаго суда вслѣдствіе представленія имъ такихъ новыхъ доказательствъ, которыя, по его винѣ, не были представлены во время производства дѣла въ окружномъ судѣ, признано было справедливымъ лишь тогда, когда рѣшеніе палаты постановлено въ пользу апеллятора. Въ приведенномъ случаѣ палатою должно быть признано, по просьбѣ противной стороны, что представленныя апелляторомъ въ палату новыя доказательства были такого свойства, что, если бы они представлены своевременно въ окружный судъ, то рѣшеніе суда было бы постановлено въ пользу стороны, ихъ представившей, а потому не было бы основаній для перенесенія дѣла въ высшую инстанцію. Въ семъ случаѣ, всѣ издержки по производству дѣла въ палатѣ должны быть, по справедливости, возложены на тяжущагося, по винѣ котораго дѣло было перенесено въ палату. Такъ какъ сторона, въ пользу которой постановлено рѣшеніе, согласно ст. 868 Устава, имѣетъ право на возмѣщеніе ей съ противной стороны судебныхъ и за веденіе дѣла издержекъ, то въ ст. 776¹ и было указано, что въ предусматриваемомъ ею случаѣ апелляторъ можетъ быть лишенъ права на возмѣщеніе издержекъ апелляціоннаго производства²⁾. Приэтомъ, само собой разумѣется, что издержки по производству дѣла въ окружномъ судѣ возлагаются и въ указанномъ случаѣ на сторону, противъ которой постановлено рѣ-

296

шеніе¹⁾. Во всѣхъ же прочихъ случаяхъ, на кои не распространяется означенное правило статьи 776¹, и къ производству дѣлъ въ палатѣ примѣняются правила, установленныя для окружнаго суда²⁾. Поэтому, въ случаѣ промедленія тяжущимся въ представленіи доказательствъ, и судебная палата должна примѣнять ст. 331¹ устава. Что касается, наконецъ, судебно-мировыхъ установленій, то такъ какъ въ первой книгѣ устава нѣтъ особаго постановленія о времени представленія доказательствъ, то, въ силу ст. 80, прежняя статья 331 примѣнялась и въ мировыхъ судебныхъ установленіяхъ³⁾, и такъ какъ ст. 331 въ дѣйствующей редакціи въ существѣ не отступаетъ отъ постановленій той же статьи въ прежней ея редакціи, то, по мнѣнію, высказанному въ юридической литературѣ⁴⁾, нѣтъ основанія не примѣнять и впредь въ мировыхъ судебныхъ установленіяхъ ст. 331, какъ равно и статей 330¹ и 331¹, какъ развивающихъ лишь общее начало, изложенное въ ст. 331.

§ 80

д) Форма представленія доказательствъ.

Представленіе доказательствъ зависитъ отъ самихъ тяжущихся⁵⁾ и по закону не требуется, чтобы представленію таковыхъ предшествовало непремѣнно постановленіе судомъ особаго опредѣленія. Въ законѣ содержится только то правило⁶⁾, что по просьбѣ сторонъ о допросѣ свидѣтелей или по ссылкѣ ихъ на доказательства, требующія повѣрки, судъ постановляетъ опредѣленіе о томъ: какимъ порядкомъ, чрезъ кого, когда и гдѣ свидѣтели должны быть допрошены, или повѣрка доказательствъ должна быть произведена. Впрочемъ,

297

какъ это разъяснено и Сенатомъ¹⁾, законъ не требуетъ вовсе постановленія особаго опредѣленія по просьбамъ сторонъ о повѣркѣ доказательствъ или объ отказѣ въ такой просьбѣ: сужденія по сему предмету могутъ быть включены и въ рѣшеніе по существу, въ которомъ и должно быть дано объясненіе причинъ отказа. Особое же опредѣленіе требуется лишь тогда, когда повѣрка производится не въ томъ засѣданіи, въ коемъ постановлено о производствѣ ея²⁾. При этомъ опредѣленіе, коимъ допущена повѣрка доказательствъ или отказано въ ней, не подлежитъ обжалованію отдѣльно отъ апелляціи³⁾, но оно можетъ быть отмѣняемо или измѣняемо самимъ судомъ⁴⁾, въ случаѣ, напр., представленія противною стороною новыхъ доказательствъ, устраняющихъ возможность допроса свидѣтелей или необходимость въ немъ⁵⁾.

Относительно приведеннаго или представленнаго доказательства судъ рѣшаетъ, допустимо ли оно или нѣтъ, такъ какъ доказательство можетъ быть недопустимо по закону для подтвержденія указываемаго обстоятельства, или же представляется вовсе излишнимъ по безспорности или несущественности самаго доказываемаго обстоятельства. Если же доказательство представлено и можетъ быть принято и установлено немедленно, какъ, напр., письменное доказательство или признаніе, то не можетъ быть мѣста особому опредѣленію о времени и мѣстѣ повѣрки этого доказательства. Особое опредѣленіе, вообще, нужно только тогда, когда по доказательству предстоитъ особое производство или повѣрка⁶⁾.

298

Въ тѣхъ случаяхъ, когда относительно допущенія того или другого доказательства требуется постановленіе судомъ особаго опредѣленія¹), тогда представленіе доказательствъ какъ бы распадается на два акта — ссылку на доказательства (Beweisantritt) и самое представленіе ихъ (Production).

е) Обезпеченіе доказательствъ.

Въ случаѣ просьбы объ обезпеченіи доказательствъ, судъ руководствуется правилами, изложенными въ статьяхъ 82²—82⁹ Устава²). Подробныя правила объ обезпеченіи доказательствъ содержатся въ § 27: „Предметы вѣдомства и предѣлы власти судебныхъ установленій“³).

§ 81.

3. Средства доказательства.

Внѣшніе источники знанія, являющіеся средствами доказательствъ въ техническомъ смыслѣ слова, могутъ заключаться или въ собственномъ наблюденіи каждаго лица, или въ показаніяхъ другихъ лицъ, причемъ фактъ, на основаніи котораго выводится заключеніе о другихъ фактахъ, и называется factum probans, средствомъ доказательства, т. е. обстоятельствомъ, убѣждающимъ насъ въ существованіи или несуществованіи другого факта⁴).

Примѣняя это положеніе къ судебнымъ доказательствамъ, долженствующимъ убѣждать судъ въ истинности или ложности фактовъ, мы должны признавать средствами доказательствъ:

299

обстановки юридическихъ фактовъ. Къ числу такихъ законныхъ средствъ для непосредственнаго изслѣдованія вещей относятся вещественныя доказательства, а въ особенности мѣстный осмотръ, совершаемый въ установленномъ закономъ порядкѣ¹⁾, гарантирующемъ тяжущихся противъ произвола отдѣльныхъ представителей судебной власти. Но особенную важность по дѣламъ гражданскимъ, конечно, имѣютъ тѣ слѣды юридическихъ фактовъ, которые выражаются въ документахъ разнаго рода²⁾, составляемыхъ заинтересованными частными лицами или органами общественной власти, или заключающихся въ случайной перепискѣ между сторонами и т. п.

300

или другихъ фактовъ, приводимыхъ сторонами, оно должно соотвѣтствовать извѣстнымъ законнымъ условіямъ его достовѣрности. Эти условія направлены къ ограниченію произвола суда въ оцѣнкѣ отдѣльныхъ доказательствъ, согласно съ дѣйствующею системою права¹⁾. Съ этой точки зрѣнія всѣ предусматриваемыя правомъ системы оцѣнки судомъ доказательствъ могутъ быть сведены къ тремъ отдѣльнымъ видамъ: 1) система (или теорія) формальныхъ законныхъ доказательствъ, существовавшая, между прочимъ, и въ русскомъ дореформенномъ гражданскомъ процессѣ²⁾, ставившая оцѣнку судомъ доказательствъ въ тѣсныя рамки предустановленныхъ закономъ формальныхъ требованій доказыванія фактовъ, ибо, на основаніи этой формальной теоріи доказательствъ, каждое отдѣльное доказательство имѣло въ законѣ строго опредѣленное значеніе, такъ, напр., письменные акты, признанные подлинными, считались совершеннымъ доказательствомъ, но не всѣ акты имѣли такое значеніе, ибо нѣкоторые акты не составляли полнаго доказательства (напр. купеческія книги), а считались только половиннымъ доказательствомъ³⁾, почему тяжущійся, для удовлетворенія его требованія или возраженія, долженъ былъ озаботиться представленіемъ дополнительно еще половиннаго доказательства, какимъ (adminiculum), напр., служила дополнительная присяга⁴⁾. Особенно же характерно формальная теорія выражалась въ отношеніи оцѣнки свидѣтельскихъ показаній: только показанія двухъ законныхъ свидѣтелей считались совершеннымъ доказательствомъ, при несогласномъ же показаніи нѣсколькихъ свидѣтелей дѣло разрѣшалось на основаній показаній большинства ихъ, при равенствѣ же голосовъ, судъ обязанъ былъ отдавать предпочтеніе мужчинѣ предъ женщиной, знатнымъ предъ незнатными, ученому предъ не-

стр. 286—290; Владиміровъ — „Ученіе объ уголовн. доказ.“, изд. 3, 1910 г. стр. 15—98.