§ 1. Определеніе. Гражданскій процессъ есть нормированная закономъ дѣятельность его субъектовъ, направленная на приведеніе въ дѣйствіе органомъ государственной власти (судомъ) гражданско-правовыхъ нормъ для защиты огражденныхъ ими интересовъ.

§ 2. Терминологія. Терминъ «процессъ» обозначаетъ, такимъ образомъ, явленіе, возникающее въ жизни, т. е. въ конкретномъ случаѣ.

По терминологіи, принятой нашимъ современнымъ законодательствомъ, термину процессъ, въ указанномъ смыслѣ, соотвѣтствуетъ терминъ «дѣло» ¹).

Въ древнемъ нашемъ правѣ терминъ «дѣло» употребляется рядомъ съ терминомъ «судъ» ²).

Оба эти термина («дѣло» и «судъ») подходятъ къ разсматриваемому явленію, правильно характеризуя его какъ дѣятельность суда. Терминъ «судъ» соотвѣтствуетъ и термину римскаго права «judicium».

Но терминъ «судъ» не удержался въ указанномъ смыслѣ въ нашемъ законодательствѣ, какъ самостоятельный терминъ, а употребляется въ соединеніи съ терминомъ производство ³).

Въ западно-европейской литературѣ то же явленіе обозначается терминомъ «процессъ»: здѣсь этотъ терминъ вошелъ въ употребленіе въ каноническомъ правѣ. Первоначально онъ употреблялся для обозначенія всего явленія, какъ цѣлаго, а потомъ сталъ употребляться для обозначенія судебныхъ дѣйствій (processus judicii), т. е. отдѣльныхъ частей процесса ¹). Въ современныхъ западно-европейскихъ законодательствахъ, а равно и въ современной литературѣ, терминъ процессъ (procès, Process) употребляется въ первомъ смыслѣ, т. е. для обозначенія всего явленія ²).

§ 3. Субъективное гражданское право. По господствующему въ наукѣ гражданскаго права воззрѣнію, субъективное гражданское право предполагается имѣющимъ дѣйствительное, реальное существованіе. Ему приписывается сила, способность противостоять нарушенію. Такъ какъ въ современномъ правѣ эта сила можетъ быть примѣнена лишь черезъ посредство суда, то предполагается, что каждому субъективному праву соотвѣтствуетъ право на искъ. Послѣднее сопутствуетъ субъективному праву съ момента его возникновенія, какъ возможность судебной защиты; но право на искъ дѣйствительно возникаетъ лишь послѣ правонарушенія, когда возникаетъ право-притязаніе, т. е. когда сила, свойственная субъективному праву, направляется противъ опредѣленнаго лица — нарушителя права.

Указанному представленію о субъективномъ гражданскомъ правѣ соотвѣтствуетъ утвержденіе, что назначеніе нормъ объективнаго права состоитъ въ созданіи въ жизни субъективныхъ правъ и что, поэтому, если бы нормы объективнаго права не создавали въ жизни субъективныхъ правъ, то онѣ превратились бы въ мертвую букву ³).

Съ этой точки зрѣнія субъективнымъ правамъ вообще, а въ частности — субъективному гражданскому праву, должно быть, ко-

нечно, приписано дѣйствительное, реальное существованіе, и съ нимъ должна быть связываема сила, способная подчинить себѣ волю тѣхъ лицъ, противъ которыхъ она направлена.

Эта теорія является господствующею ¹) и прилагается къ рѣшенію вопросовъ процессуальнаго права. Такъ, на ней основывается рѣшеніе вопросовъ: о сущности права на искъ, о сущности судебной защиты и объектѣ ея, а также о сущности гражданскаго процесса и др. Эта теорія должна была бы, по этому, имѣть для насъ весьма важное значеніе. Мы не могли, однокоже, положить въ основаніе объясненія процессуальныхъ явленій представленіе о субъективномъ гражданскомъ правѣ, какъ о силѣ, способной подчинить себѣ волю лицъ, противъ которыхъ она направлена. Мы не могли этого сдѣлать въ виду того, что выводы, которые отсюда вытекаютъ, не только не объясняютъ процессуальныхъ явленій, но становятся съ ними въ полное противорѣчіе. Исходнымъ пунктомъ служатъ, поэтому, для насъ тѣ положенія, которыя выставляются нами въ сочиненіи «Ученіе объ искѣ». Мы утверждаемъ въ этомъ сочиненіи, что принудительная сила принадлежитъ только велѣніямъ объективнаго права, а то, что называется субъективнымъ правомъ, сводится къ ихъ дѣйствію. Если субъективное право понимается какъ что то, существующее у человѣка, то въ этомъ можно видѣть лишь научный пріемъ, обобщеніе. Субъективное право есть, такимъ образомъ, научное понятіе, а не сила, способная противостоять нарушенію.

Кладя эти положенія въ основаніе объясненія процессуальныхъ явленій, мы, тѣмъ не менѣе, считали необходимымъ излагать и противоположныя теоріи, какъ въ виду ихъ распространенности, такъ и для того, чтобы при разборѣ ихъ подтвердить правильность нашей теоріи.

§ 4. Право на искъ. Право на искъ, какъ его понимаютъ представители теоріи, которую можно назвать матеріально-правовой теоріей иска, есть право на предъявленіе иска и на благопріятное для истца рѣшеніе суда. Искъ есть жалоба, приносимая суду. Въ ней истецъ означаетъ фактическія и юридическія основанія

своего права и выводитъ отсюда требованія къ противнику, формулируя ихъ въ видѣ просьбы, обращенной къ суду ¹).

Допуская существованіе права на искъ, представители этой теоріи имѣютъ въ виду объяснить, почему съ фактомъ предъявленія суду искового прошенія связываются юридическія послѣдствія, состоящія въ томъ, что судъ возбуждаетъ судебное производство, разсматриваетъ дѣло и постановляетъ благопріятное для истца рѣшеніе? Такъ какъ представители этой теоріи объясняютъ возможность для лица совершать дѣйствія, съ которыми связываются юридическія послѣдствія, тѣмъ, что это лицо имѣетъ право на ихъ совершеніе, то съ ихъ точки зрѣнія юридическія послѣдствія предъявленія иска должны быть выводимы изъ права истца на его предъявленіе.

И такъ, если съ предъявленіемъ иска связываются указанныя выше послѣдствія, то это значитъ, по мнѣнію представителей этой теоріи, что истецъ имѣетъ право на его предъявленіе. Обратно, если такія послѣдствія съ предъявленіемъ иска не связываются, то это значитъ, что лицо, предъявляющее искъ, не имѣетъ на него права. Отсюда можно было бы вывести заключеніе, что «право на искъ» есть особый способъ выраженія того обстоятельства, что съ предъявленіемъ иска связываются указанныя выше юридическія послѣдствія; но представители матеріально-правовой теоріи иска подъ выраженіемъ—«право на искъ»—разумѣютъ дѣйствительно существующее субъективное право, а потому для выясненія причинъ и условій возникновенія юридическихъ послѣдствій, связанныхъ съ предъявленіемъ иска, имъ приходится выяснять сущность этого права.

Всѣ попытки выяснить сущность права на искъ, какъ права самостоятельнаго, окончились неудачею, и, можно сказать, самая мысль о правѣ на искъ, какъ о самостоятельномъ правѣ, юристами оставлена. По господствующей въ настоящее время теоріи, право на искъ признается силой, способностью самого субъективнаго гражданскаго права принудить нарушителя его, черезъ посредство органовъ государства, къ его признанію ²). Нѣкоторые юристы дѣлаютъ въ этомъ направленіи дальнѣйшій шагъ и отождествляютъ право на искъ съ самимъ субъективнымъ гражданскимъ пра-

вомъ. Основаніемъ къ отождествленію этихъ явленій служить то, что право субъективное, по ихъ мнѣнію, состоитъ лишь въ силѣ, способности къ принужденію, и что эта сила должна проявляться черезъ посредство суда.

И такъ, причиною тѣхъ юридическихъ послѣдствій, которыя связываются съ предъявленіемъ иска, представители матеріально-правовой теоріи считаютъ существованіе субъективнаго гражданскаго права, такъ какъ по ихъ ученію, лишь дѣйствительное обладаніе субъективнымъ гражданскимъ правомъ даетъ право на предъявленіе иска.

По нашему мнѣнію, вопросъ о томъ, почему съ предъявленіемъ иска связываются указанныя выше юридическія послѣдствія,— не могъ получить правильнаго рѣшенія съ этой точки зрѣнія, такъ какъ при такой постановкѣ его, естественно, должны были быть упущены изъ виду тѣ условія юридической дѣйствительности предъявленія иска, которыя лежатъ внѣ субъекта. Кромѣ того, съ этой точки зрѣнія вопросъ не могъ быть рѣшенъ правильно еще и потому, что въ основѣ его рѣшенія положено невѣрное, какъ сказано выше, представленіе о субъективномъ гражданскомъ правѣ, которому приписывается дѣйствительное, реальное существованіе, и съ которымъ связывается сила, способность противостоять нарушенію.

Въ этихъ положеніяхъ матеріально-правовой теоріи иска коренится, по нашему мнѣнію, ея ошибочность.

Послѣдняя ясно обнаруживается изъ того, что она не соотвѣтствуетъ дѣйствительности, т. е. не согласуется съ тѣми реальными явленіями въ области процесса, для объясненія которыхъ она предназначена. Въ подтвержденіе сказаннаго можно указать на непримѣнимость этой теоріи къ объясненію предъявленія иска и связанныхъ съ нимъ послѣдствій. По матеріально-правовой теоріи, обладаніе правомъ на искъ, какъ сказано выше, неразрывно связано съ обладаніемъ субъективнымъ гражданскимъ правомъ. Право на искъ есть право на предъявленіе его суду, а послѣдствіе его предъявленія состоитъ въ томъ, что судъ возбуждаетъ по этому дѣлу-производство. Но для того, чтобы судъ возбудилъ производство, необходимо, конечно, чтобы онъ, въ моментъ предъявленія иска, зналъ о томъ, что истецъ обладаетъ правомъ на его предъявленіе (т. е. правомъ на искъ); а такъ какъ, далѣе, право на искъ неразрывно связано съ субъективнымъ гражданскимъ правомъ, то отсюда слѣдуетъ, что судъ, въ моментъ предъявленія иска, долженъ быть

увѣренъ въ томъ, что проситель обладаетъ субъективнымъ гражданскимъ правомъ. Сказанный выводъ логически вытекаетъ изъ того положенія, что по этой теоріи юридическія послѣдствія предъявленія иска основываются на слѣдъ, свойственной субъективному гражданскому праву: такъ какъ эта сила можетъ быть связана лишь съ дѣйствительно существующимъ субъективнымъ правомъ, то отсюда слѣдуетъ, что субъективное право должно принадлежать истцу въ моментъ предъявленія иска, и суду должно быть объ этомъ извѣстно. Этотъ выводъ, вытекающій изъ матеріально-правовой теоріи иска, стоитъ однакоже въ полномъ противорѣчіи съ тѣмъ, что суду, въ моментъ предъ явленія иска, не можетъ быть извѣстно, обладаетъ или нѣтъ проситель субъективнымъ гражданскимъ правомъ, такъ какъ назначеніе суда въ томъ, между прочимъ, и состоитъ, чтобы въ теченіе процесса рѣшить вопросъ о томъ, принадлежитъ или не принадлежитъ просителю субъективное гражданское право.

Далѣе: по матеріально правовой теоріи, лицо, обладающее субъективнымъ гражданскимъ правомъ, имѣетъ право на искъ. Отсюда слѣдуетъ, что отъ лица, обладающаго субъективнымъ гражданскимъ правомъ, судъ, примѣняя эту теорію, не можетъ не принять иска и не можетъ не возбудить по нему производства. Отсюда слѣдуетъ также, что если судъ принялъ искъ и возбудилъ производство, то, въ своемъ рѣшеніи, онъ не можетъ отказать истцу въ искѣ, такъ какъ искъ принятъ и производство возбуждено именно потому, что истцу принадлежитъ субъективное гражданское право: иначе искъ не могъ бы быть принятъ.

Если мы обратимся къ дѣйствительности, то увидимъ, что суду весьма часто предъявляются неосновательные иски (т. е. иски, по которымъ, на основаніи этой теоріи, истцу не принадлежитъ субъективное право, а слѣдовательно—и право на искъ) и что суду весьма часто приходится отказывать истцу въ искѣ. Такимъ образомъ, и въ этомъ отношеніи матеріально-правовая теорія не согласуется съ дѣйствительностью.

Отсюдо видно, что эта теорія не даетъ твердыхъ основаній для выясненія причинъ тѣхъ юридическихъ послѣдствій, которые связываются съ предъявленіемъ иска.

Послѣ того какъ Бюловъ ¹) отдѣлилъ въ процессѣ публично-правовую сторону отъ гражданско-правовой, явилась возмож-

ность устранить односторонность матеріально-правовой теоріи и поставить выясненіе причинъ юридическихъ послѣдствій предъявленія иска — на иныя основанія. Было подмѣчено, что въ моментъ предъявленія иска, судъ имѣетъ въ виду не дѣйствительно существующее субъективное гражданское право, а лишь утвержденіе истца о его существованіи. Отсюда должно было выясниться, что юридическія послѣдствія предъявленія иска связываются съ самымъ утвержденіемъ истца о существованіи субъективнаго гражданскаго права. Дѣлая это отступленіе отъ матеріально-правовой теоріи, представитель новаго направленія, тѣмъ не менѣе, въ выясненіи причинъ, которыми вызываются юридическія послѣдствія предъявленія иска, остались при тѣхъ же пріемахъ, которые выработаны были матеріально-правовою теорію, а именно: они нашли, что съ означеннымъ утвержденіемъ истца связываются юридическія послѣдствія потому, что истцу принадлежитъ право утверждать передъ судомъ о существованіи своего субъективнаго гражданскаго права. Далѣе: такъ какъ это утвержденіе дѣлается въ исковомъ прошеніи, и послѣдствіемъ его является возбужденіе судебнаго производства и постановленіе судомъ рѣшенія, то указанное право утвержденія было признано также правомъ на искъ, но—въ смыслѣ публичнаго права на искъ (процессуальное право на искъ). Такимъ образомъ, съ появленіемъ этой теоріи получилось два понятія о правѣ на искъ: о правѣ на искъ въ смыслѣ публичнаго и въ смыслѣ гражданскаго права. Въ первомъ смыслѣ это есть право требовать судебнаго рѣшенія относительно утверждаемаго гражданско-правового притязанія, направленнаго противъ опредѣленнаго лица; во второмъ смыслѣ право на искъ есть право требовать благопріятнаго для лица управомоченнаго рѣшенія относительно существующаго (а не утверждаемаго только) субъективнаго гражданскаго права ¹).

Съ появленіемъ новой теоріи, прежняя теорія не была, однакоже отброшена, т. к. понятіе о правѣ на искъ въ смыслѣ гражданско-правовомъ осталось, но было лишь соотвѣтственнымъ образомъ измѣнно: подъ правомъ на искъ стали понимать право истца на постановленіе судомъ благопріятнаго для него рѣшенія ²).

Разсмотримъ ту и другую теорію.

§ 4¹. Относительно матеріально-правовой теоріи замѣтимъ, что она не даетъ твердаго основанія для объясненія того, почему судъ постановляетъ благопріятное или неблагопріятное для истца рѣшеніе.

Матеріально-правовая теорія основана на предположеніи, что рѣшеніе постановляется судомъ согласно съ дѣйствительно существующимъ субъективнымъ гражданскимъ правомъ. На этомъ основывается и положеніе, высказываемое этою теоріею, что въ судебномъ рѣшеніи проявляется сила, свойственная субъективному гражданскому праву. Но, въ дѣйствительности, судъ постановляетъ рѣшеніе, согласное съ существующимъ субъективнымъ правомъ, не безусловно, а лишь при томъ условіи, если его существованіе будетъ суду доказано. Притомъ, если существованіе права будетъ доказано, то право, признанное судебнымъ рѣшеніемъ (если послѣднее вступило въ законную силу), устраняетъ прежнее право, хотя бы оно было съ нимъ несогласно ¹).

Такимъ образомъ, матеріально-правовая теорія говоритъ о правѣ на искъ, отвлекаясь отъ условій, при которыхъ право можетъ быть признано судомъ.

Отсюда понятно почему матеріально-правовая теорія оказывается неудобной для объясненія явленій, какъ они возникаютъ въ дѣйствительности.

По нашему мнѣнію, это является послѣдствіемъ того, что научныя понятія, обобщенія, каковыми являются «право на искъ» и связанное съ нимъ «субъективное гражданское право», принимаются этою теоріею за реально существующую силу, способную подчинить себѣ не только волю частныхъ лицъ, но и волю органовъ государственной власти (съ чѣмъ мы встрѣтимся при выясненіи публичнаго права на искъ).

Мы думаемъ, однакоже, что представляется возможность дать такое объясненіе сущности субъективнаго права и права на искъ, при которомъ эти понятія не будутъ отождествляться съ реальной силой. Сущность того и другого понятія мы объясняемъ слѣдующимъ образомъ:

ворить о томъ случаѣ, когда право на искъ прекратилось, погашено, что оно не принадлежитъ истцу (ст. 589 ст. У. Гр. С.), то здѣсь имѣется въ виду выразить то, что истецъ не имѣлъ основанія для предъявленія иска, послѣдствіемъ чего долженъ явиться отказъ въ искѣ.

Гражданско-правовые нормы разграничивают сталкивающиеся интересы частных лиц, защищая, т. е. дѣлая законными, тѣ или другіе изъ нихъ. Такимъ образомъ, дѣйствіе нормъ объективнаго права въ жизни состоитъ въ томъ, что онѣ порождаютъ, создаютъ законность, защищенность тѣхъ или иныхъ интересовъ въ конкретныхъ случаяхъ. Такое дѣйствіе нормъ основывается на обязательности, на безусловной примѣнимости выраженной въ нихъ правопроизводящей воли. Въ силу такого свойства нормъ, порождаемая ими защищенность интереса имѣетъ безусловное значеніе для лицъ, интересы которыхъ сталкиваются, чѣмъ послѣдніе и разграничиваются. Это разграниченіе интересовъ мы выражаемъ, говоря, что подъ дѣйствіемъ нормъ объективнаго права, для одной стороны возникаетъ право (субъективное), а для другой возникаетъ соотвѣтствующая обязанность. Въ самомъ дѣлѣ: велѣніе объективнаго права гласитъ: такой-то интересъ такого-то лица законенъ; тѣмъ самымъ сказано, что тотъ-то имѣетъ право, а на томъ то лежитъ соотвѣтствующая обязанность. Отсюда видно, что дѣйствительное, реальное существованіе имѣютъ лишь велѣнія объективнаго права, а то, что понимается подъ субъективнымъ правомъ, сводится къ ихъ дѣйствію ¹). Понятно, что сила, обязательность принадлежатъ лишь велѣніямъ объективнаго права. Эти свойства не могутъ быть связаны съ субъективнымъ правомъ, такъ какъ послѣднее само есть лишь результатъ этой силы велѣнія объективнаго права: это есть, по существу, законность, защищенность, другими словами, юридическое значеніе интереса даннаго лица. Отсюда видно, что «право на искъ» не можетъ быть связано съ дѣйствительно существующимъ субъективнымъ гражданскимъ правомъ ²).

Послѣ сказаннаго посмотримъ, какъ велѣніе, выраженное въ нормахъ объективнаго права, примѣняется въ жизни и разграничиваетъ частные интересы?

Объективное право, какъ мы сказали, разграничиваетъ интересы частныхъ лицъ, объявляя законными тѣ или другіе изъ нихъ.

Но въ законѣ воля законодателя выражена въ общей формѣ, т. е. въ немъ говорится, что при существованіи извѣстныхъ фактовъ и условій, даннаго рода интересъ каждаго лица долженъ считаться взятымъ, такъ сказать, подъ охрану закона, законнымъ, защищеннымъ. Велѣніемъ, выраженнымъ въ такой формѣ, не достигается, однакоже, дѣйствительное разграниченіе интересовъ въ данномъ конкретномъ случаѣ¹): послѣднее можетъ имѣть мѣсто лишь при томъ условіи, если велѣніе законодателя относится именно къ данному конкретному случаю, т. е. если имъ признается защищеннымъ данныйъ интересъ даннаго лица. Отсюда видно, что вопросъ о томъ, какъ велѣніе объективнаго права воздвѣствуетъ на интересъ частнаго лица, сводится къ вопросу о томъ, можноли, при той общей формѣ, въ которой выражено велѣніе объективнаго права, допустить существованіе велѣнія, относящагося къ данному конкретному случаю? ²) Мы думаемъ, что существованіе такого велѣнія, относящагося къ конкретному случаю, необходимо допустить. Въ самомъ дѣлѣ, воля законодателя, при изданіи закона, направлена, конечно, на то, чтобы разграничить интересы людей въ каждомъ конкретномъ случаѣ. Но законодатель не можетъ предвидѣть всѣхъ тѣхъ случаевъ, въ которыхъ должно имѣть мѣсто такое разграниченіе интересовъ, а потому, достигнуть этого (онъ можетъ лишь, указывая факты, при наличности которыхъ должно наступить такое разграниченіе интересовъ. Такимъ образомъ, законодатель указываетъ эти факты именно для того, чтобы разграничить интересы въ каждомъ конкретномъ случаѣ. Вслѣдствіе этого, при наличности фактовъ, указанныхъ въ законѣ, велѣніе его должно относиться къ данному конкретному случаю, все равно, какъ если бы оно было высказано въ относящемся къ нему спеціальномъ постановленіи. Отсюда видно, что общая форма, въ которой выражены велѣнія законодателя въ законѣ, замѣняетъ массу велѣній (которыя иначе пришлось бы издавать по поводу каждаго конкретнаго случая), такъ что при такой формѣ ихъ, эти велѣнія не издаются, а, такъ сказать, наступаютъ, имѣютъ мѣсто, коль скоро имѣются налицо тѣ факты, при наличности которыхъ должно возникнуть субъективное право.

Итакъ, мы видимъ, что законодатель своими велѣніями дѣйствительно разграничиваетъ интересы частныхъ лицъ въ каждомъ конкретномъ случаѣ ¹). Такія велѣнія, относящіяся къ конкретнымъ случаямъ, мы будемъ называть конкретными велѣніями объективнаго права.

Здѣсь нужно отмѣтить особенность такого велѣнія: оно не излагается въ какомъ-либо актѣ, а является взаимодѣйствіемъ фактовъ и закона, а потому и познается, какъ выводъ изъ фактовъ и закона. Велѣдствіе этого, каждый, кого касается конкретное велѣніе объективнаго права, долженъ познать его, т.-е. сдѣлать выводъ изъ фактовъ и закона, и затѣмъ уже долженъ подчиниться познанному, такимъ путемъ, конкретному велѣнію объективнаго права.

Относительно примѣненія въ жизни конкретныхъ велѣній объективнаго права, замѣтимъ, что защищенные интересы осуществляются большею частью мирнымъ путемъ, благодаря тому, что объ стороны дѣлаютъ одинаковый выводъ изъ фактовъ и закона, и, понимая одинаково конкретное велѣніе объективнаго права, подчиняются ему. Отсюда видно, что примѣненіе въ жизни и самое познаніе конкретнаго велѣнія объективнаго права зависитъ въ значительной мѣрѣ отъ произвола частныхъ лицъ. Понятно, что при этомъ условіи, велѣніе закона могло бы часто оставаться, такъ сказать, мертвою буквою. Чтобы избѣжать этого, т.-е., чтобы придать твердость разграниченію интересовъ, государство учреждаетъ органы (суды), которымъ, на случай несогласія сторонъ относительно существованія, а также—въ пониманіи конкретнаго велѣнія объективнаго права, поручаетъ дѣлать выводъ изъ фактовъ и закона и констатировать, такимъ образомъ, защищенность интереса конкретнымъ велѣніемъ объективнаго права. Этотъ выводъ, сдѣланный въ рѣшеніи суда, обязателенъ для сторонъ. Отсюда видно, что конкретное велѣніе объективнаго права находитъ въ рѣшеніи суда свое выраженіе, и вмѣстѣ съ тѣмъ—черезъ рѣшеніе суда проявляется его обязательная сила. Такимъ образомъ, сила, присущая конкретному велѣнію объективнаго права, въ случаѣ спора о его существованіи, приводится въ дѣйствіе черезъ посредство суда, который провѣряетъ правильность выводовъ сторонъ о существованіи конкретнаго велѣнія объ-

тивнаго права и провозглашаетъ истинное, по предположенію закона, вельніе его ¹).

Дѣлая указанный выводъ, судъ примѣняетъ силу вельнія объективнаго права къ конкретному случаю. Такъ какъ вельніе объективнаго права защищаетъ интересы, иначе говоря, создаетъ субъективныя права, лишь при извѣстныхъ условіяхъ, то послѣднія должны быть соблюдены судомъ, который, какъ сказано выше, лишь примѣняетъ законъ къ конкретному случаю.

Условія возникновенія субъективныхъ правъ слѣдующія:

1) Правоспособность лица.

2) Вельніе объективнаго права, выраженное въ общей формѣ, слѣдовательно, признающее даннаго рода интересъ защищеннымъ.

3) Факты, при которыхъ это вельніе объективнаго права примѣняется къ конкретному случаю, иначе говоря, при которыхъ становится защищеннымъ, законнымъ конкретный интересъ, т.-е. данный интересъ даннаго лица.

При существованіи этихъ условій (т.-е. если по провѣркѣ ихъ судомъ, онѣ окажутся дѣйствительно существующими) судъ постановитъ благопріятное для истца рѣшеніе. Отсюда видно, что эти условія обобщаются въ понятіи права на искъ въ матеріальномъ смыслѣ.

Изъ этихъ условій, существованіе правоспособности предполагается судомъ, такъ какъ она отсутствуетъ у истца лишь въ рѣдкихъ, исключительныхъ случаяхъ. Такимъ образомъ, правоспособность является однимъ изъ условій, принимаемыхъ судомъ за дѣйствительно существующее въ моментъ предъявленія иска. По указанной причинѣ, на судѣ, въ моментъ предъявленія иска, не лежитъ обязанности провѣрять существованіе правоспособности истца. Наоборотъ: обязанность опровергнуть ея существованіе лежитъ на отвѣтчикѣ, если онъ въ томъ заинтересованъ.

Относительно второго, изъ приведенныхъ выше условій, нужно замѣтить слѣдующее: въ нормахъ объективнаго права вельніе, какъ мы видѣли, выражено въ общей формѣ, т.-е. въ немъ говорится, что частные интересы даннаго рода являются законными, защищенными. Такъ какъ назначеніе суда состоитъ въ томъ, чтобы приводить въ дѣйствіе эти нормы объективнаго права въ кон-

кретныхъ случаяхъ, то отсюда слѣдуетъ, что дѣятельность гражданскаго суда можетъ быть возбуждаема, для защиты частныхъ интересовъ, лишь въ предѣлахъ компетенціи, т.-е. для защиты интересовъ такого рода, которые предусмотрены объективнымъ правомъ, какъ подлежащіе защитѣ со стороны послѣдняго. Этимъ объясняется требованіе закона, чтобы истецъ въ исковомъ прошеніи указывалъ законы, на которыхъ основано его исковое притязаніе ¹). Обязанность эту нельзя, однакоже, считать подлежащемъ безусловному исполненію, что видно изъ того, что относящееся сюда опредѣленіе закона не имѣетъ санкціи ²). Послѣднее объясняется, въ свою очередь, тѣмъ, что самъ судъ обязанъ знать законы, а потому, имѣя передъ собою исковое прошеніе, самъ судъ ex officio обязанъ рѣшить, на основаніи закона, вопросъ о томъ, является ли даннаго рода интересъ законнымъ, защищеннымъ со стороны закона? Такимъ образомъ, въ моментъ предъявленія иска, суду извѣстна не законность конкретнаго интереса (то есть даннаго интереса даннаго лица) ³), а отношеніе нормъ объективнаго права къ даннаго рода интересу. Это отношеніе объективнаго права къ интересу даннаго рода, о признаніи котораго защищеннымъ со стороны закона проситъ истецъ, суду извѣстно въ моментъ предъявленія иска.

Наконецъ, что касается вопроса о томъ, защищается ли данный интересъ конкретнымъ велѣніемъ объективнаго права, какъ конкретный интересъ даннаго лица, то онъ разрѣшается судомъ послѣйствованія фактовъ, т.-е. послѣ того какъ судъ установить, что имѣется налицо и третье условіе, необходимое для того, чтобы велѣніе объективнаго права стало конкретнымъ.

Изъ сказаннаго видно, что условіемъ для возбужденія судомъ процесса служатъ: правоспособность истца и указаніе истца на интересъ такого рода, который признается защищеннымъ со стороны нормъ объективнаго права. Эти условія имѣются налицо, когда истецъ утверждаетъ въ своемъ прошеніи о законности своего интереса (иначе: о существованіи субъективнаго права), такъ какъ въ этомъ утвержденіи содержится, конечно, и указаніе

на характеръ интереса. Такимъ образомъ, въ утвержденіи истца о существованіи субъективнаго права содержится и условія для возбужденія судомъ процесса.

Если послѣ сказаннаго мы припомнимъ, что основаніемъ для постановленія судомъ рѣшенія, благопріятнаго для истца, представители матеріально правовой теоріи иска видятъ въ правѣ на искъ, то мы должны будемъ признать, что «право на искъ» есть обобщеніе условій, при которыхъ истецъ можетъ разсчитывать на рѣшеніе дѣла въ его пользу, другими словами, что это есть научное понятіе, а не сила, способная защищать право. При выясненіи элементовъ, которые обобщены въ этомъ понятіи, обнаруживается, что защищающей силой является велѣніе объективнаго права, подъ дѣйствіемъ котораго фактическое явленіе (интересъ) получаетъ юридическое значеніе, становясь защищеннымъ, законнымъ.

§ 4². Перейдемъ къ выясненію сущности процессуальнаго права на искъ. Мы видѣли, что право на искъ, въ смыслѣ публичнаго (процессуальнаго) права на искъ, выставляется для объясненія того, что утвержденіе передъ судомъ о существованіи права вызываетъ процессуальную дѣятельность суда. Такимъ образомъ, юридическое значеніе заявленія, которое дѣлаетъ истецъ суду, объясняется, съ этой точки зрѣнія, тѣмъ, что истецъ имѣетъ субъективное право: право вызывать своимъ заявленіемъ дѣятельность суда¹⁾.

Наиболѣе вѣсѣія основанія въ пользу существованіи субъективнаго публичнаго права привелъ, въ позднѣйшее, время Еллинекъ²⁾. Мы считаемъ поэтому нужнымъ коснуться вкратцѣ его теоріи.

Сущность субъективныхъ публичныхъ правъ этотъ юристъ выводитъ изъ понятія о Коппен (физической возможности): какъ при физической невозможности совершить дѣйствіе, говоритъ онъ,

послѣднее не совершается, такъ, при отсутствіи юридической возможности, оно является въ юридическомъ смыслѣ не существующимъ. Юридическую возможность совершенія дѣйствій сообщаетъ лицу государство, при чемъ оно создаетъ или расширяетъ его правоспособность. Поэтому Еллинекъ отождествляетъ юридическую возможность съ правоспособностью ¹). Соотвѣтственно сказанному, онъ ставитъ существованіе субъективнаго публичнаго права въ связь съ правоспособностью. Государству, говоритъ онъ, принадлежитъ власть надъ человѣкомъ. Но государство, вмѣстѣ съ тѣмъ, признаетъ человѣка носителемъ правъ и, соотвѣтственно этому,—признаетъ за нимъ способность вызывать правовую защиту: иначе говоря, оно создаетъ правоспособность человѣка. ²) Въ созданіи правоспособности заключается ограниченіе власти государства надъ человѣкомъ, такъ какъ, поскольку государству принадлежитъ власть надъ человѣкомъ, правоспособность послѣдняго исключается ³). Но государство ограничиваетъ себя не только съ отрицательной стороны, уменьшая область своего господства: оно сообщаетъ также отдѣльнымъ лицамъ, въ ихъ интересахъ, правовую способность имѣть притязаніе на его дѣтельность. Такимъ образомъ, государство само, черезъ установленный имъ правовой порядокъ, обязываетъ себя признавать требованіе отдѣльнаго лица, направленное на dare, facere, praestare. Въ послѣднемъ отношеніи, государство само обязываетъ себя ⁴) и тѣмъ ограждаетъ интересы частныхъ лицъ. Отсюда можно было бы сдѣлать выводъ (и такой выводъ дѣлаютъ многіе юристы), что въ этомъ случаѣ не возникаетъ на сторонѣ частнаго лица субъективнаго права, такъ какъ вмѣсто субъективнаго права мы имѣемъ здѣсь рефлекторное дѣйствіе объективнаго права ⁵). Такой выводъ Еллинекъ, дѣйствительно, допускаетъ, но не во всѣхъ случаяхъ: онъ проводитъ различіе между тѣми случаями, когда является лишь рефлекторное дѣйствіе объективнаго права и когда возникаютъ для частныхъ лицъ субъективныя права. Различіе, по его мнѣнію, здѣсь слѣдующее: когда норма объективнаго права, не расширяя правовой сферы даннаго лица, предписываетъ

органамъ государственной власти, въ общемъ интересѣ, дѣйствіе или воздержаніе, и примѣненіе этой нормы оказывается полезнымъ для частнаго лица, то въ этомъ случаѣ, говоритъ онъ, можетъ идти рѣчь о рефлекторномъ дѣйствіи объективнаго права ¹). Наоборотъ, въ тѣхъ случаяхъ, когда расширяется правовая сфера частнаго лица и за послѣднимъ признается способность приводить въ дѣйствіе нормы объективнаго права въ своемъ интересѣ,—то является уже не рефлекторное дѣйствіе объективнаго права, а субъективное право. Подъ субъективными публичными правами Еллинекъ понимаетъ притязанія, которыя возникаютъ изъ того состоянія, которое создается государствомъ при расширеніи правоспособности частнаго лица ²). Эти притязанія, по мнѣнію Еллинека, обращаются къ органу власти; но онъ считаетъ большою ошибкою предположеніе, что судья, какъ лицо, на которое возложены обязанности органа власти, въ какомъ-либо отношеніи обязанъ передъ частными лицами, такъ какъ онъ дѣйствуетъ въ силу своей служебной обязанности и обязаннымъ является только передъ государствомъ. Обязаннымъ исполнить притязаніе частнаго лица является, такимъ образомъ, судъ, т.-е. вольющее (wollende) и дѣйствующее въ судѣ государство.

И такъ, подъ субъективными правами Еллинекъ понимаетъ притязанія частныхъ лицъ къ государству. По его теоріи, эти права основываются непосредственно на личности, на правоспособности и, въ противоположность гражданскимъ правамъ, не имѣютъ объекта отличнаго отъ самаго лица ³). Выводя субъективныя права непосредственно изъ личности, Еллинекъ считаетъ послѣднюю не правомъ, а квалифиціей отношенія индивидуума къ государству ⁴): личность, по его мнѣнію, есть основаніе какъ субъективныхъ правъ, такъ и вообще всего правового порядка ⁵).

Такова въ общихъ чертахъ теорія Еллинека. Изъ изложенія ея видно, что этотъ юристъ исходитъ изъ предположенія о дѣйствительномъ, реальномъ существованіи субъективнаго права. Онъ считаетъ, слѣдовательно, субъективное право той силой, принадлежащей субъекту, которая вынуждаетъ дѣятельность государства, иначе говоря: которая обязываетъ послѣднее къ дѣ-

ятельности. Онъ стоитъ, слѣдовательно, на общепринятой точкѣ зрѣнія относительно свойства субъективнаго права и притязанія.

Но если мы будемъ разсматривать его теорію съ этой точки зрѣнія, то замѣтимъ, что она не могла быть проведена послѣдовательно, и не даетъ объясненія того, откуда вытекаютъ тѣ юридическія послѣдствія, которыя связываются закономъ съ заявленіемъ истца.

Еллинекъ связываетъ эти послѣдствія съ субъективнымъ правомъ истца, а субъективнымъ правомъ онъ считаетъ тѣ притязанія, которыя непосредственно основываются на правоспособности (личности).

Въ этихъ положеніяхъ, на нашъ взглядъ, содержится существенное противорѣчіе. Замѣтимъ прежде всего, что терминъ притязаніе (Anspruch) употребляется въ двухъ различныхъ смыслахъ: въ смыслѣ факта требованія и въ смыслѣ права требованія ¹). Еллинекъ понимаетъ его въ послѣднемъ смыслѣ и даетъ ему такое опредѣленіе: притязаніе, говоритъ онъ, есть требованіе, направленное противъ извѣстнаго лица и вытекающее изъ субъективнаго права ²). Изъ этого опредѣленія притязанія можно было бы вывести заключеніе, что притязаніе предполагаетъ существованіе права. Но Еллинекъ утверждаетъ, что притязаніе основывается не на правѣ, а на правоспособности ³). Это положеніе противорѣчитъ тому, что по мнѣнію самого Еллинека, правоспособность есть основаніе правъ ⁴), а то, что служитъ основаніемъ для возникновенія права, не можетъ быть въ то же время правомъ. Правильность этого положенія подтверждаетъ самъ Еллинекъ, утверждая, что тотъ, кто считаетъ личность правомъ, преграждаетъ себѣ путь къ познанію основаній всей правовой системы ⁵).

Такимъ образомъ, Еллинекъ, съ одной стороны признаетъ субъективное право частнаго лица надъ государствомъ, а съ другой—устраняетъ это право тѣмъ, что связываетъ правопритязаніе не съ субъективнымъ правомъ, а съ правоспособностью.

Въ этомъ отношеніи Отто Майеръ ¹) послѣдовательнѣе Еллинека: признавая существованіе субъективнаго публичнаго права и притязанія частнаго лица къ государственной власти, онъ вмѣстѣ съ тѣмъ признаетъ, что эти притязанія основываются на господствѣ (Macht) подданныхъ надъ государствомъ ²). Обращаясь къ теоріи Еллинека, О. Майеръ замѣчаетъ, что выраженіе «können» (мочь, имѣть возможность), которое употребляетъ этотъ юристъ для обозначенія содержанія субъективнаго публичнаго права единичнаго человѣка, значитъ то же, что называется господствомъ (Macht) надъ государственной властью ³). Еллинекъ не соглашается съ этимъ мнѣніемъ Майера и находитъ невозможнымъ допустить господство частнаго лица надъ государственною властью. Онъ справедливо замѣчаетъ, что два лица (частное лицо и государство) не могутъ взаимно другъ у друга состоятъ въ подчиненіи ⁴). Но чѣмъ же Еллинекъ, подъ вліяніемъ замѣчанія Майера, замѣняетъ выставленное послѣднимъ господство частнаго лица надъ государствомъ? Желая оправдать свою теорію и показать, что изъ нея не вытекаетъ допущенія господства частнаго лица надъ государствомъ, Еллинекъ утверждаетъ, что власть, господство (Macht) имѣетъ надъ человѣкомъ государство, что же касается человѣка, то онъ, по отношенію къ господствующему надъ нимъ государству, можетъ имѣть притязаніе, аналогичное съ гражданско-правовымъ притязаніемъ по обязательству ⁵).

Допуская возможность такого притязанія, Еллинекъ избѣгаетъ необходимости допустить господство частнаго лица надъ государствомъ, но нельзя не замѣтить, что такое притязаніе не согласуется ни съ его представленіемъ о «юридической возможности», ни съ его теоріей публичныхъ правъ. Наконецъ, такого рода притязаніе не можетъ быть связано непосредственно съ правоспособностью, такъ какъ притязаніе, имѣющее характеръ гражданско-правоваго притязанія можетъ покоиться только на правѣ, а никакъ не на правоспособности.

Изъ сказаннаго видно, что каковы бы ни были причины, вызывающія самоограниченіе государства и каковъ бы ни былъ размѣръ самоограниченія, отношеніе между государствомъ и частнымъ лицомъ остается одно и то же, т. е. на сторонѣ государства всегда остается власть, а на сторонѣ частнаго лица—подчиненіе. Это отношеніе не можетъ сдѣлаться обратнымъ, т. е. власть не можетъ явиться на сторонѣ частнаго лица, а подчиненіе на сторонѣ государства. Равнымъ образомъ, отношеніе между государствомъ и частнымъ лицомъ не можетъ изъ публично-правоваго превратиться въ частно-правовое.

Отсюда видно, что не можетъ быть вообще допущено дѣйствительное, реальное существованіе правопритязанія на сторонѣ частнаго лица по отношенію къ государству, такъ какъ съ этимъ связывалось бы существованіе власти частнаго лица надъ государствомъ.

Такимъ образомъ, дѣйствительное существованіе правопритязанія не только не доказано, но даже предположеніе о его существованіи противорѣчитъ сущности того отношенія, которое несомнѣнно существуетъ между государствомъ и частнымъ лицомъ. Вслѣдствіе этого, на допущеніе фикціи о существованіи притязанія частнаго лица къ государству, можно смотрѣть лишь какъ на научный пріемъ, который употребляется для объясненія того, что съ фактомъ заявленія притязанія (иначе говоря: съ фактомъ проявленія воли частнаго лица, направленной на то, чтобы вызвать соотвѣтствующее дѣйствіе органа власти) связывается закономъ юридическое послѣдствіе, состоящее въ томъ, что органъ государства совершаетъ то дѣйствіе, которое желаетъ вызвать частное лицо.

По нашему мнѣнію для объясненія того, что заявленіе тяжущагося вызываетъ соотвѣтствующую дѣятельность суда, нѣтъ надобности прибѣгать къ предположенію о существованіи, на сторонѣ частнаго лица, власти или права, какъ силы подчиняющей ему государство или его органы: оно можетъ быть объяснено съ точки зрѣнія примѣненія власти государства и велѣнія объективнаго права.

Въ самомъ дѣлѣ: на государствѣ лежитъ обязанность давать защиту, примѣненіемъ своей власти, какъ общимъ, такъ и частнымъ интересамъ. Эта защита достигается примѣненіемъ власти государства черезъ его органы. Соотвѣтственно этому, государство, нормами объективнаго права, организуетъ органы, че-

резъ которые должна проявляться его власть, опредѣляя предѣлы ихъ компетенціи и условія примѣненія ими власти. Послѣдняя примѣняется лицами, на которыхъ это возложено государствомъ. Эти лица обязаны примѣнять власть, данную имъ нормами объективнаго права (иначе говоря: государствомъ), въ предѣлахъ предоставленной имъ компетенціи и при указанныхъ для этого закономъ условіяхъ. Для того чтобы съ проявленіемъ воли этихъ лицъ связывались закономъ соотвѣтствующія юридическія послѣдствія (другими словами, чтобы дѣятельность ихъ была дѣятельностью органа власти) необходимо, чтобы воля ихъ была направлена на достиженіе тѣхъ цѣлей, которыя указаны для этого закономъ, чтобы она проявилась въ предѣлахъ, указанной закономъ компетенціи, при существованіи указанныхъ закономъ условій ея возбужденія и въ установленномъ для того порядкѣ. Само собою разумѣется, что власть должна быть примѣняема въ конкретныхъ случаяхъ. По этому, условіемъ для проявленія воли органа власти, является всегда наступленіе указаннаго для того закономъ факта. Съ наступленіемъ такого факта связывается, такимъ образомъ, юридическое послѣдствіе, состоящее въ томъ, что обязанность органа власти становится конкретною, и, слѣдовательно, должно наступить проявленіе имъ его воли. Въ тѣхъ случаяхъ, въ которыхъ государство признаетъ интересъ, подлежащій защитѣ,—интересомъ частнымъ, такимъ фактомъ, черезъ наступленіе котораго обязанность органа государственной власти становится конкретною,—является фактъ проявленія воли частнаго лица, направленной на возбужденіе дѣятельности органа власти. Отсюда видно, что государство, признавая нѣкоторые интересы интересами частными, отказывается отъ ихъ защиты примѣненіемъ власти своихъ органовъ, по ихъ побужденію. Соотвѣтственно этому, оно ограничиваетъ примѣненіе съ ихъ стороны власти ex officio, ставя для этого условіемъ—проявленіе воли частнаго лица. Отсюда не возникаетъ у частнаго лица власти или права надъ государствомъ или его органами: государство лишь предоставляетъ иниціативу въ возбужденіи дѣятельности органа власти частному лицу. Это достигается тѣмъ, что законъ ставитъ органу власти, условіемъ для возбужденія его дѣятельности, проявленіе воли частнаго лица. Поэтому, при отсутствіи указаннаго условія, органъ власти не можетъ возбуждать своей дѣятельности (послѣдняя была бы въ этомъ случаѣ незаконною); но при наступленіи этого

условія онъ не можетъ не возбудить дѣятельности, такъ какъ онъ къ этому обязанъ по закону (передъ государствомъ) ¹).

Изъ сказаннаго видно, что возбужденіе дѣятельности суда утвержденіемъ тягущагося о существованіи субъективнаго права объясняется слѣдующимъ: 1) судъ обязанъ отправлять функціи судебной власти при наступленіи указанныхъ въ законѣ условій 2) эта обязанность становится конкретною и должна быть исполнена при наступленіи такого факта, который по закону служитъ для того условіемъ; 3) въ современномъ гражданскомъ процессѣ судъ ограниченъ въ возбужденіи своей дѣятельности по собственному побужденію (ex officio) и не долженъ возбуждать дѣятельности безъ факта проявленіи воли истца, направленной на возбужденіе дѣятельности суда: 4) факту проявленія воли истца законъ придаетъ, такимъ образомъ, юридическое значеніе, связанное съ опредѣленіемъ условій для возбужденія дѣятельности суда, наконецъ 5) съ проявленіемъ воли истца связывается юридическое послѣдствіе лишь при условіи обладанія имъ правоспособностью.

Отсюда видно, что въ понятіи права на искъ обобщаются причины, вызывающія юридическія послѣдствія для заявленія частнаго лица, обращеннаго къ суду.

Такимъ образомъ, право на искъ въ смыслѣ публичнаго права есть научное понятіе, обобщеніе: законъ не сообщаетъ частному лицу господства надъ государствомъ или его органами, но связываетъ съ заявленіемъ частнаго лица, обращеннымъ къ суду, юридическія послѣдствія. Поэтому, это заявленіе, въ силу предписанія закона, становится юридическимъ фактомъ, а въ болѣе тѣсномъ смыслѣ—юридическимъ актомъ, юридическимъ дѣйствіемъ (соотвѣтствующимъ юридической сдѣлкѣ гражданскаго права).

Такъ какъ у истца нѣтъ права на дѣятельность суда ²), и такъ какъ судъ, принявши исковое прошеніе, возбуждаетъ свою дѣятельность въ силу обязанности, возложенной на него закономъ,

то можно сказать, что предъявленіе иска является побудительной причиной для возбужденія судомъ его дѣятельности ¹).

Понятіе о правѣ на искъ въ смыслѣ публичнаго права извѣстно нашему закону (см. ст. 691-ю 1-я ч. X т. Св. З. Гражд. и 18 ст. У. Гр. С.). Послѣдній законъ связываетъ это право (право отыскивать посредствомъ суда) съ правоспособностью. Это объясняется тѣмъ, что юридическія послѣдствія, какъ сказано выше, связываются съ заявленіемъ частнаго лица, обращеннымъ къ суду, лишь при условіи, если онъ обладаетъ правоспособностью. Правоспособность есть, такимъ образомъ, общее основаніе какъ для права на искъ въ матеріальномъ смыслѣ, такъ и для права на искъ въ процессуальномъ смыслѣ.

§ 5. Сущность процесса. Теорія Бюлова ²).

Бюловъ ³) первый обратилъ вниманіе на то, что въ основаніи разрѣшенія весьма многихъ процессуальныхъ вопросовъ должно быть положено представленіе о процессѣ, какъ единомъ, цѣльномъ явленіи. Вмѣстѣ съ тѣмъ онъ обратилъ вниманіе и на то,

что единство процесса нужно искать не въ совокупности процессуальныхъ явленій. Тѣмъ искомымъ явленіемъ, которое, обладая единствомъ, цѣльностью, сообщаетъ эти свойства вообще всему процессу, а слѣдовательно и всѣмъ отдѣльнымъ процессуальнымъ дѣйствіямъ, онъ считаетъ юридическое отношеніе.

Процессъ, по теоріи Бюлова, является, такимъ образомъ, съ одной стороны, юридическимъ отношеніемъ, а съ другой—рядомъ дѣйствій. При этомъ, условія возникновенія, существованія и прекращенія относятся имъ къ процессу — юридическому отношенію. По мнѣнію этого юриста, процессъ есть отношеніе постепенно двигающееся, развивающееся, переходящее въ своемъ развитіи съ одной ступени на другую. Вмѣстѣ съ тѣмъ, процессуальному отношенію, по его мнѣнію, свойственна извѣстная цѣль, ему придается извѣстное назначеніе, такъ какъ оно должно поглотить матеріальноправовое отношеніе, которое должно выйти изъ него въ болѣе твердомъ состояніи, или какъ ничто. Наконецъ Бюловъ считаетъ это отношеніе публично-правовымъ, установленнымъ между судомъ и тяжущимися.

Изъ только что сказаннаго видно, что теорія Бюлова должна была получить огромное значеніе въ наукѣ гражданскаго процесса: она отвлекла отъ изученія мелкихъ формальностей производства, направила его на болѣе общіе вопросы и дала возможность разрѣшить тѣ изъ нихъ, которые разрѣшаются съ точки зрѣнія единства процесса. Самъ Бюловъ примѣнилъ свою теорію къ выясненію сущности отводовъ.

Слѣдуетъ, однакоже, замѣтить, что ни одинъ изъ послѣдователей Бюлова не принялъ его теорію, такъ сказать, въ чистомъ видѣ. Принимая основное положеніе ея («процессъ есть юридическое отношеніе»), послѣдователи Бюлова высказали разнообразныя мнѣнія относительно того, какія явленія должны быть подводимы подъ терминъ «отношеніе» или, другими словами, въ чемъ состоитъ процессъ—отношеніе.

Основаніемъ для признанія процесса юридическимъ отношеніемъ послужило для Бюлова то, что онъ подмѣтилъ въ процессѣ, съ одной стороны, единство, а съ другой, хотя и не совсѣмъ вѣрно, права и обязанности: считая процессъ, какъ комплексъ правъ и обязанностей, юридическимъ отношеніемъ, онъ тѣмъ самымъ придавалъ ему и единство, такъ какъ послѣднее свойственно юридическому отношенію.

Эта теорія оставляетъ однакоже открытымъ вопросъ о томъ,

каковы элементы отношенія-процесса, и подъ типъ какихъ отношеній оно должно быть подводимо? Самъ Бюловъ не далъ на этотъ вопросъ яснаго отвѣта, а ограничился утвержденіемъ, что отношеніе-процессъ есть отношеніе публично-правовое. Несмотря на это утвержденіе, можно, однако, думать, что, конструируя процессъ-отношеніе, онъ имѣлъ въ виду типъ отношенія частно-правового, или—что онъ видѣлъ въ отношеніи публично-правовомъ тѣ же элементы, что и въ частно-правовомъ. На это указываетъ и то, что онъ видитъ въ процессѣ комплексъ взаимныхъ правъ и обязанностей, т.-е. тѣ элементы, которые свойственны частно-правовому отношенію. Такъ же поступаютъ и многіе его послѣдователи, строя процессуальное отношеніе, въ частности, по типу отношенія обязательственнаго права.

Типъ гражданско-правового отношенія представляется, по нашему мнѣнію, дѣйствительно, наиболѣе удобнымъ для теоріи Бюлова, что подтверждается, между прочимъ, тѣмъ, что, коль скоро послѣдователи его (напр. Швальбахъ и Колеръ) отказывались отъ допущенія обязанностей сторонъ и правъ ихъ на дѣйствія суда, то имъ пришлось видѣть правоотношеніе совсѣмъ не въ томъ, въ чемъ видѣлъ его Бюловъ: изъ ихъ разсужденій скорѣе слѣдуетъ, что процессъ есть дѣятельность (напримѣръ, борьба сторонъ) хотя, желая остаться на почвѣ теоріи Бюлова, они считаютъ эту дѣятельность правоотношеніемъ.

Стремленіе видѣть въ процессѣ элементы частно-правоваго отношенія является въ теоріи Бюлова и его послѣдователей, отчасти, естественнымъ послѣдствіемъ связи его теоріи съ матеріально-правовой теоріей иска, изъ которой она развилась: Бюловъ выдѣлилъ лишь процессуальную сторону изъ judicium'a¹⁾; понятно, что элементы отношенія-процесса должны были въ представленіи послѣдователей этой теоріи остаться по прежнему частно-правовыми.

И такъ, мы можемъ сказать, что Бюловъ, отдѣливши въ judicium'ѣ спорное матеріально-правовое отношеніе отъ публично-правоваго, тѣмъ не менѣе, строитъ процессъ по типу отношенія матеріально-правоваго. По тому же типу строятъ его и послѣдователи Бюлова.

По нашему мнѣнію теорія Бюлова не объясняетъ сущности

процесса, во-первыхъ потому, что процессъ не укладывается, такъ сказать, въ рамки юридическаго отношенія того типа, который этотъ юристъ имѣетъ въ виду; а во-вторыхъ потому, что процессъ, по существу своему, вообще, не есть юридическое отношеніе, а нормированная закономъ дѣятельность. Справедливость сказаннаго обнаруживается изъ разсмотрѣнія теорій послѣдователей Бюлова. Такъ, профессоръ Гольмстенъ утверждаетъ, что процессъ, какъ и всякое правоотношеніе, есть комплексъ правъ и соотвѣтствующихъ имъ обязанностей. Изъ этого положенія нельзя не видѣть того, что проф. Гольмстенъ строитъ отношеніе—процессъ по типу отношенія гражданско-правового, и въ частности,—отношенія обязательственнаго права. Разсматривая элементы процесса юридическаго отношенія, онъ находитъ (ту же мысль высказалъ и Бюловъ въ одномъ изъ позднѣйшихъ своихъ сочиненій: C. Process.-Fictionen), что на тяжущихся не лежитъ никакихъ обязанностей по отношенію къ суду, такъ что имъ принадлежать по отношенію къ нему только права, объектомъ которыхъ являются дѣйствія суда; соотвѣтственно этому на судѣ лежать, по отношенію къ тяжущимся, по мнѣнію проф. Гольмстена, только обязанности. Что касается взаимнаго отношенія тяжущихся, то проф. Гольмстенъ находитъ, что у нихъ нѣтъ, по отношенію другъ къ другу, ни правъ, ни обязанностей. Замѣтимъ, что эта теорія удобна для установленія связи между правоотношеніемъ—процессомъ и той дѣятельностью суда, которая въ немъ подмѣчается ¹); но она страдаетъ существеннымъ недостаткомъ въ томъ отношеніи, что ведетъ къ уничтоженію цѣльности, единства процесса, т. е. того свойства процесса, въ установленіи котораго состоитъ главная заслуга Бюлова. Въ самомъ дѣлѣ: если элементами процесса является право стороны и обязанность суда, при чемъ стороны не стоятъ другъ къ другу ни въ какихъ отношеніяхъ, то отсюда вытекаетъ, что процессъ не является единымъ, цѣльнымъ юридическимъ отношеніемъ, а представляетъ нѣсколько юридическихъ отношеній суда къ каждому отдѣльному тяжущемуся. Отсюда видно, что если строить юридическое отношеніе—процессъ по типу отношенія обязательственнаго права, то послѣдовательное проведеніе этой теоріи влечетъ за собою устраненіе единства процесса ²).

Сказаннымъ не ограничивается несоотвѣтствіе между юридическимъ отношеніемъ, построеннымъ по типу отношенія обязательственнаго права, и процессомъ: оно обнаруживается при всякой попыткѣ объяснить, съ этой точки зрѣнія, какъ возникновеніе процесса, такъ и тѣ отношенія, которыя возникаютъ между лицами, принимающими въ немъ то или иное участіе.

Укажемъ прежде всего на то, что въ процессѣ, несомнѣнно, возникаетъ юридическое отношеніе между судомъ, истцомъ и отвѣтчикомъ. Но, если мы будемъ строить юридическое отношеніе—процессъ по типу отношенія обязательственнаго права, то мы должны будемъ признать, что процессъ—юридическое отношеніе можетъ возникнуть лишь при томъ условіи, если въ установленіи его принимали участіе всѣ тѣ лица, между которыми это отношеніе должно возникнуть, т. е. въ данномъ случаѣ: судъ, истецъ и отвѣтчикъ. Между тѣмъ, мы видимъ, что отвѣтчикъ не только не принимаетъ никакого участія въ установленіи процесса, но весьма часто совершенно уклоняется отъ всякаго въ немъ участія. Такимъ образомъ, съ этой точки зрѣнія, невозможно объяснить возникновеніе процесса (какъ отношенія между тремя субъектами) при уклоненіи отвѣтчика отъ участія въ его установленіи. Другими словами, если мы будемъ придерживаться того мнѣнія, что процессъ есть отношеніе между тремя субъектами (судомъ, истцомъ и отвѣтчикомъ), то возникновеніе его должно быть поставлено въ зависимость отъ произвола отвѣтчика.

Ставить возникновеніе процесса въ зависимость отъ произвола отвѣтчика, конечно, невозможно: это значило бы встать въ полное противорѣчіе съ дѣйствительностью, такъ какъ на каждомъ шагу приходится встрѣчаться съ тѣмъ, что отвѣтчикъ не желаетъ принимать участія въ процессѣ, а послѣдній, тѣмъ не менѣе, существуетъ, ведется. Выйти изъ этого противорѣчія съ дѣйствительностью можно было двоякимъ путемъ: или, признавъ участіе отвѣтчика въ процессѣ ненужнымъ для его существованія; или же, найдя какое-либо объясненіе того, что процессъ существуетъ, несмотря на нежеланіе отвѣтчика принимать въ немъ участіе.

Самъ Бюловъ держится первой изъ этихъ точекъ зрѣнія: подмѣтивши, что въ процессѣ на сторонахъ не лежитъ никакихъ обязанностей, онъ утверждаетъ, что нѣтъ возможности требовать оспариванія иска со стороны отвѣтчика. Начало процесса онъ

относить, поэтому, къ моменту возбужденія его истцомъ ¹). Эта точка зрѣнія, на которую всталъ Бюловъ въ статьѣ С. Proc. Fictionen, согласна съ современны правомъ, по которому процессъ начинается съ возбужденія его истцомъ, но она противорѣчитъ прежней теоріи Бюлова, по которой процессъ есть отношеніе между судомъ, истцомъ и отвѣтчикомъ, и оставляетъ открытымъ вопросъ о томъ, почему возбужденіе процесса дѣйствіемъ истца связываетъ отвѣтчика?.

Иначе рѣшаютъ этотъ вопросъ нѣкоторые послѣдователи Бюлова ²), но рѣшаютъ его различно: одни изъ нихъ утверждаютъ, что на отвѣтчика ложится обязанность защищаться, принять на себя судъ (Defensionspflicht), другіе,—что отвѣтчикъ, въ силу предъявленія иска, становится въ принудительное, подчиненное положеніе—властью, могуществомъ государства ³).

Первый изъ приведенныхъ отвѣтовъ согласенъ съ теоріею Бюлова, (какъ она была имъ первоначально высказана), такъ какъ онъ основанъ на представленіи о юридическомъ отношеніи—процессѣ, построенномъ по типу отношенія обязательственнаго права. Но этотъ отвѣтъ нельзя считать согласнымъ съ природою процесса: каждая обязанность предполагаетъ возможность ея исполненія и принужденіе къ ея исполненію, между тѣмъ, по справедливому замѣчанію Швальбаха, законъ не предписываетъ отвѣтчику быть таковымъ, не принуждаетъ его къ этому, и вообще не ожидаетъ отъ него ничего, но просто ставитъ его въ положеніе отвѣтчика ⁴).

Послѣдній изъ приведенныхъ отвѣтовъ болѣе согласенъ съ существомъ процесса, но вмѣстѣ съ тѣмъ онъ не согласуется съ теоріею Бюлова, такъ какъ, разсматриваемый съ этой точки зрѣнія, процессъ не укладывается въ рамки юридическаго отношенія. Это обстоятельство весьма ясно обнаруживается при объясненіи элементовъ отношенія процесса на основаніи теоріи Швальбаха. Послѣдній, основываясь на томъ, что на отвѣтчика не налагается въ процессѣ обязанностей, не считаетъ его дѣятельность, основывающею процессъ; но и дѣятельность суда,

какъ проникающая, по выражению Швальбаха, весь процессъ, также не можетъ имѣть значенія составной части установленія послѣдняго. Такимъ образомъ, дѣйствіемъ, устанавливающимъ процессъ—юридическое отношеніе, является лишь дѣйствіе истца, т. е., другими словами, процессъ, съ этой точки зрѣнія, оказывается юридическимъ отношеніемъ съ однимъ субъектомъ, что, конечно, невозможно ¹).

По нашему мнѣнію, указанныя неясности изложенной теоріи объясняются слѣдующимъ образомъ: 1) Бюловъ и его послѣдователи ошибочно считаютъ сущностью гражданскаго процесса—юридическое отношеніе: процессъ есть нормированная закономъ (юридическая) дѣятельность; 2) юридическое отношеніе въ процессѣ возникаетъ, но элементы его иные, чѣмъ тѣ, какіе видятъ въ немъ послѣдователи Бюлова: элементы эти—власть и подчиненіе. Въ силу этого отношенія, всѣ лица, которыхъ въ конкретномъ процессѣ, можетъ касаться дѣятельность суда, становятся къ нему въ подчиненное положеніе, такъ какъ дѣятельность суда есть примѣненіе сообщенной ему закономъ власти.

Разсмотримъ эти положенія:

Подъ юридическимъ бытомъ понимаютъ, обыкновенно, совокупность юридическихъ отношеній. Но мы думаемъ, что при такомъ пониманіи юридическаго быта въ немъ допускается существенный пробѣлъ. Въ самомъ дѣлѣ, въ жизни, рядомъ съ отношеніями, возникаютъ цѣли ²), достиженіе которыхъ или дозволяется, или предписывается закономъ. Цѣли же могутъ быть достигаемы только дѣятельностью, а не юридическимъ отношеніемъ ³), такъ какъ дѣятельность направлена всегда непосредственно на достиженіе цѣли. Если достиженіе цѣли дозволено или предписано закономъ, то и дѣятельность, направленная на ея достиженіе, является нормированною закономъ т. е. юридическою. Такимъ образомъ, юридическій быть состоитъ не только изъ совокупности юридическихъ отношеній, но и изъ совокупности юридическихъ дѣятельностей.

Въ томъ, что законъ нормируетъ дѣятельность, легко можно убѣдиться, просмотрѣвъ уставъ какого-либо общества или учрежденія. Содержащіяся въ немъ опредѣленія окажутся касающимися слѣдующихъ предметовъ: цѣли, къ достиженію которой ему дозво-

ляется стремиться (эта цѣль признается, слѣдовательно, дозволенною со стороны закона или правительства); субъекта, дѣятельностью котораго она может быть достигаема. Признавая дозволенною цѣль, законъ, тѣмъ самымъ, признаетъ дозволенною самую дѣятельность, которая направлена на ея достиженіе; другими словами онъ признаетъ, слѣдовательно дозволеннымъ проявленіе воли субъекта дѣятельности. Вмѣстѣ съ тѣмъ мы убѣдимся, изъ просмотра устава общества, что законъ придаетъ юридическое значеніе, въ каждомъ отдѣльномъ случаѣ, проявленію воли субъекта дѣятельности, если она была направлена на достиженіе указанной ему цѣли. Наконецъ, мы встрѣтимъ здѣсь опредѣленія, касающіяся порядка и формы дѣятельности, а также указаніе на средства, которыя должны быть употребляемы для достиженія указанной цѣли.

Таковы опредѣленія, съ которыми мы встрѣтимся въ уставахъ обществъ. Изъ этихъ опредѣленій можно будетъ сдѣлать слѣдующіе выводы: съ дѣйствіемъ, направленнымъ на достиженіе указанной цѣли, законъ связываетъ соотвѣтствующія юридическія послѣдствія лишь при томъ условіи, если въ этомъ дѣйствіи проявилась, дѣйствительно, воля субъекта этой дѣятельности; если дѣйствіе направлено на достиженіе указанной ему цѣли; если воля проявилась въ указанномъ порядкѣ (т. е. если совершено такое дѣйствіе, которое дозволено для достиженія указанной цѣли), и наконецъ, если воля субъекта дѣятельности проявилась въ извѣстной дозволенной формѣ и при употребленіи дозволенныхъ для того средствъ. Такимъ образомъ, если при соблюденіи указанныхъ условій, проявленіе воли субъекта дѣятельности получаетъ юридическое значеніе, то это можно объяснить лишь тѣмъ, что мы имѣемъ передъ собою нормированную закономъ дѣятельность.

Поскольку дѣйствіями, направленными на достиженіе цѣли, затрагиваются интересы постороннихъ лицъ, возможность совершенія дѣйствій обеспечивается вступленіемъ съ ними субъекта дѣятельности въ юридическія отношенія. Отсюда видно, что юридическая (нормированная) дѣятельность имѣетъ отдѣльное отъ юридическаго отношенія, самостоятельное существованіе. При этомъ, вступленіе субъекта дѣятельности въ юридическое отношеніе совершается ради пріобрѣтенія юридической возможности достигнуть цѣли, а не ради непосредственнаго достиженія цѣли.

Нормированной закономъ дѣятельности свойственны единство, цѣльность. Означенныя свойства дѣятельности проявляются въ слѣдующемъ:

Съ фактической стороны, дѣятельность есть проявленіе воли даннаго субъекта, направленной на достиженіе опредѣленной цѣли. Съ юридической стороны, юридическій характеръ дѣятельности сказывается въ томъ, что отдѣльныя дѣйствія получаютъ юридическое значеніе, лишь при томъ условіи, если онѣ направлены на достиженіе опредѣленной цѣли, преслѣдованіе которой дозволено, въ данномъ конкретномъ случаѣ, закономъ. Поэтому, проявленіе воли даннаго субъекта будетъ относиться къ данной конкретной дѣятельности, и дѣйствія его будутъ имѣть то значеніе, которое должно быть съ ними связано по закону, лишь при томъ условіи, если въ этихъ дѣйствіяхъ проявится воля органа (организованнаго субъекта) данной дѣятельности, направленная на достиженіе указанной ему цѣли. Такимъ образомъ, при этомъ условіи, всѣ отдѣльныя дѣйствія органа дѣятельности будутъ относиться къ опредѣленной, конкретной дѣятельности, причемъ юридическое значеніе они получаютъ лишь въ связи съ этой дѣятельностью. Причина этого та, что проявленія воли органа дѣятельности объединяются тою цѣлью, которая поставлена для него закономъ или распоряженіемъ правительства. Поэтому, тѣ дѣйствія его, которыя не направлены на достиженіе этой цѣли, не будутъ имѣть того юридическаго значенія, какое будетъ связано съ дѣйствіями, направленными на ея достиженіе.

Единство дѣятельности проявляется еще въ другомъ отношеніи: законъ, устанавливая органы дѣятельности, относитъ къ данной конкретной дѣятельности тѣ проявленія воли физическихъ лицъ, входящихъ въ составъ органа дѣятельности, которыя направлены на достиженіе поставленной закономъ цѣли. Отсюда видно, что съ юридической точки зрѣнія безразлично,—воля какого физическаго лица будетъ направлена на достиженіе означенной цѣли: нужно лишь, чтобы физическое лицо было поставлено въ такія условія, при которыхъ, съ проявленіемъ его воли, направленной на достиженіе указанной закономъ цѣли, связывались юридическія послѣдствія для данной дѣятельности. Отсюда видно, что дѣятельность сохраняетъ единство, несмотря на смѣну физическихъ лицъ, входящихъ въ составъ ея органа.

Гражданскій процессъ есть также нормированная закономъ, т. е. юридическая дѣятельность, что видно изъ того, что въ законѣ указаны субъекты этой дѣятельности, конечная цѣль ея, условія ея возбужденія и дѣйствительности, и наконецъ порядокъ и средства достиженія цѣли. Цѣль процесса, указанная суду закономъ, есть разрѣшеніе спора, возникшаго между сторонами о правѣ

гражданскомъ, и возстановленіе этого права, если оно окажется нарушеннымъ. Иначе говоря, судъ имѣетъ назначеніемъ приводить въ дѣйствіе вслѣнія объективнаго гражданскаго права, защищающаго интересъ въ конкретномъ случаѣ. Отсюда видно, что процессъ слѣдуетъ признать нормированною дѣятельностью суда. Но процессъ есть дѣятельность сложная, такъ какъ въ немъ каждая сторона преслѣдуетъ свою особую цѣль, на достиженіе которой направлена ея воля, и дѣйствія стороны имѣютъ юридическое значеніе, оказывая то или иное вліяніе на дѣятельность суда. Несмотря на такой характеръ дѣятельности сторонъ, ихъ дѣятельность не есть самостоятельная, а обусловливается дѣятельностью суда, объединяясь въ послѣдней. Это видно изъ слѣдующаго: 1) стороны веденіемъ спора доставляютъ лишь матеріалъ для сужденія суда; ихъ заявленія, доводы и доказательства, имѣя для суда юридическое значеніе, а потому, вызывая съ его стороны соотвѣтствующую дѣятельность, тѣмъ самымъ доставляютъ ему возможность достигнуть поставленной ему закономъ цѣли; 2) дѣятельность тяжущихся объединяется въ дѣятельности суда также въ томъ, что дѣятельность каждаго изъ нихъ получаетъ юридическое значеніе лишь при томъ условіи, если законно возбуждена дѣятельность суда; 3) дѣйствія каждаго изъ тяжущихся служатъ условіемъ, побудительной причиной для совершенія судомъ соотвѣтствующихъ дѣйствій. Поэтому, цѣль, къ достиженію которой стремится каждый изъ тяжущихся, можетъ быть имъ достигнута не непосредственно, а лишь черезъ посредство суда, путемъ возбужденія его дѣятельности; при этомъ цѣль, преслѣдуемая каждымъ изъ тяжущихся, достигается имъ постольку, поскольку судъ признаетъ его интересы законными. Если дѣятельность сторонъ получаетъ юридическое значеніе лишь при условіи законнаго возбужденія дѣятельности суда, и если тяжущіеся лишь оказываютъ вліяніе на дѣятельность суда и стремятся этимъ путемъ достигнуть своихъ цѣлей,—то отсюда прямой выводъ, что процессъ долженъ быть признанъ нормированною дѣятельностью суда.

Мы упоминали выше о томъ, что законъ, нормируя какую-либо дѣятельность, обезпечиваетъ юридическую возможность ея веденія въ тѣхъ случаяхъ, когда органу дѣятельности, приходится затрагивать чьи-либо интересы. Это достигается тѣмъ, что органъ дѣятельности вступаетъ съ этими лицами въ юридическія отношенія. Такъ какъ дѣйствія суда оказываютъ вліяніе на интересы сторонъ процесса, а также касаются, такъ или иначе, посторон-

нихъ лицъ, какъ-то: свидѣтелей, экспертовъ и т. д., то между сторонами и судомъ, а также между судомъ и посторонними процессу лицами, устанавливается юридическое отношеніе. Регулируя взаимное отношеніе суда и сторонъ, законъ опредѣляетъ юридическое значеніе дѣйствій суда для сторонъ и обратно. Разсматривая то значеніе, какое законъ связываетъ съ проявленіемъ воли означенныхъ субъектовъ, мы легко можемъ убѣдиться въ томъ, что оно не подходитъ подъ понятіе правоотношенія въ собственномъ смыслѣ, такъ какъ элементами его являются не право и соотвѣтствующая ему обязанность, а власть на сторонѣ суда и подчиненіе на сторонѣ тяжущихся и другихъ лицъ, участвующихъ въ процессѣ. Судъ есть органъ государственной власти. Его дѣятельность есть примѣненіе этой власти въ конкретномъ случаѣ. Понятно, поэтому, что юридическое отношеніе, которое возникаетъ между судомъ и тяжущимися (а также другими лицами, участвующими въ процессѣ) при примѣненіи имъ его власти, могутъ быть объяснены лишь съ точки зрѣнія властеотношенія, а не правоотношенія.

Отличіе властеотношенія отъ правоотношенія ¹) состоитъ, въ общихъ чертахъ, въ слѣдующемъ: создавая правоотношеніе, право разграничиваетъ интересы лицъ равныхъ другъ другу. Поэтому регулированіе правоотношеній состоитъ въ томъ, что право указываетъ, въ какой мѣръ интересы каждаго изъ нихъ законны. Регулируя властеотношеніе, право имѣетъ передъ собой лицъ, изъ которыхъ воля одного (подчиненнаго) является, какъ ничто передъ волею другого (властвующаго). Поэтому регулированіе отношенія въ этомъ случаѣ состоитъ въ томъ, что законъ, признавая могущество одного субъекта и подчиненіе другого, опредѣляетъ мѣру, въ какой должна быть примѣняема власть. Такъ какъ судъ есть органъ власти, то мы должны признать, что въ каждомъ конкретномъ случаѣ, когда возникаетъ процессъ, — возникаетъ вмѣстѣ съ тѣмъ и властеотношеніе. т. е. возникаетъ власть суда по отношенію ко всѣмъ тѣмъ лицамъ, которыхъ касается его дѣятельность. Само собою разумѣется, что власть суда возникаетъ постольку, поскольку это нужно для достиженія имъ той цѣли, которая ему указана закономъ. Въ этомъ смыслѣ въ подчиненное положеніе становятся къ нему не только стороны, но и другія лица, которыхъ касается его дѣятельность: свидѣтели, эксперты и т. д. Отсюда видно, что властеотношеніе не составляетъ сущности процесса, а доставляетъ суду лишь юридическую

возможность достиженія указанной ему цѣли въ той мѣрѣ, въ какой направленная на это дѣятельность его, касается сторонъ и другихъ лицъ, участвующихъ въ процессѣ. Такъ какъ процессъ есть проявленіе воли сторонъ и суда, то законъ, регулируя ихъ взаимныя отношенія, опредѣляетъ тѣ юридическія послѣдствія, которыя связываются съ проявленіемъ воли суда по отношенію къ сторонамъ и обратно. Означенныя послѣдствія состоятъ въ томъ, что проявленіе воли сторонъ является по закону побудительной причиной для возбужденія судомъ его дѣятельности, но, вмѣстѣ съ тѣмъ, стороны становятся къ суду въ подчиненное положеніе ¹). Отсюда видно, что возбужденіе процесса объясняется слѣдующимъ образомъ: на судѣ лежитъ обязанность передъ государствомъ исполнить то назначеніе, которое ему дано. Вслѣдствіе этого законъ указываетъ ему условія, при наличности которыхъ его дѣятельность должна быть возбуждена и при которыхъ, съ проявленіемъ воли суда, будутъ связываться юридическія послѣдствія для даннаго процесса. Однимъ изъ такихъ условій указано закономъ, въ нѣкоторыхъ случаяхъ, дѣйствіе тягущагося: обращеніе его къ суду съ просьбой или съ заявленіемъ. Поэтому, если тягущійся обращается къ суду съ просьбой и судъ совершаетъ соотвѣтствующее дѣйствіе, то это происходитъ не потому, что тягущійся имѣетъ право на дѣйствіе суда (если даже возможно вообще право на дѣйствіе), а потому, что судъ обязанъ передъ государствомъ дѣйствовать при наличности условій, указанныхъ ему закономъ. На этомъ и основывается юридическое значеніе для суда подачи тягущимся искового прошенія ²). Судъ, получивши его, не можетъ не приступить къ производству, такъ какъ это значило бы, что онъ не исполнилъ даннаго ему назначенія, а потому члены суда, допустившіе это, оказались бы виновными въ отказѣ въ правосудіи. Отсюда видно, что подача искового прошенія есть условіе для возбужденія дѣятельности суда (производства по дѣлу), другими словами это есть условіе, при наличности котораго воля суда, какъ органа власти, должна направиться на исполненіе обязанностей, возложенныхъ на него государствомъ.

Съ возбужденіемъ воли суда, какъ органа власти, возникаетъ, какъ сказано выше, власть его надъ тягущимися и подчиненіе

ему послѣднихъ. Вслѣдствіе этого, судъ разсматриваетъ лицо, противъ котораго подано исковое прошеніе, отвѣтчикомъ, не справляясь съ его желаніемъ встать въ это положеніе: несмотря на его нежеланіе быть отвѣтчикомъ, судъ совершаетъ по отношенію къ нему всѣ тѣ дѣйствія, которыя могутъ, по закону, быть совершены по отношенію къ отвѣтчику, и всѣ эти дѣйствія получаютъ юридическое значеніе ¹).

Замѣтимъ, что указанное значеніе дѣйствіямъ суда и сторонъ въ процессѣ придается имъ предписаніемъ закона; но оно придается имъ, конечно, не безотносительно, а именно какъ дѣйствіямъ суда по отношенію къ сторонамъ въ данномъ процессѣ и какъ дѣйствіямъ сторонъ по отношенію къ суду въ данномъ процессѣ. Другими словами: въ силу закона при извѣстныхъ условіяхъ возникаетъ юридическое отношеніе въ данномъ процессѣ.

Изъ предыдущаго видно, что началомъ, объединяющимъ всѣ судебныя дѣйствія, является воля суда, какъ органа власти, дѣятельность котораго возбуждена при условіяхъ, указанныхъ закономъ. Иначе говоря: объединяющимъ началомъ является здѣсь дѣятельность суда, а не юридическое отношеніе. Что касается послѣдняго, то оно, какъ мы видѣли, возникаетъ въ процессѣ вмѣстѣ съ его возбужденіемъ. При этомъ, связь между дѣятельностью суда и юридическимъ отношеніемъ та, что судъ, въ своей дѣятельности, примѣняетъ ту власть, которая ему дана закономъ, чѣмъ обезпечивается возможность его воздѣйствія на интересы тяжущихся ²).

Съ этой точки зрѣнія находятъ себѣ разрѣшеніе тѣ вопросы, которые, какъ мы видѣли, не могутъ быть разрѣшены съ точки зрѣнія теоріи Бюлова и его послѣдователей,—напримѣръ: возникновеніе процесса, несмотря на нежеланіе отвѣтчика участвовать въ его установленіи; возникновеніе подчиненнаго положенія свидѣтелей, экспертовъ и другихъ лицъ, на которыхъ распространяется власть суда, ради веденія даннаго процесса и т. под. Съ этими вопросами мы встрѣтимся въ дальнѣйшемъ изложеніи.

§ 6. Процессъ, какъ юридическая дѣятельность. Въ подтвержденіе той мысли, что процессъ есть нормированная дѣятельность, можно указать на то, что процессу присуща цѣль, а цѣль можетъ быть достигаема только дѣятельностью, а не юридическимъ отношеніемъ. Въ самомъ дѣлѣ, законъ, нормируя юридическія отношенія, какъ частно-правовыя, такъ и публично-правовыя, опредѣляетъ лишь тѣ послѣдствія, которыя возникаютъ съ наступленіемъ извѣстныхъ фактовъ. Субъектъ юридическаго отношенія, вступая въ него, преслѣдуетъ, конечно, какую-либо цѣль, но послѣдняя является, для юридическаго значенія факта, дѣломъ совершенно постороннимъ: съ какой бы цѣлью ни былъ совершенъ, напримѣръ, заемъ (для покупки имѣнія, для употребленія денегъ на прожитокъ и т. д.), юридическое значеніе его нисколько не измѣнится отъ того, что стороны, вступая въ юридическое отношеніе, желали достигнуть тѣхъ или иныхъ цѣлей¹⁾. Такимъ образомъ, цѣль не можетъ быть достигаема правоотношеніемъ²⁾; наоборотъ, она достигается дѣятельностью, такъ какъ нормы права, нормируя дѣятельность, опредѣляютъ, какъ мы видѣли, цѣль, къ достиженію которой стремится (или обязанъ стремиться) субъектъ дѣятельности.

Понятно, поэтому, что цѣль, къ которой долженъ стремиться органъ власти, входитъ, какъ элементъ, въ его дѣятельность, такъ какъ ею опредѣляется направленіе воли органа власти, а проявленіе его воли и составляетъ дѣятельность.

Связь между юридической дѣятельностью и юридическимъ отношеніемъ состоитъ, какъ мы о томъ отчасти упоминали, въ томъ, что юридическая дѣятельность направлена на достиженіе дозволенной или указанной закономъ цѣли, а насколько въ этой дѣятельности приходится затрогивать чьи-либо интересы, возможность къ этому дается тѣмъ, что субъектъ дѣятельности

становится къ этимъ лицамъ въ юридическое отношеніе: другими словами, въ силу предписанія объективнаго права, тѣ или другія дѣйствія субъекта дѣятельности получаютъ для этихъ лицъ, по поводу данной дѣятельности, юридическое значеніе

Процессъ, какъ мы видѣли, возбуждается подачею истцомъ суду исковаго прошенія. Съ подачею послѣдняго, воля суда направляется на достиженіе цѣли, указанной ему закономъ, а такъ какъ, для достиженія этой цѣли, суду приходится затрогивать интересы сторонъ и постороннихъ лицъ, то понятно, что подача исковаго прошенія не только возбуждаетъ волю суда и тѣмъ даетъ начало для дальнѣйшей дѣятельности его, но возбуждаетъ также и отношеніе суда къ сторонамъ и, вообще, ко всѣмъ лицамъ, интересы которыхъ ему придется затронуть въ своей дѣятельности.

Указанное юридическое значеніе связывается съ заявленіемъ истца въ силу предписанія закона. Понятно, поэтому, что прошеніе должно быть подано съ соблюденіемъ всѣхъ условій, указанныхъ въ законѣ, такъ какъ иначе оно не возбудитъ судебной дѣятельности, или же возбудитъ ее, но она можетъ быть признана незаконной, недѣйствительной. Провѣрить существованіе всѣхъ условій, указанныхъ закономъ для предъявленія иска, обязанъ самъ судъ, какъ органъ власти.

Въ силу этой обязанности, судъ долженъ провѣрить, между прочимъ, предъявленъ ли искъ съ соблюденіемъ предѣловъ его компетенціи, ¹) и вообще, соблюдены ли при его предъявленіи всѣ указанныя въ законѣ условія ²). Обсужденіе судомъ условій для возбужденія его дѣятельности установлено, какъ мы видѣли, закономъ; но такая дѣятельность суда будетъ понятна лишь въ томъ случаѣ, если мы будемъ признавать процессъ юридическою дѣятельностью. Въ самомъ дѣлѣ, на основаніи 229 ст. У. Гр. С. мы должны признать, что судъ есть размышляющій ³) субъектъ процесса, обсуждающій условія возникновенія своей дѣятельности. Такое положеніе суда въ дѣлѣ обсужденія условій возбужденія его дѣятельности, повторяю, можетъ быть

понято лишь съ той точки зрѣнія, если мы будемъ считать процессъ юридической дѣятельностью. Съ той же точки зрѣнія могутъ быть поняты и результаты обсужденія судомъ условій для возникновенія его дѣятельности. Такъ, судъ можетъ, ошибиться и признать, что въ данномъ случаѣ имѣются налицо условія для возбужденія его дѣятельности, тогда какъ на самомъ дѣлѣ ихъ можетъ не оказаться. Въ такомъ случаѣ судъ, по заявленію тягущагося (по отводу), можетъ провѣрить, имѣются ли налицо эти условія. Если того или другого изъ нихъ не окажется, то судъ прекратитъ производство, т. е. признаетъ, что предшествующая дѣятельность его была незаконна, такъ какъ она была незаконно возбуждена ¹).

Обсужденіе условій для возбужденія процесса, съ моей точки зрѣнія, не входитъ, однакоже, въ процессъ, какъ элементъ послѣдняго. Справедливость сказаннаго будетъ видна изъ слѣдующаго: судъ можетъ возбуждать законно свою дѣятельность лишь при

наличности указанныхъ въ законѣ условій. Вслѣдствіе этого процессъ, въ которомъ судъ будетъ однимъ изъ субъектовъ дѣятельности,—получить законное теченіе лишь послѣ того, какъ судъ обсудитъ условія, при которыхъ процессъ возникъ, и признаетъ ихъ законными. Лишь послѣ этого судъ будетъ дѣйствовать въ качествѣ субъекта процесса, а пока идетъ обсужденіе означенныхъ условій—онъ дѣйствуетъ не въ качествѣ органа даннаго конкретнаго процесса, а въ качествѣ органа государственной власти вообще, такъ какъ не только судъ, но и всякій органъ власти обязанъ дѣйствовать съ соблюденіемъ условій, указанныхъ въ законѣ ¹).

Обсужденіе условій возникновенія процесса можетъ происходить до возникновенія процесса ²), или послѣ его возникновенія ³); въ томъ и другомъ случаѣ судъ является не субъектомъ процесса, стремящимся къ разрѣшенію спора между сторонами, а органомъ власти, обсуждающимъ условія для возбужденія своей дѣятельности.

Изъ предыдущаго видно, что подачу искового прошенія можно назвать дѣйствіемъ, основывающимъ процессъ. Воля суда, послѣ подачи искового прошенія, направляется, въ силу закона, на то, чтобы исполнить, въ данномъ дѣлѣ, возложенныя на него государствомъ обязанности, т. е. разрѣшить тотъ споръ о гражданскомъ правѣ, который возникъ между сторонами.

Исковымъ прошеніемъ возбуждается дѣятельность суда двоякаго рода: для того, чтобы разрѣшить споръ сторонъ о правѣ, необходима умственная дѣятельность, состоящая въ подведеніи фактовъ подъ законъ ради того, чтобы познать то велѣніе объективнаго права, которое относится къ данному конкретному случаю. Это—конечная цѣль, къ которой стремится судъ. Его дѣятельность, въ этомъ случаѣ, есть разсмотрѣніе дѣла по существу и заканчивается оно рѣшеніемъ. Но процессъ, какъ дѣятельность юридическая, можетъ происходить лишь съ соблюденіемъ указанныхъ въ законѣ условій относительно средствъ, употребляемыхъ судомъ ради достиженія указанной цѣли. Поэтому, кромѣ общей цѣли, на достиженіе которой направлена вся дѣятельность суда, существуютъ еще частныя (второстепенныя) цѣли, достигаемыя отдѣльными дѣйствіями субъектовъ про-

несса. Всѣ эти частныя цѣли направлены въ конечномъ результатѣ на доставленіе суду возможности достигнуть общей цѣли, такъ какъ онѣ направлены на доставленіе суду матеріала для сужденія о правильности требованій истца.

При этомъ, указанныя второстепенныя цѣли имѣютъ значеніе лишь при томъ условіи, если процессъ возбужденъ правильно, т. е. если главная цѣль (разрѣшеніе вопроса о правильности требованій истца) можетъ быть судомъ достигнута; въ противномъ случаѣ достиженіе этихъ второстепенныхъ цѣлей не имѣло бы смысла. Поэтому то, съ признаніемъ того, что не возникла главная обязанность суда, теряютъ значеніе и всѣ дѣйствія, которыя направлены на достиженіе второстепенныхъ цѣлей.

Кромѣ совершенія дѣйствій, направленныхъ на достиженіе главной цѣли, и цѣлей второстепенныхъ, суду предоставлено также принимать различныя мѣры, имѣющія въ виду обезпечить полученіе возможности удовлетворенія по исковому притязанію (ст. 590 У. Гр. С.), а также направленныя на огражденіе цѣлесообразности въ процессѣ. Сюда относятся весьма разнообразные случаи, такъ какъ весь процессъ является построеннымъ на соображеніяхъ о цѣлесообразности ¹).

Въ нѣкоторыхъ случаяхъ указанныя мѣры могутъ быть принимаемы по усмотрѣнію суда, или его органовъ, въ другихъ— они прямо указаны закономъ. Какъ въ томъ, такъ и въ другомъ случаѣ это суть мѣры, значеніе которыхъ объясняется съ точки зрѣнія цѣлесообразности ²).

Всякое проявленіе воли дѣйствующаго органа предполагаетъ обсужденіе тѣхъ условій, которыя указаны для этого

въ законѣ, выясненіе дѣйствія, соотвѣтствующаго даннымъ условіямъ, и наконецъ—самое совершеніе дѣйствія. Обсужденіе условій для совершенія дѣйствій оставляетъ, большею частію, слѣдъ въ производствѣ суда. Такъ, судъ, въ нѣкоторыхъ случаяхъ постановляетъ опредѣленія (712 ст. У. Гр. С.); въ другихъ же случаяхъ судъ только дѣйствуетъ, не постановляя никакого опредѣленія. Это значитъ, что обсужденіе того или другого дѣйствія не оставило слѣда въ производствѣ, такъ какъ обсужденіе было не явно, а молчаливо. Такъ, послѣ принятія предсѣдателемъ (265 ст. У. Гр. С.) искового прошенія, возбуждается дальнѣйшее производство по дѣлу, при чемъ не требуется никакого постановленія суда о возбужденіи послѣдняго ¹).

§ 6². Заявленія сторонъ и событія, вліяющія на дѣятельность суда.

Выше было сказано ²), что тяжущіеся достигаютъ тѣхъ цѣлей, къ достиженію которыхъ каждый изъ нихъ стремится, возбуждая соотвѣтствующую дѣятельность суда. Дѣятельность сторонъ является, такимъ образомъ, побудительною причиною для дѣятельности суда. Изъ числа этихъ дѣйствій, дѣйствіемъ истца (подачею искового прошенія) основывается весь процессъ, т. е. воля суда направляется на исполненіе возложенныхъ на него государствомъ обязанностей.

Другія заявленія тяжущихся направлены: 1) на провѣрку условій возникновенія процесса; 2) на движеніе процесса¹⁾; 3) на доставленіе суду матеріала для сужденія о правильности притязаній истца и возраженій отвѣтчика (псковая дѣятельность въ собственномъ смыслѣ); 4) на распоряженіе исковыми притязаніями²⁾.

Кромѣ заявленій тяжущихся, на дѣятельность суда оказываютъ вліяніе событія: такъ, смерть, сумасшествіе, а также лишеніе всѣхъ правъ состоянія одного изъ тяжущихся, или повѣреннаго вызываетъ пріостановку въ движеніи процесса³⁾; пріостанавливается также теченіе апелляціоннаго срока, если тяжущійся умретъ до его окончанія (751 ст. У. Гр. С.).

§ 6³. Процессъ съ внутренней и внешней стороны. Изъ предыдущаго видно, что въ процессѣ можно подмѣтить двѣ стороны: 1) процессъ съ внутренней стороны и 2) процессъ съ внешней стороны. Кромѣ того, въ немъ происходитъ обсужденіе судомъ законности возбужденія процесса.

Въ современномъ процессѣ нѣтъ особой стадіи, въ которой обсуждались бы условія возникновенія процесса. Вслѣдствіе этого, въ нѣкоторыхъ случаяхъ, какъ сказано выше, вопросъ о незаконности возбужденія процесса можетъ возникнуть во всякомъ положеніи дѣла⁴⁾. Поэтому, дѣятельность по обсужденію условій возникновенія процесса не отличается отъ остальныхъ процессуальныхъ дѣйствій⁵⁾. Однакоже, эта дѣятельность, хотя и не можетъ быть выдѣлена изъ другихъ процессуальныхъ дѣйствій, по стадіи процесса, которую она должна была бы занимать, тѣмъ не менѣе, можетъ быть отдѣлена отъ нихъ по особому значенію для процесса разсматриваемыхъ здѣсь условій. Въ самомъ дѣлѣ, судъ можетъ исполнять возложенную на него государствомъ обязанность, по разрѣшенію спора сторонъ, лишь при томъ условіи, если найдетъ, что дѣятельность его возбуждена правильно, такъ какъ лишь при этомъ условіи получаютъ юридическое значеніе всѣ остальные процессуальные дѣйствія.

Что касается другихъ сторонъ процесса, то въ нашемъ законѣ проведено различіе между частнымъ производствомъ и существомъ дѣла ¹).

Замѣтимъ, что какъ дѣйствія, касающіяся существа дѣла, такъ и остальныя дѣйствія, отъ нихъ отличающіяся, суть одинаково явленія процессуальныя; на чемъ же основывается различіе между тѣми и другими? Мнѣ кажется, что различіе между этими явленіями можно объяснить слѣдующимъ образомъ: главная обязанность суда состоитъ въ томъ, чтобы разрѣшить споръ о матеріальномъ гражданскомъ правѣ, возникшій между сторонами. Для этого какъ сторонами, такъ и судомъ примѣняется умственная дѣятельность, въ которой они ссылаются на законы матеріального гражданскаго права. Споръ ведется, такимъ образомъ, въ области матеріального гражданскаго права, не затрагивая порядка производства. Такъ, напримѣръ, для того, чтобы по дѣлу могло быть постановлено рѣшеніе, необходимо, чтобы былъ предъявленъ искъ, чтобы были представлены и разсмотрѣны доказательства и т. д. Но для этого суду необходимо имѣть въ виду не правила относительно порядка представленія свидѣтелей или документовъ и т. п. д., а содержаніе заявленій сторонъ, содержаніе и оцѣнку доказательствъ, наконецъ, содержаніе законовъ матеріального гражданскаго права. Такимъ образомъ, для постановленія рѣшенія нужна внутренняя, умственная дѣятельность субъектовъ процесса. Но вся эта внутренняя дѣятельность сторонъ и суда не можетъ оставаться только внутреннею дѣятельностью: она должна быть облечена въ соотвѣтствующую внѣшнюю форму, въ которой она и проявляется во внѣ. Кромѣ облеченія во внѣшнюю форму процесса съ внутренней стороны, должны быть еще совершены сторонами различныя дѣйствія, направленныя или на веденіе спора, или на представленіе доказательствъ. При этомъ на судѣ лежитъ обязанность наблюдать за правильностью дѣйствій

сторонъ, а для этого, въ свою очередь, требуются соотвѣтствующія дѣйствія.

Всю эту дѣятельность суда и сторонъ мы называемъ процессомъ съ внѣшней стороны, такъ какъ вся она направлена на то, чтобы подготовить для суда возможность воспользоваться содержаніемъ заявленій сторонъ, содержаніемъ доказательствъ, содержаніемъ закона и разрѣшить, такимъ образомъ, споръ между сторонами.

Между судомъ и тяжущими, а также посторонними лицами возникаютъ юридическія отношенія, которыя даютъ возможность суду примѣнять свою власть. Примѣровъ тѣхъ отношеній, въ которыхъ суду принадлежитъ власть надъ тяжущимися и ихъ интересами, а также надъ посторонними лицами, конечно, весьма много, такъ какъ дѣятельность суда есть примѣненіе данной ему власти въ конкретномъ случаѣ. Мы ограничимся, поэтому, лишь нѣсколькими примѣрами подобнаго рода. Въ ст. 350 У. Гр. С. содержится слѣдующее правило: «При сокращенномъ порядкѣ, предсѣдатель суда назначаетъ по исковому прошенію день засѣданія, къ коему и вызываетъ тяжущихся». Изъ этой статьи закона видно, что послѣ принятія искового прошенія наступаетъ, въ силу закона, подчиненіе тяжущихся суду. Поэтому предсѣдатель, какъ органъ суда, назначаетъ день засѣданія и вызываетъ тяжущихся, не справляясь съ желаніемъ отвѣтчика принять участіе въ процессѣ. Примѣромъ власти суда надъ матеріальными интересами сторонъ, можетъ служить 1097 ст. У. Гр. С. По этой статьѣ, со времени полученія повѣски объ исполненіи, должнику воспрещается, подъ опасеніемъ личной и имущественной отвѣтственности по закону, рубить въ имѣніи, на которое обращено взысканіе, лѣсъ, а также отчуждать это имѣніе, кромѣ случаевъ, указанныхъ въ законѣ. Примѣромъ власти суда надъ посторонними процессу лицами, можетъ служить 383 ст. У. Гр. С., въ которой говорится, что свидѣтель, живущій въ томъ же городѣ, гдѣ находится судъ,—за неявку по вызову суда, подвергается штрафу въ размѣрѣ отъ 50 к. до 25 руб., если не представить уважительныхъ оправданій неявки.

Изъ приведенныхъ примѣровъ видно, что законъ устанавливаетъ въ процессѣ властеотношеніе, т. е. власть суда надъ тяжущимися и ихъ интересами, а также надъ посторонними лица

ми, для того, чтобы обезпечить возможность достиженія цѣли, которая поставлена суду государствомъ. Въ самомъ дѣлѣ, если бы не было установлено подчиненія отвѣтчика суду ¹), то возникновеніе процесса зависѣло бы всецѣло отъ его (отвѣтчика) произвола; если бы не было установлено власти суда надъ матеріальными интересами отвѣтчика ²), то рѣшеніе не могло бы быть приведено въ исполненіе, наконецъ, если бы свидѣтели не могли быть подвергаемы штрафу ³), то полученіе тяжущимся доказательствъ могло бы зависѣть отъ ихъ произвола.

Мы видѣли также, что отношенія, въ которыхъ становится судъ въ процессѣ, суть отношенія публично-правовыя, такъ какъ элементами ихъ являются не право и обязанность, а власть и подчиненіе. Съ возбужденіемъ дѣятельности суда открывается возможность для вступленія суда въ юридическія отношенія публичнаго характера потому, какъ мы сказали, что дѣятельность суда въ процессѣ есть примѣненіе имъ власти въ конкретномъ случаѣ ⁴). Такимъ образомъ, во всѣхъ случаяхъ, когда это потребуется, судъ дѣйствуетъ, какъ органъ власти по отношенію къ тяжущимся, свидѣтелямъ и т. д.

Отсюда видно, что не существуетъ единаго цѣльнаго юридическаго отношенія, которое возникало бы въ моментъ возбужденія процесса: въ моментъ возбужденія послѣдняго, открывается лишь возможность для суда проявить свою власть въ массѣ случаевъ, что необходимо для того, чтобы судъ могъ исполнить свои обязанности. Эти отношенія, не суть отношенія измѣняющіяся, переходящія въ своемъ развитіи съ одной ступени на другую ⁵), а суть отношенія неизмѣнно остающіяся одними и тѣми же. Напримѣръ, власть суда подвергать свидѣтеля штрафу остается неизмѣнно тою же во всякомъ положеніи процесса.

§ 8. Исковая дѣятельность. Лицо, утверждающее, что ему принадлежитъ гражданское право, предъявляетъ искъ, съ цѣлью получить признаніе своего права судомъ. Это лицо называется

истцомъ. Лицо, противъ котораго предъявленъ искъ, называется отвѣтчикомъ ¹).

Общее названіе для истца и отвѣтчика—стороны ²).

Дѣятельность какъ истца, такъ и отвѣтчика не есть случайное соединеніе отдѣльныхъ дѣйствій, а есть дѣятельность, обладающая цѣльностью, единствомъ, какъ проявленіе воли, направленной на достиженіе опредѣленной цѣли. При этомъ, дѣятельность каждаго изъ этихъ лицъ нормирована закономъ, указывающимъ условія, при которыхъ каждое отдѣльное дѣйствіе имѣетъ значеніе для суда и относится къ данной, конкретной дѣятельности суда (къ данному процессу). Такъ, въ законѣ указаны средства, которыми тягущіеся могутъ пользоваться для достиженія своихъ цѣлей въ процессѣ; порядокъ дѣятельности ³); наконецъ, цѣль, къ которой стремится какъ истецъ, такъ и отвѣтчикъ опредѣляется не только существомъ дѣла, но и закономъ ⁴). Такимъ образомъ, дѣятельность какъ истца, такъ и отвѣтчика есть дѣятельность, нормированная закономъ, т. е. юридическая, а потому каждой изъ этихъ дѣятельностей свойственно единство, цѣльность. Дѣятельность обоихъ тягущихся, какъ объяснено выше ⁵), объединяется въ дѣятельности суда.

Въ исковой дѣятельности проявляется воля каждой стороны, направленная на подтвержденіе правильности утвержденій, которыя она дѣлаетъ суду. Каждая сторона, такимъ образомъ, доставляетъ суду матеріалъ для сужденія, т. е. для процесса съ внутренней стороны. Воля сторонъ направлена, однакоже, не только на возбужденіе процесса съ внутренней стороны, но также и на совершеніе процессуальныхъ ⁶) дѣйствій. Такимъ образомъ, для каждой стороны исковая дѣятельность слагается изъ подтвержденія матеріально-правовыхъ заявленій и совершенія процессуальныхъ дѣйствій. При этомъ, воля стороны направлена разомъ на то и другое, такъ какъ заявленія по существу дѣла не могутъ быть отдѣлены отъ дѣятельности процессуальной.

Между дѣятельностью истца и отвѣтчика есть сходство, но есть и существенное различіе въ слѣдующихъ отношеніяхъ: сходство состоитъ въ томъ, что какъ истецъ, такъ и отвѣтчикъ стремится къ тому, чтобы подтвердить передъ судомъ правильность своихъ заявленій, касающихся матеріально-правовой стороны дѣла; но истецъ, сверхъ того, стремится къ тому, чтобы осуществить свое матеріально-правовое притязаніе къ отвѣтчику, другими словами: доказывая суду правильность своихъ исковыхъ притязаній ¹), онъ стремится къ тому, чтобы получить въ свою пользу рѣшеніе и тѣмъ подчинить себѣ волю лица обязаннаго. Это стремленіе отсутствуетъ у отвѣтчика: послѣдній ограничивается возраженіями противъ притязаній истца.

§ 8¹. Пскъ съ процессуальной и матеріальной стороны.

По ученію представителей матеріально-правовой теоріи иска, подъ послѣднимъ понимается правовое средство защиты субъективнаго гражданскаго права. Въ немъ видятъ двѣ стороны: процессуальную и матеріальную. Въ первомъ смыслѣ, по ученію указанныхъ юристовъ, это есть процессуальное дѣйствіе, въ которомъ истецъ требуетъ защиты суда противъ опредѣленнаго отвѣтчика. Это есть первое, такъ сказать, дѣйствіе истца по защитѣ своего права, т. е. приступъ къ его защитѣ, выразившійся въ принесеніи жалобы ²).

Матеріальную сторону иска составляетъ, по этому ученію, правомочіе субъекта права требовать судебной защиты для осуществленія своего гражданскаго права. Иначе говоря, матеріальную сторону иска составляетъ правомочіе на предъявленіе иска въ процессуальномъ смыслѣ ³). Такимъ образомъ, съ точки зрѣнія матеріально-правовой теоріи, объектомъ судебной защиты служитъ субъективное гражданское право, а средствомъ защиты судебнымъ порядкомъ служитъ искъ ⁴).

Наше право различаетъ также въ искѣ двѣ стороны, но представленіе о той и другой сторонѣ этого явленія, какъ это

можно вывести изъ нашихъ законовъ, существенно отличается отъ представленія о томъ же предметѣ матеріально-правовой теоріи.

Съ внѣшней стороны,—¹⁾ искъ по нашимъ законамъ не есть приступъ къ защитѣ права, а есть дѣятельность въ теченіе всего процесса. Это видно изъ статей 15, 18 и 19 Уст. Гр. С.

Такъ, 15 ст. Устава гласитъ, что нѣсколько истцовъ или отвѣтчиковъ, участвующихъ въ производствѣ одного дѣла, могутъ искать и отвѣчать отдѣльно или же предоставить это право одному общему повѣренному. Если въ этой статьѣ говорится объ истцахъ, участвующихъ въ производствѣ дѣла, то ясно, что искъ есть дѣятельность въ теченіе всего процесса, а не только первое дѣйствіе по защитѣ права.

То же слѣдуетъ изъ 18 и 19 ст. Уст. ²⁾, въ которыхъ говорится объ отсутствіи права искать. Отсюда также видно, что искъ есть дѣятельность въ теченіе всего процесса.

Если мы сопоставимъ съ только что приведенными статьями Устава Гражд. Судопр. ст. 691, 692 и 693 ст. 1 ч. X т. (изд. 1900 г.)³⁾ и п.п. 1 и 5 прилож. къ ст. 694. 1 ч. X т. Св. Зак. Гр.,⁴⁾ то еще болѣе убѣдимся въ томъ, что искъ, по нашему праву, есть дѣятельность, продолжающаяся въ теченіе всего процесса⁵⁾.

Въ указанной дѣятельности проявляется воля истца, направленная, по выраженію закона, на отыскиваніе своего имущества. Но воля его прежде всего направлена на то, чтобы привести въ дѣйствіе свое требованіе къ отвѣтчику ¹), а такъ какъ это требованіе, при современномъ судоустройствѣ и судопроизводствѣ, можетъ быть осуществлено, главнымъ образомъ, черезъ судъ, путемъ совершенія процессуальныхъ дѣйствій, то естественно, что воля истца, направленная на осуществленіе притязанія къ отвѣтчику, должна проявиться въ формѣ исковой дѣятельности, проходящей черезъ весь процессъ. Эту сторону иска можно назвать внутреннею, матеріальною стороною его. Законъ нашъ предусматриваетъ эту сторону иска, напримѣръ, когда говоритъ, что истецъ долженъ доказать свой искъ ²). Здѣсь искъ употребленъ не въ смыслѣ дѣятельности, а въ смыслѣ содержанія заявленія съ которымъ истецъ обращается къ суду ³).

Итакъ, въ искѣ проявляется воля истца, направленная на то, чтобы получить въ свою пользу рѣшеніе суда. Эта воля проявляется, во-первыхъ, въ томъ, что истецъ дѣлаетъ суду матеріально-правовое заявленіе (исковое притязаніе) и во-вторыхъ—въ томъ, что онъ представляетъ суду доказательства, на основаніи содержанія которыхъ судъ постановляетъ рѣшеніе.

Дѣлая свое заявленіе суду, истецъ лишь утверждаетъ о су-

предполагаетъ, что искъ продолжается и далѣе въ теченіе процесса. Притомъ, законъ употребляетъ выраженія „искъ“ и „отыскиваніе“ какъ выраженія, имѣющія одинаковое значеніе (ст. 692. 1 ч. X т. право отыскиванія и п. 1 прилож. къ ст. 694-й 1 ч. X т. „срокъ... для начатія иска“).

ществленіи своего субъективнаго права. Это утвержденіе есть, такимъ образомъ не право, а фактъ ¹). Такимъ образомъ, въ этомъ отношеніи представленіе объ искѣ, выведенное изъ нашего закона, не согласуется съ матеріально-правовой теоріей иска, по ученію которой матеріальную сторону иска составляетъ право на искъ.

Въ нашемъ законѣ встрѣчаются, однакоже, опредѣленія, которыя могутъ навести на мысль о томъ, что нашему закону не чуждо понятіе права на искъ въ томъ смыслѣ, въ какомъ допускаетъ его матеріально-правовая теорія, напримѣръ, законъ говоритъ, что «каждый имѣетъ право отыскивать свое имущество изъ чужого неправильнаго владѣнія судомъ ²). Мы думаемъ, однакоже, что указанный выводъ изъ ст. 691 и др. 1. ч. X т. былъ бы невѣренъ: право на искъ, по ученію матеріально-правовой теоріи, есть сила, сопутствующая субъективному гражданскому праву, а потому право на искъ есть, съ этой точки зрѣнія, реальное явленіе. Между тѣмъ, въ законѣ, который предоставляетъ, при извѣстныхъ условіяхъ, право на искъ, это положеніе выражено отвлеченно, независимо отъ условій, при которыхъ это право должно имѣть примѣненіе въ конкретномъ случаѣ. Такимъ образомъ, существованіе въ законѣ правила, которымъ признается право на искъ, нисколько не противорѣчитъ высказанному нами ранѣе положенію, что право на искъ, въ томъ смыслѣ, въ какомъ это понятіе принимается матеріально-правовою теоріею, есть обобщеніе условій, при которыхъ истецъ можетъ разсчитывать на рѣшеніе дѣла въ его пользу ³). Отсюда слѣдуетъ, что въ указанныхъ положеніяхъ закона, нельзя видѣть того, что законъ признаетъ право на искъ, какъ реальную силу: утверждать это—значитъ смѣшивать отвлеченное понятіе съ реальнымъ явленіемъ.

§ 9. Объектъ и сущность судебной защиты. Судебная защита, какъ защита юридическая, можетъ имѣть предметомъ лишь юридическую сторону какого-либо явленія и должна состоять въ сообщеніи ему того значенія, какое оно должно имѣть въ силу велѣнія объективнаго права, но какого оно фактически

не имѣетъ. Такъ какъ источникомъ юридическаго значенія явленій служатъ только велѣнія объективнаго права, то сообщеніе юридическаго значенія явленіямъ со стороны органа власти, сводится къ тому, что послѣдній, своимъ повелѣніемъ, принуждаетъ подчиниться велѣнію объективнаго права, такъ что въ повелѣніи органа власти проявляется обязательная сила велѣнія объективнаго права.

Что же служитъ объектомъ судебной защиты? ¹) Представители матеріально-правовой теоріи утверждаютъ, что объектомъ ея служитъ субъективное гражданское право. При послѣдовательномъ проведеніи этой мысли, имъ пришлось допустить, что рѣшеніе суда придаетъ субъективному гражданскому праву дѣйствительный характеръ права. Такъ, Кирульфъ утверждаетъ, что право становится правомъ черезъ защиту, которую даетъ ему государство при посредствѣ суда, а до защиты право есть лишь возможность иска (эвентуальное право иска) ²). Сходная мысль высказывается также Дегенкольбомъ, который утверждаетъ, что право становится вполнѣ правомъ лишь черезъ признаніе его въ рѣшеніи, въ которомъ проявляется, по мнѣнію этого юриста, правопроизводящая сила народа ³). Нѣкоторые юристы отказываются, однакоже, придавать рѣшенію такое значеніе по отношенію къ праву, такъ какъ подмѣтили, что въ дѣйствительности, право не только существуетъ до рѣшенія, но и осуществляется мирнымъ путемъ. Съ этимъ замѣчаніемъ нельзя не согласиться, тѣмъ болѣе, что (какъ это обнаруживается изъ теоріи Дегенкольба) при послѣдовательномъ проведеніи мысли о томъ, что право становится правомъ лишь будучи признано судомъ,—необходимо допустить, что рѣшеніемъ создаются права, а не утверждаются права существующія.

Мы думаемъ, однакоже, что приведенное мнѣніе Кирульфа и Дегенкольба ⁴) относительно значенія рѣшенія, вполнѣ согласно съ матеріально-правовою теоріею, такъ какъ искъ можетъ быть признанъ средствомъ защиты субъективнаго гражданскаго права лишь при томъ условіи, если онъ сообщаетъ ему такое значеніе, какого оно ранѣе не

имѣло ¹). Такъ какъ рѣшеніе, какъ сказано выше ²), не можетъ оказать такого вліянія на субъективное право ³), то отсюда должно слѣдовать, что объектомъ судебной защиты служить не субъективное гражданское право и что искъ не есть средство его защиты. Отсюда видно также, что въ представленіи объ искѣ, какъ правовомъ средствѣ защиты, и объ объектѣ послѣдней (какъ ихъ понимаетъ матеріально-правовая теорія) вѣралась нѣкоторая неточность.

Эта неточность можетъ быть устранена съ точки зрѣнія нашего пониманія субъективнаго права и судебной защиты. Въ субъективномъ правѣ, какъ мы его понимаемъ, нѣтъ ничего, что могло бы служить объектомъ судебной защиты. Въ самомъ дѣлѣ: конкретное велѣніе объективнаго права есть само источникъ юридическаго значенія явленій, а защищенность послѣднихъ есть дѣйствіе, производимое конкретнымъ велѣніемъ объективнаго права, а сдѣдовательно и есть, говоря иначе, само «юридическое значеніе» явленій. Далѣе, представители матеріально-правовой теоріи признали субъективное гражданское право объектомъ судебной защиты, повидимому, вслѣдствіе того, что до судебной защиты пониманіе права и его значеніе, его сила зависятъ отъ произвола сторонъ: они считаютъ, слѣдовательно, приданіе праву опредѣленности и должной силы — защитою. Съ нашей точки зрѣнія, указанный произволъ въ пониманіи относится къ конкретному велѣнію объективнаго права, такъ какъ послѣднее познается, какъ выводъ изъ фактовъ и закона, кото-который дѣлаютъ стороны. Но право, какъ сказано выше, не можетъ быть объектомъ защиты, являясь само защищающей силой. Притомъ, выясненіе силы есть не защита ея, а лишь, такъ сказать, обнаруживаніе ея ради того, чтобы облегчить ея дѣйствіе. Такимъ образомъ, объектомъ судебной защиты должно быть не право, а какое либо явленіе. Мы считаемъ такимъ явленіемъ волю лица, считающаго свой интересъ законнымъ, направленную на его осуществленіе, другими словами, его

стремленіе осуществить такой интересъ, т. е. его притязаніе ¹). Въ подтвержденіе этой мысли замѣтимъ слѣдующее: сталкивающіеся интересы частныхъ лицъ разграничиваются, какъ мы говорили выше, конкретными вслѣніями объективнаго права. Такъ какъ послѣднія познаются, какъ выводъ изъ фактовъ и закона, то познаніе ихъ и подчиненіе имъ зависитъ, въ значительной мѣрѣ, отъ усмотрѣнія частнаго лица. Тѣмъ не менѣе, въ большинствѣ случаевъ, права осуществляются въ жизни мирнымъ путемъ. При этомъ, воля лица, осуществляющаго свой законный интересъ, сталкивающійся съ интересами другихъ лицъ, пользуется въ глазахъ послѣднихъ (если, конечно, они считаютъ этотъ интересъ законнымъ) авторитетомъ, который основывается на сознаніи того, что его воля согласна съ закономъ ²). Но если лицо обязанное не признаетъ интересъ лица управомоченнаго законнымъ, то воля послѣдняго не имѣетъ, слѣдовательно, для него никакого авторитета, и мирное осуществленіе интереса становится невозможнымъ. Такимъ образомъ, въ этомъ случаѣ воля управомоченнаго фактически лишается, по отношенію къ обязанному, того значенія, какое она должна была бы имѣть, какъ согласная съ закономъ. Отсюда видно, что ради дѣйствительнаго разграниченія интересовъ, должно быть возстановлено то значенія, какое должна имѣть воля управомоченнаго по отношенію къ обязанному. Эта воля и должна служить объектомъ судебной защиты ³). Замѣтимъ, что возстановлено юридическое значеніе можетъ быть, конечно, лишь воли, согласной съ закономъ, но для возбужденія процесса и для дальнѣйшей исковой дѣятельности достаточно сознанія лица о своемъ правѣ и утвержденія о его существованіи.

Виндшейдъ выставилъ иной объектъ судебной защиты—притязаніе: послѣ правонарушенія говоритъ онъ, возникаетъ притязаніе, которое и заявляется суду ¹).

Такимъ образомъ, по теоріи Виндшейда, притязаніе есть право, приспособленное къ преслѣдованію его судебнымъ порядкомъ ²). Казалось бы, что съ точки зрѣнія Виндшейда, объектъ судебной защиты долженъ быть тотъ же, какой указанъ нами. На самомъ дѣлѣ этого, однакоже, нѣтъ. Дѣло въ томъ, что подъ притязаніемъ, Виндшейдъ и другіе представители матеріально-правовой теоріи понимаютъ право-притязаніе, т. е. субъективное право, принявшее направленіе противъ опредѣленнаго лица ³). Вслѣдствіе этого, къ право-притязанію примѣнимо все то, что сказано выше относительно права, какъ объекта защиты, такъ какъ и здѣсь объектъ защиты есть, въ сущности, право. Отсюда видно, что притязаніе (согласное съ закономъ), какъ мы его понимаемъ, не тождественно съ право-притязаніемъ, такъ какъ это есть воля, получившая указанное выше направленіе и защищенная закономъ. Воля, по нашему мнѣнію, не можетъ быть правомъ, такъ же какъ не можетъ имъ быть и интересъ: право, т. е. законность, защищенность, есть свойство, которое придается волѣ конкретнымъ велѣніемъ объективнаго права, лежащимъ внѣ ея. Различіе между право-притязаніемъ и законною волею можно указать на слѣдующемъ примѣрѣ: если объектомъ защиты служитъ право-притязаніе, то основаніе защиты должно лежать въ немъ самомъ, какъ въ правѣ; если же объектомъ защиты служитъ воля, то основаніе защиты лежитъ внѣ ея, а именно, въ томъ, что даетъ ей свойство законности (т. е. въ конкретномъ велѣніи объективнаго права).

Послѣ этихъ замѣчаній, мы можемъ выяснить различіе въ пониманіи «средства защиты» съ точки зрѣнія матеріально-правовой теоріи и съ нашей точки зрѣнія.

Если мы допустимъ, что защищается судомъ субъективное право, то въ этомъ случаѣ защита должна будетъ состоять въ прибавленіи къ субстанціи права большаго юридическаго значенія, чѣмъ то, какое она имѣла ранѣе (какъ это и видно изъ

приведенныхъ выше положеній Кірульфа и Дегенкольба). Но право субъективное, въ томъ состояніи, въ какомъ оно находится (напр. въ состояніи нарушеннаго права) ¹), есть, во всякомъ случаѣ, результатъ дѣйствія велѣній объективнаго права, дѣйствующаго при данныхъ условіяхъ. Отсюда слѣдуетъ, что для того, чтобы было произведено измѣненіе въ послѣдствіяхъ этого велѣнія права объективнаго,—необходимо, чтобы послѣдовало относительно этого новое велѣніе того же права ²). Если въ этомъ состоитъ защита субъективнаго права, то средство защиты его должно состоять въ дѣйствіи такого новаго велѣнія по отношенію къ управомоченному, т. е. оно должно состоять въ созданіи для послѣдняго новаго субъективнаго права на то, чтобы въ прежнемъ его правѣ были произведены указанныя измѣненія. Такимъ образомъ, если объектомъ судебной защиты служитъ право, то и средствомъ защиты должно служить также право (какъ мы это и видимъ въ матеріально-правовой теоріи иска). Вмѣстѣ съ тѣмъ, съ этой точки зрѣнія, защита сводится къ правопроизводящей дѣятельности. Это ясно выразилось во многихъ теоріяхъ нѣмецкихъ юристовъ, которые ищутъ защиты права непосредственно въ дѣятельности государства, или въ дѣятельности органовъ, которымъ предоставлена законодательная власть, или же придаютъ правопроизводящее значеніе рѣшенію. Такъ, по теоріи Тона, защита состоитъ въ появленіи новыхъ и въ отпаденіи прежнихъ императивовъ ³); по теоріи Дегенкольба, какъ мы видѣли, въ судебномъ рѣшеніи проявляется правопроизводящая сила народа. Мы думаемъ, что съ нашей точки зрѣнія понятіе о судебной власти должно ясно отдѣлиться отъ понятія о власти законодательной. По нашему мнѣнію, объектъ судебной защиты тождественъ съ объектомъ защиты конкретнаго велѣнія объективнаго права (это-интересъ или воля), и судебная защита состоитъ въ констатированіи судомъ того, что интересъ или воля защищены конкретнымъ велѣніямъ объективнаго права. Съ этой точки зрѣнія, нѣтъ необходимости придавать рѣшенію правопроизводящую силу. Отсюда должно, въ свою очередь, слѣдовать, что средствомъ защиты должно быть для защищающагося субъекта не право, а дѣйствіе. Въ самомъ дѣлѣ, если мы допустимъ, что объектомъ судебной защиты служитъ воля лица,

то защита ея, какъ мы видѣли, можетъ быть достигнута примѣненіемъ власти. Вмѣстѣ съ тѣмъ мы видѣли, что дѣятельность суда возбуждается подачею искового прошенія и дальнѣйшими исковыми дѣйствіями. Вслѣдствіе этого, вся указанная дѣятельность истца и должна для него служить средствомъ защиты. Замѣтимъ, однакоже, что съ этой точки зрѣнія «средство защиты» должно быть понимаемо въ иномъ смыслѣ, чѣмъ это понимается матеріально-правовою теорію: защита интереса (или воля) дается судомъ, провозглашающимъ конкретное велѣніе объективнаго права, а предъявленіе иска и вообще вся исковая дѣятельность (искъ) лишь ведетъ къ этой защитѣ интереса судомъ, являясь, лишь въ этомъ смыслѣ, для истца средствомъ защиты.

Съ нашей точки зрѣнія сущность судебной защиты, въ общихъ чертахъ объясняется слѣдующимъ образомъ: основнымъ положеніемъ служитъ то, что право есть защищенность интереса конкретнымъ велѣніемъ объективнаго права. Защищенною является, вмѣстѣ съ тѣмъ, и воля лица, направленная на удовлетвореніе законныхъ интересовъ. Она остается такою же и въ томъ случаѣ, когда направляется на удовлетвореніе законныхъ интересовъ послѣ ихъ нарушенія, т. е. когда она направляется на полученіе удовлетворенія противъ воля нарушителя интересовъ (собственно притязаніе къ нарушителю интереса).

Такъ какъ конкретное велѣніе объективнаго права познается какъ выводъ изъ фактовъ и закона, то мирнымъ путемъ права осуществляются сторонами, сообразно тому, какъ ими познается и понимается конкретное велѣніе объективнаго права и насколько обязанная сторона подчиняется волѣ управомоченнаго.

Въ случаѣ несогласія сторонъ относительно существованія конкретнаго велѣнія объективнаго права, воля управомоченнаго, направленная на осуществленіе законнаго интереса, осталась бы безсильною. Является, такимъ образомъ, необходимость въ томъ, чтобы восстановить ея значеніе для противной стороны. Это исполняется судомъ, который даетъ ей защиту, примѣняя, какъ мы видѣли, законъ къ конкретному случаю. Побудительной причиной для возбужденія дѣятельности суда является заявленіе лицомъ правоспособнымъ (и считающимъ себя управомоченнымъ) о нарушеніи его законнаго интереса и о притязаніи къ отвѣтчику. Назначеніе суда состоитъ, между

прочимъ, въ томъ, чтобы провѣрить правильность мнѣнія сторонъ ¹) относительно защищенности интересовъ. Этимъ объясняется то, что въ заявленіи истца должно заключаться лишь утвержденіе его о правѣ ²). Такъ какъ утверждающею стороною является истецъ, и такъ какъ судъ по отношенію къ нему (какъ заявляющему притязаніе къ противнику), долженъ постановить рѣшеніе, то повѣрка судомъ мнѣній обѣихъ сторонъ сводится къ повѣркѣ правильности утвержденія истца ³). Повѣрка правильности притязанія истца состоитъ въ томъ, что судъ самъ познаетъ конкретное велѣніе объективнаго права и, основываясь на немъ, рѣшаетъ вопросъ о правильности заявленнаго притязанія.

Въ процессѣ состязательномъ, судъ можетъ дѣлать выводъ изъ фактовъ и закона о существованіи конкретнаго велѣнія объективнаго права, основываясь лишь на фактахъ, указанныхъ ему сторонами и принимая въ соображеніе ихъ доводы. Велѣдствіе этого, въ такомъ процессѣ, дѣйствія сторонъ по представленію доказательствъ служатъ побудительною причиною для дѣятельности суда, ⁴) который провѣряетъ достовѣрность фактовъ, приводимыхъ сторонами, и, сопоставляя ихъ съ закономъ, дѣлаетъ отсюда соотвѣтствующій выводъ. Такимъ образомъ, истецъ, представляя суду факты и доводы, доставляетъ ему, такъ сказать, одну изъ посылокъ для вывода о существованіи конкретнаго велѣнія объективнаго права. Съ другой стороны, судъ, провѣряя факты, приводимые истцомъ, вмѣстѣ съ тѣмъ, познаетъ конкретное велѣніе объективнаго права. Отсюда видно, что истецъ, представляя суду доказательства, оказываетъ этимъ вліяніе на выводъ, который дѣлается судомъ — относительно существованія конкретнаго велѣнія объективнаго права, а черезъ это онъ оказываетъ вліяніе и на защиту, которую получаетъ отъ суда.

Такимъ образомъ, заявленіе суду притязанія къ отвѣтчику и дѣятельность истца въ теченіе процесса (по доказыванію правильности своихъ заявленій) должны считаться искомъ, иско-

вою дѣятельностью. Юридическое значеніе этой дѣятельности (способность ея служить защитѣ интересовъ) основывается на назначеніи, данномъ суду государствомъ, а также на правоспособности истца. Во всей этой дѣятельности проявляется во внѣ воля истца (его притязаніе). Послѣдняя является началомъ связывающимъ въ одно цѣлое всю исковую дѣятельность. Сдѣлавши выводъ изъ фактовъ и закона, судъ познаетъ конкретное велѣніе объективнаго права, а вмѣстѣ съ тѣмъ познаетъ и его дѣйствіе, т. е. самое право, если оно существуетъ, т. е. защищенность интереса и притязанія. Въ рѣшенія, такимъ образомъ, произносится судомъ конкретное велѣніе объективнаго права; основаніемъ рѣшенія служитъ также конкретное велѣніе объективнаго права, которое прежде познается судомъ въ теченіе всей дѣятельности, предшествующей постановленію рѣшенія. Оно познается какъ выводъ изъ фактовъ, установленныхъ судомъ (доказанныхъ сторонами), и законовъ. Выводъ, сдѣланный судомъ изъ фактовъ и закона, обязателенъ для сторонъ и устраняетъ въ дальнѣйшемъ ихъ споры о существованіи права, такъ что послѣ разрѣшенія спора, стороны, при мирномъ осуществленіи права, познаютъ конкретное велѣніе права изъ рѣшенія. Въ этомъ состоитъ помощь, оказываемая судомъ волѣ лица, которое онъ призналъ управомоченнымъ. Если сторона, обвиненная рѣшеніемъ, не исполнитъ послѣдняго добровольно, то судомъ оказывается дальнѣйшая помощь истцу: за него принудительно удовлетворяетъ его притязаніе органъ власти ¹).

§ 10. Производство, сущность котораго мы разсмотрѣли выше, обыкновенно называется производствомъ спорнымъ. Объектомъ его является притязаніе истца. Подъ притязаніемъ

я понимаю, какъ видно изъ предыдущаго, волю лица, считающаго свой законный интересъ нарушеннымъ, направленную на принужденіе нарушителя интереса подчиниться волѣ его (управомоченнаго) и доставить ему удовлетвореніе ¹). Притязаніе является послѣдствіемъ нарушенія того интереса, который лицо — заинтересованное считаетъ законнымъ. Если интересъ защищенъ закономъ, то нарушеніе его является также неисполненіемъ (нарушеніемъ) конкретнаго велѣнія объективнаго права, которымъ этотъ интересъ защищенъ. Поэтому и притязаніе, являющееся послѣдствіемъ нарушенія защищеннаго интереса, также защищено закономъ, т. е. законно. Судебная защита его состоитъ, какъ мы видѣли, въ констатированіи того, что интересъ даннаго лица и его притязаніе защищены конкретнымъ велѣніемъ объективнаго права.

Производство, которое установлено для поддержанія правового порядка, въ случаѣ нарушенія защищенныхъ интересовъ, называется спорнымъ порядкомъ производства. Но та же цѣль (поддержаніе правового порядка) требуетъ еще иной дѣятельности органовъ власти. Прововой порядокъ тогда только будетъ крѣпокъ, когда будутъ въ точности опредѣлены въ конкретныхъ случаяхъ тѣ интересы, которые защищены закономъ, иначе говоря, когда будетъ въ точности опредѣленъ объемъ и объектъ субъективнаго права. Безъ этого условія нарушеніе правъ можетъ быть послѣдствіемъ именно неопредѣленности ихъ. Такъ, напримѣръ, право собственности на землю можетъ быть нарушаемо вслѣдствіе неопредѣленности границъ владѣнія и т. под. Такимъ образомъ, въ этомъ случаѣ, дѣятельность суда направлена не на возстановленіе силы нарушенныхъ конкретныхъ велѣній объективнаго права (иначе говоря: не на возстановленіе нарушенныхъ гражданскихъ правъ), а на точное установленіе ихъ, ради предупрежденія спора о ихъ существованіи. Точно также различна въ томъ и другомъ производствѣ цѣль лица, возбуждающаго дѣятельность суда: въ спорномъ порядкѣ производства онъ стремится къ тому, чтобы судъ призналъ его притязаніе законнымъ и привелъ бы его въ дѣйствіе, какъ законное, противъ нарушителя его законнаго интереса. Въ дѣлахъ второго рода нѣтъ нарушенія права, нѣтъ, слѣдовательно, и притязанія. Проситель здѣсь стремится къ тому,

чтобы органъ власти привелъ въ извѣстность его право, т.-е. констатировалъ бы защищенность, законность его интереса. Соотвѣтственно этому, различаются между собою и опредѣленія суда въ производствѣ спорномъ и неспорномъ. Такъ какъ въ первомъ изъ нихъ судъ констатируетъ законность притязанія истца, т.-е. законность его стремленія получить удовлетвореніе отъ нарушителя его интереса, то въ опредѣленіи суда содержится элементъ приказанія (повелѣнія) послѣднему дать удовлетвореніе истцу. Это приказаніе въ нѣкоторыхъ дѣлахъ можетъ быть прямо выражено въ рѣшеніи (напримѣръ, судъ постановляетъ: обязать такого-то уплатить такому-то такую-то сумму денегъ); въ другихъ дѣлахъ это приказаніе можетъ содержаться въ обязательномъ для отвѣтчика констатированіи защищенности интереса истца (напримѣръ, судъ опредѣляетъ: признать право собственности такого-то на домъ. На основаніи такого опредѣленія истецъ можетъ быть введенъ во владѣніе спорнымъ домомъ). Обязанность, возлагаемая судомъ на отвѣтчика, есть обязанность публичнаго характера: она возлагается на него органомъ власти, приводящимъ въ дѣйствіе конкретныя велѣнія объективнаго права, объявляющаго законнымъ притязанія истца. Поэтому, повелѣніе суда, возлагающее обязанность на отвѣтчика, можетъ быть принудительно приведено въ дѣйствіе по отношенію къ нему.

Иное значеніе имѣетъ опредѣленіе суда въ неспорномъ порядкѣ производства. Здѣсь нѣтъ притязанія, которое было бы признано законнымъ со стороны суда. Здѣсь нѣтъ, слѣдовательно, лица, къ которому судъ обратился бы съ приказаніемъ, которое могло бы быть принудительно приведено въ дѣйствіе: въ неспорномъ порядкѣ судъ дѣлаетъ лишь выводъ изъ фактовъ и закона и констатируетъ конкретныя велѣнія объективнаго права. Это опредѣленіе суда должно, конечно, имѣть авторитетъ въ глазахъ всѣхъ лицъ, которыхъ оно можетъ впослѣдствіи касаться. Отсюда видно, что въ спорномъ порядкѣ производства судъ приводитъ въ дѣйствіе силу конкретнаго велѣнія объективнаго права противъ опредѣленнаго лица, а въ неспорномъ порядкѣ онъ приводитъ въ извѣстность конкретное велѣніе объективнаго права. Другими словами: онъ выясняетъ значеніе фактовъ и опредѣляетъ ихъ юридическое значеніе, подводя ихъ подъ законъ. Этимъ объясняется то, что опредѣленіе суда въ неспорномъ порядкѣ не исключаетъ возможности предъявленія

иска въ спорномъ порядкѣ, при чемъ опредѣленіе, постановленное судомъ въ неспорномъ порядкѣ, не стѣсняетъ судъ въ постановленіи рѣшенія въ спорномъ порядкѣ: послѣднее можетъ быть совершенно несогласно съ нимъ.

Предлагались различные термины для обозначенія неспорнаго порядка производства. Такъ, оно называлось производствомъ добровольнымъ, производствомъ предупредительнымъ ¹). Нашъ законъ называетъ его охранительнымъ. Этого термина и мы будемъ держаться, такъ какъ онъ ясно указываетъ на значеніе этого производства, согласно съ цѣлью, ради которой оно установлено. Дѣятельность органа власти проявляется въ охранительномъ порядкѣ производства наиболѣе полно въ томъ, что онъ приводитъ въ извѣстность конкретное велѣніе объективнаго права, констатируя его существованіе въ своемъ опредѣленіи. Но охраненіе законныхъ интересовъ можетъ требовать отъ органа власти, такъ сказать, не всей этой дѣятельности сполна, а совершенія отдѣльныхъ дѣйствій (напр., приведеніе въ извѣстность объекта права). Всѣ подобныя производства, естественно, должны быть отнесены къ охранительному порядку производства, какъ отдѣльные виды его. Замѣтимъ также, что нѣтъ необходимости въ томъ, чтобы органомъ власти въ охранительномъ производствѣ явился непремѣнно судъ: оно можетъ составлять вѣдомство другихъ органовъ власти ²).

Поэтому, исполненіе обязанностей органа государственной власти въ охранительномъ порядкѣ производства возлагается не только на судебныя мѣста, но и на другіе органы: на нотариусовъ, землемѣровъ.

Соотвѣтственно сказанному, на органы власти въ охранительномъ порядкѣ производства возлагаются слѣдующія обязанности: 1) приведеніе въ извѣстность и охраненіе объектовъ права; 2) разграниченіе интересовъ частныхъ лицъ, путемъ точнаго опредѣленія объектовъ права; 3) констатированіе фактовъ, нужныхъ для защиты интересовъ; 4) подведеніе отношеній подъ условія, требуемыя закономъ для того, чтобы они пользовались его защитою ³).