§ 81. Случаи неявки и виды заочныхъ рѣшеній. Рѣшеніе постановляется заочно, когда истецъ или отвѣтчикъ не явился въ засѣданіе, назначенное для состязанія сторонъ, и не представилъ объясненій. Случаи неявки тяжущихся встрѣчаются весьма часто, обыкновенно со стороны отвѣтчика, рѣже со стороны истца. Истцу нѣтъ интереса уклоняться отъ явки въ судъ; выступивъ съ искомъ противъ отвѣтчика, онъ естественно старается довести дѣло до конца, пока не потерялъ надежды на благопріятный для себя исходъ процесса. До тѣхъ поръ, пока онъ чувствуетъ себя побѣдоноснымъ, неявка его въ судъ есть явленіе ненормальное, она зависитъ отъ какихъ-нибудь случайностей, отъ забывчивости или небрежности истца или его повѣреннаго. Только когда онъ разочаруется въ своихъ расчетахъ и придетъ къ убѣжденію, что процессъ не стоитъ хлопотъ, что тяжба начата неудачно и кончится не въ пользу его, тогда это убѣжденіе тормозитъ ему дорогу въ судъ и легко можетъ повести къ тому, что онъ заброситъ дѣло и не явится въ засѣданіе суда. Такое разочарованіе случается рѣдко, потому что основательность иска обыкновенно взвѣшивается до предъявленія его въ судъ и, кто не увѣренъ въ своихъ силахъ, тотъ не начнетъ дѣла напрасно, не приметъ на себя безцѣльныхъ хлопотъ и издержекъ, особенно если суды славятся правосудіемъ. Вотъ почему и случаи неявки истцовъ въ судъ довольно рѣдки. Напротивъ, представимъ себѣ положеніе отвѣтчика: если онъ застигнутъ искомъ правильно, то ему нѣтъ никакого интереса являться въ судъ; скорѣе наоборотъ, ему выгоднѣе не тратить денегъ на поѣздку, на наемъ повѣрен-

наго и не увеличивать судебныхъ издержекъ вступленіемъ въ отвѣтъ ¹⁾. Въ судебныхъ мѣстахъ производится множество дѣлъ безспорныхъ, по которымъ отвѣтчику нечего отвѣчать противъ иска; при всей изобрѣтательности часто весьма трудно придумать сколько-нибудь благовидныя возраженія, наприм., противъ векселя, заемнаго письма, закладной крѣпости и т. п. Въ такихъ случаяхъ отвѣтчикъ желаетъ обыкновенно только затянуть дѣло, выжидать молча, или по возможности не даваться въ руки правосудія. Наконецъ, надобно замѣтить еще, что во многихъ случаяхъ явка въ судъ просто не возможна для отвѣтчика, наприм., потому, что вызовъ въ судъ не дошелъ до его свѣдѣнія, или по болѣзни, по неимѣнію средствъ на проѣздъ и т. п. По всѣмъ этимъ причинамъ неявка отвѣтчиковъ въ суды есть самое обыкновенное явленіе судебной практики и во всѣхъ странахъ множество дѣлъ рѣшается заочно ²⁾.

Чтобы упростить анализъ предмета, мы рассмотримъ отдѣльно сначала заочное рѣшеніе по неявкѣ отвѣтчика, какъ нормальный случай, а потомъ укажемъ на послѣдствія неявки истца. Кромѣ этихъ случаевъ неявки той или другой изъ тяжущихся сторонъ, можно представить еще третій случай, когда ни истецъ, ни отвѣтчикъ не явился въ судъ; но этотъ случай не относится къ ученію о заочномъ рѣшеніи, потому что когда нѣтъ ни той, ни другой стороны въ засѣданіи суда, то никакое рѣшеніе невозможно: дѣло просто исключается изъ очереди и судъ переходитъ къ разсмотрѣнію другихъ дѣлъ. Засѣданіе, обойденное сторонами, считается несостоявшимся (terminus circumductus) ³⁾ и назначается новое засѣданіе, если та или другая сторона будетъ просить о назначеніи его (Уст. 718, п. 3).

§ 82. Заочное рѣшеніе по неявкѣ отвѣтчика. 1. Исторія. На первый взглядъ кажется несправедливостью рѣшать дѣла заочно безъ выслушанія объясненій отвѣтчика; такое рѣшеніе всегда односторонне; выслушавъ только истца и не имѣя въ виду ни одного возраженія противъ его показаній, судъ легко можетъ постановить неправильное рѣшеніе, обвинить отвѣтчика за глаза по совершенно голословному иску, отсудить его имущество, объявить должникомъ по небывалому обязательству и т. д. Однако эта возможность неправильныхъ заочныхъ рѣшеній указываетъ на то только, что они должны быть обставлены извѣстными усло-

віями, что къ нимъ слѣдуетъ приступать только по необходимости и отвѣтчикъ долженъ имѣть право обжалованія ихъ. Но вмѣстѣ съ тѣмъ не трудно доказать, что заочныя рѣшенія во многихъ случаяхъ необходимы и служатъ наилучшимъ способомъ окончанія процесса. Положимъ, отвѣтчикъ получилъ повѣстку о вызовѣ въ судъ, но не хочетъ явиться и не присылаетъ никакого отвѣта; спрашивается, что съ нимъ дѣлать? Нельзя же поставить всѣ права и интересы противной стороны въ зависимость отъ его усмотрѣнія и произвола: это было бы отрицаніемъ правосудія. Первая мысль, которая приходитъ здѣсь на умъ, это — наложить на него руки и привести въ судъ насильно. И дѣйствительно, такой порядокъ существовалъ въ древнее время; по XII таблицамъ, въ случаѣ отказа отвѣтчика слѣдовать въ судъ добровольно, истецъ приглашалъ понятыхъ, бралъ его за воротъ и тащилъ въ судъ силою ¹⁾; впослѣдствіи, во времена римской имперіи, судъ распоряжался о приводѣ отвѣтчиковъ черезъ пристава ²⁾; подобныя мѣры встрѣчаются и въ исторіи другихъ народовъ ³⁾; и у насъ въ старое время, если отвѣтчикъ чинился сильнымъ и не давалъ поруки въ статьѣ на судъ, то его ловили при помощи понятыхъ (ятцевъ), стрѣльцовъ, пушкарей и затинщиковъ, и приводили въ судъ насильно ⁴⁾. Римскому праву извѣстны были и другія мѣры принужденія отвѣтчиковъ къ явкѣ, наприм. missio in possessionem ⁵⁾ и денежные штрафы (multa) по усмотрѣнію судебной власти ⁶⁾. Каноническое право изобрѣло

еще новую мѣру—отлученіе отъ церкви ¹⁾, а у германскихъ народовъ, въ крайнихъ случаяхъ ослушанія и укрывательства отъ суда, отвѣтчикъ объявлялся внѣ покровительства законовъ и все имѣніе его отбиралось въ казенную опеку ²⁾. У насъ, по уложенію царя Алексѣя Михайловича, ослушниковъ били батогами и вкидывали въ тюрьму ³⁾. Но всѣ эти суровые мѣры, съ теченіемъ времени, повсемѣстно вышли изъ употребленія; онѣ противорѣчатъ характеру гражданскихъ дѣлъ, какъ споровъ о частныхъ правахъ и интересахъ, споровъ, до разсмотрѣнія которыхъ неизвѣстно, кто правъ, истецъ или отвѣтчикъ. Даже въ старое время, при смѣшеніи гражданскаго процесса съ уголовнымъ, онѣ считались мѣрами крайними и примѣнялись только за безуспѣшностью другихъ способовъ заручиться лицомъ отвѣтчика. Самымъ обыкновеннымъ средствомъ для этой цѣли была отдача отвѣтчика на поруки его родственникамъ или другимъ близкимъ къ нему лицамъ, съ тѣмъ, чтобы они обязались поставить его на судъ и, если не поставятъ, отвѣчали бы за него предъ истцомъ. Объ этой мѣрѣ упоминается еще въ древнѣйшихъ римскихъ источникахъ ⁴⁾, она извѣстна была едва ли не каждому народу ⁵⁾ и въ нѣкоторыхъ странахъ продолжаетъ существовать до настоящаго времени ⁶⁾. Въ старое время, при всеобщей безграмотности, вызовы производились изустно или, хотя и посылалась отвѣтчику приставная память, зазывница или грамата, но адресатъ не умѣлъ ни прочитать ее, ни росписаться въ томъ, что выслушалъ или получилъ ее ⁷⁾. При этихъ условіяхъ всегда можно было отрицать доставленіе вызова ⁸⁾ и поручная запись служила лучшимъ удостовѣреніемъ того, что вызовъ дѣйствительно произведенъ ⁹⁾. Съ другой стороны, въ старое время легче было найти поручителей, потому что родовые, общинные и другіе мѣстные союзы

были въ то время тѣснѣе ¹⁾ и крѣпче стояли за своихъ членовъ, чѣмъ теперь, когда лицо живетъ нерѣдко особнякомъ вдали отъ родныхъ и односельцевъ; въ прежнее время, наприм., если помѣщикъ чинился силенъ и отбивался отъ пристава, то брали со двора его людей на поруку, что имъ того своего боярина поставить въ судъ на срокъ ²⁾; съ отмѣною крѣпостнаго права это, конечно, невозможно. Вообще практическое значеніе судебнаго поручительства постепенно ослабѣваетъ въ исторіи каждаго народа, чѣмъ болѣе развивается его хозяйственный бытъ, чѣмъ удобнѣе и живѣе становится передвиженіе трудовыхъ силъ изъ одного мѣста въ другое и чѣмъ разнороднѣе населеніе промышленныхъ и торговыхъ центровъ. Кому какая нужда ручаться за чужого человѣка? Трудность подыскать поручителей естественно ведетъ къ тому, что законодательство мало по малу перестаетъ требовать этого обезпеченія явки и дозволяетъ постановлять заочныя рѣшенія противъ неявившагося отвѣтчика, хотя бы онъ не далъ поручной записи ³⁾. Нельзя не замѣтить еще, что даже когда поручительство дано, потребность въ заочномъ разрѣшеніи дѣла не всегда устраняется: и зарученный отвѣтчикъ можетъ также не явиться въ судъ ⁴⁾, и поручители его, на которыхъ падетъ въ такомъ случаѣ отвѣтственность предъ истцомъ, могутъ также учиниться сильны и не даться въ руки приставу.

Заочныя рѣшенія появляются въ исторіи процесса съ давнихъ временъ. Однако, нельзя не замѣтить, что пока порядокъ судебныхъ вызововъ не устроенъ, законодательства относятся съ недовѣріемъ къ заочнымъ рѣшеніямъ и стараются отдалить моментъ постановленія ихъ; чѣмъ обширнѣе страна, чѣмъ хуже пути сообщенія, чѣмъ менѣе надежна организація судебныхъ вызововъ, тѣмъ болѣе недовѣрія къ заочному производству. Такъ, напримѣръ, во времена римской имперіи, вмѣщавшей въ себѣ почти весь извѣстный тогда міръ, судебные вызовы и явка тяжущихся въ отдаленные суды соединены были съ величайшими трудностями и законъ требовалъ, чтобы судебныя мѣста приступали къ постановленію заочныхъ рѣшеній съ осторожностью, послѣ неоднократныхъ попытокъ вызвать отвѣтчика и послѣ продолжительнаго выжиданія его. При первыхъ императорахъ требовалось обыкновенно три вызова и постановленное затѣмъ заочное рѣшеніе могло быть обжаловано въ теченіи года отзывомъ отвѣтчика ⁵⁾. Изъ одного закона Юстиніана слѣдуетъ даже, что судъ долженъ былъ выжидать отвѣтчика въ теченіи трехъ лѣтъ и потомъ только рѣшалъ дѣло заочно ⁶⁾. Этотъ

эта мѣра оказалась невыполнимою и черезъ нѣсколько лѣтъ заочныя рѣшенія снова были дозволены ¹⁾.

Прежде чѣмъ мы перейдемъ къ догматикѣ этого предмета, я позволю себѣ сдѣлать еще одно историческое замѣчаніе. Заочное рѣшеніе постановляется вслѣдствіе пропуска судебнаго засѣданія, назначеннаго для состязанія сторонъ, другими словами — вслѣдствіе пропуска судебнаго термина. Напротивъ, если пропущенъ не терминъ, а срокъ, то наступаютъ иныя послѣдствія, о которыхъ мы уже говорили въ § 76; они состоятъ обыкновенно въ томъ, что право на совершеніе дѣйствія, ограниченное опредѣленнымъ срокомъ, пресѣкается съ истеченіемъ и пропускомъ этого срока (poena praecelui). Принимимъ теперь, что производство по терминамъ стоитъ въ связи съ устностью процесса, тогда какъ письменное производство распадается на періоды или сроки: для письменнаго отвѣта по иску назначается одинъ срокъ, для реплики другой и т. д. Понятно затѣмъ, что форма процесса должна играть важную роль въ исторіи заочныхъ рѣшеній. Какъ особый институтъ съ оригинальными условіями, характеромъ и послѣдствіями, заочныя рѣшенія развиваются исторически въ тѣ вѣка и въ тѣхъ странахъ, въ которыхъ господствуетъ устная форма процесса. Напротивъ, гдѣ преобладаетъ письменное производство, заочныя рѣшенія имѣютъ мало оригинальныхъ особенностей, а подходятъ подъ общее ученіе о пропускахъ сроковъ или объ упущеніяхъ и ослушаніи сторонъ (contumacia ²⁾. Напримѣръ, отвѣтчикъ не подаетъ письменнаго отвѣта въ назначенный срокъ; если письменный процессъ развитъ во всей строгости ³⁾, то послѣдствіемъ этого упущенія будетъ потеря отвѣтчикомъ права на предъявленіе возраженій противъ иска (poena praecelui) и, если за отсутствіемъ возраженій искъ окажется правильнымъ, то постановлено будетъ рѣшеніе противъ отвѣтчика. Но въ этомъ результатѣ нѣтъ ничего особеннаго; во-первыхъ, poena praecelui есть общее послѣдствіе пропуска каждаго пресѣкательнаго срока, а во-вторыхъ, самое рѣшеніе, постановленное за отсутствіемъ возраженій, не представляетъ ничего особеннаго: такое же точно рѣшеніе постановлено было бы и въ томъ случаѣ, если бы отвѣтчикъ подалъ отвѣтную бумагу въ надлежащій срокъ, но не представилъ бы въ ней никакихъ возраженій или внесъ бы сюда совершенно бездѣльныя и пустыя объясненія ⁴⁾. Вотъ почему и обжалованіе такихъ рѣшеній подчиняется общему апелляціонному порядку; правда, вмѣстѣ съ тѣмъ допускаются просьбы о возстанов-

леніи пропущеннаго срока (restitutio in integrum), но и въ нихъ нѣтъ ничего особеннаго; онѣ дозволяются и при упущеніи другихъ сроковъ.

Устная форма процесса у новыхъ народовъ Европы, какъ извѣстно, развилась особенно во Франціи, тогда какъ въ Германіи, Англіи и Россіи процессъ постепенно склонялся къ письменной формѣ и только въ новое время устное производство, по примѣру Франціи, введено и въ другихъ странахъ Европы. Съ этими фактами стоитъ въ связи и исторія заочныхъ рѣшеній. Какъ особый институтъ процесса, заочная рѣшенія развилась сначала во Франціи, и, только въ новѣйшее время, при реформахъ судопроизводства, заимствованы въ этомъ видѣ другими законодательствами. Характеристическая особенность заочнаго рѣшенія при устномъ процессѣ проявляется главнымъ образомъ въ оригинальномъ способѣ обжалованія его, именно подачею отзыва. Пропустить судебное засѣданіе, назначенное для словеснаго состязанія, гораздо легче, чѣмъ пропустить періодическій срокъ для подачи какой-нибудь бумаги: въ первомъ случаѣ надобно только не попасть въ судъ въ такой то часъ и засѣданіе будетъ пропущено, а во второмъ случаѣ, если для подачи бумаги назначено, напримѣръ, двѣ недѣли, надобно пропустить первый день, потомъ второй и т. д. до конца срока. Понятно потому, что и законъ долженъ отнестись съ большою строгостію къ послѣднимъ упущеніямъ, нежели къ первымъ. Здѣсь важно еще и другое соображеніе: устный процессъ основывается на той мысли, что словесное состязаніе сторонъ необходимо для разъясненія дѣла суду, что, не выслушавъ словесныхъ объясненій тяжущихся и положившихся на канцелярскіе акты, судъ легко можетъ постановить неправильное рѣшеніе. Вотъ почему, тамъ гдѣ принято начало устности, законъ допускаетъ особенно легкій способъ обжалованія заочныхъ рѣшеній; отвѣтчику стоитъ только подать отзывъ и рѣшеніе считается какъ бы несостоявшимся, дѣло разбирается и рѣшается снова тѣмъ же судомъ. Этотъ способъ обжалованія (opposition) развился сначала во Франціи ¹⁾, а въ новое время припятъ и въ Германіи ²⁾, Италіи ³⁾, въ Россіи при судебной реформѣ ⁴⁾ и въ другихъ странахъ. Его вліяніе на характеръ заочнаго рѣшенія

понятно само собою; подлежа отзыву, заочное рѣшеніе становится мѣрою временною, окончательная сила которой зависитъ отъ доброй воли отвѣтчика; оно ставитъ на выборъ отвѣтчику или явиться въ судъ, или пропускомъ срока для отзыва подчиниться заочному рѣшенію, сообщить ему законную силу. Въ виду этого добровольнаго подчиненія со стороны отвѣтчика, заочное рѣшеніе постановляется, какъ мы сейчасъ увидимъ, на основаніи предполагаемаго признанія имъ фактовъ, заявленныхъ истцомъ (poena confessii), ¹⁾ а нѣкоторыя законодательства идутъ въ этомъ направленіи еще далѣе и предполагаютъ, что отвѣтчикъ, не явившись въ судъ, тѣмъ самымъ признаетъ право иска во всей его цѣлости, такъ что истецъ во всякомъ случаѣ получаетъ заочное рѣшеніе въ свою пользу ²⁾.

II. Догматика. Мы переходимъ теперь къ догматическому изложенію предмета и рассмотримъ сначала условія заочнаго рѣшенія, затѣмъ его предметъ, основанія и послѣдствія. Такъ какъ заочное рѣшеніе есть только особый видъ рѣшеній вообще, то къ нему примѣняется уже изложенная нами общая теорія рѣшеній; напримѣръ, оно должно исходить отъ компетентнаго суда, должно быть облечено въ законную форму и т. д. (см. § 80). Здѣсь намъ нужно разсмотрѣть только особенности заочнаго рѣшенія.

1. Условія заочнаго рѣшенія. Заочное рѣшеніе постановляется, когда отвѣтчикъ не явился въ засѣданіе, назначенное для слушанія дѣла и не представилъ объясненій. Но чтобы онъ могъ явиться, нужно, чтобы онъ былъ извѣщенъ о засѣданіи и вызванъ въ судъ своевременно и въ законномъ порядкѣ. Вызовъ отвѣтчика есть первое условіе заочнаго рѣшенія.

а) Вызовъ отвѣтчика. Въ настоящее время вызовъ производится обыкновенно чрезъ повѣстку, одинъ экземпляръ которой вручается отвѣтчику, а другой съ роспискою его представляется въ судъ (Уст. 66, 284) и служитъ доказательствомъ того, что повѣстка доставлена. Отъ дѣйствительности повѣстки и врученія ея зависитъ естественно и дѣйствительность заочнаго рѣшенія ³⁾, а потому, пока экземпляръ повѣстки не возвращенъ въ судъ, неблагоразумно было бы рѣшать дѣло заочно ⁴⁾. Въ повѣсткахъ прописывается и то, что въ случаѣ неявки от-

вѣтчика постановлено будетъ заочное рѣшеніе ¹⁾ (Уст. 61, 276, 67 г. Кас. 42 д. Денисова и др.); это указаніе имѣетъ цѣлью побудить отвѣтчика къ заявленію возраженій противъ иска, если у него есть какія-нибудь основанія для спора. Если такая повѣстка доставлена лично самому отвѣтчику, то неявка его въ судъ и непредставленіе отвѣта могутъ служить признакомъ того, что онъ не желаетъ возражать противъ иска и не имѣетъ основаній для спора. Но повѣстки доставляются не всегда лично отвѣтчику, а отдаются на примѣръ, домашнимъ или даже сосѣдямъ его или полиціи (Уст. 64, 65, 282, 285) для передачи ему; и за такою доставкою можетъ быть постановлено заочное рѣшеніе: предполагается, что повѣстка доставлена по назначенію ²⁾. Конечно, это предположеніе можетъ и не оправдаться на дѣлѣ: напримѣръ, сосѣдъ или полицейскій служитель, получивъ повѣстку, можетъ и не передать ее отвѣтчику по злонамѣренности, небрежности или по случайнымъ обстоятельствамъ. Эта возможность не устраняетъ общаго предположенія, что повѣстка доставлена адресату; въ большинствѣ случаевъ предположеніе это вѣрно и на немъ основывается постановленіе заочныхъ рѣшеній. Возможность ошибки въ этомъ расчетѣ уравновѣшивается правомъ отзыва, отмѣняющаго заочное рѣшеніе безъ объясненія причинъ неявки отвѣтчика, и еще болѣе другимъ правомъ—на возстановленіе срока отзыва по уважительнымъ основаніямъ (Уст. 845). Однако, различныя обстоятельства могутъ возбуждать сомнѣніе въ правильной доставкѣ вызова и, если судъ узнаетъ какимъ бы то ни было образомъ, что повѣстка не была своевременно доставлена отвѣтчику, то приступать къ постановленію заочнаго рѣшенія при такихъ условіяхъ было бы напрасно ³⁾ (ср. т. 1, стр. 428), судъ долженъ назначить тяжущимся новый срокъ и вызвать отвѣтчика снова ⁴⁾. Въ этихъ отсрочкахъ по усмотрѣнію суда ⁵⁾ есть своя опасная сторона и потому законъ требуетъ, чтобы въ каждомъ данномъ случаѣ судъ означалъ въ протоколѣ поводъ, послужившій основаніемъ къ отсрочкѣ (Уст. 147); въ случаѣ неосновательныхъ отсрочекъ можно жаловаться на медленность суда (querella protractae justitiae (Уст. 166, 168, 785).

Есть случаи, гдѣ доставка повѣстки невозможна и вызовы производятся черезъ публикаціи (Уст. 293). Если затѣмъ отвѣтчикъ не явится, можетъ ли судъ поставить заочное рѣшеніе? По этому вопросу возникаютъ серьезныя сомнѣнія. Публикаціи обыкновенно никѣмъ не

читаются; если бы самого члена суда вызвать посредством сенатских объявлений, не сообщивъ ему о томъ лично, то и онъ вѣроятно не замѣтилъ бы публикаціи. Кромѣ того, статья 147 уст. гражд. суд., кажется, требуетъ доставленія повѣстки отвѣтчику, какъ непремѣннаго условія для заочнаго рѣшенія по неявкѣ отвѣтчика.

Однако, не смотря на сомнѣнія, этотъ вопросъ надобно разрѣшить въ утвердительномъ смыслѣ, хотя въ исторіи процесса онъ разрѣшался не всегда въ этомъ направленіи. Примѣненіе заочныхъ рѣшеній постепенно расширяется въ исторіи. Древнее римское право допускало ихъ въ одномъ только случаѣ, именно когда отвѣтчикъ, обязавшись явиться въ судъ ¹⁾, не являлся потомъ въ назначенный день ²⁾. Напротивъ, пока онъ вовсе не подавалъ о себѣ вѣсти, а скрывался отъ истца или находился въ отсутствіи, заочное рѣшеніе считалось невозможнымъ ³⁾. Съ теченіемъ времени въ преторской практикѣ приняты были мѣры на случаи этого рода; но эти мѣры состояли не въ постановленіи заочныхъ рѣшеній противъ отвѣтчика, а въ томъ, что истецъ, въ обезпеченіе иска, вводился во владѣніе имуществомъ отвѣтчика (missio in bona) и при извѣстныхъ условіяхъ получалъ право продать это имущество для удовлетворенія изъ вырученной за него цѣны (emilio—venditio bonorum ⁴⁾. Затѣмъ уже, гораздо позднѣе, въ императорскій періодъ римскаго процесса, установился для такихъ случаевъ обычай троекратныхъ вызововъ отвѣтчика, если возможно, чрезъ повѣстку, если же нѣтъ, то чрезъ публикацію опредѣленія о вызовѣ (edictum) и, если отвѣтчикъ не являлся въ срокъ, назначенный въ послѣднемъ вызовѣ (edictum peremptorium), стали рѣшать дѣло заочно ⁵⁾. Впослѣдствіи, въ средніе вѣка, законодательство считало заочныя рѣшенія въ случаѣ укрывательства и неявки отвѣтчиковъ просто невозможными; оно разсуждало такимъ образомъ: если отвѣтчикъ не является, то установленіе спора (litis contestatio) невозможно, а слѣдовательно невозможно и рѣшеніе ⁶⁾; можно принять противъ него только косвенныхъ мѣры, наприм. вводъ истца во владѣніе его имуществомъ, отлученіе отъ церкви и т. п. ⁷⁾. Только въ видѣ исключенія, по дѣламъ, связаннымъ съ интересами церкви, допущено было каноническимъ правомъ заочное производство,

для того, чтобы церковный интересъ не терпѣлъ ущерба отъ проволочки дѣла ¹⁾. Это исключеніе, еще въ средневѣковой Италіи, распространено было на всѣ спѣшныя дѣла, потому что отъ проволочки ихъ могли страдать интересы истца; итальянскіе статуты выходили изъ той мысли, что если отвѣчникъ не является, то тѣмъ самымъ онъ фактически противится требованіямъ истца, слѣдовательно споръ надобно считать открытымъ, lis habetur pro contestata и истецъ долженъ быть допущенъ къ одностороннему удостовѣренію иска ²⁾. Позднѣйшія законодательства западной Европы пошли еще далѣе и допустили заочныя рѣшенія по всѣмъ вообще дѣламъ, хотя бы отвѣчникъ вызванъ былъ чрезъ публикаціи ³⁾. Въ настоящее время такой порядокъ существуетъ въ большей части западныхъ государствъ ⁴⁾. Въ литературѣ этотъ рядъ случаевъ извѣстенъ подъ названіемъ contumacia praesumta или ficta ⁵⁾. Нѣкоторые уставы обязываютъ судъ тщательно удостовѣряться въ томъ, что отвѣчникъ дѣйствительно не имѣетъ ни постояннаго жительства, ни извѣстнаго мѣста пребыванія, а ведетъ бродяжническую жизнь ⁶⁾, и что истецъ употребилъ съ своей стороны всѣ мѣры для отысканія его ⁷⁾. Въ другихъ уставахъ объ этой обязанности суда не упоминается, потому что она вытекаетъ сама собою изъ того правила, что публикаціи допускаются только въ крайнихъ случаяхъ, при невозможности вызова чрезъ повѣстку. Есть законодательства и совсѣмъ не допускающія этой формы вызова: если мѣсто жительства или пребыванія отвѣчника неизвѣстно, то производство дѣла пріостанавливается и время отъ времени дѣлаются новыя попытки вызвать отвѣчника чрезъ повѣстку ⁸⁾.

Что касается Россіи, то нашъ Уставъ гражд. суд. прямо дозволяетъ вызовъ чрезъ публикаціи въ тѣхъ случаяхъ, когда мѣсто жительства отвѣчника не можетъ быть указано истцомъ (Уст. 293). Затѣмъ, въ

какой бы формѣ ни былъ произведенъ вызовъ, если отвѣтчикъ не явится и не представитъ объясненія по иску, истецъ имѣетъ право просить о назначеніи засѣданія для слушанія дѣла (ст. 320), а когда отвѣтчикъ не явится и въ это засѣданіе, истецъ можетъ просить о постановленіи заочнаго рѣшенія (ст. 359, 718). Очевидно такимъ образомъ, что заочныя рѣшенія допускаются у насъ и въ тѣхъ случаяхъ, когда вызовъ произведенъ былъ чрезъ публикацію. Статья 147 Уст. гр. суд. не противорѣчитъ этому выводу: она относится только къ тѣмъ случаямъ, когда возможенъ вызовъ отвѣтчика чрезъ повѣстку. Нельзя не замѣтить еще, что заочныя рѣшенія по публикаціямъ не представляютъ большой опасности для отвѣтчиковъ: если рѣшеніемъ присуждено что-нибудь истцу, то въ большей части случаевъ исполненіе такого рѣшенія необходимо дойдетъ до свѣдѣнія отвѣтчика и, при надлежащей организаціи способовъ обжалованія, онъ будетъ имѣть возможность охранить свои права.

Отвѣтчикъ не только долженъ быть вызванъ въ судъ, но долженъ имѣть вообще возможность явки. Однако послѣ вызова, произведеннаго въ установленномъ порядкѣ, эта возможность предполагается до тѣхъ поръ, пока не будетъ обнаружено законное препятствіе къ явкѣ отвѣтчика. По нашему Уставу гр. суд., если мировой судья узнаетъ, что причиною неявки были какія-либо непреодолимыя препятствія, то рѣшеніе дѣла отлагается и производится новый вызовъ (ст. 147). Такими препятствіями могутъ быть какъ личныя состоянія отвѣтчика, такъ и внѣшнія обстоятельства. Простая болѣзнь отвѣтчика по Уставу не принимается въ уваженіе (ст. 834). Древніе законы считали это состояніе уважительною причиною неявки ¹⁾ и въ настоящее время также смотрятъ на него нѣкоторые писатели западной Европы ²⁾ и нашъ Уставъ Торговый (ст. 1542 и слѣд.). Но такъ такъ на практикѣ весьма легко добыть свидѣтельство о болѣзни и такъ какъ обыкновенная болѣзнь не исключаетъ возможности назначить повѣреннаго для веденія дѣла, то новѣйшія законодательства и проекты ³⁾ и, между прочимъ, нашъ новый Уставъ не обращаютъ вниманія на болѣзнь тяжущихся. Надобно замѣтить впрочемъ, что таково отношеніе закона только къ обыкновеннымъ болѣзнямъ, не отнимающимъ у больнаго человѣка сознанія и воли; если бы больной сошелъ съ ума ⁴⁾, то онъ сталъ бы лицомъ неспособнымъ къ процессу и заочное рѣшеніе противъ такого субъекта было бы недѣйствительно (см. выше § 37 разд. II). Вообще говоря, и болѣзнь можетъ быть иногда непреодолимымъ препятствіемъ къ явкѣ ⁵⁾. Что касается внѣшнихъ обстоя-

тельствъ, то сюда относятся, наприм., разлитіе рѣкъ, пресѣкшее всякое сообщеніе (Уст. торг. 1542), личный арестъ отвѣтчика, вызовъ его въ другой судъ, назначеніе предсѣдателемъ слишкомъ короткаго срока для явки ¹⁾ и т. п. Такихъ препятствій можетъ быть множество и нѣтъ надобности перечислять ихъ. Судъ принимаетъ ихъ во вниманіе только тогда, когда они своевременно дойдутъ до его свѣдѣнія (Уст. 147) и имѣетъ право судить о непреодолимости ихъ. Слѣдовательно, заочное рѣшеніе можетъ быть постановлено и при существо-ніи препятствій къ явкѣ отвѣтчика и не считается по одной этой причинѣ недѣйствительнымъ; другими словами, возможность явки нельзя считать необходимымъ условіемъ заочнаго рѣшенія. Она предполагается, если произведенъ вызовъ въ законномъ порядкѣ. Существованіе непре-одолимаго препятствія можетъ служить основаніемъ только для просьбы о возстановленіи срока отзыва на заочное рѣшеніе ²⁾ (ст. 835).

б) Пропускъ засѣданія, назначеннаго для слушанія дѣла. Заочное рѣшеніе постановляется только тогда, когда пропущено засѣ-даніе, назначенное для слушанія дѣла (Уст. 359, 718. Défait faute de conclure или faute de défendre). Если бы пропущенъ былъ ка-кой-нибудь срокъ, но не это засѣданіе, то наступаютъ другія послѣд-ствія ³⁾ (Уст. 832 и слѣд.). Напримѣръ, въ обыкновенномъ порядкѣ производства въ окружныхъ судахъ, отвѣтчикъ вызывается не прямо въ засѣданіе, назначенное для слушанія дѣла, а къ особому сроку, назначенному для явки въ судъ (Уст. 309, 313). Если бы онъ не явился къ этому явочному сроку (défait faute de comparaître), то истецъ можетъ только просить о немедленномъ назначеніи засѣданія для слу-шанія дѣла (ст. 320). Явка въ этомъ случаѣ, какъ намъ уже извѣстно ⁴⁾, означаетъ собственно заявленіе объ адресѣ отвѣтчика въ канцеляріи суда или, если отвѣтчикъ хочетъ вести дѣло чрезъ повѣреннаго, заяв-леніе объ адресѣ этого повѣреннаго (Уст. 309). Если адресъ заявленъ въ канцеляріи, то нельзя говорить о неявкѣ отвѣтчика въ явочный срокъ; истецъ въ такомъ случаѣ можетъ просить о назначеніи засѣда-нія и увѣдомляетъ о томъ отвѣтчика повѣсткою по адресу, сообщен-ному имъ канцеляріи суда (Уст. 309, 311 и 322). Отвѣтчикъ можетъ явиться въ это засѣданіе и никакого заочнаго рѣшенія не будетъ. Напротивъ, если отвѣтчикъ не сообщилъ канцеляріи объ адресѣ его самого или его повѣреннаго, то повѣстка о засѣданіи ему не посы-ляется (Уст. 311), а самое засѣданіе можетъ быть назначено немедленно по просьбѣ истца (Уст. 320). Иностранныя законодательства понимаютъ это слово „немедленно“ въ томъ смыслѣ, что истецъ не обязанъ про-сить о внесеніи дѣла въ очередной списокъ и выжидать потомъ, когда судъ дойдетъ до него по очереди; онъ можетъ прийти въ любое засѣ-даніе суда, въ любое отдѣленіе, и просить о немедленномъ выслушаніи его требованій и о постановленіи заочнаго рѣшенія ⁵⁾. Гдѣ существуетъ

обязательный для сторонъ наемъ стряпчихъ и день явки назначается собственно для указанія истцу стряпчаго, выбраннаго отвѣтчикомъ, выжданіе очереди при незаявленіи отвѣтчикомъ адреса своего повѣреннаго было бы очевидно напрасною проволочкою. Нашъ законъ не признаетъ найма повѣренныхъ обязательнымъ; но выжданіе очереди и у насъ кажется совершенно безцѣльнымъ, когда адреса не указано и, слѣдовательно, повѣстка о засѣданіи не будетъ послана отвѣтчику. Правда, нашъ Уставъ требуетъ доклада по дѣламъ общихъ судовъ, а на приготовленіе къ докладу нужно время; однако и это обстоятельство, какъ намъ кажется, не мѣшаетъ немедленному разрѣшенію дѣла. Членъ докладчикъ назначается тотчасъ же по вступленіи въ судъ исковаго прошенія (Уст. 271) и можетъ прочесть эту бумагу въ любое засѣданіе вмѣсто доклада. Обязывать истца, чтобы онъ выждалъ очереди, значило бы дать отвѣтчику возможность тянуть дѣло: истецъ ожидалъ бы, наприм., мѣсяцъ или два, отвѣтчикъ передъ самымъ днемъ засѣданія заявилъ бы о своемъ адресѣ въ канцеляріи, получилъ бы повѣстку и въ засѣданіе не явился. Все выжданіе истца пропало бы напрасно ¹⁾.

Новѣйшія законодательства вообще стараются устранить различіе между заочными рѣшеніями по неявкѣ отвѣтчика въ явочный срокъ (faute de comparaitre) и въ день слушанія дѣла (faute de conclure). Примѣненіе заочныхъ рѣшеній, какъ мы уже замѣтили, постепенно расширяется въ исторіи процесса. По древнему римскому праву они вовсе не допускались по неявкѣ отвѣтчика въ какой бы то ни было моментъ до открытія судебнаго засѣданія ²⁾ (judicium). У новыхъ народовъ, съ развитіемъ обмѣна бумагъ въ предварительномъ производствѣ и участіи стряпчихъ въ веденіи дѣлъ, допущены были заочныя рѣшенія и въ случаѣ пропуска явочнаго срока или неназначенія стряпчаго отвѣтчикомъ ³⁾; въ нѣкоторыхъ странахъ и до сихъ поръ эти défauts faute de comparaitre составляютъ особый типъ заочныхъ рѣшеній, обставленный особенными предосторожностями и ограниченіями ⁴⁾,

scheiden hat, den Antrag auf Erlassung eines Versäumungsurtheils stellen. Die Absicht, dies zu thun, kann noch in der Sitzung selbst erklärt werden. Solche Sachen sind bezüglich des Aufrufs an die Reihenfolge des Sitzungsverzeichnisses nicht gebunden. Der Antrag ist zu verlesen, mündlich kurz zu begründen und schriftlich zu übergeben. Er darf nur das Gesuch des Klägers in der Hauptsache und in den Nebenpunkten enthalten. Во Франціи истецъ вовсе не обязанъ просить, въ этомъ случаѣ, о внесеніи дѣла въ rôle général или particulier (см. Schmitt Bayer Pr. § 373, т. II, стр. 363).

потому что когда отвѣтчикъ вовсе не явился въ срокъ явки и не подалъ о себѣ никакой вѣсти, возбуждается сомнѣніе, знаетъ ли онъ о производствѣ дѣла; напротивъ, если отвѣтчикъ разъ явился или назначилъ повѣреннаго, а потомъ уже пропущено засѣданіе, въ такомъ случаѣ гораздо менѣе сомнѣній и законъ можетъ отнестись къ нему строже, особенно если имѣетъ дѣло съ организованнымъ сословіемъ повѣренныхъ. Новѣйшія законодательства разсматриваютъ тотъ и другой случай почти одинаково и стараются даже устранить самое различіе дня явки и дня слушанія дѣла ¹⁾.

По одному и тому же дѣлу можетъ быть нѣсколько засѣданій, назначенныхъ для слушанія его. Не всегда судъ оканчиваетъ дѣло въ одинъ пріемъ, а допускаетъ иногда по необходимости отсрочку засѣданія ²⁾. Отвѣтчикъ можетъ пропустить первое засѣданіе, или второе, третье и т. д.; въ каждомъ такомъ случаѣ можетъ быть постановлено заочное рѣшеніе, потому что нумеръ засѣданія самъ по себѣ не играетъ никакой роли ³⁾. Словесное состязаніе сторонъ по всѣмъ существеннымъ вопросамъ дѣла есть необходимое условіе правильнаго рѣшенія; отюда слѣдуетъ, что хотя бы стороны явились въ первое засѣданіе и представили суду свои требованія, но если потомъ, въ дальнѣйшемъ теченіи процесса, назначено было новое засѣданіе для состязанія сторонъ, то неявка отвѣтчика въ это засѣданіе должна вести къ заочному рѣшенію дѣла ⁴⁾. Другими словами: рѣшеніе не считается состязательнымъ потому только, что отвѣтчикъ присутствовалъ въ какомъ-нибудь прежнемъ засѣданіи и представилъ тогда суду свои требованія ⁵⁾. Наприм., въ первомъ засѣданіи заявлено сомнѣніе въ под-

здѣсь уже нѣтъ особаго срока для исполненія, отзывъ допускается только формальный и долженъ быть поданъ въ восьми-дневный срокъ со дня сообщенія копіи рѣшенія стріянчему отвѣтчика (ст. 157, 160). Ср. Locré, т. 21, стр. 537.

динности акта (Уст. 545), затѣмъ промежутокъ времени былъ посвященъ повѣрочному производству (Уст. 548), а по окончаніи его назначено новое судебное засѣданіе для слушанія сторонъ (Уст. 554). При неявкѣ отвѣтчика въ это послѣднее засѣданіе судъ постановитъ заочное рѣшеніе (Уст. 359, 718), хотя бы отвѣтчикъ прежде того участвовалъ во всемъ производствѣ. Пока состязаніе не кончено, заочное рѣшеніе остается въ запасѣ въ продолженіи всего процесса ¹⁾. Если бы состязаніе сторонъ было совершенно кончено въ прежнемъ засѣданіи (Уст. 338, 363, 72) и только постановленіе резолюціи отложено до другаго засѣданія (Уст. 702), въ такомъ случаѣ можно думать, что рѣшеніе не будетъ заочнымъ, хотя бы отвѣтчикъ не явился для выслушанія резолюціи (Уст. 713—717, 339).

Судебныя засѣданія назначаются иногда спеціально для состязанія по какому-нибудь частному вопросу (Уст. 570), наприм. по просьбамъ объ обезпеченіи иска, о вступленіи третьяго лица въ дѣло или о привлеченіи его къ дѣлу и т. п. Спеціальный характеръ засѣданія виденъ сторонамъ изъ тѣхъ бумагъ, по которымъ оно назначено. Если бы одно изъ заинтересованныхъ лицъ не явилось въ засѣданіе этого рода, то судъ не долженъ постановлять заочное рѣшеніе по цѣлому дѣлу, а долженъ ограничиться только частнымъ вопросомъ, для котораго было отведено это засѣданіе, и постановить частное опредѣленіе ²⁾. По иностраннымъ законодательствамъ къ такимъ частнымъ опредѣленіямъ примѣняются правила заочныхъ рѣшеній ³⁾; и въ нашемъ правѣ можно найти между ними нѣкоторую, хотя и неполную, аналогію. Частныя опредѣленія судъ можетъ отмѣнять и измѣнять съ перемѣною обстоятельствъ дѣла (Уст. 891); нѣкоторыя изъ нихъ подлежатъ обжалованію отдѣльно отъ апелляціи (Уст. 783, 166) и жалобы эти подаются въ судъ, постановившій опредѣленіе (Уст. 784, 168). По поводу жалобы онъ имѣетъ право отмѣнить ихъ (Уст. 891), такъ что жалоба можетъ вести къ той же цѣли, какъ отзывъ на заочное рѣшеніе. Копія частнаго опредѣленія, даже заочно постановленнаго, едва ли должна быть непремѣнно сообщаема неявившейся сторонѣ, а оставляется только въ канцеляріи суда, и срокъ обжалованія считается со дня, назначеннаго для прочтенія ея (Уст. 714). Такой порядокъ устраняетъ проволочки, поддерживаетъ въ сторонахъ усердіе къ дѣлу и не опасенъ для нихъ, потому что, если бы срокъ обжалованія пропущенъ былъ безъ вины заочнаго лица, оно можетъ просить о возстановленіи этого срока ⁴⁾ (Уст. 835).

Засѣданія для слушанія дѣла по существу возможны какъ въ первой, такъ и во второй инстанціи. По неявкѣ отвѣтчика, и судъ второй

инстанціи, судебная палата (Уст. 770, 777, 359, 718) или мировой съездъ (67 г. Кас. № 192 д. Соколова, in fine. Уст. 145), можетъ постановить заочное рѣшеніе ¹⁾. Наша судебная практика не допускаетъ этого правила, а напротивъ считаетъ всѣ рѣшенія судовъ второй инстанціи состязательными, не заочными, хотя бы они и были постановлены безъ присутствія отвѣтчика ²⁾. Но такой взглядъ нельзя признать основательнымъ, хотя въ немъ и есть доля правды. Рѣшенія второй инстанціи, даже постановленныя заочно, считаются по закону окончательными (Уст. 184, 892, п. 3., срав. п. 2) и не подлежатъ ни отзыву, ни апелляціи. Въ этомъ смыслѣ дѣйствительно можно сказать, что они не имѣютъ самаго важнаго характеристическаго послѣдствія заочныхъ рѣшеній, именно не даютъ права отзыва ³⁾. Въ отношеніи судебныхъ издержекъ они также сходны съ состязательными рѣшеніями (срав. ст. 723, 776, 870). Кромѣ того, какъ рѣшенія окончательныя, они могутъ быть немедленно приведены въ исполненіе и, съ этой точки зрѣнія, опять рѣзко отличаются отъ заочныхъ рѣшеній первой инстанціи, которые не вступаютъ въ законную силу и обыкновенно не приводятся въ исполненіе въ теченіи срока, назначеннаго для подачи отзыва, а тѣмъ болѣе тогда, когда отзывъ дѣйствительно поданъ (Уст. 156, 892, 924, 157, 732). Всѣ эти особенности объясняются тѣмъ, что рѣшенія второй инстанціи не подлежатъ ни отзыву, ни апелляціи: когда дѣло дошло до второй инстанціи, то предполагается, что въ немъ собрано уже достаточно матеріаловъ для прочнаго окончательнаго разрѣшенія его, и что на эту достаточность разсчитываетъ самъ отвѣтчикъ, не являясь къ состязанію. Однако при всѣхъ этихъ особенностяхъ, заочныя рѣшенія второй инстанціи остаются заочными; можно сравнить ихъ со вторымъ заочнымъ рѣшеніемъ низшаго суда, которое также не подлежитъ отзыву и тѣмъ не менѣе считается заочнымъ (Уст. 153, 733). Этотъ заочный характеръ ихъ долженъ имѣть вліяніе на способъ ихъ объявленія (Уст. 150, 725), на исчисленіе срока обжалованія и на время, въ теченіи котораго они должны быть приведены въ исполненіе (Уст. 735); кромѣ того, заочный характеръ естественно отражается на предметѣ и основаніяхъ рѣшенія. Мы еще возвратимся къ этому вопросу впослѣдствіи, когда будемъ говорить о производствѣ въ судахъ второй инстанціи ⁴⁾.

Начало устности процесса не проведено въ нашемъ уставѣ съ тою строгостью, какъ въ новыхъ законодательствахъ западной Европы ⁵⁾. Уставъ дозволяетъ отвѣтчику вовсе не являться въ судъ для устнаго состязанія, а прислать, вмѣсто того, письменный отвѣтъ и просить, чтобы судъ приступилъ къ рѣшенію по этому отвѣту. Такое рѣшеніе не считается заочнымъ (Уст. 719). Въ иностранныхъ законодательствахъ подобнаго правила нѣтъ, да и у насъ, кажется, оно не имѣетъ никакого значенія на практикѣ, потому что отвѣтчику нѣтъ интереса отре-

каться заранѣе отъ тѣхъ льготъ, какія связаны съ заочнымъ характеромъ рѣшенія. Намъ неизвѣстно изъ практики ни одного случая такого отреченія, хотя право это принадлежитъ у насъ отвѣтчикамъ и въ мировыхъ ¹⁾ (Уст. 80), и въ общихъ судахъ. Съ теоретической точки зрѣнія можно возражать противъ этого правила, по которому устнощность процесса ставится въ зависимость отъ произвола отвѣтчика, и ожидать, что вслѣдствіе его разовьется письменность производства и суды будутъ обременены подобными бумагами отвѣтчиковъ. Но для практики эти опасенія совершенно напрасны. Въ интересахъ отвѣтчика нужно только замѣтить, что не всякая бумага, поданная имъ въ отвѣтъ по иску, устраняетъ заочный характеръ рѣшенія, а только такая бумага, въ которой онъ прямо откажется отъ права отзыва или будетъ просить положительно, чтобы судъ постановилъ рѣшеніе безъ явки его и безъ словесныхъ объясненій (Уст. 719). Простой обмѣнъ состязательныхъ бумагъ въ обыкновенномъ или въ сокращенномъ производствѣ (Уст. 312 и слѣд., 354, 362) не мѣшаетъ постановленію заочного рѣшенія въ случаѣ неявки отвѣтчика. Только въ расчетномъ производствѣ, которое, какъ намъ извѣстно ²⁾, отличается письменною конструкціею, расчеты, сдѣланные членомъ суда на основаніи бумагъ, и докладъ, представленный имъ въ засѣданіи, устраняютъ почти всякую надобность въ словесномъ составленіи сторонъ, потому что онѣ не имѣютъ права приводить здѣсь новыхъ доказательствъ (Уст. 908): состязаніе считается, строго говоря, конченнымъ во время предварительного производства передъ членомъ-докладчикомъ. Вотъ почему и при неявкѣ отвѣтчика въ засѣданіе суда постановляется здѣсь не заочное, а состязательное рѣшеніе ³⁾ (Уст. 907). Если бы отвѣтчикъ не явился и къ предварительному производству и не прислалъ бумагъ, то членъ-докладчикъ основываетъ расчеты на бумагахъ противника и представляетъ этотъ докладъ суду; но рѣшеніе суда считается въ этомъ случаѣ заочнымъ и допускаетъ противъ себя отзывъ, только не обыкновенный—безъ объясненія причинъ неявки ⁴⁾—а чрезвычайный: отвѣтчикъ долженъ доказать, что повѣстка о вызовѣ не была ему доставлена ⁵⁾ (Уст. 909).

Каждое засѣданіе для слушанія дѣла начинается выключкою сторонъ и оканчивается провозглашеніемъ резолюціи. Заочное рѣшеніе постановляется только тогда, когда пропускъ засѣданія былъ полный. Если бы отвѣтчикъ пропустилъ только начало разбирательства, но явился бы до постановленія рѣшенія, то онъ допускается къ представленію словесныхъ объясненій и постановленное затѣмъ рѣшеніе не считается заочнымъ ⁶⁾ (Уст. 721). Ни судъ, ни истецъ не обязаны ожидать,

когда онъ заблагоразсудитъ явиться въ засѣданіе. Если, при выкличкѣ дѣла, его не оказалось на лицо, то дѣло можетъ быть рѣшено немедленно, истецъ, получивъ рѣшеніе въ свою пользу, можетъ уйти изъ засѣданія, а судъ приступить къ разсмотрѣнію другихъ очередныхъ дѣлъ ¹⁾. Однако истецъ имѣетъ интересъ въ томъ, чтобы рѣшеніе не было заочнымъ, и обыкновенно готовъ подождать, не явится ли отвѣтчикъ до закрытія судебнаго засѣданія. Поэтому, когда при первой выкличкѣ дѣла не оказалось отвѣтчика, дѣло обыкновенно не рѣшается тотчасъ же, а только откладывается до другого момента засѣданія; судъ разбираетъ другія дѣла, а истецъ ждетъ добровольно, хотя никто не имѣетъ права принудить его къ этому ожиданію. Когда дѣло дошло до рѣшенія, то со времени подписанія резолюціи она становится обязательною для судей (Уст. 700) и можетъ быть отмѣнена только отзывомъ или другими способами обжалованія ²⁾. Если бы отвѣтчикъ явился послѣ этого момента, но пока истецъ еще не ушелъ изъ зала засѣданія, то судъ можетъ принять отзывъ отвѣтчика немедленно вмѣстѣ съ установленными пошлинами ³⁾ (Уст. 848), и приступить затѣмъ къ слушанію дѣла въ состязательномъ порядкѣ. Возможность такого перевершенія дѣла въ томъ же засѣданіи, въ которомъ поставлено заочное рѣшеніе, допускается въ исторіи процесса съ давняго времени ⁴⁾.

Засѣданіе считается пропущеннымъ при неявкѣ отвѣтчика, ни лично, ни чрезъ представителя. Все равно, являлся ли онъ въ прежнія засѣданія или нѣтъ ⁵⁾, имѣлъ ли повѣреннаго или не имѣлъ, или смѣнилъ прежняго повѣреннаго и не назначилъ новаго на его мѣсто (Уст. 50, 251), или по смерти повѣреннаго не выслѣдъ новаго въ назначенный срокъ (Уст. 255). Но съ другой стороны, если отвѣтчикъ (или представитель его) явился въ засѣданіе и при выкличкѣ дѣла оказался на лицо, то рѣшеніе будетъ состязательнымъ, хотя бы онъ вовсе не представилъ объясненій и не участвовалъ въ состязаніи по доброй волѣ ⁶⁾, или далъ объясненія, но недостаточныя ⁷⁾ (Уст. 339, 361, 368) или не по существу дѣла (Уст. 571). Нужно только, чтобы ему открыта была возможность высказаться по существу, а эта возможность предполагается, когда онъ присутствовалъ въ засѣданіи, хотя бы потомъ ушелъ, не дождавшись конца засѣданія.

Иначе слѣдуетъ смотрѣть на тотъ случай, когда отвѣтчикъ не добровольно покинулъ залъ засѣданія, но удаленъ изъ присутствія по

распоряженію предсѣдателя (Учр. 157). Здѣсь надобно предполагать, что у него отнята была возможность высказаться вполнѣ въ свою защиту, и нужно считать рѣшеніе заочнымъ ¹⁾.

Таковы формы неявки, когда въ дѣлѣ одинъ отвѣтчикъ. Вопросъ усложняется, когда отвѣтчиковъ много, когда сегодня не явится одинъ изъ нихъ, завтра другой и т. д. По крайней мѣрѣ на западѣ Европы этотъ случай издавна считается весьма труднымъ и для законодателей и для судовъ; онъ вызвалъ тамъ разнообразныя правила и сопровождается большими хлопотами на практикѣ ²⁾. Въ нашемъ уставѣ вопросъ этотъ разрѣшенъ просто и оригинально. Если въ дѣлѣ участвуетъ нѣсколько отвѣтчиковъ, изъ которыхъ одни явились, а другіе нѣтъ, то постановляется не заочное, а состязательное рѣшеніе: объясненія одного отвѣтчика какъ бы замѣняютъ собою защиту всѣхъ его соучастниковъ ³⁾. Только когда бы ни одинъ изъ нихъ не явился ⁴⁾, дѣло рѣшается заочно, однимъ рѣшеніемъ противъ всѣхъ ихъ (Уст. 724).

в) Просьба противника (accusatio contumaciae). Неявка отвѣтчика даетъ истцу право просить о постановленіи заочнаго рѣшенія, но не обязываетъ его къ тому непремѣнно. Въ законѣ сказано: можетъ просить (Уст. 718), слѣдовательно, не обязанъ и, если не желаетъ, то судъ не имѣетъ права постановить заочное рѣшеніе ⁵⁾. Contumacia non accusata non nocet. Въ старое время, при господствѣ письменнаго процесса, эта просьба истца заявлялась особою бумагою въ судебныхъ канцеляріяхъ ⁶⁾, теперь же предъявляется суду въ засѣданіи; она не связана никакими формальностями и не вызываетъ никакого особаго производства ⁷⁾. Въ старину за нею слѣдовало особое опредѣленіе суда о томъ, что отвѣтчикъ не явился ⁸⁾ (declaratio contumaciae), но теперь оно сливается съ самымъ рѣшеніемъ дѣла.

2. Предметъ заочнаго рѣшенія. Предметомъ заочнаго рѣшенія, какъ и всякаго другого, служитъ исковое требованіе. Доставивъ отвѣтчику повѣстку объ искѣ, истецъ уже не имѣетъ права измѣнять свои требованія ⁹⁾ или, еслибы хотѣлъ измѣнить ихъ, то долженъ былъ бы увѣдомить объ этомъ новомъ искѣ отвѣтчика и снова вызвать его на судъ ¹⁰⁾. Рѣшеніе, какъ отвѣтъ суда на исковыя требованія, также не можетъ измѣнять ихъ по существу (Уст. 131, 706). Такимъ образомъ предметъ его заранее опредѣленъ исковымъ прошеніемъ.

3. Основанія заочнаго рѣшенія. Объ основаніяхъ заочнаго рѣ-

шенія мы должны сказать тоже, что о предметѣ его. Именно: основанія заочнаго рѣшенія, вообще говоря, тѣ же самыя, какъ и всякаго другого рѣшенія. Это, съ одной стороны, факты, на которыхъ утверждается исковое требованіе, и съ другой — юридическія нормы, по которымъ обсуждается значеніе этихъ фактовъ (см. выше, § 80). Въ отношеніи юридической оцѣнки фактовъ нѣтъ никакого различія между заочными и состязательными рѣшеніями. По правилу: jura novit curia, судъ долженъ примѣнять существующіе законы независимо отъ указанія на нихъ тягущихся сторонъ и, слѣдовательно, независимо отъ того, представилъ ли отвѣтчикъ по этому предмету какія-нибудь объясненія, или нѣтъ. Вопросъ о томъ, достаточны ли приведенные истцомъ факты для подкрѣпленія иска, слѣдуетъ ли изъ нихъ юридически то требованіе, какое истецъ желаетъ основать на нихъ, — этотъ вопросъ разрѣшается судомъ одинаково какъ въ случаѣ явки, такъ и неявки отвѣтчика. Если основанія иска сами по себѣ недостаточны, если, напримѣръ, истецъ по запродажной записи или по задаточной роспискѣ отыскиваетъ право собственности на недвижимое имущество, то судъ долженъ отказать ему въ искѣ, независимо отъ того, явился ли отвѣтчикъ къ защитѣ, или нѣтъ.

Различіе между заочными и состязательными рѣшеніями можетъ касаться только вопроса о существованіи или несуществованіи, истинности или ложности фактовъ, приведенныхъ истцомъ въ подкрѣпленіе иска. Несомнѣнно прежде всего, что отвѣтчикъ совершенно уклонившійся отъ защиты вовсе не возражаетъ противъ иска (contumax non excipit), не опровергаетъ исковыхъ фактовъ никакими другими противоположными имъ фактами, напримѣръ, займа платежомъ, долга зачетомъ и т. п. Что отвѣтчикъ не приводитъ новыхъ фактовъ — это въ данномъ случаѣ несомнѣнно. Но спрашивается затѣмъ, какъ относится онъ къ исковымъ фактамъ: отрицаетъ ихъ или признаетъ? Другими словами: выражается ли въ неявкѣ отвѣтчика отрицаніе исковыхъ фактовъ, или признаніе ихъ? Многія законодательства предполагаютъ здѣсь признаніе исковыхъ фактовъ отвѣтчикомъ ¹⁾. Отвѣтчикъ, очевидно, не споритъ противъ этихъ фактовъ; онъ молчитъ въ то время, когда могъ и долженъ былъ заявить споръ, еслибы хотѣлъ. А слѣдовательно, онъ соглашается съ этими фактами, признаетъ ихъ. Qui tacet cum loqui potuit et debuit, consentire videtur. Въ такомъ истолкованіи воли отвѣтчика заключается отчасти и штрафной элементъ (poena confessi), выражается желаніе наказать его за неявку, какъ за ослушаніе, и побудить его къ явкѣ, чтобы судъ могъ разсмотрѣть дѣло въ присутствіи его.

Другія законодательства идутъ еще далѣе. Признаніе однихъ только фактовъ кажется имъ еще недостаточнымъ, потому что факты не составляютъ вполнѣ опредѣленнаго и замкнутаго круга: истецъ можетъ приводить во время процесса новые факты, не указанные въ исковомъ прошеніи. Только самое требованіе истца, исковое право, подлежащее судебному охраненію, является вполнѣ опредѣленнымъ и неизмѣннымъ. Оно сообщено отвѣтчику и послѣдній не заявилъ никакого

спора противъ него. Отсюда эти законодательства выводятъ предположеніе, что отвѣтчикъ признаетъ самое право иска, самое исковое требованіе въ томъ видѣ и размѣрѣ, въ какомъ оно доведено до его свѣдѣнія. Вотъ почему заочное рѣшеніе должно только присудить истцу заявленныя имъ требованія и судъ не долженъ входить ни въ какое обсужденіе ихъ ¹⁾. Особенно логично поставленъ этотъ выводъ въ англійскомъ процессѣ. Отвѣтчику посылаютъ тамъ особую повѣстку и предлагаютъ ему выслать въ судъ notice to defend, если онъ имѣетъ что-нибудь сказать противъ иска; вмѣстѣ съ тѣмъ его предвѣщаютъ, что если онъ не вышлетъ этой notice to defend, то требованія истца въ такой-то суммѣ признаны будутъ правильными безъ всякихъ доказательствъ и дѣло рѣшено будетъ окончательно ²⁾. Такъ что явка или неявка отвѣтчика есть дѣло его удобства и доброй воли ³⁾.

Наше дѣйствующее законодательство, подобно нѣкоторымъ иностраннымъ ⁴⁾, не знаетъ никакого предположенія въ пользу признанія. Напротивъ того, въ законѣ сказано, что заочнымъ рѣшеніемъ судъ присуждаетъ истцу только требованія имъ доказанныя (Уст. 146, 722), такъ что дѣло рѣшается по представленнымъ отъ истца доказательствамъ (Уст. торг. 1547) и съ этою цѣлью допрашиваются свидѣтели, производится повѣрка доказательствъ и т. д. (Уст. 148, 720). Одна неявка отвѣтчика не можетъ служить основаніемъ къ обвиненію его въ искѣ (69 Кас. 139, д. Пугина, 70 Кас. 1282 д. Морозовой). Наши прежніе законы предписывали винить отвѣтчиковъ неявкою ⁵⁾, но теперь такого правила нѣтъ. Изъ неявки отвѣтчика не слѣдуетъ, что онъ признаетъ исковыя требованія, не слѣдуетъ даже и того, что онъ признаетъ исковые факты. Правда, онъ молчитъ и не за-

являетъ спора. Но кто молчитъ, тотъ не выражаетъ непремѣнно признанія; онъ только не споритъ, не отрицаетъ ¹⁾. Не имѣя въ виду спора, судъ конечно не будетъ возбуждать его отъ себя (71 Кас. 1056 д. Мозжухина) и повѣрять факты, которые никто не отрицаетъ. Они естественно становятся безспорными, потому что противъ нихъ не заявлено спора ²⁾. Съ практической точки зрѣнія, это правило не только не хуже, но и лучше предполагаемаго признанія фактовъ. Такъ какъ нѣтъ спора, то судъ и принимаетъ факты какъ они изложены истцомъ; но такъ какъ это простой результатъ логики, то нельзя доводить его до крайности и обращать противъ логики. Если исковые факты сами по себѣ невозможны или нелѣпы, то судъ можетъ отвергнуть ихъ, не стѣсняясь отсутствіемъ спора.

4. Послѣдствія заочнаго рѣшенія. И въ этомъ отношеніи къ заочнымъ рѣшеніямъ примѣняется общая теорія рѣшеній, съ нѣкоторыми только уклоненіями. Такъ напримѣръ, заочное рѣшеніе можетъ вступить въ законную силу, оно подлежитъ исполненію по общимъ правиламъ, можетъ подлежать общимъ способамъ обжалованія, напримѣръ, апелляціи и т. п. Мы должны отмѣтить здѣсь только особенные послѣдствія заочнаго рѣшенія.

а) Въ отношеніи судебныхъ издержекъ замѣчается та особенность, что судебныя издержки заочнаго производства взыскиваются съ обвиненнаго ³⁾ по рѣшенію отвѣтчика, хотя бы впослѣдствіи заочное рѣшеніе и было отмѣнено (Уст. 723), по отзыву или по апелляціи (70 г. кас. 1299 д. Тихановской ⁴⁾. Это правило вполнѣ понятно: неявка отвѣтчика по надлежащему вызову ⁵⁾ есть его добровольное упущеніе, а потому онъ же самъ долженъ отвѣчать и за послѣдствія этого упущенія, за убытки, причиненные истцу проволочкой дѣла.

б) Объявленіе заочнаго рѣшенія совершается нѣсколько иначе, чѣмъ объявленіе состязательныхъ рѣшеній. По Уставу 20 ноября, состязательныя рѣшенія объявляются посредствомъ провозглашенія резолюціи въ открытомъ засѣданіи суда (ст. 700 и 139); вмѣстѣ съ тѣмъ назначается сторонамъ день, въ который онѣ могутъ явиться для прочтенія рѣшенія въ окончательной формѣ (ст. 704) и въ этотъ день рѣшеніе считается объявленнымъ (ст. 714). Въ мировыхъ судахъ, гдѣ рѣшенія обыкновенно не сложны и могутъ быть изготовлены немедленно въ окончательной формѣ, они объявляются въ томъ же засѣданіи, въ которомъ постановлены (Уст. 139, 183), хотя и здѣсь можетъ быть назначенъ сторонамъ особый день для прочтенія рѣшенія въ окончатель-формѣ (ст. 141). Самое важное правило всего этого порядка состоитъ въ томъ, что состязательныя рѣшенія не высылаются сторонамъ на домъ, хотя бы онѣ и не явились въ день провозглашенія

резолюціи (70 г. кас. 1511 д. Ивашенковыхъ). Въ нашихъ коммерческихъ судахъ, если во время провозглашенія рѣшенія не было на лицо какой-нибудь стороны, то копія рѣшенія посылается ей на домъ при повѣстѣ (Уст. торг., ст. 1739) и такой же порядокъ принятъ иностранными законодательствами ¹⁾. Напротивъ по Уставу 20 ноября, копія состязательныхъ рѣшеній не высылаются сторонамъ, а могутъ быть получаемы ими въ канцеляріи суда ²⁾. Только заочныя рѣшенія доставляются отвѣтчику обыкновенно при повѣстѣ ³⁾ (Уст. 150, 725) и съ момента врученія начинается срокъ обжалованія ихъ, отзывомъ или апелляціею ⁴⁾. Объявленіе заочныхъ рѣшеній вездѣ вызываетъ особенные заботы и мѣры законодательствъ ⁵⁾, для того чтобы поставить неявившагося отвѣтчика въ извѣстность о рѣшеніи. По нашему уставу торговому, если дѣло рѣшено по неявкѣ отвѣтчика, коммерческій судъ посылаетъ ему копію рѣшенія при указѣ въ полицію для объявленія на мѣстѣ его жительства (ст. 1741). По Уставу 20 ноября, копія заочнаго рѣшенія доставляется отвѣтчику обыкновеннымъ путемъ, черезъ пристава или разсылнаго, въ мѣсто постояннаго жительства или пребыванія отвѣтчика ⁶⁾ (Уст. 275), если нельзя доставить ее лично ему по адресу, который имъ заявленъ въ канцеляріи суда (Уст. 310). Если мѣсто жительства отвѣтчика неизвѣстно, законъ допускаетъ объявленіе заочныхъ рѣшеній чрезъ публикаціи (Уст. 726); эта мѣра принимается и нѣкоторыми изъ иностранныхъ законодательствъ, какъ прелюдія, предшествующая исполненію заочнаго рѣшенія ⁷⁾.

в) Исполненіе заочнаго рѣшенія. По нашему уставу и по нѣкоторымъ иностраннымъ законодательствамъ исполненіе заочнаго рѣшенія подчиняется общимъ правиламъ исполненія рѣшеній. До тѣхъ поръ, пока не истекъ срокъ обжалованія его посредствомъ отзыва или апелляціи, оно обыкновенно не приводится въ исполненіе (Уст. 156, 892); возможность обжалованія приостанавливаетъ исполненіе его; только въ видѣ исключенія допускается, по распоряженію суда, предвари-

тельное исполненіе ¹⁾ (Уст. 138, 736 и слѣд., 924). Напротивъ, въ нѣкоторыхъ другихъ западныхъ законодательствахъ встрѣчаются особенныя правила объ этомъ предметѣ ²⁾. Напримѣръ, одна возможность обжалованія заочнаго рѣшенія подачею отзыва или апелляціи, по нѣкоторымъ уставамъ, вовсе не пріостанавливаетъ исполненія его; оно пріостанавливается только послѣ дѣйствительной подачи жалобы, и тогда только, когда судъ не постановитъ о предварительномъ исполненіи ³⁾. Нашъ уставъ менѣе строгъ. Если даже было назначено предварительное исполненіе заочнаго рѣшенія, то по нашему уставу подача отзыва пріостанавливаетъ это исполненіе, хотя судъ въ этомъ случаѣ можетъ принять мѣры къ обезпеченію иска ⁴⁾ (ст. 732).

Другая особенность исполненія заочныхъ рѣшеній состоитъ въ томъ, что для него назначенъ закономъ опредѣленный срокъ, именно трехлѣтній, въ теченіи котораго истецъ долженъ просить объ исполненіи. Если онъ пропустилъ этотъ срокъ, заочное рѣшеніе теряетъ всякую силу и заочное производство считается какъ бы не существовавшимъ, а потому не прерываетъ и теченія давности. До тѣхъ поръ, пока давность не истекла, истецъ можетъ начать дѣло вновь подачею новаго исковаго прошенія (Уст. 735). Подобные сроки для исполненія заочныхъ рѣшеній существуютъ и по нѣкоторымъ западнымъ законодательствамъ ⁵⁾ и стоятъ тамъ въ связи съ обжалованіемъ заочныхъ рѣшеній, которое, при извѣстныхъ условіяхъ, какъ мы сейчасъ увидимъ, остается открытымъ до момента исполненія ихъ.

г) Обжалованіе заочнаго рѣшенія. Заочныя рѣшенія подлежатъ, во первыхъ, общимъ способамъ обжалованія, апелляціи ⁶⁾ (Уст. 154,

155, 733, 734) и просьбамъ объ отмѣнѣ ¹⁾ (Уст. 185 и слѣд., 792 и слѣд.), и подчиняются въ этомъ отношеніи общимъ правиламъ, которыя будутъ изложены ниже. Наше прежнее законодательство (т. X, ч. 2, ст. 299, 488, 490), какъ теперь Уставъ Торговый (ст. 1755) и нѣкоторыя западныя законодательства и проекты ²⁾, допускаютъ только общіе способы обжалованія заочныхъ рѣшеній. Они полагаютъ, что когда отвѣтчикъ въ надлежащемъ порядкѣ извѣщенъ объ искѣ и затѣмъ не является въ судъ, то онъ не пріобрѣтаетъ этимъ добровольнымъ упущеніемъ никакого особеннаго права на обжалованіе рѣшенія.

Съ другой стороны, уже въ римскихъ источникахъ высказывается мысль, что результаты заочнаго производства противъ отвѣтчика, невыслушаннаго судомъ, нельзя считать окончательными. Въ случаѣ неявки нужно, конечно, принять заочныя мѣры противъ отвѣтчика, которыя бы обезпечили истца и затронули самого ослушника, показавъ ему, что своимъ ослушаніемъ онъ ничего не выигрываетъ и что правосудіе найдетъ къ нему путь, несмотря на то, что онъ стулился въ сторону и молчитъ. Но всѣ эти мѣры могутъ имѣть только временной, условный характеръ. Неявка отвѣтчика вызвана, можетъ быть, какими-нибудь вполнѣ уважительными причинами и независила отъ его произвола, между тѣмъ, вслѣдствіе неявки, онъ не имѣлъ возможности представить объясненія въ свою защиту и обвиненъ, можетъ быть, совершенно неправильно по одностороннимъ заявленіямъ противной стороны. О самомъ производствѣ онъ узналъ, можетъ быть, только тогда, когда истецъ на основаніи заочнаго рѣшенія сталъ отбирать его имущество въ свои руки (missio in possessionem bonorum или rerum). Вотъ почему римское законодательство смотрѣло на вызываемое заочнымъ рѣшеніемъ состояніе вещей какъ на состояніе временное, условное (interimisticum), и дозволило от-

вѣтчику, въ теченіи извѣстнаго срока, явиться въ судъ и принять на себя защиту, обезпечивъ истца на случай новаго уклоненія отъ суда ¹⁾. Этотъ взглядъ на заочное рѣшеніе, какъ на мѣру временную, повторяется потомъ и у современныхъ народовъ, именно въ тѣхъ системахъ процесса, которыя основаны на началѣ устности ²⁾. По общепринятому мнѣнію, устный процессъ непремѣнно требуетъ словеснаго состязанія сторонъ для постановленія твердаго и неизмѣннаго рѣшенія. Если отвѣтчикъ вовсе не явился въ судъ и не участвовалъ въ состязаніи, то рѣшеніе дѣла считается непрочнымъ, условнымъ. Отвѣтчикъ имѣетъ право подать на него отзывъ (opposition, Einspruch), не приводя никакихъ мотивовъ, оправдывающихъ его неявку къ прежнему производству ³⁾, и вслѣдствіе такого отзыва заочное рѣшеніе устраняется само собою, признается какъ бы не существовавшимъ. Этотъ порядокъ вещей принятъ и нашимъ законодательствомъ при судебной реформѣ ⁴⁾ и принимается теперь новымъ проектомъ устава торг. суд. ⁵⁾.

По уставу 20 ноября, отзывъ можетъ быть поданъ только на заочное рѣшеніе, хотя и частныя опредѣленія могутъ быть отмѣняемы тѣмъ же судомъ, который постановилъ ихъ ⁶⁾ (Уст. 891), въ особенности по поводу частныхъ жалобъ (Уст. 151, 569, 570, 705, 727, 166, 783 и слѣд.). Далѣе, отзывъ можетъ быть поданъ только на первое заочное рѣшеніе, а не на второе ⁷⁾ (ст. 153, 733). Такъ что,

если отвѣтчикъ подалъ отзывъ и потомъ снова не явился въ засѣданіе, назначенное для слушанія дѣла, то постановленное затѣмъ второе заочное рѣшеніе ни въ какомъ случаѣ не подлежитъ отзыву ¹⁾. Разъ подавъ отзывъ, отвѣтчикъ показалъ несомнѣнно, что онъ уже знаетъ о производствѣ дѣла ²⁾ и потому нѣтъ надобности въ особомъ охраненіи его интересовъ, въ ущербъ быстротѣ и надежности правосудія ³⁾. На томъ же основаніи нашъ Уставъ не допускаетъ отзыва на заочныя рѣшенія второй инстанціи (Уст. 184 и 892).

Право отзыва не зависитъ отъ цѣны иска. Онъ долженъ быть поданъ въ опредѣленный срокъ, а именно, по дѣламъ мировымъ и сокращеннымъ—въ теченіи двухъ недѣль, а по дѣламъ обыкновеннымъ—въ теченіи мѣсяца, съ прибавленіемъ еще поверстнаго срока по обычаю нашего Устава (Уст. 151, 727). Срокъ этотъ считается со дня врученія отвѣтчику копіи рѣшенія или повѣстки объ исполненіи его, смотря потому, что прежде послѣдовало ⁴⁾ (Уст. 80, 151, 728). Кромѣ того, нашъ Уставъ, какъ мы видѣли, допускаетъ объявленіе заочныхъ рѣшеній чрезъ публикаціи въ вѣдомостяхъ; если объявленіе состоялось въ этомъ порядкѣ, то срокъ отзыва считается со дня послѣдней публикаціи ⁵⁾ (Уст. 301, 728). Такъ какъ никто, кромѣ типографскихъ корректоровъ, не читаетъ публикаціи, то правило это можетъ быть опаснымъ для отвѣтчиковъ: можно вызвать чрезъ публикацію кого угодно, если истецъ покажетъ, что мѣсто жительства и пребыванія отвѣтчика ему неизвѣстно; затѣмъ объявить заочное рѣшеніе также чрезъ публикацію и, когда срокъ обжалованія пройдетъ, обратить взысканіе по этому рѣшенію на лицо или имущество отвѣтчика ⁶⁾. Иностранныя законодательства въ такихъ сомнительныхъ слу-

чаяхъ, обыкновенно приурочиваютъ обжалованіе рѣшенія къ моменту исполненія его ¹⁾ или даютъ отвѣтчику право чрезвычайнаго отзыва или просьбы о возстановленіи срока по уважительнымъ причинамъ ²⁾. По нашему уставу также допускаются просьбы о возстановленіи срока для подачи отзыва, если срокъ пропущенъ безъ вины отвѣтчика (ст. 835), и, кромѣ того, отвѣтчикъ, застигнутый въ расплохъ взысканіемъ по публикаціямъ, имѣетъ право просить о пересмотрѣ рѣшенія, какъ ему неизвѣстнаго (Уст. 794, 797, п. 2 и 3).

Форма отзыва проще въ мировыхъ судахъ, чѣмъ въ общихъ ³⁾. Если рѣшеніе постановлено мировымъ судьею, то отвѣтчикъ имѣетъ право явиться къ судьѣ и заявить ему свой отзывъ на словахъ (Уст. 151) для записи въ книгу (Уст. 52) или въ протоколъ, хотя безъ сомнѣнія можетъ подать и письменный отзывъ ⁴⁾. А въ судахъ общихъ письменная форма отзыва считается обязательною; отзывъ подается въ видѣ прошенія ⁵⁾ на гербовой бумагѣ и при немъ должны быть представлены судебныя пошлины (Уст. 729, 844, 848 по прод. 1871 г., 851) и копіи для истца ⁶⁾ (Уст. 316, 729, 263, 264, 269).

Содержаніе отзыва понятно изъ самой сущности этого акта. Онъ долженъ содержать въ себѣ просьбу о признаніи заочно рѣшенія недѣйствительнымъ (Уст. 729), въ какихъ бы словахъ ни была выражена эта цѣль просителя ⁷⁾, далѣе просьбу о вызовѣ истца и о новомъ разсмотрѣніи дѣла (Уст. 151). Если для подготовки дѣла нуженъ предварительный обмѣнъ бумагъ, то въ отзывѣ долженъ заключаться и

отвѣтъ на предшествующую бумагу противника, наприм. на исковое прошеніе (Уст. 729), хотя это и не составляетъ непремѣнной принадлежности отзыва ¹⁾ (Уст. 313, 318, 320, 353 и слѣд.). Нѣтъ надобности и въ томъ, чтобы отзывъ содержалъ въ себѣ какія-нибудь оправданія неявки просителя къ прежнему производству. Найти такія оправданія или отговорки не трудно ²⁾ и нѣтъ въ нихъ необходимости, потому что заочное рѣшеніе само по себѣ есть мѣра временная, существующая до тѣхъ поръ, пока не подано отзыва. Этою чертою отзывъ отличается отъ прошеній о возстановленіи пропущеннаго срока, которыя должны быть мотивированы (Уст. 833, 835).

Принятіе или непринятіе отзыва судомъ зависитъ, слѣдовательно, отъ условій чисто формальныхъ. Судъ долженъ ех officio разсмотрѣть, въ законной ли формѣ и въ установленный ли срокъ поданъ ему отзывъ, и если эти условія соблюдены, обязанъ принять его ³⁾. На отказъ въ принятіи отзыва можетъ быть принесена частная жалоба отдѣльно отъ апелляціи; напротивъ, если отзывъ принять, то истецъ можетъ обжаловать это дѣйствіе суда только вмѣстѣ съ апелляціею (Уст. 730).

Послѣдствія принятаго отзыва состоятъ въ томъ, что заочное рѣшеніе признается недѣйствительнымъ ⁴⁾ и дѣло возвращается въ то положеніе, въ которомъ находилось до рѣшенія (Уст. 152, 731). Поэтому исполненіе рѣшенія пріостанавливается, хотя бы судъ прежде того дозволилъ предварительное исполненіе его ⁵⁾; взамѣнъ исполнительныхъ мѣръ судъ можетъ принять теперь или оставить въ силѣ мѣры охранительныя для обезпеченія иска (Уст. 732). Истецъ тотчасъ же увѣдомляется объ отзывѣ повѣсткою по заявленному имъ адресу (Уст. 309), съ вызовомъ въ засѣданіе, назначенное для слушанія

дѣла ¹⁾ (Уст. 61, 305 и слѣд.) и дальнѣйшее производство подчиняется общимъ правиламъ. Если затѣмъ постановлено будетъ второе заочное рѣшеніе, то, какъ мы уже видѣли, оно не подлежитъ отзыву (Уст. 153 и 733), хотя и считается заочнымъ въ отношеніи къ другимъ послѣдствіямъ его ²⁾.

§ 83. Заочное рѣшеніе по неявкѣ истца. Мы уже замѣтили, что неявка истца — довольно рѣдкій случай въ процессѣ, однако встрѣчается на практикѣ, особенно когда истецъ, разочаровавшись въ успѣхѣ дѣла, бросаетъ его, не доводя до конца. Случается, что истецъ приходитъ въ судъ, но заявляетъ, что не хочетъ присутствовать при слушаніи дѣла, и потомъ уходитъ (71 кас. 91 д. Святочина). А иногда онъ и совсѣмъ не является въ засѣданіе, по доброй волѣ или по какимъ-нибудь внѣшнимъ обстоятельствамъ. Во всѣхъ случаяхъ этого рода оказывается необходимымъ заочное рѣшеніе дѣла и потому какъ нашъ Уставъ, такъ и иностранныя законодательства дѣйствительно допускаютъ такое рѣшеніе. Нѣкоторые наши юристы не согласны съ этимъ правиломъ и полагаютъ, что заочныя рѣшеніи по неявкѣ истца у насъ не допускаются ³⁾; но такое мнѣніе противорѣчитъ закону (Уст. 358) и справедливо только съ одной стороны, именно въ томъ, что по неявкѣ истца дѣло не всегда разрѣшается по существу, не всегда постановляется „рѣшеніе“ въ точномъ смыслѣ этого слова, а часто только прекращается производство дѣла, постановляется „заключительное опредѣленіе“ объ отказѣ истцу, въ разсмотрѣніи его иска (absolutio ab instantia).

Послѣдствія неявки истца издавна опредѣляются различно въ разныхъ законодательствахъ. Еще съ древнихъ временъ извѣстны въ этомъ отношеніи двѣ системы: 1) absolutio ab instantia, прекращеніе производства по иску безъ разсмотрѣнія его по существу и освобожденіе отвѣтчика отъ суда по исковому прошенію, но съ тѣмъ, что истецъ не лишается права возобновить дѣло новымъ исковымъ прошеніемъ. Этой системы держалось еще римское право и теперь слѣдуютъ ей многія современныя законодательства и теоріи ⁴⁾. И нельзя не согласиться, что она соотвѣтствуетъ природѣ вещей; когда истецъ не

является для поддержки своихъ требованій на состѣ- было бы разбирать ихъ по существу, назначая, въ от- повѣрку доказательствъ или другія мѣры для изслѣдовані- раздо естественнѣе прекратить производство и освободить отъ суда. Истецъ при этомъ теряетъ свои издержки и наприм. судебныя и гербовыя пошлины, уплаченныя по исковому шенію, и кромѣ того, обязанъ вознаградить отвѣтчика за- дебныя издержки и убытки, причиненные ему вызовомъ въ судъ (Уст. 718, п. 2). Отвѣтчикъ можетъ насчитать довольно много этихъ убытковъ, наприм. на проѣздъ въ судъ, на наемъ повѣреннаго по таксѣ, если повѣренный дѣйствительно былъ нанятъ ¹⁾ (Уст. 867) и т. п. Вообще всѣ доказанные убытки должны быть возмѣщены и сумма ихъ опредѣляется судомъ по разсмотрѣніи доказательствъ отвѣтчика ²⁾. Всѣ эти послѣдствія прекращенія производства по неявкѣ истца до- статочно тяжелы и едва ли можно опасаться, чтобы недобросовѣстные люди стали волочить отвѣтчиковъ напрасно, возбуждая одно и тоже дѣло нѣсколько разъ. Отвѣтчикъ, потерпѣвшій убытки отъ прежняго производства, можетъ взыскивать ихъ съ истца тотчасъ же ³⁾ и не обязанъ вступать въ отвѣтъ по новому иску, прежде чѣмъ истецъ воз- наградить его за издержки и убытки ⁴⁾. Сюда же слѣдуетъ отнести и tо послѣдствіе, что прекращенное производство не прерываетъ те- ченія исковой давности ⁵⁾ (Уст. 145).—Такова одна система. Она при- нята нашимъ Уставомъ въ отношеніи мироваго судопроизводства (ст. 145); такъ что въ случаѣ неявки истца мировой судья прекра- щаетъ производство дѣла, но истецъ не лишается права на возобнов- леніе дѣла предъявленіемъ новаго исковаго прошенія. Мировой судья, въ случаѣ неявки истца, не долженъ входить въ раз- смотрѣніе иска по существу, хотя бы отвѣтчикъ и просилъ объ этомъ ⁶⁾, а долженъ только прекратить производство и присудить отвѣтчику, по просьбѣ его, вознагражденіе за издержки и убытки (ст. 80, 718). Разсмотрѣніе иска по существу въ этомъ случаѣ считается существеннымъ нарушеніемъ закона ⁷⁾.

2. Другая система, принятая также многими законодательствами, состоитъ въ томъ, что въ случаѣ неявки истца постановляется заочное рѣшеніе по существу дѣла. При томъ есть два направленія въ этой системѣ: а) постановленіе заочнаго рѣшенія по изслѣдованіи дѣла ⁸⁾,

т.-е. по разсмотрѣніи документовъ и другихъ доводовъ и доказательствъ, приведенныхъ въ бумагахъ истца, по выслушаніи возраженій отвѣтчика, съ назначеніемъ въ случаѣ надобности повѣрки доказательствъ и т. д. Этому направленію слѣдуетъ нашъ Уставъ по дѣламъ сокращеннаго производства въ окружныхъ судахъ (ст. 358). б) Другое направленіе, котораго держатся многія законодательства стараго и новаго времени ¹⁾, состоитъ въ томъ, что истцу отказываютъ въ искѣ и винятъ его неявкою, не требуя отъ отвѣтчика никакихъ возраженій по существу иска. Это послѣднее направленіе въ настоящее время неизвѣстно нашему законодательству. Въ нашемъ Уставѣ приняты двѣ системы: для мировыхъ судовъ — прекращеніе производства (absolutio ab instantia), а для сокращеннаго производства въ окружныхъ судахъ — постановленіе заочнаго рѣшенія на основаніи изслѣдованія дѣла по существу, въ случаѣ просьбы о томъ отвѣтчика; если нѣтъ такой просьбы, то и окружной судъ только прекращаетъ производство дѣла (ст. 358), по требованію отвѣтчика ²⁾.

Кромѣ того, въ нашемъ Уставѣ есть особыя правила на случай неявки истца въ обыкновенномъ порядкѣ производства. Они вызываютъ на практикѣ нѣкоторыя сомнѣнія, потому что повидимому одна статья Устава противорѣчитъ здѣсь другой ³⁾. На самомъ дѣлѣ, впрочемъ, нѣтъ здѣсь противорѣчія въ законѣ. Уставъ допускаетъ въ обыкновенномъ порядкѣ точно также, какъ и въ мировыхъ судахъ, только прекращеніе производства (absolutio ab instantia) по просьбѣ отвѣтчика (ст. 718, п. 2).

Изложенныя нами системы естественно различаются и въ отношеніи обжалованія заочнаго рѣшенія. Если, въ самомъ дѣлѣ, по неявкѣ истца только прекращается производство, но истецъ сохраняетъ право возобновить дѣло новымъ исковымъ прошеніемъ, то нѣтъ надобности ни въ отзывѣ, ни въ апелляціи противъ такого постановленія суда ⁴⁾. Напротивъ, если дѣло рѣшается заочно по существу, то совершенно необходимо предоставить истцу право отзыва ⁵⁾ и обѣимъ сторонамъ право апелляціи противъ такого рѣшенія. Нашъ Уставъ недостаточно ясно разграничиваетъ эти два случая, однако это разграниченіе намъ кажется несомнѣннымъ ⁶⁾.

Въ заключеніе считаемъ нужнымъ замѣтить, что роли истца и от-

вѣтчика могутъ быть иногда соединены въ лицѣ той и другой изъ тягущихся сторонъ, а именно, когда отвѣтчикомъ предъявленъ встрѣчный искъ ¹⁾. Въ такомъ случаѣ неявка той или другой стороны будетъ неявкою истца, по отношенію къ одному иску, и въ то же время неявкою отвѣтчика по отношенію къ другому иску. Такъ какъ это соединеніе исковъ имѣетъ только формальный характеръ, а по существу каждый искъ, первоначальный и встрѣчный, считается совершенно самостоятельнымъ, то изложенныя нами правила о неявкѣ истцовъ и отвѣтчиковъ примѣняются вполнѣ и къ настоящему случаю: судъ долженъ разсматривать неявку стороны, какъ неявку истца по одному иску и какъ неявку отвѣтчика по другому. Въ видахъ удобства здѣсь можно рекомендовать постановленіе одного заочнаго рѣшенія по первоначальному и по встрѣчному иску ²⁾.

§ 84. Общія понятія о процессѣ исполненія ³⁾. Постановляя рѣшеніе, судъ высказываетъ свой взглядъ на юридическія отношенія сторонъ, а именно признаетъ или отвергаетъ тѣ права, тѣ требованія и обязанности, о которыхъ шло дѣло въ процессѣ, и находитъ, что фактическое состояніе отношеній соотвѣтствуетъ идеальному юридическому порядку, или не соотвѣтствуетъ и должно быть измѣнено для согласованія съ этимъ юридическимъ идеаломъ. Дѣйствительное измѣненіе фактическаго состоянія отношеній для согласованія его съ признанными судебнымъ рѣшеніемъ правами и обязанностями сторонъ называется исполненіемъ рѣшенія. Признавая требованія истца справедливыми, судъ выражаетъ свое мнѣніе о нихъ въ рѣшеніи. Но дѣйствительное осуществленіе правъ истца наступаетъ только тогда, когда фактическое состояніе отношеній приводится въ гармонію съ его правомъ. Мнѣніе суда, одобряющее иско-

выя требованія, само по себѣ можетъ быть болѣе или менѣе пріятно для истца, если его притязанія были спорны и ненадежны; напротивъ, если они были совершенно безспорны, если истецъ ни одной минуты не могъ сомнѣваться въ томъ, каковъ будетъ исходъ процесса, въ такомъ случаѣ судебное рѣшеніе неспособно вызвать даже простого удовольствія въ истцѣ, потому что это мнѣніе суда было заранѣе извѣстно ему и, не внося ничего новаго въ кругъ его понятій и отношеній, оказывается чистою формальностью, которую нужно пройти на пути къ исполненію.

Измѣненіе фактическаго состоянія отношеній для согласованія его съ правомъ есть процессъ своего рода, совершенно оригинальный и различный отъ того періода судопроизводства, который имѣетъ цѣлью постановленіе рѣшенія ¹⁾. Задача суда въ первоначальномъ (тяжебномъ) періодѣ процесса состоитъ въ томъ, чтобы изслѣдовать дѣло и произнести сужденіе о притязаніяхъ истца. Напротивъ, процессъ исполненія (Executionsprocess) направленъ къ тому, чтобы измѣнить фактическое состояніе отношеній для согласованія его съ правомъ. Не слѣдуетъ думать, что это производство въ исполнительной инстанціи отличается отъ тяжебнаго процесса признакомъ безспорности. Такое мнѣніе несправедливо потому, что многія совершенно безспорныя дѣла обращаются у насъ къ общему исковому или тяжебному порядку, а съ другой стороны и въ исполнительной инстанціи возможны разнообразные споры и часто самое рѣшеніе суда возбуждаетъ гораздо болѣе споровъ, чѣмъ какой-нибудь крѣпостной или нотаріальный актъ въ исковомъ производствѣ.

Рѣшеніе можетъ быть исполнено добровольно ²⁾; но это бываетъ не всегда. Измѣненіе фактическаго состоянія обыкновенно соединяется съ лишеніями и непріятностями для обязанной стороны и потому встрѣчаетъ противодѣйствіе въ ея волѣ. Кромѣ того, должникъ часто не имѣетъ денегъ для удовлетворенія кредитора и не исполняетъ рѣшенія по той же самой причинѣ, по которой не уплатилъ долга въ условленный срокъ и довелъ дѣло до процесса. У него есть, можетъ быть, какое-нибудь имущество или домашнее обзаведеніе, но разстаться съ нимъ слишкомъ тяжело; продавать его для удовлетворенія кредитора изъ вырученной цѣны значило бы отнимать у своей семьи и у себя самого послѣднія средства существованія и отдавать ихъ чужому человѣку. На такой шагъ не всякій рѣшится добровольно. Когда должникъ дѣйствительно распродаетъ свое послѣднее имущество, онъ думаетъ при этомъ не объ удовлетвореніи взыскателя, а скорѣе о томъ, чтобы скрыть отъ него свои послѣднія средства и сохранить ихъ для себя и своей семьи. Однимъ словомъ, послѣ рѣшенія возникаютъ тѣже или даже большія препятствія къ осуществленію правъ

истца, какъ и предъ началомъ процесса. Вотъ почему нельзя вполнѣ разсчитывать на добровольное осуществленіе правъ, а необходимо принудительное исполненіе или приложеніе силы къ осуществленію правъ. Весь процессъ, предшествующій исполнительной инстанціи, есть нечто иное, какъ прологъ къ этой трагедіи, и не имѣлъ бы никакого смысла, если бы признанные судомъ идеалы юридическихъ отношеній оставались пустыми словами, совѣтами или пожеланіями и не проникали въ дѣйствительную жизнь.

Употребленіе силы въ процессѣ взысканій, принудительный характеръ исполненія, составляютъ весьма рѣзкую особенность этого производства въ сравненіи съ тѣмъ періодомъ состязанія и изслѣдованія, который заканчивается постановленіемъ рѣшенія. Тамъ — періодъ мирныхъ дебатовъ на словахъ или на перьяхъ, а здѣсь — борьба силы, охраняющей право, борьба съ неправой волею; здѣсь мы видимъ картины грустнаго тона: неисправнаго должника вытѣсняютъ силою изъ его дома, въ которомъ онъ родился и жилъ съ своей семьей, продаютъ съ молотка его имущество, обращаютъ цѣлое семейство въ нищету и даже личная свобода должника не всегда выходитъ цѣлою изъ этихъ похоронъ хозяйства. Это несчастное положеніе должника и его семьи возбуждаетъ невольное чувство сожалѣнія и вызываетъ рядъ мѣръ, имѣющихъ цѣлью охранить ихъ права и интересы, насколько это возможно и необходимо, предотвратить напрасное ихъ разореніе и излишнюю суровость взысканій ¹⁾. Исторія доказываетъ намъ, что въ этомъ направленіи легко уйти далѣе надлежащихъ границъ. Увлекаясь ложною филантропіею, законодательства тѣхъ временъ, когда кредитъ былъ неразвитъ и все хозяйство народа находилось въ упадкѣ, предоставляли должникамъ разныя льготы при взысканіяхъ, ложившія тяжелымъ бременемъ на кредиторовъ. Эти увлеченія оказываются тѣмъ вреднѣе и несправедливѣе, чѣмъ болѣе развивается кредитная система хозяйства, промышленности и торговли. На извѣстномъ уровнѣ хозяйственнаго быта, одно и то же лицо является обыкновенно и кредиторомъ и должникомъ; каждый торговый человѣкъ постоянно кредитуетъ однихъ лицъ и пользуется кредитомъ у другихъ. При такомъ порядкѣ дѣлъ особенно необходима точность платежей и быстрая взысканій: если должникъ не платитъ кредитору, то кредиторъ въ свою очередь можетъ оказаться неисправнымъ по своимъ обязательствамъ. Его положеніе заслуживаетъ столько же вниманія и сочувствія со стороны законодателя, какъ и положеніе его должника; можетъ быть даже, что разореніе, ожидающее его въ случаѣ неполученія долга и неисправности въ собственныхъ платежахъ, будетъ еще болѣе громкою и рѣшительною катастрофою хозяйства и вызоветъ еще дальнѣйшій кризисъ въ другихъ торговыхъ домахъ. Вотъ почему современныя законодательства уже не склоняютъ своихъ симпатій преимущественно на сторону должника, но охраняя его отъ напраснаго разоренія и чрезмѣрной суровости взысканій, стараются въ тоже время охранить и кредиторовъ отъ произвола должни-

ковъ и обезпечить въ особенности быстроту, дешевизну и надежность взысканій. Они выходятъ изъ той мысли, что чѣмъ быстрѣе и надежнѣе взысканія, тѣмъ болѣе будетъ довѣрія въ обществѣ, тѣмъ легче условія кредита и, слѣдовательно, тѣмъ выгоднѣе для общей массы должниковъ.

Вообще процессъ взысканій имѣлъ свою исторію, весьма любопытную и поучительную. Особенно въ отношеніи источниковъ взысканія замѣчается рѣзкое различіе между старымъ и новымъ временемъ. Пока имущественная почва хозяйства неразвита въ быту народа, кредитъ его обезпечивается лицомъ должника, и взысканія обращаются также на лицо; отсюда долговое рабство, отдача должниковъ въ заработки кредиторамъ, а потомъ долговыя тюрьмы. Съ теченіемъ времени, по мѣрѣ того, какъ накапливаются имущественныя цѣнности въ народномъ хозяйствѣ, кредитъ находитъ себѣ реальную основу, личныя взысканія постепенно ограничиваются и на первый планъ выступаютъ имущественныя взысканія. И въ другихъ отношеніяхъ, какъ мы сейчасъ увидимъ, можно замѣтить разныя перемѣны въ этомъ процессѣ.

Все ученіе объ исполненіи рѣшеній, и въ законодательствахъ, и въ литературѣ, сводится обыкновенно къ двумъ отдѣламъ: сначала излагаются общія правила, общая теорія исполненія, а затѣмъ отдѣльные способы взысканій.

§ 85. Общія понятія объ исполнительныхъ актахъ. Основаніемъ исполненія служатъ вообще такіе акты, которые открываютъ путь къ принудительному осуществленію права въ исполнительномъ порядкѣ, наприм. даютъ право взысканія опредѣленной суммы съ извѣстнаго лица посредствомъ ареста и продажи его имущества. Можно назвать эти акты билетами для входа въ исполнительную инстанцію. Владѣлецъ такого акта не обязанъ проводить свои требованія черезъ тяжебный процессъ, для того чтобы дойти потомъ до фактическаго осуществленія ихъ. Его требованія, насколько они опредѣлены въ этомъ актѣ, уже предполагаются по существу своему безспорными; исполнительный актъ (titre exécutoire) открываетъ для нихъ прямую дорогу къ принудительному осуществленію, paratam habet executionem. Не слѣдуетъ думать, что эти требованія, для которыхъ открыта исполнительная инстанція, и на самомъ дѣлѣ совершенно безспорны. Они только предполагаются безспорными въ исполнительномъ процессѣ и часто въ то самое время, когда о нихъ идетъ споръ въ исковомъ порядкѣ, или не смотря на то, что споръ о нихъ можетъ быть возбужденъ впослѣдствіи.

Каждый исполнительный актъ долженъ удовлетворять нѣкоторымъ условіямъ въ отношеніи содержанія и формы. Со стороны содержанія необходимо, чтобы требованія вытекающія изъ акта были опредѣленны ¹⁾ и исполненіе ихъ юридически возможно. Если требованія неопредѣлены, если наприм. неизвѣстна сумма подлежащая взысканію, такой актъ нельзя обратить непосредственно къ исполненію, а нужно, чтобы онъ сначала прошелъ черезъ общее исковое или

чрезъ расчетное производство ¹⁾ (Уст. 896 и слѣд.). Что касается формальной стороны, то нашъ законъ ²⁾ не установляетъ одной общей формы для исполнительныхъ актовъ. Къ Уставу гр. суд. приложена форма исполнительнаго листа, но этотъ образецъ разсчитанъ на исполненіе только судебныхъ рѣшеній, тогда какъ по нашему законодательству могутъ подлежать исполненію не одни только рѣшенія, но и другіе акты. Однако изъ этого образца мы можемъ извлечь общую форму исполнительныхъ листовъ; она состоитъ именно въ исполнительной надписи на актѣ (Уст. 1269, п. 1). Надпись эта дѣлается отъ лица императора, какъ представителя верховной исполнительной власти, и того установленія, которое выдаетъ этотъ актъ, являясь въ этомъ случаѣ органомъ той же самой власти. Форма надписи слѣдующая ³⁾: „Въ такой-то день, такой-то судъ, по указу Его Императорскаго Величества, приказалъ: всѣмъ мѣстамъ и лицамъ, до коихъ сіе можетъ относиться, исполнить въ точности настоящее рѣшеніе (или другой актъ), а властямъ мѣстнымъ, полицейскимъ и военнымъ, оказывать исполняющему рѣшеніе (или другой актъ) судебному приставу надлежащее по закону содѣйствіе безъ малѣйшаго отлагательства“. Затѣмъ слѣдуетъ еще отмѣтка, что „исполнительный листъ сей выданъ такому-то“, подпись предсѣдателя суда (или мирового судьи) и скрѣпа секретаря ⁴⁾.

Исполнительный листъ даетъ владѣльцу право взысканія (jus executionis), право матеріальное, но осуществленіе котораго совершается въ формахъ исполнительнаго процесса, въ теченіи общаго давностнаго срока ⁵⁾. Характеристическая черта этого права состоитъ въ томъ, что владѣлецъ его не обязанъ проводить свои требованія черезъ исковое или тяжебное производство, а обращается прямо къ принудительному осуществленію своего права. По этому признаку право взысканія сходно съ тѣми матеріальными гражданскими правами, которыя осуществляются безъ участія суда, посредствомъ само-

властной внѣсудебной расправы ¹⁾. Таково, наприм., право задержанія (jus retentionis). Права этого рода не зависятъ отъ исполнительныхъ листовъ, а соединяются по закону съ разными гражданскими отношеніями или фактами. Есть случаи, гдѣ и право взысканія допускается закономъ независимо отъ исполнительнаго листа ²⁾. Наприм. кредитныя учрежденія имѣютъ право продажи залоговъ безъ участія суда и безъ исполнительныхъ листовъ ³⁾. Безспорныя казенныя взысканія производятся также безъ этихъ листовъ ⁴⁾, такъ что, только за исключеніемъ этихъ особенныхъ случаевъ, можно считать исполнительный листъ общею формою исполнительныхъ актовъ, и то еще съ нѣкоторыми дальнѣйшими ограниченіями, которыя мы сейчасъ увидимъ. Такъ, наприм., когда процессъ исполненія начатъ по исполнительному листу, многія лица могутъ присоединиться къ нему на основаніи вещнаго права и участвовать въ распредѣленіи вырученной суммы, хотя бы не имѣли исполнительныхъ листовъ ⁵⁾.

Разсмотримъ теперь, по какимъ основаніямъ можетъ быть выдавъ исполнительный листъ? Что считается основаніемъ исполненія?

§ 86. Отдѣльныя основанія исполненія. 1. Судебныя рѣшенія. Это самое обыкновенное основаніе, особенно по нашему дѣйствующему законодательству, потому что даже дѣла совершенно безспорныя проходятъ у насъ теперь черезъ тяжебное судопроизводство, а не обращаются прямо къ исполнительному процессу. Мы должны здѣсь показать, рѣшенія какихъ судовъ, въ какое время и въ какой формѣ подлежатъ исполненію.

а) Исполнимость рѣшеній есть необходимое послѣдствіе судебной власти. Если бы постановленія суда не подлежали исполненію, то они были бы только мнѣніями, продуктами совѣщательныхъ учрежденій, а не судебныхъ. Поэтому рѣшенія каждаго суда должны подлежать исполненію, наприм. рѣшенія мировыхъ (Уст. 156 и слѣд.), общихъ (Уст. 924 и слѣд.) и особыхъ судовъ: коммерческихъ (Уст. Торг. 1390, 1747—48), крестьянскихъ (Полож. о крест. 110), церковныхъ (т. XI, ч. 1, ст. 60, 61, 65, 483, 523, 548 и др. 1188, 1211.

Уст. Конс. § 238, 368) и т. д. Объ исполненіи рѣшеній старыхъ судебныхъ мѣстъ, какъ въ тѣхъ губерніяхъ, гдѣ они еще продолжаютъ существовать безъ измѣненія (X, 2, 1813 и слѣд.), такъ и въ тѣхъ, гдѣ они замѣнены (Зак. 10 марта 1869 г. I, ст. 45 и 46) или преобразованы (ibid. II, ст. 5 и слѣд.), существуютъ особыя правила ¹⁾. Третейскіе суды, какъ учрежденія частныя, основанныя на договорѣ частныхъ лицъ, не имѣютъ исполнительной власти; ихъ рѣшенія приводятся въ исполненіе посредствомъ государственныхъ судовъ, мировыхъ и общихъ ²⁾ (Уст. 1394—95). Это не значитъ, что государственный судъ долженъ снова разсматривать дѣло по существу и выдавать исполнительный листъ только тогда, когда признаетъ рѣшеніе третейскаго суда справедливымъ. Послѣ третейскаго рѣшенія нѣтъ надобности въ новомъ рѣшеніи по существу дѣла ³⁾. Однако, съ другой стороны, не слѣдуетъ думать, будто мировой судья или окружной судъ обязаны выдавать исполнительные листы по каждому рѣшенію третейскихъ судей и безъ всякаго разсмотрѣнія просьбы объ этомъ предметѣ (actio iudicati). Правда, третейское рѣшеніе считается достаточнымъ основаніемъ для выдачи исполнительнаго листа и приводится въ исполненіе по общимъ правиламъ (Уст. 1395). Но для этого нужно дѣйствительное третейское рѣшеніе, обязательное для того лица, противъ котораго оно должно быть приведено въ исполненіе. Если рѣшеніе недѣйствительно, оно не имѣетъ никакой силы (Уст. 1397) и исполнительный листъ не можетъ быть выданъ на этомъ основаніи. Дѣйствительность рѣшенія зависитъ отъ разныхъ условій, въ отношеніи лицъ (Уст. 1367—68, 1376, 1384, 1397), предметовъ (Уст. 1368, 1397), формъ третейской записи (Уст. 1369—71, 1396—7) и самаго рѣшенія (Уст. 1388—91), и судъ обязанъ входить въ разсмотрѣніе этихъ условій даже ex officio, не имѣя еще въ виду возраженій или просьбы объ уничтоженіи рѣшенія ⁴⁾.

Судебныя и исполнительныя установленія суть органы верховной государственной власти, а дѣятельность этой власти распространяется съ одинаковой силой на всю территорію и на все населеніе страны. Отсюда слѣдуетъ, что рѣшенія, постановленныя однимъ изъ судовъ имперіи, подлежатъ исполненію повсемѣстно на всей

территоріи государства. Въ періодъ средневѣковаго дробленія государственной власти на западѣ Европы, судебныя рѣшенія не имѣли повсеместной исполнительной силы; они исполнялись непосредственно только во владѣніяхъ того феодальнаго барона, того вольнаго города или вотчинника, которому принадлежалъ судъ, постановившій рѣшеніе. Въ чужихъ владѣніяхъ они могли быть приводимы въ исполненіе только съ особаго дозволенія мѣстныхъ судовъ ¹⁾. Такой порядокъ напоминаетъ мытьи и перевозы стараго времени и съ развитіемъ государственной власти отмѣненъ повсюду ²⁾. Въ настоящее время исполнительный листъ, выданный судомъ, рѣшившимъ дѣло (Уст. 926), имѣетъ полную силу и въ округахъ другихъ судовъ (Уст. 938). Однако на громадной территоріи нашей страны, при разнородности ея населенія, это начало единства и повсеместнаго дѣйствія государственной власти подлежитъ у насъ до сихъ поръ нѣкоторымъ ограниченіямъ. А именно рѣшенія судебныхъ мѣстъ польскихъ и финляндскихъ приводятся въ исполненіе въ другихъ губерніяхъ Россіи только съ дозволенія мѣстнаго окружнаго суда (Уст. 1267—68). Правила объ этомъ предметѣ въ нашемъ Уставѣ весьма сходны съ постановленіями объ исполненіи рѣшеній иностранныхъ судовъ (Уст. 1274 и слѣд.), хотя суды польскихъ и финляндскихъ губерній нельзя было назвать иностранными и потому правила о нихъ изложены отдѣльно ³⁾. Слѣдуетъ замѣтить, что въ этихъ статьяхъ Устава говорится только объ исполненіи рѣшеній польскихъ и финляндскихъ судовъ въ другихъ губерніяхъ Россіи, но не сказано ни одного слова объ исполненіи рѣшеній внутреннихъ губерній Россіи въ краѣ польскомъ и финляндскомъ ⁴⁾.

Этотъ послѣдній предметъ опредѣляется общими правилами (Уст. 926, 938. Т. X. ч. 2, прил. къ ст. 202, п. 6). Только польскія и финляндскія рѣшенія ограничены въ своей исполнительной силѣ, такъ что для исполненія ихъ во внутреннихъ губерніяхъ требуется дозволеніе мѣстнаго окружнаго суда. Съ этою цѣлью проситель долженъ представить въ окружной судъ засвидѣтельствованную копію рѣшенія съ исполнительной надписью суда, рѣшившаго дѣло; эта копія должна быть завѣрена статсъ-секретаріатомъ Финляндіи или правительственною комиссіею юстиціи польскаго края; къ ней долженъ быть приложенъ переводъ съ копіями по числу отвѣтчиковъ, съ которыхъ производится взысканіе въ данной мѣстности (Уст. 1269, 263, п. 5). Затѣмъ дѣлается вызовъ отвѣтчиковъ въ назначенное для того засѣданіе (ст. 352) и дѣло разрѣшается въ сокращенномъ порядкѣ ¹⁾ (ст. 1270—71). Впрочемъ, окружной судъ не разсматриваетъ дѣла по существу и не постановляетъ новаго рѣшенія, а ограничивается только вопросомъ о томъ, подлежитъ ли удовлетворенію просьба объ исполненіи рѣшенія или нѣтъ, и, если оно не заключаетъ въ себѣ ничего противнаго общественному порядку или запрещеннаго законами имперіи ²⁾, судъ долженъ дозволить исполненіе его, постановивъ о томъ особое опредѣленіе (ст. 1272).

Мы уже замѣтили, что всѣ эти правила имѣютъ большое сходство съ постановленіями объ исполненіи рѣшеній иностранныхъ судовъ. Наши законы объ этомъ послѣднемъ предметѣ пользуются незаслуженно-дурною славою на Западѣ ³⁾ и обстоятельство это вредитъ авторитету русскихъ судовъ по началу возмездія. На самомъ же дѣлѣ нашъ Уставъ по своей либеральности въ этомъ отношеніи не только не уступаетъ западнымъ законодательствамъ, а даже превосходитъ ихъ ⁴⁾, такъ что положеніе наше выходитъ не совсѣмъ удобнымъ.

Дѣйствіе каждой государственной власти, судебной и исполнительной, ограничивается предѣлами государства. Поэтому судебныя рѣше-

нія одной страны не имѣютъ сами по себѣ исполнительной силы въ другихъ странахъ ¹⁾. Положимъ, наприм., итальянскій судъ постановилъ рѣшеніе во имя короля Италіи и сдѣлалъ отъ его же лица исполнительную надпись: comandiamo a tutti gli uscieri и т. д. Для насъ на Руси такой приказъ самъ по себѣ не будетъ имѣть обязательной силы, потому что итальянское правительство не имѣетъ права распоряжаться въ предѣлахъ чужого самостоятельнаго государства. И наоборотъ, исполнительный листъ, выданный русскими судами по указу Его Императорскаго Величества самъ по себѣ не обязателенъ въ предѣлахъ Италіи, потому что и наша верховная власть ограничена территоріею своего государства.

Рѣшенія судовъ одной страны ²⁾ могутъ быть приведены въ исполненіе въ предѣлахъ другого государства только съ дозволенія и по приказу мѣстной государственной власти, именно судебной (Уст. 1274). Дѣла этого рода подходятъ подъ общее понятіе о взаимномъ содѣйствіи судебныхъ установленій въ международномъ союзѣ ³⁾. Они подлежатъ у насъ окружнымъ судамъ ⁴⁾, въ вѣдомствѣ которыхъ должно производиться исполненіе ⁵⁾ (Уст. 1275), а производится оно обыкновенно въ мѣстѣ общей подсудности отвѣтчика ⁶⁾ (Уст. 926, 203 и слѣд.).

Инициатива по такимъ дѣламъ принадлежитъ взыскателю ⁷⁾, ко-

торый долженъ подать въ окружной судъ просьбу объ исполненіи рѣшенія ¹⁾ (Уст. 1275). Съ прошеній этого рода не взыскиваются судебныя пошлины (Уст. 848, 926, 1275) и фактъ этотъ довольно замѣчателенъ, потому что у насъ почти нѣтъ теперь исполнительнаго процесса по самымъ безспорнымъ актамъ, совершеннымъ въ Россіи, и съ каждаго иска по такимъ актамъ берутся пошлины. Напротивъ, просьбы объ исполненіи иностранныхъ рѣшеній изъяты отъ этого сбора; онѣ относятся къ дѣламъ исполнительнаго порядка. При нихъ должно быть приложено самое рѣшеніе, засвидѣтельствованное иностраннымъ судомъ и завѣренное дипломатическими учрежденіями Россіи, съ переводомъ его на русскій языкъ и съ копіями для доставки отвѣтчику (Уст. 1276). Если бы не оказалось этихъ приложеній, то просьба оставляется безъ движенія; и вообще здѣсь примѣняются правила статьи 269 Устава, за исключеніемъ только постановленія о судебныхъ пошлинахъ.

За принятіемъ прошенія слѣдуетъ вызовъ отвѣтчика обыкновенными способами, черезъ повѣстку или публикацію въ вѣдомостяхъ ²⁾ (Уст. 1277, 275 и слѣд.), и дѣло разрѣшается сокращеннымъ порядкомъ (Уст. 1278, 348 и слѣд.). Впрочемъ, при разсмотрѣніи дѣлъ этого рода окружной судъ не входитъ въ обсужденіе существа спора, разрѣшеннаго судами иностранныхъ государствъ, а опредѣляетъ только, не заключаетъ ли въ себѣ разсматриваемое рѣшеніе такихъ распоряженій, которыя противны общественному порядку или не допускаются законами имперіи (Уст. 1279). Точно также опредѣлена роль окружнаго суда при разсмотрѣніи рѣшеній польскихъ и финляндскихъ судовъ (ст. 1272) и намъ нужно теперь раскрыть внутренній смыслъ и значеніе этого правила.

Окружной судъ не пересматриваетъ дѣла по существу ³⁾, не повѣряетъ справедливости рѣшенія, т.-е. сообразности его съ исковыми фактами, средствами защиты, доказательствами и законами, на основаніи которыхъ иностранный судъ рѣшилъ дѣло ⁴⁾. Для окружнаго суда весь вопросъ состоитъ только въ томъ, можно ли представленный просителемъ актъ иностраннаго рѣшенія обратить къ исполненію противъ извѣстнаго лица въ Россіи? Подлежитъ ли этотъ актъ исполненію чрезъ посредство русскихъ судовъ? Для отвѣта на этотъ вопросъ онъ дол-

женъ обращать вниманіе на разныя условія, наличность которыхъ необходима для исполненія такихъ актовъ и недостатокъ которыхъ можетъ служить отвѣтчику основаніемъ для защиты въ исполнительномъ процессѣ. Эти условія далеко не всѣ перечислены въ нашемъ Уставѣ, но вытекаютъ изъ того общаго начала, что исполненію подлежатъ только дѣйствительныя и обязательныя рѣшенія, облеченныя въ извѣстную форму и допускаемыя законами имперіи ¹⁾.

Дѣйствительность рѣшенія, способность его вступить въ законную силу, зависитъ: 1) отъ способности самого суда, отъ компетентности его въ дѣлѣ. Необходимо, чтобы дѣло подлежало вѣдомству иностраннаго суда какъ по своему роду, такъ и по территориальнымъ основаніямъ подсудности ²⁾, которыя допускаются русскимъ законодательствомъ ³⁾ (Уст. 1279, 203 и слѣд.). Подсудность по роду дѣлъ опредѣляется частію мѣстною системою судоустройства, къ которой принадлежитъ судъ, постановившій рѣшеніе ⁴⁾, частію же нашими русскими законами. Нѣкоторыя дѣла предоставлены у насъ исключительно русскимъ судамъ, наприм. дѣла о разводѣ браковъ между русскими людьми православнаго исповѣданія не могутъ быть рѣшены ни однимъ иностраннымъ судомъ ⁵⁾ (Зак. гр. 38, 103, п. 1). Затѣмъ и территориальная подсудность, какъ мы уже видѣли, можетъ имѣть исключительный характеръ; такова въ особенности подсудность по мѣсту нахожденія недвижимаго имущества ⁶⁾. Рѣшенія иностранныхъ судовъ о правахъ на недвижимыя имѣнія, находящіяся въ Россіи, не имѣютъ никакой силы и не могутъ быть приведены въ исполненіе ⁷⁾ (Уст. 1281).—Окружной судъ долженъ обращать вниманіе на компетентность иностраннаго суда даже ex officio ⁸⁾, потому что безосновательное отвлеченіе лицъ, пребывающихъ въ Россіи отъ ихъ природныхъ судей иностранными властями нарушало бы самостоятельность нашего государства, его публичное право и общественный порядокъ (Уст. 1279). Однако, нельзя не замѣтить, что есть и такія основанія подсудности, именно личной, недостатокъ которыхъ

можетъ быть раскрыть только вслѣдствіе возраженій отвѣтчика; и вотъ почему, между прочимъ, законъ требуетъ вызова его въ судъ ¹⁾.

2. Отъ надлежащаго установленія процесса въ отношеніи къ отвѣтчику. Сюда относится въ особенности вызовъ отвѣтчика или его законнаго представителя для отвѣта по иску, открытіе для него возможности защиты. Нашъ уставъ не упоминаетъ особо объ этомъ условіи исполненія иностранныхъ рѣшеній; но оно прямо указано въ иностранныхъ законодательствахъ ²⁾ и мы должны держаться его по началу взаимности, тѣмъ болѣе, что законы имперіи не допускаютъ рѣшеній безъ вызова отвѣтчика или до истеченія срока, назначеннаго для явки къ защитѣ (Уст. 4 и 1279).

3. Отъ извѣстныхъ формальныхъ условій. Они опредѣлены въ ст. 1276 Устава, изъ которой видно между прочимъ, что на рѣшеніи должна быть сдѣлана исполнительная надпись или отвѣтка иностраннаго суда, что оно подлежитъ исполненію. Западные уставы требуютъ еще опредѣлительнѣе, чтобы рѣшеніе вошло уже въ законную силу, и не допускаютъ предварительнаго исполненія иностранныхъ рѣшеній ³⁾, желая обезпечить подданнымъ своего государства возможность полной защиты въ иностранныхъ судахъ и не налагать на нихъ хлопотъ и издержекъ по обратному востребованію взысканной суммы за-границею въ случаѣ отвѣны рѣшенія по отзыву или апелляціи.

Указавъ на условія дѣйствительности иностранныхъ рѣшеній, мы должны теперь замѣтить, что даже и вполнѣ дѣйствительное рѣшеніе заграничнаго суда не подлежитъ исполненію въ Россіи, когда оно требуетъ отъ отвѣтчика такихъ дѣйствій, которыя запрещены русскими законами, или противорѣчатъ принятому у насъ общественному порядку (jus publicum) или доброй нравственности ⁴⁾. Наприм. если бы судъ рабовладѣльческаго государства присудилъ человѣка въ рабство, такое рѣшеніе нельзя было бы исполнить въ нашей странѣ, потому что земля наша свободна и каждый, кто вступаетъ въ нее, считается свободнымъ (Зак. гр. 1404. Зак. о сост., 7, по прод.

63 г.). Точно также, если бы иностранный судъ обязалъ отвѣтчика къ передачѣ промессовъ на лотерею (Зак. гр. 1401) и т. п.

Говоря о взаимномъ содѣйствіи между русскими и иностранными судами, мы упомянули еще объ одномъ обстоятельствѣ, которое также можетъ мѣшать исполненію иностранныхъ рѣшеній въ Россіи, именно о началѣ возмездія (retorsio). Если суды иностраннаго государства не исполняютъ русскихъ судебныхъ рѣшеній, то по международному праву они заслуживаютъ возмездія равнымъ за равное ¹⁾. Вообще особенная международная отношенія могутъ видоизмѣнять тѣ правила исполненія иностранныхъ рѣшеній, которыя нами изложены. Объ этомъ предметѣ заключаются иногда особые трактаты ²⁾ и, если они заключены, то какъ правила спеціальныя они отмѣняютъ дѣйствіе общихъ законовъ по тѣмъ предметамъ, которые въ нихъ опредѣлены ³⁾ (Уст. 1273).

Если исполненіе рѣшенія дозволено окружнымъ судомъ, онъ выдаетъ просителю исполнительный листъ, который затѣмъ и приводится въ исполненіе по общимъ правиламъ, такъ что сила его распространяется на всю территорію Россіи ⁴⁾ (Уст. 1280, 926, 938).

б) Время исполненія рѣшеній. Когда дѣло рѣшено въ пользу истца, онъ естественно будетъ желать, чтобы на основаніи этого рѣшенія было немедленно приступлено ко взысканію. Дальнѣйшее ожиданіе часто весьма невыгодно для истца, потому что отвѣтчикъ уже предупрежденъ о взысканіи и легко можетъ употребить свое время на то, чтобы затруднить исполненіе рѣшенія и даже сдѣлать его фактически невозможнымъ, наприм. перевести свое имущество на имя родныхъ и знакомыхъ. Мало того, дальнѣйшая проволочка кажется даже несправедливостью въ отношеніи истца, послѣ того какъ права его формально признаны рѣшеніемъ суда. Вотъ почему нѣкоторыя законодательства признаютъ за правило, что каждое рѣшеніе подлежитъ немедленному исполненію, хотя бы отвѣтчикъ имѣлъ право обжаловать его и хотя бы предстояла еще возможность отмѣны его другимъ рѣшеніемъ по апелляціи ⁵⁾ или

по отзыву ¹⁾. Однако большинство современныхъ законодательствъ, и въ томъ числѣ нашъ Уставъ гр. суд., обращаютъ вниманіе на другую сторону этого вопроса. Пока рѣшеніе подлежитъ отзыву или апелляціи, оно считается недостаточно надежнымъ, оно еще не вступило въ законную силу. За принятіемъ отзыва рѣшеніе можетъ оказаться недѣйствительнымъ (Уст. 152, 731) и точно также по апелляціи оно можетъ быть измѣнено или отмѣнено (Уст. 774). Допустить, въ видѣ общаго правила, исполненіе такихъ неокончательныхъ рѣшеній было бы неудобно, потому что за отмѣною ихъ по отзыву или апелляціи должно было бы слѣдовать въ такомъ случаѣ обратное востребованіе того, что взыскано съ отвѣтчика, вмѣстѣ съ вознагражденіемъ его за убытки, а эти убытки отъ разрушенія его хозяйства и репутаціи часто были бы таковы, что точная ихъ оцѣнка и возмѣщеніе оказались бы невозможными. Иное дѣло, если рѣшеніе уже вошло въ законную силу. Правда, и такое рѣшеніе можетъ еще быть отмѣнено вслѣдствіе чрезвычайныхъ способовъ обжалованія, наприм. по кассаціонному прошенію; но случаи этого рода весьма рѣдки и теряются въ общей массѣ дѣлъ, такъ что когда рѣшеніе не подлежитъ ни отзыву, ни апелляціи, когда оно вступило въ законную силу, можно считать его достаточно прочнымъ и допустить немедленное исполненіе его ²⁾.

На основаніи этихъ соображеній, рѣшенія неокончательныя, т.-е. подлежащія отзыву или апелляціи, обыкновенно не приводятся въ исполненіе до тѣхъ поръ, пока не вступили въ законную силу. Срокъ, назначенный для отзыва апелляціи, пріостанавливаетъ исполненіе рѣшенія, потому что, пока этотъ срокъ не истекъ, рѣшеніе не имѣетъ законной силы (Уст. 156, 892). Наприм. для апелляціи на рѣшеніе окружнаго суда въ обыкновенномъ порядкѣ производства положенъ четырехмѣсячный срокъ (Уст. 748) и въ теченіи всего этого срока пріостанавливается исполненіе. Нѣтъ надобности, что-

или пріостановить исполненіе подъ обезпеченіе со стороны отвѣтчика (§ 592 и 594. Срокъ апелляціи — мѣсячный, § 451). О Герм. Пр. 74 г. см. ниже, прим. 2. — Также по Франц. Уст. рѣшенія мировыхъ судей на сумму до 300 фр: seront exécutoires par provision non obstant l'appel et sans caution (art. 17). Исполненіе рѣшеній вестминстерскихъ судовъ Англіи пріостанавливается подачею notice of appeal (въ 4-дневный срокъ) съ представленіемъ обезпеченія (Lush, II, p. 644). Nielsen, Processform in Liefland, § 332: апелляторъ долженъ предварительно исполнить рѣшеніе и внести на сохраненіе въ судъ присужденныя съ него деньги. По ст. 450 и 457 Франц. и по Бавар. уст., § 827, одна возможность апелляціи вообще не имѣетъ вліянія и даже заявленная апелляція пріостанавливаетъ исполненіе, только когда судъ не допустить предварительнаго исполненія.

бы жалоба была дѣйствительно подана ¹⁾ или по крайней мѣрѣ высказано намѣреніе подать ее, изъявлено неудовольствіе на рѣшеніе. Такое объявленіе неудовольствія требовалось у насъ по Своду Зак. (X т., ч. 2, 503 и слѣд.), но потомъ, даже для старыхъ судовъ, отмѣнено (Правила 11 окт. 65 г., ст. 49, въ Прилож. къ ст. 14 X т. 2 ч. по прод. 1868 г.) и осталось только въ практикѣ коммерческихъ судовъ (Уст. торг. 1755, 1758) да въ мѣстномъ судопроизводствѣ ²⁾; оно существуетъ и на Западѣ въ нѣкоторыхъ странахъ ³⁾. Напротивъ, по нашему новому Уставу простая возможность апелляціи или отзыва приостанавливаетъ исполненіе (Уст. 924, 157, 736). Большинство иностранныхъ законодательствъ держится того же самаго принципа.

Нельзя не замѣтить, что при всей рациональности этого правила, предупреждающаго необдуманныя апелляціи ⁴⁾ и тяжбы о поворотѣ преждевременнаго взысканія ⁵⁾, съ нимъ связаны важныя практическія неудобства. Оно замедляетъ исполненіе всѣхъ вообще неокончательныхъ рѣшеній, несмотря на то, что большая часть ихъ остается безъ обжалованія, а тѣ, которыя обжалованы, въ большинствѣ случаевъ утверждаются потомъ новымъ рѣшеніемъ безъ всякой перемѣны. Вотъ почему это правило подлежитъ во всѣхъ странахъ болѣе или менѣе значительнымъ ограниченіямъ; именно, допускается, въ видѣ исключенія, предварительное исполненіе рѣшеній, еще не вступившихъ въ законную силу. Это исключеніе имѣетъ различный объемъ въ разныхъ законодательствахъ и часто обнимаетъ такую массу случаевъ, что фактически становится общимъ правиломъ.

Основаніями предварительнаго исполненія служатъ: 1) особенная надежность рѣшенія. Въ нашемъ процессѣ есть много рѣшеній, которыя считаются по закону неокончательными, т.-е. подлежатъ апелляціи или отзыву, но на самомъ дѣлѣ представляются безспорными и неизмѣнными, по крайней мѣрѣ въ обыкновенномъ порядкѣ вещей. Таковы рѣшенія, основанныя на публичныхъ документахъ, крѣпостныхъ или явочныхъ, противъ которыхъ не предъявлено

спора о подлогѣ. Такіе документы въ западныхъ странахъ, какъ мы сейчасъ увидимъ, даже прямо обращаются къ исполненію; у насъ они проходятъ черезъ исковое судопроизводство и права на нихъ основанныя утверждаются судебнымъ рѣшеніемъ. Представимъ себѣ, что судъ основалъ рѣшеніе на документѣ этого рода, т.-е. призналъ за истцомъ право взысканія, основанное на такомъ безспорномъ актѣ, наприм., нашелъ, что по закладной крѣпости или по нотаріальному заемному письму истцу слѣдуетъ получить съ отвѣтчика такую-то сумму. Такое рѣшеніе можетъ быть неокончательнымъ, т.-е. подлежать апелляціи или отзыву, но на самомъ дѣлѣ оно представляется, въ обыкновенномъ порядкѣ вещей, совершенно несомнѣннымъ и безспорнымъ; по всей вѣроятности и жалоба на него не будетъ подана или останется безъ послѣдствій. Вотъ почему законъ допускаетъ предварительное исполненіе такихъ рѣшеній ¹⁾. Мало того, даже домашній актъ, признанный стороною, противъ которой представленъ, можетъ сообщить основанному на немъ рѣшенію полную надежность и на этомъ основаніи можетъ быть допущено предварительное исполненіе рѣшенія ²⁾ (Уст. 138, п. 1, и 737, п. 1). Таковы, наприм., дѣла по векселямъ, по долговымъ роспискамъ и т. п. По аналогіи можно сюда же отнести тѣ случаи, когда рѣшеніе основано вообще на письменномъ признаніи отвѣтчика ³⁾. Въ самомъ дѣлѣ, доказательная сила домашнихъ документовъ, какъ извѣстно, основывается весьма часто на внѣсудебномъ признаніи ⁴⁾. Очевидно затѣмъ, что если признаніе иска дано въ письменной формѣ на судѣ, то авторитетъ его долженъ быть не только не ниже, а еще выше и сильнѣе, а потому и здѣсь слѣдуетъ допустить предварительное исполненіе.

2. Безотлагательность исполненія по самому свойству дѣла.

Сюда относятся, наприм., дѣла о возстановленіи нарушеннаго владѣнія (arg. Уст. 29, 73. 138, п. 2, 737, п. 2), и въ особенности дѣла о сдачѣ имущества, состоявшаго въ наймѣ или въ незаконномъ владѣніи ¹⁾ (п. 2 ст. 138 и 737), а также дѣла по личному найму, когда рѣшеніемъ предоставлено рабочему или слугѣ отойти отъ нанимателя (п. 3 тамъ же). Пріостановка исполненія въ дѣлахъ этого рода противорѣчила бы характеру самыхъ дѣлъ, которыя отличаются именно спѣшностію и не терпятъ отлагательства. Можно замѣтить здѣсь, что перечень этихъ безотлагательныхъ дѣлъ въ нашемъ Уставѣ не совсѣмъ полонъ въ сравненіи съ иностранными законодательствами, изъ коихъ одни оставляютъ въ этомъ отношеніи широкое поле усмотрѣнію суда ²⁾, а другія даютъ болѣе подробный списокъ безотлагательныхъ дѣлъ ³⁾. И въ нашей судебной практикѣ едва ли не слѣдуетъ восполнить этотъ пробѣлъ закона. Наприм., если предъявленъ искъ о доставленіи мужемъ женѣ пропитанія или такой же искъ дѣтей къ родителямъ или престарѣльныхъ родителей къ дѣтямъ, то рѣшеніе въ пользу такихъ истцовъ нужно считать безотлагательнымъ по аналогіи съ п. 2 и 3 ст. 138 и 737 Уст. гражд. суд. ⁴⁾. Съ другой стороны, есть дѣла, въ которыхъ исполненіе рѣшенія нельзя считать безотлагательнымъ. А именно въ дѣлахъ казенныхъ, если рѣшеніемъ обвинено казенное управленіе, этотъ отвѣтчикъ считается вполнѣ благонадежнымъ и привилегированнымъ; а потому предварительное исполненіе противъ него не допускается (Уст. 1291).

3. Безотлагательность исполненія по особеннымъ обстоятельствамъ, подлежащимъ оцѣнкѣ суда. Если отъ замедленія въ исполненіи рѣшенія можетъ послѣдовать значительный ущербъ для выигравшей дѣло стороны или самое исполненіе можетъ оказаться невозможнымъ, то судъ имѣетъ право дозволить предварительное исполненіе рѣшенія (Уст. п. 4. ст. 138 и 737). Оцѣнка этихъ обстоя-

тельствъ дѣла вполнѣ принадлежитъ суду и не повѣряется въ кассаціонномъ порядкѣ (70 г. кас. 505 д. Волкова). Но судъ можетъ допустить, на этомъ основаніи, предварительное исполненіе только тогда, когда истецъ обезпечитъ отвѣтчика на случай перевершенія дѣла въ высшей инстанціи ¹⁾ (п. 4 ст. 138 и ст. 738). Способъ обезпеченія зависитъ прежде всего отъ соглашенія сторонъ, а если соглашенія не послѣдуетъ, то опредѣляется судомъ ²⁾. По денежнымъ взысканіямъ самый лучшій способъ обезпеченія есть депозитъ взысканныхъ суммъ, т-е, вносъ ихъ на сохраненіе въ судъ или въ государственное кредитное установленіе ³⁾ (arg. Уст. 615). Въ мировомъ судопроизводствѣ обезпеченіе можетъ быть замѣнено простою подпискою истца, что онъ принимаетъ на себя отвѣтственность въ убыткахъ (п. 4 ст. 138). Впрочемъ, говоря объ обезпеченіи, мы касаемся уже другаго вопроса—объ условіяхъ предварительнаго исполненія.

Условія предварительнаго исполненія можно раздѣлить на матеріальныя и формальныя. Къ матеріальнымъ условіямъ принадлежитъ, во-первыхъ, обезпеченіе убытковъ, на которое мы сейчасъ указали. Если предварительное исполненіе назначается по особеннымъ обстоятельствамъ, подлежащимъ свободной оцѣнкѣ суда, то обезпеченіе отвѣтчика обязательно для взыскателя, а въ другихъ случаяхъ отъ суда зависитъ допустить предварительное исполненіе съ обезпеченіемъ или безъ обезпеченія (Уст. 738) и это послѣднее правило примѣняется какъ къ общимъ судамъ, такъ и къ мировымъ (п. 1—3 ст. 138, 80 и 738).—Затѣмъ другое условіе предварительнаго исполненія состоитъ въ возможности загладить или возмѣстить тотъ вредъ, который понесенъ будетъ отвѣтчикомъ. Если этотъ вредъ не подлежитъ точной денежной оцѣнкѣ, предварительное исполненіе не можетъ быть допущено, даже подъ обезпеченіе ⁴⁾ (Уст. 740), потому что и самая сумма обезпеченія въ данномъ случаѣ не можетъ быть опредѣлена (Уст. 593).—Иностраннымъ законодательствамъ извѣстны еще нѣкоторыя ограниченія по самому предмету предварительнаго исполненія, наприм. запрещается взыскивать такимъ образомъ судебныя издержки ⁵⁾. У насъ такого ограниченія нѣтъ (Уст. 920) и рѣшеніе можетъ быть обращено къ предварительному исполненію во всѣхъ частяхъ или въ нѣкоторыхъ, по усмотрѣнію суда (Уст. 739).

Къ формальнымъ условіямъ относится, по нашему Уставу, прежде всего просьба заинтересованной стороны: нашъ законъ не допускаетъ предварительнаго исполненія рѣшеній ex officio, по собственному усмотрѣнію суда ¹⁾ (Уст. 138 и 737) и вотъ почему просьбы объ этомъ предметѣ составляютъ стереотипную фразу нашихъ исковыхъ прошеній. Законъ не назначаетъ опредѣленнаго срока для заявленія этихъ просьбъ и наша судебная практика допускаетъ ихъ даже послѣ постановленія рѣшенія, которое въ такомъ случаѣ дополняется отмѣткою о предварительномъ исполненіи по особому опредѣленію суда ²⁾ (Калуж. О. С. по д. Успенскаго съ Кладо въ „Суд. Вѣст“. 68 г. № 129). Впрочемъ, подача такихъ особыхъ прошеній не совсѣмъ выгодна для взыскателя, потому что они разсматриваются въ порядкѣ частнаго производства и должны быть сначала сообщены отвѣтчику съ назначеніемъ ему срока для явки или для представленія объясненія ³⁾ (Уст. 567 и слѣд., 742). На все это можетъ уйти много времени. Напротивъ, если такое требованіе заявлено въ исковомъ прошеніи или на судѣ во время состязанія, то разсмотрѣніе его сливается съ общимъ производствомъ дѣла и судъ можетъ удовлетворить его немедленно при самомъ постановленіи рѣшенія. Опредѣленіе суда по этому предмету, для предупрежденія сомнѣній и споровъ, полезно означать въ самой резолюціи, не откладывая до составленія рѣшенія въ окончательной формѣ ⁴⁾ (Уст. 711, princ. и п. 3?). Это опредѣленіе можетъ быть обжаловано отдѣльно отъ апелляціи ⁵⁾ (Уст. 166, 741 и 742) и, даже если подана апелляція, просьба объ этомъ предметѣ разсматривается высшимъ судомъ прежде всего и отдѣльно отъ постановленія новаго рѣшенія по существу дѣла ⁶⁾ (Уст. 742. 67 г. кас. 24 д. Баркуновой). Высшій судъ можетъ утвердить опредѣленіе первой инстанціи, отмѣнить или измѣнить его. Наприм., судъ первой инстанціи дозволилъ предварительное исполненіе безъ обезпеченія, но апелляціонный судъ можетъ найти, что обезпеченіе необходимо, и съ этой цѣлью задержать взысканныя приставомъ деньги, распорядившись о вносѣ ихъ на сохраненіе въ кассу суда (Спб. суд. пал. по д. Сахаровой въ „Суд. Вѣст.“ 1868 г. № 37). Онъ можетъ и совсѣмъ остановить

исполненіе, если найдетъ его неумѣстнымъ, или когда отвѣтчикъ обезпечитъ взысканіе и устранитъ такимъ образомъ безотлагательность его ¹⁾.

Пріостановка предварительнаго исполненія можетъ послѣдовать и по распоряженію суда первой инстанціи. Такъ, если оно назначено было по заочному рѣшенію и затѣмъ поданъ отзывъ, то судъ долженъ немедленно приостановить исполненіе, хотя въ то же время можетъ принять мѣры обезпеченія иска по просьбѣ истца (Уст. 732, 152). Напротивъ, подача апелляціонной или частной жалобы не приостанавливаетъ предварительнаго исполненія ²⁾ (Уст. 924, 787), потому что въ такомъ случаѣ приостановка его зависитъ отъ суда второй инстанціи. Если онъ сдѣлаетъ такое распоряженіе или отмѣнитъ самое рѣшеніе суда первой степени, то исполненіе естественно останавливается ³⁾. Послѣдній случай (отмѣна самаго рѣшенія) влечетъ за собою, строго говоря, уже не приостановку, а прекращеніе исполненія. Пріостановка есть мѣра временная, которая должна оставлять отношенія сторонъ по возможности въ томъ видѣ, въ какомъ ихъ застала; до обратнаго взысканія того, что взыскано, она обыкновенно не доходитъ, потому что, послѣ разсмотрѣнія дѣла по существу, прежнее взысканіе можетъ еще оказаться правильнымъ. Напротивъ, когда исполненіе совершенно прекращается или уничтожается, то рѣчь идетъ уже не о сохраненіи statuquo, а объ окончательномъ возстановленіи отношеніи и вознагражденіи за то, чего возстановить невозможно. Мы еще будемъ говорить объ этомъ впослѣдствіи.

Обратимъ теперь вниманіе на другой рядъ вопросовъ, также касающихся времени исполненія рѣшеній. До сихъ поръ мы старались опредѣлить это время, насколько оно зависитъ отъ вступленія рѣшенія въ законную силу или отъ распоряженія суда о предварительномъ исполненіи. Теперь мы оставимъ эти элементы въ сторонѣ; предположимъ, что рѣшеніе вообще подлежитъ исполненію, потому ли, что вступило въ законную силу, или потому, что обращено къ предварительному исполненію. Спрашивается затѣмъ, въ какой срокъ и съ какой минуты оно должно быть исполнено?

Срокъ исполненія опредѣляется иногда въ самомъ рѣшеніи. По общему правилу, когда рѣшеніе обращено къ исполненію, оно должно быть исполнено немедленно ⁴⁾, по это правило иногда оказывается неосуществимымъ и потому допускаетъ исключенія. Процессъ добровольнаго

исполненія рѣшенія часто требуетъ нѣкотораго времени, наприм. процессъ сдачи имущества, процессъ сломки какихъ-нибудь зданій, очистки квартиры и т. п.; поэтому законъ даетъ суду право назначить въ рѣшеніи срокъ для добровольнаго исполненія (Уст. 80, 135, 138, п. 2 и 1211. Уст. Торг. 1745). Уставъ Торговый требуетъ притомъ, чтобы судъ указывалъ въ самомъ рѣшеніи, по какимъ уваженіямъ онъ допустилъ отсрочку исполненія (ст. 1745). Въ новомъ Уставѣ. Гражд. Суд. такого правила нѣтъ, но зато указаны случаи назначенія срока для добровольнаго исполненія и мы можемъ вывести изъ нихъ общія основанія, по которымъ судъ имѣетъ право назначить этотъ срокъ. Во первыхъ, основаніемъ служить физическая невозможность мгновеннаго исполненія (Уст. 832, п. 2). Наприм., судъ обязываетъ отвѣтчика сдать истцу какоеъ нибудь имущество—лавку, заводъ, квартиру и т. п.—или произвести какія-нибудь работы или услуги въ пользу истца; для такихъ сложныхъ дѣйствій необходимо время и судъ долженъ назначить для того опредѣленный срокъ въ самомъ рѣшеніи (Уст., 934, 1211, 80, 138, п. 2). Другимъ основаніемъ можетъ служить взаимное согласіе сторокъ; если, наприм., должникъ проситъ дать ему время на пріисканіе наличныхъ денегъ для платежа и истецъ соглашается на эту отсрочку, то судъ не имѣетъ права торопить исполненіе рѣшенія противъ воли сторонъ (Уст. 832, п. 1). Наконецъ третье основаніе—усмотрѣніе суда. Понятно, что это безотчетное усмотрѣніе должно имѣть свои предѣлы ¹⁾. Законъ не допускаетъ его въ коммерческихъ судахъ по дѣламъ торговымъ, которыя нуждаются въ особенной быстротѣ взысканій ²⁾ (Уст. торг. 1745). Общіе суды также не имѣютъ права отсрочивать исполненіе рѣшеній по своему усмотрѣнію ³⁾ (Уст. 924 и слѣд.). Такое право принадлежитъ только мировымъ судамъ ⁴⁾ и обставлено здѣсь также нѣкоторыми ограниченіями, какъ по закону, такъ и по существу дѣла. Уставъ говоритъ объ этомъ предметѣ въ ст. 135—137, изложенныхъ, къ сожалѣнію, не совсѣмъ ясно и опредѣленно. По началамъ систематическаго толкованія, статьи эти должны быть отнесены только къ окончательнымъ (неподлежащимъ апелляціи) рѣшеніямъ мировыхъ судей, по искамъ на сумму не свыше 30 руб. Въ ст. 134 сказано именно, какія рѣшенія мироваго судьи счи-

таются окончательными; затѣмъ, начиная съ слѣдующей 135 ст., говорится объ исполненіи этихъ окончательныхъ рѣшеній ¹⁾, а въ ст. 138 — объ исполненіи неокончательныхъ рѣшеній ²⁾. Къ сожалѣнію, это систематическое толкованіе не принято въ нашей судебной практикѣ; она держится здѣсь буквы закона и приходитъ къ слѣдующимъ результатамъ. Въ ст. 135 говорится прямо о дѣлахъ, рѣшаемыхъ мировымъ судьею окончательно; по такимъ дѣламъ онъ назначаетъ въ рѣшеніи срокъ, въ теченіи котораго предоставляется отвѣтчику добровольно исполнить рѣшеніе. Напротивъ, въ двухъ слѣдующихъ статьяхъ не указано прямо, что въ нихъ говорится только объ окончательныхъ рѣшеніяхъ; здѣсь сказано вообще, что, „въ случаѣ неимѣнія у обвиненной стороны никакихъ наличныхъ средствъ для внесенія присужденной рѣшеніемъ денежной суммы, мировой судья можетъ разсрочить уплату на опредѣленные сроки, смотря по количеству взысканія и способамъ должника къ уплатѣ“. По толкованію сената, это правило о разсрочкахъ платежа относится какъ къ окончательнымъ, такъ и къ неокончательнымъ рѣшеніямъ, а напротивъ, правило ст. 135 о назначеніи срока для добровольнаго исполненія относится только къ окончательнымъ рѣшеніямъ (69 г. кас. 520 д. Бѣлоусова). Систематическое толкованіе кажется намъ болѣе правильнымъ. Оно ведетъ къ прямо противоположному заключенію. Назначеніе срока для добровольнаго исполненія можетъ быть сдѣлано во всякомъ рѣшеніи, которое обращается мировымъ судьею къ исполненію; а именно въ неокончательномъ рѣшеніи тогда, когда оказывается физическая невозможность мгновеннаго исполненія (ст. 80, 138, п. 2, 159, 934, 1211), а въ рѣшеніяхъ окончательныхъ — по свободному усмотрѣнію (ст. 135). Разсрочка платежа по усмотрѣнію мироваго судьи допускается только въ окончательныхъ рѣшеніяхъ, присуждающихъ денежную сумму до 30 руб. включительно (ст. 134 и 136). Самое понятіе „усмотрѣнія“ надобно отличать отъ произвола. Усмотрѣніе есть добросовѣстная оцѣнка обстоятельствъ, вниманіе къ положенію должника и кредитора и справедливое, безобидное опредѣленіе ихъ отношеній. Насколько судъ не выходитъ изъ этихъ предѣловъ, его постановленія о разсрочкѣ долга или отсрочкѣ исполненія не повѣряются въ кассаціонномъ порядкѣ (68 г. кас. 511, д. Козьмина). Напротивъ, еслибы онъ явно вышелъ изъ этихъ предѣловъ, наприм. разсрочилъ бы платежъ мелкаго долга на 25 лѣтъ, то его рѣшеніе могло бы быть отмѣнено за превышеніе власти и за нарушеніе ст. 136, на основаніи которой судья долженъ соображаться, между прочимъ, съ количествомъ взысканія, а не извращать разсрочками самую сущность своихъ рѣшеній и не обезсиливать ихъ дѣйствія (71 г. кас. 1110, д. Парамонова; доклад. Побѣдон.). Нашъ Уставъ не опредѣляетъ наибольшаго срока, до котораго можетъ доходить разсрочка ³⁾; но онъ полагается при этомъ на благоразуміе и осторожность

судей, на то, что они не дозволятъ себѣ злоупотреблять этимъ правомъ. Вмѣстѣ съ тѣмъ онъ указываетъ въ общихъ чертахъ и самыя обстоятельства, на которыя судья долженъ обращать вниманіе: неимѣніе у обвиненной стороны никакихъ наличныхъ средствъ къ платежу (Уст. 136); если бы судья основалъ свое рѣшеніе на какихъ-нибудь другихъ, постороннихъ обстоятельствахъ, наприм. на волѣ отвѣтчика (67 г. кас. 365, д. Вялухина) или на родствѣ его съ истцомъ и на лишеніяхъ въ пользу истца и т. п. (71 г. кас. 1110. 72 г. кас. 533, д. Андронова), то рѣшеніе было бы незаконно.—Надобно замѣтить еще, что по нѣкоторымъ дѣламъ законъ требуетъ немедленнаго исполненія, а потому никакія отсрочки или разсрочки платежей здѣсь не могутъ быть допущены. А именно по просьбамъ объ исполненіи договоровъ и обязательствъ, совершенныхъ или засвидѣтельствованныхъ установленнымъ порядкомъ, постановляется рѣшеніе о немедленномъ исполненіи обязательства и выдается въ то же время исполнительный листъ (Уст. 74, 364), такъ что объ отсрочкахъ и разсрочкахъ здѣсь не можетъ быть рѣчи. Точно также по нѣкоторымъ векселямъ дни обожданія вовсе не допускаются (Уст. торг. 609), а по другимъ опредѣлены самимъ закономъ (ibid. 608) и усмотрѣнію суда здѣсь нѣтъ мѣста. Наконецъ по всѣмъ прочимъ денежнымъ платежамъ разсрочка можетъ быть дана одинъ только разъ (Уст. 832) и, если должникъ допуститъ неисправность въ уплатѣ разсроченнаго долга, то со ірою теряетъ данную ему льготу и подвергается взысканію всей присужденной суммы, безъ новаго иска и процесса (Уст. 137).

Потеря этой льготы можетъ совершиться еще и по другимъ обстоятельствамъ. Такъ, если должникъ объявленъ будетъ несостоятельнымъ, то къ конкурсной массѣ его предъявляются и досрочные долги (Уст. Торг. 1888): бенефисъ разсрочки прекращается ¹⁾. На случай неисправности или несостоятельности должника иностранныя законодательства требуютъ отъ него обезпеченія разсроченнаго долга и только подъ этимъ условіемъ допускаютъ разсрочку ²⁾. Въ нашемъ уставѣ нѣтъ особенныхъ правилъ объ этомъ предметѣ и сенатъ по одному дѣлу рѣшилъ, что судъ не имѣетъ права потребовать обезпеченія разсрочиваемаго взысканія ³⁾ (67 г. кас. 365 д. Вялухина). Такой взглядъ можно считать удовлетворительнымъ, если здѣсь идетъ дѣло только о разсрочкахъ по окончательнымъ рѣшеніямъ, на сумму до 30 руб. Но сенатъ примѣняетъ его и къ неокончательнымъ рѣшеніямъ, до 500 руб. Въ такомъ объемѣ едва ли возможно допустить его.

Въ видахъ уравненія интересовъ общихъ сторонъ, иностранныя уставы дѣлаютъ еще одну оговорку, относительно процентовъ. Должникъ при разсрочкѣ выигрываетъ во времени и удобствѣ платежа. Кредиторъ въ свою очередь не долженъ терять процентовъ на свой капиталъ. Разсрочка не должна прекращать роста процентовъ ⁴⁾.

в) Исполнительная форма рѣшеніи. Рѣшеніе записывается, въ видѣ краткой резолюціи, въ журналъ суда и потомъ излагается, въ

окончательномъ видѣ и съ мотивами, въ особомъ протоколѣ (см. § 80). Но ни въ той, ни въ другой формѣ оно не имѣетъ исполнительной силы; журналъ и протоколъ — только публичные документы (instrumenta publica) и непосредственно на основаніи ихъ не можетъ быть начатъ процессъ принудительнаго взысканія. Исполнительною формою рѣшенія служитъ исполнительный листъ ¹⁾, въ которомъ прописывается буквально, безъ измѣненій (68 кас. 222 д. Бурова) и прибавленій (67 кас. 320 д. Кисляковой) сущность рѣшенія, т.-е. диспозитивная или распорядительная часть резолюціи (Уст. 701 п. 4 и прилож. къ ст. 927). Листъ этотъ пишется на гербовой бумагѣ (Уст. 844) за подписью предсѣдателя и скрѣною секретаря съ приложеніемъ печати суда (Уст. 928, 854, 855). Онъ выдается взыскателю по его просьбѣ (Уст. 925, 926) и, заключая въ себѣ только сущность резолюціи, можетъ быть выданъ немедленно послѣ постановленія ея и еще прежде чѣмъ рѣшеніе изложено будетъ въ окончательной формѣ съ мотивами ²⁾ (Уст. 74, 364. Инструкц. о векс. взыск. въ Спб. § 34.—Собр. узак. 74, № 1191). Обыкновенно онъ выдается въ одномъ экземплярѣ, за исключеніемъ тѣхъ случаевъ, когда присуждено взысканіе по отдѣльнымъ частямъ въ пользу или противъ нѣсколькихъ лицъ или постановлено рѣшеніе о передачѣ нѣсколькихъ отдѣльныхъ имуществъ въ натурѣ (Уст. 929—931). Объ этомъ предметѣ мы еще будемъ говорить впослѣдствіи.

§ 87. II. Судебныя опредѣленія и распоряженія. Къ этому классу основаній принудительнаго исполненія относятся опредѣленія о взысканіи судебныхъ издержекъ (Уст. 718, п. 2, 920) и штрафовъ, налагаемыхъ на тяжущихся (Уст. 562), на свидѣтелей (Уст. 91—92, 383—4) и свѣдущихъ людей (Уст. 124 пр., 528), а также вознагражденія въ пользу свидѣтелей и экспертовъ (Уст. 103—104, 408, 530, 532, 540), въ пользу приставовъ и повѣренныхъ по таксѣ (Уст. 916 и слѣд.), разныя распоряженія объ охранительныхъ мѣрахъ, объ обезпеченіи иска ³⁾ (Уст. 599) и т. п. Что касается судебныхъ издержекъ, то разныя пошлины и сборы по производству дѣла вносятся обыкновенно впередъ и этотъ предварительный вносъ устраняетъ надобность въ принудительномъ взысканіи ихъ (Уст. 845, 846, 852, 856, 857, 864). Наприм., деньги, слѣдующія судебному приставу на доставку повѣстокъ и другихъ бумагъ, а также прогонныя и суточныя деньги на разъѣзды его вносятся обыкновенно впередъ ⁴⁾ (Уст. 269, п. 5. Такса § 14.

превышать сумму взысканія. Вмѣстѣ съ тѣмъ, въ видахъ контроля и для побужденія приставовъ къ дѣятельности, принято за правило, что они обязаны доводить до свѣдѣнія предсѣдателя суда о причинахъ неисполненія по тѣмъ приказамъ, которые останутся непри-веденными въ исполненіе въ 4-мѣсячный срокъ со дня полученія ихъ приставомъ.

Исполнительная форма опредѣленій и распоряженій суда не указана положительно въ законѣ. Однако уставъ упоминаетъ объ ис-полнительныхъ листахъ или приказахъ, выдаваемыхъ на этомъ основаніи (Уст. 599, 631), и не подлежитъ сомнѣнію, что эти листы должны быть писаны примѣнительно къ образцу исполнительнаго листа, помѣ-щенному въ прилож. къ ст. 927 устава. Приказы на практикѣ пишутся отъ имени предсѣдателя суда въ формѣ порученія приставу.

§ 88. III. Судебныя мировыя сдѣлки. Мы уже имѣли случай замѣтить, что мировая сдѣлка, заключенная при посредствѣ суда, счи-тается актомъ, равносильнымъ судебному рѣшенію, которое уже вошло въ законную силу и не подлежитъ обжалованію ¹⁾ (Уст. 1364). На осно-ваніи ея можетъ быть выданъ исполнительный листъ (рѣш. псков. окр. суда по д. Тихоновыхъ въ „Суд. Вѣст.“ 68 г. № 9), если требованія, вытекающія изъ нея, по своему предмету, по опредѣлен-ности и односторонности, допускаютъ принудительное исполненіе. Это послѣднее условіе не составляетъ никакой отличительной особенности исполненія мировыхъ сдѣлокъ; и судебныя рѣшенія подлежатъ испол-ненію въ принудительномъ порядкѣ только тогда, когда по своему предмету допускаютъ такое исполненіе. Объ этомъ мы еще будемъ гово-рить впослѣдствіи.

§ 89. IV. Исполнительные акты договоровъ и обязательствъ ²⁾. Исторія ихъ примыкаетъ къ системѣ внѣсудебнаго охраненія правъ въ древнѣйшія времена юридическаго быта. Уже у римлянъ извѣстны были долговыя обязательства, дававшія кредитору право взысканія долга безъ суда и слѣдствія, право наложить руки на должника, увести его въ свой домъ для заработки долга или продать въ рабство для удовлетворенія изъ вырученной цѣны. Съ теченіемъ времени эта самовольная расправа была запрещена; но и послѣ отмѣны ея римляне допускали принуди-тельныя взысканія не по однимъ только рѣшеніямъ суда. Такъ, если отвѣтчикъ признавалъ исковое право in jure, то дѣло не доходило до суда и до рѣшенія, а оканчивалось приказомъ претора о взысканіи съ отвѣтчика въ исполнительномъ порядкѣ. Признавая исковое право, от-вѣтчикъ произносилъ самъ себѣ приговоръ и на него смотрѣли такъ, какъ бы онъ обвиненъ былъ рѣшеніемъ суда. Confessus in jure pro judicato habetur ³⁾. Любопытно, что это сознаніе, облеченное испол-нительною силою, давалось до litis contestatio, до судебнаго процесса, и притомъ устраняло всякую надобность въ судебномъ процессѣ и въ постановленіи рѣшенія.

У новыхъ народовъ западной Европы мы снова встрѣчаемъ такія обязательства, въ формѣ письменныхъ документовъ, которыя даютъ кредитору право непосредственнаго взысканія долга безъ суда и слѣдствія ¹⁾, и въ быту новыхъ народовъ эта внѣсудебная расправа господствовала еще съ бóльшею силою и болѣе долговременно, чѣмъ у римлянъ. Наприм., въ Германіи, только въ концѣ XV вѣка, со времени земскаго мира 1495 г., запрещено кредиторамъ арестовать лицо и имущество должниковъ, какъ закладной, безъ участія судебной власти. Въ другихъ государствахъ также изданы были въ разное время запрещенія самовольной расправы. Но изъ тѣхъ вѣковъ, когда они были въ полномъ ходу, сохранился повсюду на Западѣ исполнительный процессъ по документамъ, составляющій, по своему историческому происхожденію, нечто иное, какъ организацію и суррогатъ прежней внѣсудебной расправы.

Мѣстомъ первоначальнаго развитія исполнительнаго процесса по документамъ была Италія или, точнѣе, торговые итальянскіе города среднихъ вѣковъ. Съ возрожденіемъ наукъ въ Италіи этотъ процессъ сталъ предметомъ ученой разработки и юристы старались построить теорію исполнительныхъ документовъ на началахъ римскаго права. Въ дѣйствительности эти документы были въ древнѣйшее время орудіями внѣсудебной долговой расправы: должникъ, занимая деньги, закладывалъ кредитору себя и свое имущество, предоставляя ему право, въ случаѣ неплатежа въ условленный срокъ, арестовать его самого и его имущество безъ всякаго суда ²⁾. Съ развитіемъ городскаго устройства это самоуправное взысканіе долговъ было запрещено; арестъ сталъ налагаться съ разрѣшенія суда. Но обычай гарантировать долговыя обязательства условіемъ о непосредственномъ арестѣ и взысканіи безъ суда и слѣдствія продолжался и послѣ того. Чтобы обезпечить признаніе такихъ условій судебною властью, контрагенты стали совершать эти документы съ участіемъ суда и здѣсь-то именно пригодилась упомянутая нами выше римская теорія confessio in jure, т.-е. сознанія долга до процесса и въ замѣнъ процесса. Стороны, желавшія заключить гарантированное долговое обязательство, облеченное исполнительною силою, являлись въ судъ и здѣсь, на допросъ судьи (interrogationes in jure), должникъ давалъ полное признаніе долга (confessio), а судъ на основаніи этого признанія постановлялъ приказъ о платежѣ долга, имѣвшій исполнительную силу (praeceptum s. mandatum de solvendo executivum). Обо всемъ этомъ составлялся актъ за подписью и печатью суда, равный по своему авторитету судебному рѣшенію. Документы этого рода назывались сознанными на судѣ — instrumenta confessionata coram judice ordinario. Въ нихъ прописывалось, что такой-то призналъ себя должнымъ такому-то столько-то ливровъ и потому судъ приказалъ ему заплатить эту сумму кредитору въ такой-то срокъ ³⁾.

Ничто не мѣшало сторонамъ принести съ собою въ судъ уже готовый документъ и на основаніи его просить о приказѣ платежа. Даже

было въ обычаѣ совершать документы этого рода сначала у нотаріусовъ съ условіемъ испросить впослѣдствіи приказъ суда о платежѣ (clausula guarentigiae), а затѣмъ этотъ готовый документъ представлялся по условію въ судъ. Эта двойственность инстанцій соединена была съ проволочками и излишними расходами, а потому практика торговыхъ городовъ постепенно устранила ее, именно сумѣла обойти судебную инстанцію и сосредоточить весь обрядъ совершенія такихъ гарантированныхъ документовъ (instrumenta guarentigiata) у нотаріусовъ. Юрисдикція суда по такимъ дѣламъ была добровольною (jurisd. voluntaria); приказъ о платежѣ давался volenti et confitenti, должнику, добровольно признавшему долгъ и желавшему приказа о платежѣ; спорнаго судебнаго процесса здѣсь не было. Но такую добровольную юрисдикцію имѣли и нотаріусы; они были въ этомъ отношеніи также органами судебной власти, judices chartularii. Приказъ платежа на основаніи признанія былъ чисто-формальнымъ актомъ, который заимствовалъ свою силу отъ доброй воли сторонъ и потому могъ быть выданъ какъ судомъ обыкновеннымъ, такъ и нотаріусомъ; послѣдній способъ былъ даже удобнѣе, дешевле и надежнѣе и вотъ почему дѣйствительно весь обрядъ совершенія гарантированныхъ документовъ, съ исполнительнымъ приказомъ платежа включительно, постепенно сосредоточился у нотаріусовъ. Въ нотаріальной практикѣ установились мало по малу обычныя формы и образцы для такихъ актовъ ¹⁾.

На основаніи судебныхъ и нотаріальныхъ документовъ, такимъ образомъ сознанныхъ и гарантированныхъ приказомъ платежа, кредитору открыта была прямо исполнительная инстанція; документъ заключалъ въ себѣ paratum executionem. Итальянскіе ученые юристы объясняли исполнительную силу этихъ актовъ соглашеніемъ сторонъ или добровольнымъ подчиненіемъ должника безспорному порядку взысканію; jus executionis считалось матеріальнымъ правомъ, которое должникъ по доброй волѣ предоставлялъ кредитору на случай неисправности въ платежѣ. При такомъ взглядѣ на дѣло они не затруднились съ теченіемъ времени допустить исполнительный процессъ даже на основаніи домашнихъ документовъ, содержавшихъ въ себѣ clausulam guarentigiae, условіе о безспорномъ взысканіи. Нельзя не замѣтить, что какъ это объясненіе, такъ и выводъ изъ него сдѣланный итальянскими юристами не согласны были съ существомъ дѣла. Послѣ отмѣны самоуправнаго взысканія долговъ, послѣ того какъ процессъ взысканія переданъ былъ органамъ общественной власти, очевидно невозможно было считать волю частныхъ лицъ основаніемъ исполненія; исполнительные органы власти нуждались въ приказѣ, который бы выходилъ отъ лица или учрежденія также облеченнаго властью; частныя лица не могли дать имъ приказа объ исполненіи. Если документъ совершенъ былъ въ судѣ или у нотаріуса и заключалъ въ себѣ исполнительный приказъ этихъ органовъ власти, то прямое принудительное взысканіе по такому приказу было въ порядкѣ вещей; напротивъ, по домашнимъ актамъ оно было неестественно, даже

невозможно на практикѣ. Извѣстно, что домашніе документы не предполагаются подлинными; стоитъ должнику заявить споръ о подлинности и—никакое исполненіе по нимъ невозможно, прежде чѣмъ споръ этотъ разрѣшенъ будетъ судомъ, а слѣдовательно и вообще невозможно обратить ихъ прямо къ исполненію безъ вызова должника. Вотъ почему итальянскіе юристы, принявъ въ число исполнительныхъ документовъ домашніе акты, должны были по необходимости ослабить прежнія строгія формы чисто-исполнительнаго процесса, допустить предварительный вызовъ отвѣтчика, допустить разныя возраженія съ его стороны и т. д.

Французское законодательство успѣло устранить это смѣшеніе понятій и провело между ними такія черты различія, которыя до сихъ поръ держатся на западѣ Европы. И во Франціи исходнымъ началомъ теоріи исполнительныхъ документовъ служило понятіе о confessio in jure и порядокъ совершенія ихъ былъ двоякій—судебный и нотаріальный. Въ первомъ порядкѣ стороны являлись въ судъ, должникъ признавалъ свой долгъ и судъ выдавалъ кредитору исполнительный приказъ противъ должника ¹⁾. Въ нотаріальномъ порядкѣ та же процедура совершалась у нотаріусовъ, которые считались судьями для дѣлъ этого рода: ils sont juges quant à ce, говорится въ одномъ древнемъ сборникѣ обычнаго права ²⁾. Впрочемъ, исполнительная сила приказовъ суда и нотаріусовъ ограничивалась предѣлами ихъ округовъ, подобно тому какъ исполнительный приказъ по рѣшенію одного парламента не могъ быть приведенъ въ исполненіе въ округѣ другого парламента безъ дозволенія послѣдняго. Понятно, что это ограниченіе давало должникамъ возможность укрываться отъ взысканій. Только королевская власть и центральныя государственныя учрежденія дѣйствовали на всемъ пространствѣ государства. Вотъ почему вошло въ обычай исправить исполнительные приказы изъ королевской канцеляріи; въ практикѣ ея развилась форма приказовъ, которая и до сихъ поръ употребительна во Франціи: (NN roi des Français)... mandons et ordonnons à tous huissiers sur ce requis de mettre ces présentes à exécution и т. д. Съ теченіемъ времени эта дѣятельность королевской канцеляріи прекратилась и выдача исполнительныхъ приказовъ сосредоточилась исключительно въ судебныхъ мѣстахъ и у нотаріусовъ, для которыхъ означенная форма приказовъ сдѣлана обязательною.

Имѣя въ своихъ рукахъ такой публичный документъ съ исполнительнымъ приказомъ, обращеннымъ къ судебнымъ приставамъ во имя короля, кредиторъ не обязанъ былъ проводить свои требованія, черезъ исковое судопроизводство, а могъ начать прямо съ исполнительной инстанціи, commencer par exécution. Исполнительная часть во Франціи была ввѣрена особому сословію судебныхъ приставовъ, такъ что commencer par exécution значило обратиться прямо къ приставу съ порученіемъ произвести взысканіе по исполнительному акту.

Напротивъ, по актамъ домашнимъ кредиторъ не могъ начать взысканія съ исполнительной инстанціи, а долженъ былъ обратиться съ просьбою въ судъ въ исковомъ порядкѣ, commencer par simple action.

Это различіе до сихъ поръ существуетъ во Франціи ¹⁾ и принято также во многихъ другихъ странахъ западной Европы ²⁾.

У англійскаго народа съ давняго времени сказалась потребность въ исполнительномъ процессѣ по документамъ. Древнѣйшая форма его проникла въ Англію чрезъ посредство церковныхъ судовъ. Въ итальянскихъ владѣніяхъ папы была въ обычаѣ слѣдующая форма: занимая деньги, должникъ уполномочивалъ какого-нибудь стряпчаго или даже любого стряпчаго, котораго назначитъ впослѣдствіи кредиторъ, сдѣлать на судѣ вмѣсто его, должника, признаніе долга и получить рѣшеніе въ пользу кредитора ³⁾. Этотъ обрядъ перешелъ потомъ въ Англію и до сихъ поръ дѣйствуетъ тамъ на практикѣ подъ названіемъ „warrant of attorney“. Однако, для предупрежденія обмановъ, тамъ постановлено, что документы этого рода должны содержать въ себѣ имя и фамилію стряпчаго и должны быть имъ подписаны; мало того, они должны быть явлены въ теченіи трехъ недѣль въ канцеляріи суда и, если не явлены, не имѣютъ силы противъ конкурсной массы въ случаѣ несостоятельности должника ⁴⁾. Эти акты атторнеевъ замѣняютъ въ Англіи нотаріальные акты. Другая форма исполнительныхъ документовъ — протоколъ судебнаго сознанія (cognovit actionem), которому предшествуетъ вызовъ отвѣтчика исковою повѣсткою (writ) ⁵⁾. Кромѣ того, контрагенты могутъ заранѣе условиться, чтобы въ случаѣ неисправности должника кредиторъ имѣлъ право потребовать распоряженія судьи о выдачѣ ему рѣшенія въ исполнительной формѣ (judge's order for judgment); соглашенія объ этомъ предметѣ должны быть письменныя и хранятся въ судѣ ⁶⁾. Еще болѣе развиты исполнительныя формы въ сѣв. Америкѣ, подъ названіемъ recognizances for debts ⁷⁾, confession of judgment without action ⁸⁾ и т. п. Признаніе долга

(recognizance) пишется въ короткихъ словахъ ¹⁾ вносится въ реестры судебной канцеляріи или мировыхъ судей и полицейскихъ судовъ, и совершенный такимъ порядкомъ долговой актъ имѣетъ точно такую же исполнительную силу, какъ судебное рѣшеніе ²⁾.

Въ Германію также проникли исполнительные акты изъ итальянскихъ городовъ. Но германскіе юристы и законодательства распространили понятіе объ исполнительныхъ документахъ и процессѣ еще далѣе, чѣмъ итальянскіе писатели. Всякаго рода долговыя взысканія считались дѣлами исполнительнаго порядка, если самый долгъ былъ ясенъ, опредѣлененъ и безспоренъ ³⁾. Поэтому и исполнительный процессъ считался просто сокращеннымъ порядкомъ судопроизводства и это было тѣмъ понятнѣе, что исполнительною частью завѣдывали въ Германіи судебныя мѣста, а не особое сословіе судебныхъ приставовъ. Только новыя законодательства Германіи успѣли построить этотъ процессъ на болѣе строгихъ началахъ и ограничить, по примѣру Франціи, кругъ его примѣненія только публичными, судебными и нотаріальными, документами ⁴⁾. Эти документы должны удовлетворять извѣстнымъ условіямъ какъ по предмету или содержанію, такъ и по формѣ. Предметомъ ихъ могутъ быть только денежные долги ⁵⁾, или опредѣленное количество замѣнимыхъ вещей, биржевыхъ бумагъ и т. п. ⁶⁾ Предполагается, кромѣ того, что размѣръ долга вполнѣ опредѣленъ; иначе прежде взысканія необходимо разсчетное производство ⁷⁾. Понятно также, что условія и сроки платежа должны наступить прежде взысканія ⁸⁾. По нѣкоторымъ уставамъ требуется еще, чтобы должникъ въ самомъ документѣ добровольно подчинился немедленной экзекуціи ⁹⁾.—Затѣмъ, что касается формальной стороны,

актъ долженъ быть совершенъ установленнымъ порядкомъ въ судебныхъ или нотаріальныхъ учрежденіяхъ страны ¹⁾ и обращается къ исполненію только тогда, когда на немъ сдѣлана исполнительная надпись ²⁾. Эта надпись дѣлается на судебныхъ документахъ секретаремъ суда, а на актахъ нотаріальныхъ—нотаріусомъ ³⁾; если же документъ отданъ былъ на сохраненіе въ какое-нибудь присутственное мѣсто, то должностныя лица этого мѣста дѣлаютъ надпись ⁴⁾. Облеченные такимъ образомъ въ исполнительную форму документы приводятся въ исполненіе по тѣмъ же правиламъ, какъ исполнительные листы, выданные по судебнымъ рѣшеніямъ ⁵⁾. Процессъ этихъ взысканій по исполнительнымъ актамъ надобно строго различать отъ сокращеннаго исковаго процесса по документамъ (Urkundenprozess); о немъ мы еще будемъ говорить въ третьей главѣ.

Въ Россіи, со временъ учрежденія о губерніяхъ и банкротскаго устава 1800 г., также существовалъ особый исполнительный порядокъ взысканій по безспорнымъ актамъ договоровъ и обязательствъ. Онъ назывался еще полицейскимъ порядкомъ въ отличіе отъ судебнаго или формальнаго производства по дѣламъ спорнымъ (Св. Зак. X, 2, ст. 1). Исполненіе судебныхъ рѣшеній принадлежало въ то время полиціи, а потому она же завѣдывала и исполненіемъ по безспорнымъ актамъ. Въ этомъ обособленіи исполнительнаго процесса въ отдѣльное административное вѣдомство заключалась главная причина его недостатковъ. Полиція занята была дѣлами всякаго рода и вотъ почему законы о полицейскихъ взысканіяхъ содержали въ себѣ много правилъ объ упущеніяхъ, проволочкахъ и медленности полиціи; жалобы по этому поводу разбирались въ административномъ порядкѣ (X, 2, ст. 84—89, 95—101, 26—29 и др.). Кромѣ того, по каждому исполнительному дѣлу могли возникать споры, требовавшіе судебнаго разсмотрѣнія; если бы исполненіе сосредоточено было въ судебномъ вѣдомствѣ, то разрѣшеніе этихъ споровъ могло бы производиться быстро и безъ затрудненій, подобно тому какъ теперь разрѣшаются споры, возникающіе при исполненіи рѣшеній. Напротивъ, когда исполнительныя дѣла вѣдались полиціею, а споры поступали на разсмотрѣніе суда, это раздѣленіе необходимо должно было вызывать проволочки, переписку между вѣдомствами и излишнія издержки. Наконецъ и во внутреннемъ устройствѣ исполнительнаго процесса, въ основаніяхъ и условіяхъ его, были также важные недостатки.

ное производство установленіемъ и содержащія въ себѣ уставы о подчиненіи понудительному исполненію.

Основаніями его могли служить „всякій договоръ и всякое обязательство, законно совершенные“ (X, 2, ст. 3), т.-е. не только публичные документы, крѣпостные ¹⁾ и явочные, но и домашніе, наприм. векселя (X, 2, 78, п. 2. Уст. Торг. 645 и слѣд.), долговые росписки и счеты ²⁾ (X, 1, 2045 — 46, X, 2, 17), притомъ не только денежныя требованія или „ясные долги“ (klare Schulden) ³⁾, но и всякія другія, наприм. о возвращеніи поставленныхъ дровъ ⁴⁾, объ очисткѣ квартиры ⁵⁾ и т. п. Кругъ примѣненія исполнительнаго процесса былъ у насъ такъ же широкъ, какъ въ Германіи въ XVIII и въ началѣ XIX вѣка.

Условіемъ полицейскаго взысканія считалась вообще безспорность акта. Чѣмъ обширнѣе кругъ исполнительныхъ документовъ, тѣмъ болѣе возникаетъ споровъ, требующихъ судебнаго разсмотрѣнія. Такъ дѣйствительно и было у насъ по Своду Законовъ. Договоры и обязательства всякаго рода, въ случаѣ просрочки, приводились въ исполненіе полиціею, но только тогда, когда не было предъявлено противъ нихъ „спора, основаннаго на доказательствахъ“ (X, 2, ст. 3). Какія возраженія и доказательства давали дѣлу спорный характеръ, — этотъ вопросъ не былъ разрѣшенъ точными правилами въ законѣ ⁶⁾ (ст. 3, прим. 1), а потому на практикѣ установилось такое начало, что всякаго рода возраженія и доказательства, которыя могли быть уважены судомъ и обезсилить на судѣ исковое требованіе, должны были останавливать взысканіе въ полицейскомъ порядкѣ. Сюда относились прежде всего возраженія противъ самаго документа, споры о незаконности его съ формальной стороны, о нарушеніи гербовыхъ законовъ или правилъ о явкѣ актовъ ⁷⁾, о подлинности или подлогѣ ⁸⁾ (X, 2, 78, п. 1), объ уничтоженіи обязательства по давности ⁹⁾; о всякаго рода письменныхъ бумагахъ, представленныхъ въ удостовѣреніе платежа ¹⁰⁾; далѣе споры о дѣеспособности и правоспособности контрагентовъ ¹¹⁾ (ibid); о недостаткѣ процессуальныхъ условій, наприм. подсудности ¹²⁾, легитимаціи цессіонарія ¹³⁾, о томъ, что взысканіе предъ-

явлено не къ надлежащему отвѣтчику ¹⁾, что размѣръ убытковъ не опредѣленъ ²⁾ и т. д. Не принимались въ уваженіе только совершенно несущественныя ³⁾ и голословныя ⁴⁾ возраженія.

Понятно, что при такомъ раздольѣ для всякаго рода споровъ, приостанавливающихъ взысканія, нашъ исполнительный процессъ долженъ былъ вести къ большимъ проволочкамъ, особенно при длинной лѣстницѣ инстанцій, существовавшихъ у насъ по Своду Законовъ. Нерѣдко случалось, что вопросъ о спорности или безспорности дѣла проходилъ всѣ инстанціи до комиссіи прошеній и общаго собранія сената, а потомъ тоже самое дѣло, какъ спорное, начиналось въ судѣ низшей инстанціи и отсюда ему опять открыто было лѣстничное восхожденіе. Вотъ почему при судебной реформѣ рѣшено было совершенно отмѣнить этотъ безспорный исполнительный процессъ, который на самомъ дѣлѣ только удвоивалъ споры и издержки сторонъ (Мот. Гос. Канц. къ ст. 352 и 364 Уст. Гр. Суд.). Онъ сохранился у насъ только по тѣмъ дѣламъ и въ тѣхъ мѣстностяхъ, которыхъ судебная реформа еще не коснулась (Зак. 11 окт. 65 г. ст. 1—20, въ Прод. 68 г. къ Х. т. 2 ч. Уст. Торг. 645 и слѣд. Ср. Собр. Узак. 74 г. № 65 и 1191), и между прочимъ въ западной окраинѣ Россіи ⁵⁾.

Съ другой стороны, въ самомъ Уставѣ 20 ноября упоминаются нѣкоторые акты, имѣющіе исполнительную силу. Такъ, на основаніи поручной записи, данной въ обезпеченіе иска, поручитель отвѣчаетъ безъ особаго рѣшенія или опредѣленія суда противъ него; если должникъ не исполнилъ рѣшенія, то судебный приставъ по тому же самому исполнительному листу имѣетъ право обратить взысканіе на поручителя, предъявивъ ему повѣстку объ исполненіи ⁶⁾ (Уст. 651). Число такихъ исполнительныхъ актовъ, по примѣру западныхъ государствъ, могло бы быть увеличено съ новою организаціею исполнительной части, именно съ сосредоточеніемъ ея при судебныхъ мѣстахъ. На Западѣ, какъ мы видѣли, судебные и нотаріальные акты обращаются прямо къ исполненію, такъ что государство беретъ съ нихъ пошлины только при совершеніи или засвидѣтельствованіи ихъ, а исковыя пошлины (въ случаѣ спора, не останавливающаго взысканій въ исполнительномъ порядкѣ) вносятся обыкновенно должникомъ, если онъ оспоритъ взысканіе и предъявитъ искъ въ судебномъ порядкѣ.

§ 90. Общій обзоръ. Въ исполнительномъ процессѣ участвуютъ оффиціальные органы и частныя лица. Оффиціальные органы исполненія развиваются въ исторіи постепенно. Въ древнѣйшемъ процессѣ господствуетъ самоуправство, взыскатель расправляется съ должникомъ собственными силами, а общественная власть только въ случаѣ крайней необходимости содѣйствуетъ ему въ осуществленіи частнаго права. Съ теченіемъ времени самовольная расправа ограничивается, общественная власть организуется, крѣпнетъ и начинаетъ принимать болѣе дѣятельное участіе въ процессѣ исполненія. Судебнымъ мѣстамъ помогаетъ общая полиціа, а въ случаѣ надобности и военная сила государства. Мало по малу образуются для этой спеціальной цѣли особые исполнительные органы при судебныхъ мѣстахъ. Въ настоящее время эта судебная полицейская сила играетъ главную роль въ процессѣ исполненія.

По Своду Законовъ вся исполнительная часть предоставлена была общей полиціи (квартальнымъ и становымъ приставамъ), во главѣ которой стояли коллегіальныя полицейскія мѣста, наприм. управы благочинія (Губ. Учр. 4381 и слѣд.), городскія полицейскія управленія (ibid. 4095 и слѣд.) и земскіе суды (ibid. 2720—21). Полиціа составляла особое вѣдомство, независимое отъ судовъ, и кромѣ судебно-исполнительной части имѣла множество другихъ дѣлъ всякаго рода. Жалобы на нее по исполнительнымъ дѣламъ подавались или начальству, или судамъ; судебныя мѣста обязаны были слѣдить за исполненіемъ своихъ рѣшеній и, въ случаѣ медленности полиціи, посылали ей вторичныя требованія или жаловались начальству.

Эта организація исполненія соединена была съ большими проволочками, издержками и злоупотребленіями. Взысканія тянулись цѣлые годы и десятки лѣтъ, вызывая огромную переписку между инстанціями и вѣдомствами, стоявшими особнякомъ другъ отъ друга. Коллегіальное устройство полиціи еще болѣе тормозило эти дѣла, потому что коллегіи всегда плохіе исполнители: онѣ не годятся тамъ, гдѣ нужно дѣйствовать быстро въ разныхъ мѣстахъ и ловить минуту, отъ которой часто зависитъ весь успѣхъ взысканія.

При судебной реформѣ вся вообще исполнительная часть получила новое устройство. Было принято во вниманіе, что процессъ исполненія по судебнымъ дѣламъ заключаетъ въ себѣ цѣлую массу совершенно особенной работы и нуждается въ особыхъ исполнительныхъ органахъ, которые бы состояли въ распоряженіи суда и могли сосре-

доточить свою дѣятельность на одномъ предметѣ. Съ этой цѣлью образовано было особое сословіе судебныхъ приставовъ, а участіе общей полиціи въ исполнительныхъ дѣлахъ послѣ судебной реформы сдѣлалось только вспомогательнымъ. Сословіе судебныхъ приставовъ есть не что иное какъ спеціальная полиція, состоящая при судебныхъ мѣстахъ. Его дѣятельность въ процессѣ исполненія стоитъ теперь на первомъ планѣ и мы должны сказать нѣсколько словъ объ организаціи этого сословія, а потомъ разсмотримъ положеніе суда и частныхъ лицъ въ исполнительномъ процессѣ.

§ 91. Судебные пристава. Особые органы для исполнительныхъ дѣйствій при судебныхъ мѣстахъ появляются съ давняго времени. Такъ было еще у римлянъ ¹⁾, на средневѣковомъ Западѣ ²⁾ и у насъ въ древней Руси ³⁾. Съ теченіемъ времени эти чины судебной полиціи получаютъ болѣе и болѣе самостоятельности, по мѣрѣ того какъ судебная дѣятельность сосредоточивается на исковомъ процессѣ, а исполнительный трудъ въ процессѣ взысканій передается особому сословію. Тамъ, гдѣ взысканія производятся черезъ общую полицію, суды не имѣютъ надобности въ самостоятельныхъ органахъ исполненія, а держатъ у себя только разсылныхъ или вѣстовыхъ для сношеній съ полицейскимъ начальствомъ; это самый низшій родъ судебныхъ служителей. Напротивъ, когда взысканія производятся посредствомъ судебнаго вѣдомства, при судахъ образуются болѣе или менѣе самостоятельные органы исполненія. Въ исторіи извѣстны два типа ихъ: 1) механическіе исполнители, состоящіе въ распоряженіи суда, и 2) самостоятельное сословіе судебныхъ приставовъ. Первый типъ существуетъ повсемѣстно, а въ нѣкоторыхъ странахъ даже всѣ органы исполненія носятъ этотъ характеръ; наприм. въ большей части Германіи исполненіемъ завѣдываютъ сами судебныя мѣста, а состоящіе при нихъ исполнители (экзекуторы, ландрейтеры и т. п.) служатъ только орудіями судебной воли ⁴⁾. Это судебное завѣдываніе исполнительной частью вызываетъ,

впрочемъ, жалобы въ самой Германіи ¹⁾ и въ новомъ проектѣ предполагается отмѣнить его ²⁾. Оно связано съ проволочками и усложняетъ процессъ взысканій. Другой типъ (самостоятельнаго сословія судебныхъ приставовъ) развился сначала во Франціи ³⁾, а потомъ заимствованъ и другими государствами ⁴⁾. У насъ въ Россіи судебные пристава извѣстны были еще въ древнее время ⁵⁾, но преобразованіями XVIII-го столѣтія этотъ институтъ былъ отмѣненъ и исполнительныя дѣла переданы общей полиціи. Только при судебной реформѣ 1864 г. онъ былъ возстановленъ и получилъ новую организацію, сходную съ французскимъ устройствомъ.

Судебные пристава состоятъ при общихъ судахъ (Учр. 297) и при мировыхъ съѣздахъ ⁶⁾ (Учр. 60, 61. Уст. 158). Назначеніе ихъ на должность зависитъ отъ предсѣдателя суда, а въ сенатѣ отъ оберъ-прокурора, которые должны предварительно удостовѣриться въ благонадежной нравственности и способностяхъ кандидатовъ (Учр. 62, 300). Не могутъ быть приставами лица несовершеннолѣтія, иностранцы, несостоятельные должники, лица, опороченныя судомъ, слѣдствіемъ или общественнымъ приговоромъ, или занятыя службою (Учр. 299). Кромѣ того, законъ требуетъ отъ кандидатовъ на эту должность извѣстной степени образованія и нравственной благонадежности. Для удостовѣренія въ познаніяхъ просителей заведены въ нѣкоторыхъ судахъ экзамены, такъ что каждый кандидатъ, удовлетворяющій формальнымъ условіямъ, испытывается въ умѣнѣй правильно излагать дѣловыя бумаги, въ знаніи формъ дѣлопроизводства и законовъ, необходимыхъ для исполненія этой должности (Наказъ Спб. Окр. Суда, § 218). Лица, оказавшія на экзаменѣ удовлетворительныя способности и позна-

нія, не тотчасъ же утверждаются въ должности пристава, а сначала только исправляютъ эту должность или, если нѣтъ вакансіи, зачисляются только въ кандидаты для практическихъ занятій (ibid.). Утвержденіе ихъ въ должности можетъ послѣдовать не ранѣе года послѣ того (Учр. 308). Къ исполненію служебныхъ обязанностей они допускаются только по представленіи залога въ 600 руб. на случай взысканій по службѣ ¹⁾ (Учр. 301 и 302) и приводятся предварительно къ присягѣ (Учр. 303). О назначеніи судебнаго пристава и объ утвержденіи его въ должности ²⁾ публикуется во всеобщее свѣдѣніе (Учр. 309). Ему выдаются свидѣтельство на должность, особый знакъ и печать ³⁾. (Учр. 304).

Съ званіемъ судебныхъ приставовъ соединены извѣстныя права и преимущества. Какъ лица состоящія на службѣ, они имѣютъ право на производство въ чины (Учр. 315) и получаютъ жалованье изъ казны или отъ земства ⁴⁾ (Учр. 61, прим. 312 и прилож. къ ст. 138). Кромѣ того, имъ назначается вознагражденіе по таксѣ за отдѣльныя дѣйствія по службѣ (Учр. 61, прим. 313). Такса эта издана въ 1866 г. и оказывается несовсѣмъ полною, многія дѣйствія судебнаго пристава вовсе не упомянуты въ ней, а потому не даютъ ему права на вознагражденіе (Нак. Спб. М. Съѣзда § 170). Этотъ пробѣлъ отчасти восполненъ наказами судовъ ⁵⁾. Съ другой стороны, на основаніи таксы, судебный приставъ получаетъ въ случаѣ раздѣловъ прогонныя и суточныя деньги (ст. 14), но не сказано, получаетъ ли онъ ихъ по каждому порученію или нѣтъ. Положимъ, онъ ѣдетъ въ одно мѣсто съ двумя или тремя порученіями отъ разныхъ лицъ; долженъ ли онъ получить двойныя или тройныя деньги на проѣздъ, или же одну только сумму со всѣхъ порученій поровну? Вопросъ этотъ рѣшенъ уже на практикѣ въ послѣднемъ смыслѣ (Нак. Спб. О. Суда, 217) и совершенно справедливо. Деньги, слѣдующія приставу на проѣздъ, вносятся впередъ и поступаютъ въ полное его распоряженіе ⁶⁾. (Такса § 14. Уст. 864, 887, 888). Напротивъ, вознагражденіе по таксѣ за отдѣльныя дѣйствія, наприм. за описъ и продажу арестованнаго имущества, поступаетъ не въ частную собственность пристава, а обращается въ общій фондъ судебныхъ приставовъ и отсюда уже идетъ въ раздѣлъ между ними (Учр. 314). Оно получается съ того лица, по требованію кото-

суда могутъ исполнять рѣшенія другаго, потому что рѣшенія часто приводятся въ исполненіе подъ контролемъ не того суда, который ихъ постановилъ (Уст. 937). На западѣ Европы, во многихъ мѣстахъ, исполненіемъ всѣхъ рѣшеній и актовъ завѣдываетъ единоличныя суды (амтсгерихты), какъ ближайшія мѣстныя учрежденія ¹⁾, а потому и исполнительныя дѣйствія поручаются приставамъ этихъ судовъ, соотвѣтствующихъ нашимъ мировымъ установленіямъ. Въ другихъ мѣстахъ исполнительныя дѣла сосредоточены при окружныхъ судахъ, такъ что пристава округа, разселенныя только для удобства по участкамъ, исполняютъ всякаго рода рѣшенія и акты ²⁾. У насъ при судебной реформѣ предполагалось создать, такъ сказать, два корпуса судебныхъ приставовъ — общій и мировой, съ тѣмъ, чтобы мировые пристава получали меньше вознагражденія по таксѣ (Учр. 61 прим.) и назначались бы только для цѣлей мировой юстиціи (ст. 60), тогда какъ рѣшенія общихъ судовъ исполнялись бы приставами окружнаго суда (Уст. 938). Отсюда на практикѣ сдѣлано заключеніе, что мировой съѣздъ не имѣетъ права принимать къ исполненію въ своемъ вѣдомствѣ рѣшеній окружныхъ судовъ (Побѣд. § 1154), а слѣдовательно и поручать исполненіе ихъ своимъ приставамъ. Это заключеніе въ принципѣ совершенно вѣрно, потому что общіе и мировые суды и судебные ихъ пристава по мысли судебной реформы раздѣлены; однако это раздѣленіе не слѣдуетъ доводить до крайности. Надобно думать, что и по нашему уставу мировые пристава могутъ быть полезны для общихъ судовъ, а общіе для мировыхъ (см. наприм. Уст. 1133 и слѣд.) и что тѣ и другіе способны содѣйствовать исполненію всякаго рѣшенія въ своемъ округѣ.

По общему правилу, судебный приставъ не въ правѣ отказываться отъ исполненія законныхъ порученій по службѣ ³⁾. Въ частности порученія по исполненію рѣшеній даются приставамъ или непосредственно самими взыскателями, или посредствомъ предсѣдателя суда (Уст. 599, 939). Послѣдній способъ нуженъ только въ рѣдкихъ случаяхъ ⁴⁾. Обыкновенно исполнительный листъ или приказъ выдается самому взыскателю, а онъ передаетъ его прямо приставу, не имѣя надобности обращаться къ предсѣдателю. Передача исполнительнаго листа или приказа уполномочиваетъ пристава на всѣ дѣйствія по исполненію ⁵⁾ (Уст. 941) и приставъ не имѣетъ права уклоняться

отъ принятія исполнительнаго листа безъ законнаго основанія ¹⁾. Если онъ считаетъ себя въ правѣ отказать просителю, то долженъ выдать ему письменное удостовѣреніе о причинахъ отказа (Наказ. Спб. Мир. Съѣзда, 150). Законнымъ основаніемъ отказа можетъ быть или какой-нибудь порокъ въ исполнительномъ листѣ, или неспособность самого пристава. Наприм., онъ считается неспособнымъ въ дѣлахъ его жены или родственниковъ до четвертой и свойственниковъ до второй степени включительно (Учр. 324), и не можетъ принимать на себя исполнительныхъ дѣйствій въ чужомъ округѣ ²⁾ (Уст. 937).

Дѣлопроизводство судебныхъ приставовъ также заслуживаетъ серьезнаго вниманія. Каждый приставъ обязанъ завести у себя правильное книговодство и порядокъ въ дѣлахъ. А именно, онъ долженъ вести входящій и исходящій реестръ и денежную книгу ³⁾ (Правила внутр. распор. 66 г. ст. 25. Нак. Спб. Мир. Съѣзда, 157. Прав. мир. счетов. 21 сент. 71 г. ст. 27—37), которые выдаются ему изъ суда за надлежащую скрытую (Прав. 66 г. § 26. Прав. 71 г. § 34). Кромѣ того, по каждому исполнительному листу, по которому начинается у пристава особое производство, онъ заводитъ особое дѣло и ведетъ журналъ своихъ дѣйствій (Уст. 950), подшивая къ листу всѣ относящіяся къ нему бумаги и вторые экземпляры исполнительныхъ повѣстокъ, заноситъ это дѣло въ общіе реестры входящихъ и исходящихъ бумагъ по мѣрѣ ихъ движенія (Нак. Спб. Мир. Съѣзда, 157, 160) и въ особый реестръ дѣлъ, находящихся у него въ производствѣ (Нак. Спб. Окр. Суда, 227, 228), и по окончаніи дѣла сдаетъ его въ судъ, ⁴⁾. Переписка у судебныхъ приставовъ не велика, потому что для всѣхъ исходящихъ бумагъ однороднаго содержанія имъ выдаются печатныя бланки, которыя въ случаѣ надобности стоитъ только наполнить и подписать (Нак. Спб. Окр. Суда, 234. Спб. Мир. Съѣзда, 166); притомъ же приставъ не имѣетъ права составлять лишнія бумаги, неуказанныя въ законѣ, или ставить ихъ въ счетъ сторонамъ ⁵⁾.

Отчетность передъ судомъ также не вызываетъ большой переписки. Оконченныя дѣла сдаются безъ особенныхъ формальностей подъ росписку чиновъ канцеляріи въ реестрѣ пристава ⁶⁾. Объ исполненіи

для saisie immobilière и для личнаго ареста требуется особое порученіе суда или предсѣдателя.

данныхъ ему приказовъ приставъ дѣлаетъ надпись на самыхъ приказахъ, отмѣчая куда сданы взысканныя имъ деньги или почему приказъ остался безъ исполненія (Нак. Спб. Окр. Суда, 235). Нашъ Уставъ требуетъ еще, чтобы приставъ доносилъ предсѣдателю о томъ, какой выбранъ способъ взысканія, а также о всѣхъ отсрочкахъ по исполненію рѣшенія ¹⁾ (Уст. 940), но эти донесенія могутъ быть изустными ²⁾. Для составленія отчетовъ по министерству юстиціи требуются отъ приставовъ ежемѣсячныя (по Наказу Спб. Съѣзда, ст. 172, — ежегодныя) отчетныя вѣдомости по установленной формѣ; онѣ подаются предсѣдателю ³⁾ (Нак. Спб. Окр. Суда, 252). Отчетность денежная ведется посредствомъ денежныхъ книгъ, въ которыхъ записывается приходъ и расходъ; по статьямъ прихода вырѣзывается изъ книги квитанціи и выдается плательщику (Прав. счетов. 71 г. § 28), а по статьямъ расхода должны быть росписки получателей или отмѣтки пристава, куда и по какой квитанціи отосланы деньги (ibid. § 33). Приставъ не имѣетъ права хранить у себя должностныя суммы свыше 600 руб., а передаетъ ихъ взыскателю, если нѣтъ препятствій (Уст. 956), или представляетъ на храненіе въ судъ не позже слѣдующаго дня за поступленіемъ ихъ ⁴⁾ (Прав. счетов. 71 г. ст. 29). Деньги, получаемыя приставомъ въ вознагражденіе по таксѣ, состоятъ у него на особомъ счету, но и онѣ не остаются у него на рукахъ, а вносятся въ кассу того суда или совѣта приставовъ, отъ котораго зависитъ распредѣленіе ихъ ⁵⁾ (Прав. внутр. распор. 66 г. ст. 28 и 29). Денежныя книги приставовъ, какъ и все ихъ дѣлопроизводство, подлежатъ ревизіи суда ⁶⁾ (Учр. 325), и пристава обязаны представлять отчеты въ деньгахъ, какъ и въ дѣлахъ.

Отвѣтственность приставовъ можетъ быть уголовная, дис-

ежемѣсячно въ канцелярію суда, отмѣчая о томъ въ своемъ реестрѣ. — Дѣла по рѣшеніямъ мировыхъ судей и съѣздовъ сдаются мировому судьѣ или съѣзду по принадлежности (Нак. Спб. Съѣзда, 161), не позже мѣсяца по окончаніи.

цилинарная и гражданская ¹⁾. За всякій незаконный отказъ въ исполненіи своихъ обязанностей, за медленность, за превышеніе власти и другіе противозаконные поступки, они подлежатъ, смотря по важности упущенія или злоупотребленія, дисциплинарному взысканію или уголовному суду (Учр. 326). Къ особеннымъ преступленіямъ ихъ по службѣ относятся ложныя удостовѣренія по отправленію служебныхъ обязанностей; они наказываются какъ подлоги по службѣ (Учр. 327). Дисциплинарныя взысканія съ приставовъ нѣсколько усилены закономъ, а именно, кромѣ общихъ дисциплинарныхъ взысканій, указанныхъ въ 262 ст. Учр., судебные пристава подлежатъ еще особеннымъ взысканіямъ — денежнымъ штрафамъ отъ 5 до 100 руб. и удержанію вознагражденія, слѣдующаго имъ по таксѣ (Учр. 328). Предсѣдатель суда имѣетъ право сдѣлать приставу замѣчаніе или выговоръ и даже арестовать его на семь дней, а всѣ прочія дисциплинарныя взысканія опредѣляются судомъ, при которомъ состоитъ приставъ, въ порядкѣ дисциплинарнаго производства; отъ суда же зависитъ возбудить уголовное преслѣдованіе пристава (Учр. 329). Жалобы дисциплинарнаго свойства на дѣйствія и упущенія приставовъ и просьбы о преданіи ихъ суду подаются предсѣдателю (Учр. 330), который и разрѣшаетъ ихъ собственную властью, или передаетъ на разсмотрѣніе суда, по принадлежности. — Независимо отъ отвѣтственности въ порядкѣ дисциплинарномъ и уголовномъ, судебные пристава подлежатъ еще гражданской отвѣтственности за убытки, нанесенные ими частнымъ лицамъ неправильными и противозаконными дѣйствіями или упущеніями по службѣ (Учр. 331), наприм. упущеніями при исполненіи рѣшеній (Уст. 953). Эти убытки взыскиваются въ общемъ исковомъ порядкѣ (Учр. 331), но съ предварительнаго разрѣшенія высшаго суда (Уст. 1331 и слѣд.); взысканіе обращается сначала на залогъ, а если онъ не покроетъ иска, то и на остальное имущество пристава (Учр. 331). Залогъ, обращенный на покрытіе взысканій, долженъ быть затѣмъ пополненъ приставомъ до суммы 600 руб.; иначе онъ устраняется отъ должности, впредь до пополненія (Учр. 332).

Въ видахъ еще большаго охраненія дисциплины и обезпеченія гражданской отвѣтственности приставовъ, при судебной реформѣ предположено было образовать изъ приставовъ каждаго округа судебной палаты особое организованное сословіе, управляемое совѣтомъ, и провести сюда начало солидарной круговой отвѣтственности. Съ этою цѣлью въ Учрежденіи Суд. Уст. помѣщены правила о совѣтахъ судебныхъ приставовъ и о товариществѣ ихъ съ круговой другъ за друга порукою. Образованіе совѣтовъ и товариществъ предоставлено доброй волѣ и общему согласію приставовъ (Учр. 333, 344). Если они пожелаютъ, то могутъ выбрать изъ своей среды старшину и членовъ совѣта, въ числѣ отъ 5 до 9 человѣкъ; но разъ выбранный составъ совѣта остается уже неизмѣннымъ и возобновляется только по желанію не менѣе половины всѣхъ приставовъ округа ²⁾ (Учр. 334—339). Онъ легко можетъ разойтись съ отдѣльными приставами, потому что долженъ наблюдать за ихъ дѣйствіями, распредѣлять между ними вознагражденіе, опредѣленное такою, разбирать споры ихъ другъ съ другомъ и жалобы частныхъ лицъ и подвергать судебныхъ приставовъ

дисциплинарнымъ взысканіямъ (Учр. 340—343).—Дисциплинарная власть совѣта усиливается еще болѣе, если пристава пожелаютъ образовать между собою товарищество ¹⁾. Въ такомъ случаѣ внесенные ими залоги по службѣ возвращаются совѣту и въ то же время всѣ пристава округа и совѣтъ во главѣ ихъ принимаютъ на себя круговую отвѣтственность по взысканіямъ, падающимъ на отдѣльныхъ членовъ товарищества (Учр. 344, 345, 352). Вотъ почему совѣтъ пріобрѣтаетъ надъ ними полную дисциплинарную власть съ правомъ удалять лицъ неблагонадежныхъ и принимать другихъ для пополненія штата (Учр. 346 и слѣд.).

До сихъ поръ эти совѣты и товарищества еще не успѣли вполнѣ развиться у насъ на практикѣ, да и все сословіе судебныхъ приставовъ находится еще на первыхъ порахъ своего образованія. Любопытно, что сами пристава считаютъ учрежденіе совѣтовъ дѣломъ невыгоднымъ для нихъ. Такъ, въ 1873 г. на съѣздѣ приставовъ харьковскаго округа былъ поднятъ вопросъ объ учрежденіи совѣта, но большинство голосовъ (40 противъ 33) высказалось противъ этого, полагая, что совѣтъ вызвалъ бы только лишнія издержки и жалобы на притѣсненія, безъ всякой существенной пользы для сословія, — что составъ совѣта фактически сталъ бы безсмѣннымъ и что разбросанные по уѣздамъ пристава не имѣли бы возможности повѣрять его дѣйствія или заявить дружную оппозицію и т. д. ²⁾.

Мы сейчасъ замѣтили, что сословіе судебныхъ приставовъ еще не успѣло развиться у насъ повсемѣстно. Въ глухихъ мѣстахъ, гдѣ мало дѣлъ, трудно и ожидать скорого развитія этого института. При недостаткѣ судебныхъ приставовъ, исполненіе ихъ обязанностей поручается общей полиціи (Учр. 310), которая въ этомъ отношеніи состоитъ въ полномъ подчиненіи у суда (Учр. 311). Въ особенности рѣшенія коммерческихъ судовъ и мировыхъ судей, за недостаткомъ судебныхъ приставовъ, обыкновенно исполняются полиціею или волостными и сельскими начальствами (Уст. 158. Уст. Торг. 1390, 1747—48).

§ 92. Судъ. Участіе суда въ процессѣ исполненія различно въ разныя времена исторіи. Чѣмъ прочнѣе организовано сословіе судебныхъ приставовъ и чѣмъ оно самостоятельнѣе въ своихъ дѣйствіяхъ, тѣмъ меньше надобности въ томъ, чтобы судъ тратилъ свое время на исполнительныя дѣйствія. Пристава должны стоять по возможности въ непосредственныхъ сношеніяхъ со сторонами: посредничество суда тормозило бы ихъ дѣятельность. Начало свободной инициативы сторонъ въ охраненіи и осуществленіи своихъ правъ также ведетъ къ ограниченію оффиціальнаго вмѣшательства судебной власти. Въ прежнее время, по Своду Законовъ, исполнительныя дѣла поручены были полиціи; но судебныя мѣста обязывались наблюдать за скорѣйшимъ исполненіемъ ихъ указовъ и, въ случаѣ замедленія, посылали вторичныя требованія или жаловались по начальству (Губ. Учр. 4388). При судебной реформѣ этотъ порядокъ вещей отмѣненъ; исполненіе рѣшеній поставлено въ зависимость отъ доброй воли и энергіи взыскателей, такъ что новыя судебныя мѣста, ex officio, не обязаны наблюдать за исполненіемъ ихъ (Уст. 925), не посылаютъ отъ себя указовъ полиціи (Побѣд. § 1155) и не предписываютъ низшимъ судамъ

исполнить рѣшеніе высшей инстанціи (69 г. кас. 848 д. Емельянова). Они выдаютъ по просьбѣ взыскателя исполнительный листъ (Уст. 926) и предоставляютъ ему самому добывать свое право по этому листу посредствомъ судебныхъ приставовъ или полиціи (Уст. 157, 158, 937—939), а сами отъ себя не настаиваютъ на исполненіи этого листа, наприм., другими судебными мѣстами (67 г. кас. 320 д. Кисляковой), за исключеніемъ только случаевъ необходимости (Учр. 186, 193, 198, 199, 69). Выборъ способовъ исполненія, определенныхъ закономъ, предоставленъ также взыскателю (Уст. 935), а потому судъ не имѣетъ надобности указывать въ своемъ рѣшеніи на источники взысканія (68 г. кас. 698 д. Семенова, 70 г. кас. 743 д. Баляснаго), хотя такое указаніе, не ограничивающее взыскателя въ его правахъ (71 г. кас. № 317 д. Дмитріева), нельзя считать нарушеніемъ предѣловъ власти судебнаго установленія ¹⁾; оно можетъ быть даже полезно въ нѣкоторыхъ случаяхъ и даже необходимо, когда самый споръ сторонъ касается этого предмета ²⁾.

Судебные пристава по закону дѣйствуютъ самостоятельно и находятся въ непосредственныхъ сношеніяхъ со сторонами. Роль суда въ исполнительномъ процессѣ состоитъ, главнымъ образомъ, въ разрѣшеніи споровъ и жалобъ, возникающихъ по поводу этого производства. Подсудность ихъ зависитъ отъ самаго ихъ предмета. Если споръ касается смысла и толкованія рѣшенія, приводимаго въ исполненіе, или вообще отношенія его къ исполнительному листу, то онъ подлежитъ разсмотрѣнію суда, постановившаго рѣшеніе (Уст. 161, 964). Этотъ судъ, конечно, лучше всякаго другаго понимаетъ свое рѣшеніе и можетъ дать ему правильное толкованіе.—Но затѣмъ въ исполнительной инстанціи могутъ возникать еще разные споры о самомъ производствѣ: о способахъ и источникахъ взысканія, о незаконности производства съ формальной стороны и т. п. Всѣ эти споры по исполненію и жалобы на медленность или неправильность исполненія подлежатъ разсмотрѣнію того суда, въ округѣ или участкѣ котораго исполненіе производится (Уст. 60, 962).—Наконецъ производство взысканія можетъ затронуть права третьихъ лицъ и вызвать споры съ ихъ стороны, именно когда арестовано движимое или недвижимое имущество, принадлежащее третьимъ лицамъ. Споры ихъ объ этомъ имуществѣ предъявляются въ формѣ исковъ по мѣсту наложенія ареста или по мѣсту нахожденія имущества, надлежащему суду ³⁾, т. е. мировому судьѣ или окружному суду (Уст. 212, 1092, 1197).

Изъ этихъ различныхъ споровъ особенно любопытна вторая группа, — споры о самомъ производствѣ. Они подлежатъ разсмотрѣнію того суда, въ округѣ или участкѣ котораго производится исполненіе. Но

спрашивается, что это за судъ? Въ какомъ округѣ или участкѣ и въ вѣдомствѣ какого суда производится исполненіе? Этотъ вопросъ не разрѣшенъ Уставомъ съ надлежащою ясностью.

Фактически, въ большей части случаевъ, исполненіе производится въ вѣдомствѣ первой инстанціи того суда, которымъ постановлено рѣшеніе и выданъ исполнительный листъ. Этотъ листъ выдается тѣмъ судомъ, на постановленіи или актѣ котораго основывается выдача его¹⁾ (Уст. 157, 184, 777, 926, 599, 651). Споры, возникающіе по вопросу о выдачѣ его, естественно разрѣшаются тѣмъ же судомъ (Уст. 929—932). Обыкновенно и самое исполненіе производится потомъ въ вѣдомствѣ первой инстанціи того же суда, т. е. окружнаго, если исполнительный листъ выданъ окружнымъ судомъ или палатою (сама палата не завѣдываетъ исполненіемъ²⁾, (Уст. 938), мироваго судьи, если исполнительный листъ выданъ имъ или съѣздомъ (Уст. 158, 160, 184: самъ съѣздъ обыкновенно не завѣдываетъ исполненіемъ).

Однако это совпаденіе подсудности взысканій съ подсудностью искового процесса имѣетъ чисто-фактическій характеръ. Съ юридической точки зрѣнія подсудность исполнительной инстанціи опредѣляется совершенно независимо отъ того, какимъ судомъ постановлено рѣшеніе или выданъ исполнительный листъ. Дѣло рѣшено, можетъ быть, въ Петербургѣ и здѣсь же выданъ листъ, а въ исполненіе онъ будетъ приведенъ гдѣ-нибудь въ Одессѣ или Казани. Исковой процессъ совершенно прекращается постановленіемъ рѣшеніе; постановивъ рѣшеніе и выдавъ исполнительный листъ, судъ тѣмъ самымъ окончилъ свое дѣло (functus est munere suo). О продолженіи прежней подсудности иска не можетъ быть рѣчи, потому что самый искъ уже поглощенъ и отношенія сторонъ опредѣляются теперь новымъ актомъ—рѣшеніемъ. Изъ рѣшеніи вытекаютъ новыя права и обязанности сторонъ, которыя должны имѣть и свою подсудность, не совпадающую непремѣнно съ подсудностью иска.

Особенно строго проведенъ этотъ взглядъ въ законодательствахъ западной Европы. Они принимаютъ во вниманіе, что требованія, вытекающія изъ рѣшенія, часто совершенно различны отъ исковыхъ и потому подсудность ихъ должна опредѣляться своими началами. Наприм., гдѣ существуютъ коммерческіе суды, тамъ исковыя дѣла раздѣляются на торговыя и неторговыя; но когда коммерческій судъ постановилъ рѣшеніе по торговому дѣлу, наприм. присудилъ денежную сумму, это требованіе, основанное на рѣшеніи, уже нельзя различать по характеру дѣла, нельзя сказать, что это требованіе торговое; скорѣе это такое же гражданское требованіе, какъ и взысканія, опредѣленныя общими судами. Вотъ почему торговые суды на западѣ Европы не завѣдываютъ исполненіемъ своихъ рѣшеній, эти дѣла относятся къ вѣдомству общихъ гражданскихъ судовъ³⁾.

Опредѣляя исполнительную инстанцію, законодательства западной Европы обыкновенно стараются сосредоточить исполнительныя дѣла въ одномъ какомъ-нибудь родѣ судовъ. Это начало сосредоточенія оказывается полезнымъ въ видахъ экономіи, потому что при такомъ порядкѣ нѣтъ надобности содержатъ нѣсколько армій судебныхъ приставовъ и, кромѣ того, исполнительная инстанція обыкновенно служитъ и конкурснымъ судомъ ¹⁾, такъ какъ конкурсный процессъ есть только усиленная экзекуція или соединеніе взысканій.—Въ частности, одни законодательства обращаютъ здѣсь вниманіе на то, что контроль надъ производствомъ исполненія требуетъ ближайшаго мѣстнаго суда, потому что наблюдать издали, наприм., за процедурою ареста движимаго имущества было бы въ высшей степени неудобно; такой порядокъ необходимо вызвалъ бы проволочки, лишнія издержки, ошибки и злоупотребленія. На этомъ основаніи они поручаютъ это наблюденіе участковымъ судамъ (амтсгерихтамъ), независимо отъ рода и цѣнности взысканій и не смотря на то, что по дѣламъ исковымъ власть этихъ судовъ довольно ограничена ²⁾. Эта спорная или исковая подсудность не измѣняется и въ отношеніи тѣхъ тяжебныхъ дѣлъ, которыя возникаютъ по поводу взысканія; но въ порядкѣ исполнительномъ участковые суды завѣдуютъ всякаго рода взысканіями.—Другія законодательства, напротивъ, принимаютъ въ соображеніе, что по поводу взысканія, даже самаго ничтожнаго, могутъ быть затронуты весьма важныя права и интересы обязанной стороны и третьихъ лицъ и что раздѣленіе безспорнаго и спорнаго производства между судами могло бы повлечь за собою разныя неудобства. Потому они поручаютъ эти дѣла окружнымъ судамъ, также независимо отъ рода и цѣнности взысканій ³⁾.

Обратимся теперь къ нашему законодательству. Въ отличіе отъ западноевропейскихъ, оно не заботится о сосредоточеніи исполнительныхъ дѣлъ, а напротивъ, проводитъ здѣсь разграниченіе между разными системами судебныхъ установленій. Такъ, рѣшенія, постановленныя мировыми судами и вообще исполнительные листы и приказы, выданные мировыми судьями и съѣздами, исполняются въ вѣдомствѣ мировыхъ же судовъ ⁴⁾ (Уст. 160, 161). Рѣшенія общихъ судовъ, именно

судебныхъ палатъ и окружныхъ судовъ, приводятся въ исполненіе подъ завѣдываніемъ окружнаго суда (Уст. 775, 926, 938). Рѣшенія судовъ коммерческихъ исполняются полиціею ¹⁾ подъ ихъ же наблюденіемъ ²⁾ (Уст. Торг. 1390, 1747—48, 1758 и слѣд.), и такъ далѣе. Съ этимъ разграниченіемъ связано у насъ дробленіе исполнительныхъ органовъ, такъ что пристава общихъ судовъ образуютъ особое сословіе, пристава мировыхъ округовъ—особый корпусъ, вознаграждаемый менѣе за свой трудъ, а исполнительные органы коммерческихъ судовъ (присяжные пристава и общая полиція) стоятъ опять особнякомъ и т. д. Съ этимъ же обстоятельствомъ и вообще съ системою нашего судоустройства находится въ связи и то, что отысканіе конкурсной инстанціи вызываетъ у насъ большія затрудненія ³⁾.

Это разграниченіе судебныхъ установленій имѣетъ смыслъ въ тѣхъ случаяхъ, когда исполненіе производится въ округѣ того же самаго суда, который разсматривалъ дѣло. Подсудность исполненія является въ этихъ случаяхъ какъ бы продолженіемъ подсудности иска, по тѣсной связи дѣлъ (connexitas causarum). Законъ обращаетъ здѣсь вниманіе только на то, какимъ судомъ выданъ исполнительный листъ или приказъ: если мировымъ, то исполненіемъ будетъ завѣдывать мировой судъ; если общимъ—окружной судъ. Цѣнность присужденнаго высканія не имѣетъ здѣсь значенія. Наприм., окружной судъ присудилъ просителю 5 руб. или, отказавъ въ искѣ, присудилъ отвѣтчику 10 руб. за издержки; такое рѣшеніе должно исполняться въ вѣдомствѣ окружнаго суда, а не мировыхъ учрежденій (Уст. 938). Съ другой стороны, мировой судья рѣшаетъ нѣкоторыя дѣла безъ ограниченія въ цѣнѣ иска (т. I § 26); такъ, по дѣламъ о защитѣ владѣнія онъ можетъ присудить истцу недвижимое имущество, стоящее гораздо дороже 500 руб. и выдать исполнительный листъ объ отобраніи этого имѣнія отъ отвѣтчика; исполненіе такого рѣшенія будетъ подвѣдомо мировому же судьѣ (Уст. 29, 73, 160).—Изъ этого правила надобно, впрочемъ, сдѣлать исключеніе для тѣхъ случаевъ, когда рѣшеніе постановляется мировымъ судьей по праву третейскому, на основаніи 30 ст. Уст. Такія третейскія рѣшенія должны исполняться

торыя исполнительныя дѣйствія, именно продажа недвижимаго имущества, оцѣненнаго ниже 500 р., отнесены къ ихъ вѣдомству (Уст. 1133), а потому имъ же принадлежитъ и разбирательство споровъ, и жалобъ касающихся производства продажи (70 кас. 621 д. Тугаринова). Въ столицахъ, гдѣ мировые съѣзды обратились въ постоянные суды и при нихъ образовано особое сословіе судебныхъ приставовъ, завѣдываніе исполнительными дѣлами по рѣшеніямъ съѣзда сосредоточилось естественно въ самихъ же съѣздахъ; жалобы на личныя дѣйствія приставовъ подаются предсѣдателю, а на неправильное исполненіе рѣшенія съѣзда—самому съѣзду; жалобы на неправильное исполненіе рѣшенія мироваго судьи подаются судьѣ (Нак. Спб. Мир. Съѣзда 174—178).

въ вѣдомствѣ окружнаго суда или мироваго судьи, смотря по роду и по цѣнѣ взысканія (Уст. 1394, 1209, 1425).

Напротивъ, если исполненіе должно быть произведено не въ той мѣстности, гдѣ разсматривалось дѣло, то подсудность исполнительныхъ дѣйствій должна опредѣляться своими особыми началами, такъ что здѣсь принимаются въ содержаніе уже не родъ и цѣна иска, а родъ и сумма взысканія ¹⁾. Дѣйствительно, въ нашемъ Уставѣ помѣщены особыя правила о подсудности отдѣльныхъ способовъ взысканія. А именно, арестъ и продажа движимаго имущества могутъ производиться на всякую сумму какъ при мировыхъ, такъ и при окружныхъ судахъ (Уст. 29, 158, 184, 955, 968 и слѣд., 937, 938), и споры сторонъ, возникающіе по этому поводу, разрѣшаются тѣмъ судомъ, въ вѣдомствѣ котораго производится взысканіе (Уст. 160, 962) за исключеніемъ только споровъ, предъявляемыхъ въ формѣ иска, которые слѣдуютъ общимъ правиламъ подсудности по роду и по цѣнѣ исковъ (Уст. 1092). Далѣе, продажа недвижимыхъ имѣній по Уставу распредѣляется между окружными судами и мировыми съѣздами: если имѣніе оцѣнено въ 500 руб. и выше, или если оно лежитъ въ уѣздѣ того города, гдѣ находится окружной судъ, то продажа его производится при этомъ судѣ; если же имѣніе оцѣнено ниже 500 руб. и лежитъ въ такомъ уѣздѣ, гдѣ нѣтъ окружнаго суда, то оно продается при мировомъ съѣздѣ (Уст. 1133), равно какъ и по соглашенію сторонъ, въ видахъ удобства (Уст. 1132, 1135, 1138, 69 г. кас. 1311 д. Б., распор.). Судъ, при которомъ производится продажа, разсматриваетъ и споры и жалобы, касающіеся этого производства (Уст. 1134); а именно, если имѣніе продается при съѣздѣ, то споры по этому предмету разрѣшаются непремѣннымъ членовъ съѣзда ²⁾ (мотивы къ ст. 1134), а жалобы на приставовъ съѣзда, смотря по важности ихъ, разрѣшаются или предсѣдателемъ, или цѣлымъ присутствіемъ съѣзда (Учр. 326—330). Впрочемъ, за неимѣніемъ особыхъ приставовъ съѣзда, продажа недвижимыхъ имуществъ при съѣздѣ можетъ быть поручена приставу окружнаго суда, имѣющему жительство въ округѣ съѣзда или выбранному сторонами (Уст. 938, 1140, 67 г. кас. 340 д. Ефремовой). Въ такомъ случаѣ жалобы на него могутъ быть поданы и непремѣнному члену съѣзда (Уст. 1134), и предсѣдателю окружнаго суда ³⁾ (Учр. 330).— Далѣе, принудительная передача недвижимыхъ имуществъ, присужденныхъ въ собственность взыскателя, относится по нашему Уставу къ вѣдомству окружныхъ судовъ (Уст. 1209, 1425), а возстановленіе одного только владѣнія ими, очистка квартиръ и т. п. предоставлены и мировымъ, и окружнымъ судамъ (Уст. 29, 73).— Что касается личнаго задержанія должниковъ, то вопросъ о подсудности его прямо не разрѣшенъ Уставомъ, а сказано только, что долж-

никъ подвергается задержанію не иначе какъ по опредѣленію и по особому исполнительному листу того суда, въ округѣ котораго производится исполненіе (Уст. 1223, 1233). Здѣсь разумѣются суды общіе и мировые, смотря по суммѣ взысканія. Безъ сомнѣнія, окружной судъ можетъ постановить о личномъ арестѣ должника по денежнымъ взысканіямъ на всякую сумму (Уст. 1234). Мировымъ судамъ принадлежитъ это право, если сумма взысканія не превышаетъ 500 руб., а продолжительность ареста не болѣе 6 мѣсяцевъ (Уст. 29, 157—160, 1234).

Остается сказать нѣсколько словъ о территориальной подсудности взысканій. Она опредѣляется вообще тѣмъ мѣстомъ, гдѣ производится взысканіе (71 г. кас. 317 д. Дмитріева). Это мѣсто не всегда совпадаетъ съ тѣми основаніями, отъ которыхъ зависитъ территориальная подсудность исковъ. Должникъ застигнутъ искомъ, наприм., въ Петербургѣ по мѣсту исполненія договора, по мѣсту пребыванія и т. п. А между тѣмъ живетъ онъ въ Москвѣ, тамъ у него домашнее обзаведеніе и всѣ вообще источники взысканія. Очевидно затѣмъ, что если процессъ о правѣ можно вести вдали отъ мѣста жительства должника и мѣста нахожденія его имущества, то процессъ взысканія, напротивъ того, необходимо вести тамъ, гдѣ лежать источники взысканія; наприм., опечатать и описать мебель можно только тамъ, гдѣ она находится, арестовать должника—только тамъ, гдѣ его можно захватить. Мѣстомъ исполнительныхъ дѣйствій опредѣляется и подсудность взысканія. Это мѣсто не всегда бываетъ одно; ихъ можетъ быть много въ одномъ и томъ же процессѣ. Имущество должника можетъ быть разбросано по разнымъ округамъ; въ одной губерніи у него земля, въ другой домъ и движимость, въ третьей онъ служитъ и получаетъ жалованье и т. д. Въ такихъ случаяхъ дробится и самый процессъ взысканія. Получивъ исполнительный листъ, взыскатель долженъ потомъ исчерпывать источники взысканія одинъ за другимъ, пока не получитъ полнаго удовлетворенія ¹⁾. Процессъ каждой мѣстности имѣетъ свою подсудность. Только въ нѣкоторыхъ исключительныхъ случаяхъ, допускается сосредоточеніе нѣсколькихъ разномѣстныхъ производствъ въ одномъ судѣ. Именно, если нѣсколько взыскателей конкурируютъ другъ съ другомъ и добытая приставами сумма окажется недостаточною для удовлетворенія всѣхъ взыскателей, тогда всѣ отдѣльныя производства соединяются въ одно, въ томъ судѣ, которому должникъ подсуденъ по мѣсту жительства, или въ томъ, который выбранъ будетъ по взаимному согласію сторонъ (Уст. 955, 956, 1220). Другой случай еще болѣе общаго соединенія взысканій, когда должникъ объявленъ несостоятельнымъ; въ этомъ случаѣ всѣ взысканія съ него сосредоточиваются въ конкурсномъ судѣ (Уст. Торг. 1888. Уст. Гр. Суд. прилож. къ ст. 223 по прод. 69 г., ст. 9 и 12).

§ 93. Стороны. Въ процессѣ исполненія стоятъ на первомъ планѣ двѣ стороны; одна называется взыскателемъ, другая должникомъ или отвѣтчикомъ. Послѣднее названіе не совсѣмъ точно и можетъ дать поводъ къ недоразумѣнію. Не слѣдуетъ думать, будто взыскатель въ исполнительной инстанціи всегда тоже лицо, что истецъ въ исковомъ процессѣ, а должникъ — тоже, что отвѣтчикъ въ исковомъ процессѣ. Правда, это обыкновенныя явленія; но не всегда бываетъ

такъ. Судъ нерѣдко отказываетъ истцу въ искѣ и обязываетъ его вознаградить отвѣтчика за судебныя издержки и убытки; въ такихъ случаяхъ должникомъ по судебному рѣшенію является истецъ, а взыскателемъ отвѣтчикъ. Ихъ роли основываются именно на судебномъ рѣшеніи, изъ котораго вытекаетъ формально—новое обязательственное отношеніе между сторонами, obligatio iudicati. Кто имѣетъ право требовать чего-нибудь отъ своего противника на этомъ основаніи, тотъ называется взыскателемъ, а сторона, къ чему-нибудь обязанная по рѣшенію, называется должникомъ. Таково же отношеніе сторонъ и по другимъ основаніямъ исполненія.

Положеніе этихъ сторонъ въ процессѣ взысканія опредѣляется отчасти тѣми же правилами, какъ положеніе истца и отвѣтчика въ исковомъ процессѣ, съ тѣмъ различіемъ, что при взысканіяхъ идетъ дѣло не о разрѣшеніи спорнаго вопроса о правѣ, а о фактическомъ осуществленіи права. Вообще говоря, и въ процессѣ взысканія необходимы двѣ стороны съ противоположными интересами; роль взыскателя наступательная, роль должника оборонительная; при слѣніи этихъ ролей въ одномъ лицѣ, наприм. по наслѣдованію, взысканіе оказалось бы невозможнымъ.

Каждая сторона имѣетъ право присутствовать при исполнительныхъ дѣйствіяхъ ¹⁾ (Уст. 949, 966, 972, 999, 1051, 1056, п. 5, 1094, 1159), приглашать съ собою одного или двухъ свидѣтелей (Уст. 946) и охранять свои интересы всѣми законными способами. Однако, вообще говоря, присутствіе сторонъ и свидѣтелей ихъ ²⁾ вовсе не составляетъ необходимаго условія для движенія процесса (Уст. 947, 949, 971, 972, 966, 999, 1051, 1052, 1159, п. 2). Такъ, что касается взыскателя, то съ его стороны необходима только инициатива взысканія, нужна просьба о выдачѣ исполнительнаго листа (Уст. 157, 925, 926) и надобно, чтобы онъ поручилъ приставу, прямо отъ себя или черезъ посредство предсѣдателя или мироваго судьи, произвести взысканіе по этому листу (Уст. 158, 159, 938, 939). Вслѣдствіе этого порученія, приставъ становится довѣреннымъ отъ взыскателя лицомъ; онъ осуществляетъ всѣ его права по исполнительному листу ³⁾ и обязанъ производить взысканіе безотлагательно (Уст. 952), не ожидая на каждомъ шагу новаго понужденія со стороны взыскателя. По закону, взыскатель только можетъ присутствовать при дѣйствіяхъ судебнаго пристава, но не обязанъ къ тому непремѣнно и, даже если присутствуетъ, не долженъ вмѣшиваться въ самое исполненіе и не въ правѣ дѣлать какія-либо отъ себя распоряженія, которыя принадлежатъ къ кругу дѣйствій пристава (Уст. 949). На этомъ основаніи онъ не имѣетъ права искать съ должника вознагражденія за расходы, вызванные его добровольнымъ участіемъ въ производствѣ ⁴⁾. Уставъ нигдѣ не требуетъ непремѣннаго присутствія взыскателя, а напротивъ, по поводу разныхъ исполнительныхъ дѣйствій, оговариваетъ положительно, что неявка взыскателя не останавли-

ваетъ производства (Уст. 966, 972 ¹⁾, 999, 1001 и др.). О вызовѣ взыскателя говорится только въ исключительныхъ случаяхъ ²⁾; законъ предполагаетъ, что если взыскатель имѣетъ возможность слѣдить за производствомъ, то онъ будетъ въ непосредственныхъ сношеніяхъ съ приставомъ и будетъ знать о мѣстѣ и времени разныхъ исполнительныхъ дѣйствій безъ формальнаго вызова. Но если взыскатель не имѣетъ возможности участвовать въ производствѣ, то неявка его не останавливаетъ взысканія. Это правило въ высшей степени важно въ тѣхъ случаяхъ, когда взысканіе производится гдѣ-нибудь вдали отъ мѣста жительства взыскателя ³⁾. Судебными рѣшеніями и опредѣленіями часто присуждаются весьма мелкія суммы, а взысканіе ихъ приходится производить гдѣ-нибудь въ отдаленномъ округѣ. Наприм. подрядчикъ, не разсчитавшись съ рабочими, уѣзжаетъ потомъ къ себѣ на родину, можетъ быть за сотни верстъ отъ мѣста подряда. Рабочіе предъявляютъ искъ въ этомъ послѣднемъ мѣстѣ (Уст. 208) и получаютъ исполнительные листы, кто на 5 р., кто на 10 и т. п. Съ такимъ листомъ далеко не уѣдешь. Его надобно переслать въ мѣсто жительства должника посредствомъ сношенія мировыхъ судей (Учр. 69) и поручить дѣло тамошнему приставу (Уст. 159, 939), съ тѣмъ, чтобы онъ произвелъ взысканіе безостановочно (Уст. 952) и представилъ взысканныя деньги въ судъ (Уст. 954) для перевода по почтѣ тому мировому судьѣ, отъ котораго высланъ исполнительный листъ (Прав. мир. счетов. 71 г., ст. 29 и 32). Такое содѣйствіе между судебными установленіями существуетъ и на западѣ Европы ⁴⁾.

Что касается должника, то присутствіе его необходимо только въ случаѣ личнаго задержанія, когда его нужно взять

въ натурѣ и передать смотрителю долговой тюрьмы подъ росписку (Уст. 1253). Во всѣхъ прочихъ случаяхъ его отсутствіе не мѣшаетъ взысканію. Имущественное взысканіе по исполнительному листу представляется несомнѣннымъ; оно тяготѣетъ на самомъ имуществѣ и, пока не удовлетворено, нисколько не зависитъ отъ произвола должника. Правда, приступая къ исполненію, судебный приставъ сначала требуетъ отъ должника добровольнаго исполненія и сообщаетъ ему повѣстку объ этомъ предметѣ (Уст. 942, 968, 1095, 1211); но повѣстка эта можетъ быть вручена и не лично самому должнику, если приставъ не застанетъ его дома (Уст. 942, 282 и слѣд.), и вообще отсутствіе или укрывательство его не мѣшаетъ взысканію: имущество его можетъ быть арестовано заочно, описано и продано для удовлетворенія взыскателя ¹⁾ (Уст. 970—972, 999, 1056, п. 5, 1096, 1102, 1112, 1159, п. 2, 1210, 1211).

Обыкновенно, впрочемъ, какъ взыскатель, такъ и должникъ присутствуютъ при исполнительныхъ дѣйствіяхъ и принимаютъ въ нихъ живое участіе, потому что имѣютъ въ томъ прямой интересъ. Для облегченія сношеній ихъ между собою и съ приставомъ, они должны сообщить свой адресъ въ томъ городѣ или уѣздѣ, гдѣ производится исполненіе, и если не укажутъ адреса, то всѣ бумаги и повѣстки, имъ слѣдующія, оставляются въ канцеляріи суда ²⁾ (Уст. 943—945). Личное наблюденіе ихъ за производствомъ можетъ быть весьма полезно для нихъ. Такъ, взыскатель имѣетъ право указывать приставу на тотъ или другой способъ взысканія (Уст. 935) и, если его указанія не будутъ уважены приставомъ, можетъ требовать, чтобы о томъ было записано въ журналѣ (Уст. 948); можетъ настаивать на быстротѣ и энергіи взысканія (Уст. 971, 1101, 1063, 1171, 1201) или останавливать и прекращать его по доброй волѣ (Уст. 952), протестовать противъ неправильныхъ дѣйствій пристава или заявленій должника (Уст. 1121) и требовать, чтобы замѣчанія его записаны были въ протоколъ (Уст. 995, 999) и чтобы ему выдана была копія съ актовъ производства, за установленную плату (Уст. 951, 997, 1094); въ случаѣ нарушенія его правъ, онъ можетъ жаловаться на пристава и требовать съ него взысканія убытковъ (Учр. 326 и слѣд. Уст. 953, 160, 963, 1202 и слѣд.).

Точно также и должникъ имѣетъ прямой интересъ присутствовать, по крайней мѣрѣ, при взысканіяхъ съ его имущества. Когда у него больше имущества, чѣмъ сколько нужно для покрытия взысканія, онъ можетъ требовать, чтобы взысканіе обращено было только на необходимую часть его хозяйства, наприм. на одно какое-нибудь имущество, стоимость котораго покрываетъ вполнѣ сумму взысканія (Уст. 936), или на нѣкоторыя только вещи (Уст. 977) или

участки имѣнія (Уст. 1116), или по крайней мѣрѣ, чтобы одинъ участокъ, одно имѣніе проданы были прежде другихъ (Уст. 1152, 1153). Какъ главное лицо, заинтересованное въ охраненіи своего хозяйства, онъ увѣдомляется о разныхъ исполнительныхъ дѣйствіяхъ (Уст. 942, 943, 968, 1095, 1102) и можетъ принимать въ нихъ самое живое участіе: протестовать противъ каждаго неправильнаго дѣйствія или заявленія (Уст. 995, 1001, 1118, 1249 и др.), требовать записи этихъ замѣчаній, если они останутся безъ уваженія (Уст. 996, 999), требовать копій (Уст. 951, 997) и приносить жалобы и просьбы объ убыткахъ по поводу неправильныхъ дѣйствій пристава или взыскателя (Учр. 326 и слѣд. Уст. 962 и слѣд., 160, 1202 и слѣд., 1249).

Такимъ образомъ каждой сторонѣ открыта возможность дѣятельнаго участія въ процессѣ взысканій. Понятно затѣмъ, что обоюдное соглашеніе сторонъ должно играть еще болѣе важную роль въ этомъ производствѣ. Дѣло идетъ здѣсь объ осуществленіи и охраненіи частныхъ правъ и стороны могутъ располагать ими какъ угодно. Поэтому отъ согласія сторонъ зависитъ приостановить или прекратить производство (Уст. 952, 1091), изъять отъ взысканія тѣ или другіе предметы (Уст. 977), опредѣлить способъ взысканія (Уст. 935, 936), время и мѣсто публичной продажи имущества (Уст. 1021, 1132, 1135, 1138) и т. д. Весь процессъ взысканія находится въ ихъ рукахъ.

Онѣ могутъ участвовать въ этомъ производствѣ лично или чрезъ представителей, по закону или по довѣренности. Мы уже имѣли случай замѣтить, что повѣренный уполномоченный вообще на веденіе дѣла можетъ ходатайствовать и въ исполнительной инстанціи, хотя бы въ довѣренности не было выражено особаго полномочія на этотъ предметъ (Уст. 250). Напротивъ, для полученія взысканныхъ денегъ необходимо особое полномочіе, потому что это дѣйствіе не имѣетъ ничего общаго съ веденіемъ процесса ¹⁾. Новый законъ о повѣренныхъ 25 мая 1874 г. распространяется только на судебные споры, возникающие по поводу взысканій ²⁾, а въ остальномъ производствѣ можетъ быть повѣреннымъ и непатентованное лицо.

Вопросъ о преемствѣ сторонъ въ исполнительномъ процессѣ представляетъ также нѣкоторыя особенности. Мы уже видѣли ³⁾, что если одна изъ сторонъ умретъ до постановленія рѣшенія, то все производство останавливается до отысканія наслѣдниковъ или до назначенія опекуна къ массѣ наслѣдства. Таковъ же будетъ результатъ и въ томъ случаѣ, когда одна изъ сторонъ умретъ послѣ постановленія рѣшенія, по прежде чѣмъ приступлено къ исполненію. Началомъ исполненія, въ отношеніи взыскателя, служитъ передача приставу исполнительнаго листа (Уст. 939, 940, 952), а въ отношеніи должника—сообщеніе ему повѣстки объ исполненіи ⁴⁾ (Уст. 942, 959, 961). Если

взыскатель умеръ, не передавъ исполнительнаго листа приставу, то взысканіе, конечно, не можетъ имѣть мѣста до тѣхъ поръ, пока кто-нибудь вступитъ въ права взыскателя и потребуетъ осуществленія ихъ. Точно также, если должникъ умеръ прежде сообщенія ему повѣстки объ исполненіи, то взысканіе пріостанавливается до назначенія опекуна къ массѣ наслѣдства или до утвержденія наслѣдниковъ и начинается затѣмъ посылкою имъ повѣстки объ исполненіи ¹⁾ (Уст. 959, 961). Взыскатель въ такомъ случаѣ имѣетъ право просить объ охраненіи наслѣдства (Уст. 1402) и о немедленномъ назначеніи опекуна ²⁾ (Уст. 960, 1403. Зак. Гражд. 1234 прим., 1235—37, т. X, ч. 2, ст. 2015 и слѣд.), а затѣмъ продолжать взысканіе. Если бы въ массѣ наслѣдства находились вещи, подлежащія скорой порчѣ, то онѣ могутъ быть проданы немедленно и вырученныя деньги обращаются на удовлетвореніе взыскателя (69 г. кас. 649 д. Бурицкаго).—Иное дѣло, если сторона умираетъ уже послѣ того какъ приступлено къ исполненію. Наприм., если взыскатель умеръ послѣ передачи исполнительнаго листа приставу, то приставъ долженъ продолжать взысканіе и внести вырученныя деньги въ судъ, развѣ бы судъ нашелъ нужнымъ пріостановить исполненіе (Уст. 952, 954). Точно также и въ случаѣ смерти должника, уже получившаго повѣстку объ исполненіи, нѣтъ необходимости въ остановкѣ взысканія: судъ можетъ распорядиться, чтобы взысканіе продолжалось изъ массы наслѣдства ³⁾ (Уст. 959), на которую взыскатель имѣетъ во всякомъ случаѣ преимущественное право въ сравненіи съ наслѣдниками по закону или по завѣщанію (рѣш. Спб. Суд. Палаты по д. Салтыковой съ Мусинъ-Пушкинымъ въ «Суд. Вѣст.» 68 г. № 94).

Что касается частнаго преемства, то оно возможно на сторонѣ взыскателя и должника. Взыскатель можетъ передать свой исполнительный листъ другому лицу въ установленномъ порядкѣ ⁴⁾

(Зак. Гражд. 710, 728, 1531, 1653, 1678, 2058 и слѣд.), наприм. по надписи (71 г. кас. 317 д. Дмитріева), и со времени заявленія должнику объ этой передачѣ (Уст. 972) пріобрѣтатель исполнительнаго листа вступаетъ во всѣ права цедента. Пока должнику не заявлено о передачѣ, онъ не имѣетъ никакого отношенія къ пріобрѣтателю и можетъ удовлетворить первоначальнаго взыскателя, даже не требуя отъ него исполнительнаго листа, можетъ раздѣлаться съ нимъ полюбовно. Если бы пріобрѣтатель исполнительнаго листа обратилъ на него впослѣдствіи взысканіе, должникъ можетъ сослаться на то, что онъ уже расквитался съ первымъ взыскателемъ, и въ такомъ случаѣ новому владѣльцу листа не останется ничего больше какъ предъявить искъ къ цеденту въ общемъ исковомъ порядкѣ (67 г. кас. 494 д. Богатырева), а должникъ можетъ быть привлеченъ въ это дѣло по просьбѣ сторонъ (Уст. 653 и 654).—Другой случай перехода правъ по исполнительному листу можетъ встрѣтиться при открытіи конкурса по дѣламъ взыскателя; въ этомъ случаѣ исполнительный листъ обращается въ конкурсную массу (Уст. Торг. 1932 и слѣд.) и взысканіе по нему производится конкурснымъ управленіемъ, въ пользу кредиторовъ.—И независимо отъ конкурса, даже одинъ кредиторъ взыскателя можетъ наложить арестъ на исполнительный листъ и на суммы, подлежащія взысканію, и вступить за тѣмъ въ права взыскателя (Уст. 1078, 631 и слѣд. 71 г. кас. № 317 д. Дмитріева).

На сторонѣ должника можетъ состояться переводъ долга или платежа на другое лицо и сдѣлки этого рода имѣютъ полную силу между контрагентами даже безъ согласія взыскателя. Но понятно, что взыскатель не связанъ имъ и можетъ требовать исполненія отъ перваго должника, если не согласился на переводъ долга. Послѣдняя сдѣлка, какъ намъ кажется, можетъ быть совершена простою надписью взыскателя и новаго должника на исполнительномъ листѣ, когда дѣло идетъ, наприм., о переводѣ денежнаго долга, или надписью должника на исполнительномъ листѣ противъ третьяго лица (см. § 101).

На каждой сторонѣ въ процессѣ взысканія возможно соучастіе нѣсколькихъ лицъ ¹⁾. Такъ, если рѣшеніе состоялось въ пользу нѣсколькихъ лицъ, то имъ выдается или одинъ исполнительный листъ, или же каждому особый листъ (Уст. 930). Въ первомъ случаѣ отношеніе между взыскателями и должникомъ будетъ корреальное, такъ что должникъ можетъ удовлетворить одного изъ взыскателей сполна и тѣмъ погасить свое обязательство передъ всѣми остальными взыскателями. А во второмъ случаѣ отношеніе будетъ частичное или долевое, потому что, когда каждому взыскателю выдается особый листъ, то въ немъ указывается, въ какой именно части должно быть произведено взысканіе въ пользу того или другаго лица ²⁾ (Уст. 930); каждый взыскатель стоитъ здѣсь особнякомъ и удовлетвореніе по одному листу обыкновенно не мѣшаетъ взысканію по другому. Это обстоятель-

ство может быть очень важно для должника, когда дѣло идетъ о личномъ задержаніи его (Уст. 1234).

Точно также, если рѣшеніе состоялось противъ нѣсколькихъ лицъ, то взыскателю выдается или одинъ, или нѣсколько исполнительныхъ листовъ по числу отвѣтчиковъ, съ указаніемъ, въ какой именно части рѣшеніе должно быть приведено въ исполненіе относительно каждаго изъ нихъ ¹⁾ (Уст. 931). Въ первомъ случаѣ всѣ должники отвѣчаютъ передъ взыскателемъ совокупно, одинъ за всѣхъ и всѣ за одного, если части каждаго не означены въ самомъ листѣ. Вотъ почему такой листъ, безъ означенія частей, можетъ быть выданъ только при солидарной или коррекционной отвѣтственности; наприм. когда искъ обезпеченъ былъ поручительствомъ, можетъ быть выданъ одинъ листъ и противъ должника, и противъ поручителя (Уст. 651). Если же отвѣтчики должны удовлетворить взыскателя порознь въ извѣстныхъ частяхъ, то необходимо означить эти части въ исполнительномъ листѣ или выдать на каждаго изъ нихъ особый листъ.

Соучастіе нѣсколькихъ взыскателей въ исполнительномъ процессѣ можетъ быть чисто формальное. Каждый изъ нихъ можетъ имѣть совершенно самостоятельныя права и дѣйствовать особнякомъ; но и при этихъ условіяхъ они могутъ встрѣтиться другъ съ другомъ, потому что источникомъ для удовлетворенія ихъ служитъ одно и то же хозяйство должника. Это стеченіе взыскателей представляетъ особенный интересъ, когда имущество должника оказывается недостаточнымъ для полнаго удовлетворенія ихъ, не покрываетъ всѣхъ требованій, такъ что взыскатели приходятъ въ столкновеніе или коллизію другъ съ другомъ ²⁾.

Стеченіе взыскателей можетъ образоваться на всякомъ имуществѣ должника (Уст. 1221), движимомъ или недвижимомъ, если нѣсколько лицъ обратитъ свои взысканія на одно и то же имущество или на вырученную изъ него сумму. Стеченіе можетъ быть одновременное или послѣдовательное, такъ что позднѣйшіе взыскатели присоединяются къ прежнимъ, не останавливая своимъ вмѣшательствомъ обычнаго хода производства, ареста и продажи имущества. Наприм., если одинъ взыскатель уже арестовалъ какія-нибудь вещи должника, а затѣмъ является другой взыскатель съ тою же цѣлью, то онъ не имѣетъ надобности оспаривать прежняго ареста или мѣшать продажѣ имущества ³⁾; онъ только присоединяется къ производству и арестуетъ другія вещи, которыя не вошли въ прежнюю описъ (Уст. 979). О присоединеніи новаго взыскателя долженъ быть увѣдомленъ приставъ составившій прежнюю описъ, а черезъ посредство его и прежній взыскатель ⁴⁾; въ видахъ удобства полезно сосредоточивать

конкурирующія взысканія въ рукахъ одного пристава, того, который предупредилъ другихъ ¹⁾. Такое же присоединеніе взыскателей возможно и при обращеніи взысканія на недвижимое имущество; и въ этомъ случаѣ оно не останавливаетъ продажи.

Вырученная изъ продажи имущества сумма служитъ общимъ источникомъ для удовлетворенія всѣхъ взыскателей. Изъ нея вычитаются прежде всего издержки взысканія (Уст. 1215), а остатокъ распредѣляется между взыскателями. При этомъ возможны два случая: вырученная сумма можетъ быть достаточна для полнаго удовлетворенія всѣхъ взыскателей, или недостаточна. Въ первомъ случаѣ самъ судебный приставъ распредѣляетъ ее между взыскателями, а остатокъ возвращаетъ должнику (Уст. 955). Во второмъ же случаѣ, когда сумма недостаточна, судебный приставъ не имѣетъ права обратить ее въ раздѣлъ по собственному усмотрѣнію, а долженъ представить ее въ судъ ²⁾ (Уст. 956) для распредѣленія по принадлежности (Уст. 1214 и слѣд.).

Правила объ этомъ судебномъ распредѣленіи въ нашемъ Уставѣ рассчитаны такъ, чтобы по нимъ могли производиться самыя сложныя и запутанныя дѣла. Прежде всего, Уставъ назначаетъ шестинедѣльный срокъ для добровольнаго соглашенія между должникомъ и кредиторами (ст. 1216), по примѣру французскаго законодательства, который впрочемъ отвергается въ настоящее время на западѣ Европы ³⁾. Въ теченіи этого срока могутъ присоединиться другіе кредиторы и, вслѣдствіе такой прибыли конкурентовъ, ихъ какъ могутъ значительно уменьшиться (Уст. 1222). Надобно замѣтить, что по Уставу соглашеніе должно состояться между должникомъ и кредиторами; правда, должникъ обязанъ удовлетворить всѣхъ взыскателей и, слѣдовательно, не имѣетъ никакого права распредѣлять между ними взысканную сумму, но онъ заинтересованъ въ томъ, чтобы только дѣйствительные, правильные кредиторы получили удовлетвореніе изъ его имущества, и можетъ оспаривать правильность предъявленныхъ къ нему требованій. Впрочемъ, состоялось ли соглашеніе между сторонами или нѣтъ, во всякомъ случаѣ онѣ должны выжидать окончанія шестинедѣльнаго

срока, потому что онъ установленъ въ интересахъ другихъ взыскателей и кредиторовъ, наприм., по залогу; они должны быть увѣдомлены о продажѣ (Уст. 1183 и слѣд.) и затѣмъ имѣютъ право предъявить свои требованія тому суду, при которомъ производятся продажи и распредѣленіе вырученныхъ суммъ ¹⁾ (Уст. 1184). — Только по окончаніи шестинедѣльнаго срока, если не состоялось соглашенія между сторонами, начинается судебное разсчетное производство, для котораго всѣ нужные матеріалы и частные расчеты должны быть доставлены сторонами къ тому же самому времени (Уст. 903). Съ этой цѣлью составляется общій разсчетъ или проектъ распредѣленія; дѣло это поручается одному изъ членовъ суда или съѣзда или производится мировымъ судьею, смотря по тому, гдѣ сосредоточена разверстка (Уст. 1216, 159). Въ проектъ распредѣленія должны быть внесены всѣ заявленныя суду требованія, съ указаніемъ, какія изъ нихъ признаны сторонами и какія оспорены (Уст. 905). Нѣтъ надобности, чтобы всѣ конкуренты присутствовали при составленіи разсчета (Уст. 909); они могутъ представить свои расчеты въ письменной формѣ (Уст. 903) и если бы не сдѣлали этого, то требованія ихъ опредѣляются на основаніи актовъ, имѣющихся въ дѣлѣ ²⁾. — Когда проектъ разсчета составленъ, назначается судебное засѣданіе для объясненій сторонъ по этому предмету; по крайней мѣрѣ за 7 дней до этого засѣданія, проектъ разсчета долженъ быть открытъ въ канцеляріи суда для обозрѣнія всѣмъ заинтересованнымъ лицамъ и они должны быть извѣщены объ этомъ вмѣстѣ съ вызовомъ въ засѣданіе суда для представленія возраженій ³⁾ (Уст. 1217, 1218). — Выслушавъ объясненія сторонъ, судъ утверждаетъ или исправляетъ проектъ разсчета (Уст. 1219) и, насколько статьи его не затрагиваются спорами, приводитъ его немедленно въ исполненіе.

¹⁾ Нашъ Уставъ смѣшиваетъ, въ этихъ правилахъ о распредѣленіи, взысканія съ имущества движимаго и недвижимаго; въ западныхъ законодательствахъ они строго разграничены. Послѣднія взысканія гораздо сложнѣе первыхъ, особенно при существованіи ипотечной системы, при которой каждое имѣніе обыкновенно имѣетъ много разнообразныхъ долговъ и тягостей, а потому и сроки здѣсь должны быть продолжительнѣе. Такъ, по Женев. Уст. 458, разсчетъ распредѣленія денегъ, вырученныхъ изъ имущества движимаго, составляется секретаремъ въ теченіи трехъ дней послѣ продажи; напротивъ, если продается недвижимое имущество, то взыскатель обязанъ, въ теченіи трехъ недѣль со времени первой публикаціи о продажѣ, представить въ канцелярію суда списокъ кредиторовъ, значащихся въ ипотечной книгѣ, и увѣдомить ихъ о продажѣ (art. 537, 632). Затѣмъ, въ теченіи четырехъ недѣль, эти кредиторы должны представить въ канцелярію расчеты ихъ требованій (634) а потомъ въ теченіи четырехъ недѣль составляется членомъ суда общій разсчетъ (636). — По Герм. Пр. 693 (706), для распредѣленія выручки изъ движимости, участковый судъ обязываетъ кредиторовъ представить свои расчеты въ 2 недѣльный срокъ, а затѣмъ составляетъ общій проектъ разверстки.

Что касается спорныхъ статей, то слѣдуетъ замѣтить, что здѣсь мы имѣемъ дѣло съ исполнительнымъ производствомъ, а не съ исковымъ. При этомъ распредѣленіи требованій судъ можетъ принять или отвергнуть безъ особаго иска, наприм., права кредиторовъ по залогу, которые по закону должны получать удовлетвореніе преимущественно предъ другими взыскателями, по старшинству закладныхъ (Уст. 1215). Очевидно, что эти опредѣленія суда въ исполнительномъ порядкѣ не мѣшаютъ кредиторамъ предъявить потомъ иска въ общемъ тяжеломъ порядкѣ (Уст. 1092, 1197). И если о желаніи начать такой искъ будетъ заявлено суду во время разсчетнаго производства, онъ долженъ назначить срокъ для предъявленія иска и удержать обезпечивающую его сумму впредь до истеченія этого срока или (если предъявленіе иска въ срокъ удостовѣрено) впредь до распоряженія суда, отъ котораго будетъ зависѣть рѣшеніе исковаго дѣла ¹⁾.

Намъ остается еще сказать нѣсколько словъ объ участіи третьихъ лицъ въ исполнительномъ процессѣ. Производство взысканія, еще скорѣе и рѣшительнѣе, чѣмъ исковой процессъ, можетъ затрогивать права третьихъ лицъ и вотъ почему любопытно прослѣдить, какія мѣры установлены закономъ для охраненія какъ этихъ лицъ, такъ и самихъ взыскателей на случай столкновенія между ними. Вообще говоря, эти мѣры подходятъ подъ тѣ правила объ участіи третьихъ лицъ въ процессѣ, которыя намъ уже извѣстны. Онъ состоитъ или въ привлеченіи третьаго лица къ дѣлу, или во вступленіи его въ дѣло по собственной иниціативѣ (См. т. 1, § 40 и слѣд.). Однако эти общія формы участія третьихъ лицъ имѣютъ здѣсь нѣкоторыя особенности и мы должны теперь остановиться на нихъ, чтобы выяснить разнообразныя отношенія третьихъ лицъ къ должнику и взыскателямъ.

Третьи лица могутъ стоять въ юридическихъ отношеніяхъ съ должникомъ; эти отношенія могутъ быть личныя или вещныя. Въ первой группѣ отношеній можно различить отношенія по обязательствамъ и по семейнымъ союзамъ. Третье лицо можетъ быть кредиторомъ или должникомъ того лица, на которое обращается взысканіе, или стоять въ какихъ-нибудь взаимныхъ обязательствахъ съ этимъ лицомъ. Во всѣхъ этихъ случаяхъ оно можетъ быть затронуто процессомъ взысканія. Такъ а) личные кредиторы должника не имѣютъ никакого вещнаго права на его имущество, но обезпечены цѣлою массою этого имущества, которое служитъ для нихъ общимъ источникомъ удовлетворенія ²⁾. Въ процессѣ взысканія этотъ источникъ болѣе или менѣе исчерпывается, общій фондъ, обезпечивающій кредиторовъ, истощается и требованія ихъ могутъ стать ненадежными. Личные кредиторы не могутъ останавливать ареста и продажи имущества ихъ должника по требованіямъ взыскателей, потому что не имѣютъ никакого вещнаго права на этомъ имуществѣ ³⁾. Мало того, они не могутъ

конкурировать со взыскателями и при распредѣленіи денегъ, вырученныхъ изъ продажи имущества, потому что общая масса имущества должника предполагается достаточною для платежа всѣхъ долговъ, пока должникъ не объявленъ несостоятельнымъ. Нашъ Уставъ, говоря о распредѣленіи взысканной суммы, употребляетъ общія выраженія: „кредиторы“, „претензіи“ (ст. 1214, 1215); но отсюда не слѣдуетъ заключать, будто и личные кредиторы должника, неимѣющіе исполнительныхъ листовъ, могутъ участвовать въ распредѣленіи этой суммы. Они допускаются къ участію только въ томъ случаѣ, если представить своевременно исполнительные листы въ то мѣсто, гдѣ производится распредѣленіе взысканной суммы (Уст. 1222. Рѣш. Спб. Суд. Пал. по д. Александровой въ „Суд. В.“ 70 г. № 45). При этомъ только условіи они могутъ и присоединиться къ аресту, наложенному взыскателями на имущество должника ¹⁾ (Уст. 939, 979) для того, чтобы потомъ дѣлить съ ними выручку изъ продажи. Если же они не могли присоединиться къ процессу, результатомъ котораго является эта выручка, если они не участвовали въ трудахъ и хлопотахъ взыскателя, то нѣтъ основанія допускать ихъ и къ раздѣлу вырученной суммы. Обративъ взысканіе на имущество должника, наложивъ арестъ на это имущество и т. д., взыскатель въ правѣ смотрѣть на него какъ на свое особенное обезпеченіе ²⁾ и не обязанъ дѣлиться выручкою изъ него съ личными кредиторами должника, неимѣющими никакого спеціальнаго права на это имущество. Только въ случаѣ несостоятельности должника эта выручка поступаетъ въ конкурсную массу для раздѣла между всѣми кредиторами (Прил. къ ст. 223 Уст., п. 12) ³⁾ потому что, когда цѣлая масса имущества должника недостаточна на покрытіе его долговъ, то всѣ личные кредиторы его оказываются въ опасности и эта общая опасность уравниваетъ ихъ. Отсюда слѣдуетъ, что личные кредиторы, неимѣющіе исполнительныхъ листовъ, въ случаѣ недостатка имущества у ихъ должника, заинтересованы въ томъ,

seulement s'opposer à la délivrance des deniers provenant du prix de la vente. Итал. 646: i creditori ancorche privilegiati, non possono fare opposizione che sul prezzo della vendita.

чтобы онъ былъ объявленъ несостоятельнымъ. И законъ даетъ имъ право просить объ открытіи конкурса (Уст. 1222. Прилож. къ ст. 223, п. 5 и 6. Уст. Торг. 1879).

Въ иностранныхъ законодательствахъ можно замѣтить по этому поводу два направленія. Одни изъ нихъ полагаютъ, что взыскатели не должны имѣть никакого преимущества предъ другими кредиторами, что послѣдніе не должны быть заинтересованы въ объявленіи должника несостоятельнымъ, а напротивъ того, распредѣленіе взысканной суммы въ исполнительной инстанціи между всѣми кредиторами должно служить средствомъ, предупреждающимъ открытіе конкурса и всѣ кредиторы должны быть допущены къ участію въ этомъ распредѣленіи ¹⁾. Другія законодательства думаютъ напротивъ, что нельзя сравнивать въ правахъ взыскателей съ другими личными кредиторами, претензіи которыхъ не имѣютъ исполнительной силы и никакого спеціальнаго отношенія къ имуществу должника. Взыскатель, успѣвшій арестовать какія-нибудь вещи должника, пріобрѣтаетъ въ нихъ право залога или право на преимущественное удовлетвореніе изъ этого источника, даже въ случаѣ конкурса. При такомъ правилѣ личные кредиторы должника не имѣютъ интереса въ открытіи конкурса и нѣтъ надобности допускать ихъ къ участію въ распредѣленіи взысканной суммы для предупрежденія конкурса ²⁾.

У насъ при судебной реформѣ высказаны были разныя соображенія по этому вопросу (см. въ изд. Гос. Канц., мотивы къ ст. 1222 Уст.). Говорилось между прочимъ, что правила о распредѣленіи могутъ замѣнять до нѣкоторой степени конкурсное производство, что всѣ кредиторы по законнымъ актамъ имѣютъ право на одинаковое удовлетвореніе и т. д. Но всѣ эти соображенія надобно считать неокончательными. Въ результатѣ нашъ Уставъ не принялъ вполнѣ ни того, ни другого направленія иностранныхъ законодательствъ ³⁾. Личные кредиторы, неимѣющіе исполнительныхъ листовъ, по нашему закону не участвуютъ въ распредѣленіи взысканной суммы, но могутъ просить объ открытіи конкурса и заинтересованы въ этомъ, потому что въ случаѣ конкурса раздѣлъ массы между личными кредиторами производится по соразмѣрности и взыскатель, наложившій арестъ по исполнительному листу, не имѣетъ преимущества предъ другими кредиторами (73 Гас. 21 марта, д. Владимірскаго, въ Сбор. Книрима, № 571).

Правила эти примѣняются къ тѣмъ только кредиторамъ, которые не имѣютъ никакого спеціальнаго отношенія къ арестованному и проданному имуществу. Напротивъ, если требованіе кредитора

относится специально къ этому имуществу, то оно должно быть принято во вниманіе при раздѣлѣ вырученной суммы, хотя бы кредиторъ и не имѣлъ исполнительнаго листа ¹⁾. Такъ наприм., если арестованное имущество было отдано на сохраненіе третьему лицу, то этотъ хранитель имѣетъ право требовать платы за храненіе и вознагражденія издержекъ (Уст. 1014, 1015 и 1020) и эти требованія его, какъ долгъ массы, должны быть удовлетворены изъ суммы, вырученной чрезъ продажу, даже преимущественно предъ другими взыскателями (Уст. 1060 и 1215).

б) Должники того лица, съ котораго производится взысканіе, также могутъ быть затронуты исполнительнымъ процессомъ и привлечены къ дѣлу, потому что взысканіе можетъ быть обращено на суммы, слѣдующія отъ нихъ этому лицу (Уст. 1078 и слѣд.). Этотъ предметъ мы рассмотримъ впослѣдствіи, когда будемъ говорить объ отдѣльныхъ способахъ взысканія. Тамъ же будутъ разсмотрѣны и отношенія тѣхъ лицъ, которыя состоятъ во взаимныхъ обязательствахъ или въ семейномъ союзѣ съ должникомъ ²⁾.

в) Третьи лица, имѣющія вещное право на то имущество, на которое обращено взысканіе. Права третьихъ лицъ могутъ быть затронуты процессомъ взысканія какъ въ томъ случаѣ, когда они являются владѣльцами имущества, такъ и въ томъ, когда имуществомъ ихъ владѣетъ должникъ. Въ первомъ случаѣ, если отдѣльность и самостоятельность владѣнія третьяго лица несомнѣнны и нѣтъ основанія считать имущество собственностью должника, судебный приставъ не долженъ нарушать этого владѣнія и, если бы онъ арестовалъ такое имущество, то третье лицо хотя и не имѣетъ права просить о возстановленіи нарушеннаго владѣнія (70 г. кас. 1320. 72 г. кас. 986. Contra Рѣш. Гадяч. Съѣзда по д. Модіевскаго въ „Суд. Вѣсти.“ 74 г. № 13), но можетъ подать жалобу на пристава и требовать съ него и со взыскателя вознагражденія за убытки (Учр. 326, 331. Зак. Гражд. 574). Когда есть основаніе думать, что имущество, состоящее во владѣніи третьяго лица, принадлежитъ не ему, а должнику, приставъ можетъ арестовать это имущество, но онъ долженъ сдѣлать это въ законномъ порядкѣ, именно, вручить третьему лицу повѣстку объ этомъ предметѣ (Уст. 631, 1078). Если третье лицо въ свою очередь полагаетъ, что ему принадлежитъ право, мѣшающее продажѣ имущества, оно можетъ предъявить искъ о признаніи этого права и объ остановкѣ продажи (Уст. 1092, 1093, 1197, 1199). Такой искъ нуженъ въ особенности тогда, когда арестованное имущество третьяго лица состояло во владѣніи должника. Правомъ, мѣшающимъ продажѣ имущества, надобно считать только право собственности (Зак. Гр. 420) частной или общей (Уст. 1188). Напротивъ, если имущество принадлежитъ должнику, оно можетъ быть продано съ публичнаго торга, хотя бы третьи лица имѣли на него какое-нибудь вещное право. Такъ, наприм., право пользованія по найму или другому договору не мѣшаетъ про-

дажѣ имущества за долги собственника; такіе договоры по нашему Уставу и въ случаѣ публичной продажи обязательны для покупателя и сохраняютъ силу до назначеннаго въ нихъ срока ¹⁾ (Уст. 1099, 1100). Точно также и закладное право, даже соединенное съ владѣніемъ, обыкновенно не устраняетъ продажи имущества ²⁾, равно какъ и право задержанія ³⁾. Слѣдуетъ замѣтить еще, что даже искъ о правѣ собственности третьяго лица не безусловно устраняетъ продажу арестованнаго имущества; продажа останавливается только тогда, когда судъ, которому предъявленъ этотъ искъ, найдетъ нужнымъ обезпечить его и съ этою цѣлью приостановить продажу (Уст. 1093, 1199). Иски этого рода предъявляются по общимъ правиламъ исковой подсудности ⁴⁾ (Уст. 1092, 1197), и если бы судъ въ обезпеченіе иска приостановилъ продажу, а потомъ искъ оказался бы неосновательнымъ, то третье лицо отвѣчаетъ за всѣ убытки, понесенные взыскателями ⁵⁾ (Уст. 601). Съ другой стороны, если искъ не былъ обезпеченъ и состоялась публичная продажа движимаго имущества, то третье лицо не имѣетъ права просить о возвращеніи проданнаго: движимость, проданная съ аукціона, укрѣпляется за покупателемъ безвозвратно (Уст. 1061. Зак. Гр. 1506)

и прежній собственникъ въ правѣ требовать только вырученную изъ продажи сумму ¹⁾.

Мы разсматривали до сихъ поръ два иска третьихъ лицъ: искъ о возстановленіи нарушеннаго владѣнія и искъ о правѣ собственности съ цѣлью остановить продажу имущества, выдѣлить его изъ массы арестованныхъ вещей (separare) и возвратить истцу какъ хозяину ²⁾. Перейдемъ теперь къ другой группѣ исковъ, основанныхъ также на вещномъ правѣ третьихъ лицъ: владѣлецъ такого права можетъ требовать себѣ вырученную изъ продажи имущества сумму, потому что цѣна вещи заступаетъ мѣсто самой вещи, когда послѣдняя продана съ публичнаго торга ³⁾.

Мы уже замѣтили, что третье лицо, признанное собственникомъ имущества имѣетъ право требовать себѣ сполна всю вырученную изъ продажи сумму; объ этомъ требованіи мы будемъ еще говорить впослѣдствіи (§ 97). Другія вещныя права болѣе ограничены въ своемъ содержаніи. Такъ, кому принадлежитъ закладное право, тотъ можетъ требовать себѣ такую часть цѣны заложеннаго имущества, которая покрываетъ собою долгъ, обезпеченный залогомъ. Эту часть цѣны онъ можетъ требовать себѣ преимущественно предъ другими взыскателями ⁴⁾ (Уст. 1215), такъ что послѣдніе получаютъ только остатокъ, какой окажется послѣ полнаго удовлетворенія его. Если бы на торгахъ предложена была меньшая сумма, недостаточная для полнаго удовлетворенія кредитора по залогу, то онъ имѣетъ право оставить имущество за собою, не допуская его до продажи, и такимъ образомъ можетъ устранить всѣхъ прочихъ взыскателей (Уст. 1068, 1187). Часто закладной долгъ, вмѣсто удовлетворенія кредитора изъ цѣны имущества, переводится на покупателя (Уст. 1184 и слѣд.); для этого перевода не нужно согласія кредитора, потому что закладной долгъ лежитъ не на лицѣ, а на имуществѣ, и перемѣна лицъ не измѣняетъ срока платежа, если о томъ не постановлено особаго условія въ договорѣ ⁵⁾ (мотивы къ ст.

1185). Кромѣ того, переводъ долговъ, обезпеченныхъ недвижимыми имуществами, составляетъ обыкновенное явленіе и законъ какъ бы предполагаетъ согласіе кредитора на эту операцію (Уст. 1184, 1185).

Нѣкоторымъ лицамъ принадлежитъ, по закону или по обычаю, право задержанія чужихъ вещей, въ обезпеченіе требованій противъ хозяина вещи ¹⁾. Такъ, наприм., если скотъ производитъ поправу на земельныхъ угодьяхъ, то землевладѣлецъ имѣетъ право задержать его. Представимъ себѣ теперь, что на такое задержанное имущество обращено взысканіе по исполнительному листу. Право задержанія, какъ мы уже видѣли, не мѣшаетъ наложенію ареста и продажѣ вещей съ публичнаго торга: задержатель обязанъ выдать эти вещи по требованію пристава (Уст. 1078, п. 2), но выдавая ихъ, онъ сохраняетъ право на преимущественное удовлетвореніе своихъ претензій изъ цѣны тѣхъ предметовъ, которые его обезпечивали ²⁾, потому что иначе и самое право задержанія не имѣло бы смысла, если бы оно улетучивалось по требованію кредиторовъ должника.

Такимъ образомъ, изъ правъ на чужія вещи вытекаетъ право на преимущественное удовлетвореніе изъ цѣны этихъ вещей ³⁾. Требованіе объ этомъ предметѣ должно быть заявлено тому суду, при которомъ производится продажа (Уст. 1184 и 1185); въ случаѣ спора о самомъ основаніи права долженъ быть предъявленъ искъ въ надлежащемъ судѣ, по мѣсту наложенія ареста (Уст. 1092), а если заинтересованныя стороны признаютъ самое право и спорятъ только о размѣрѣ претензіи, то признаніе ихъ замѣняетъ собою рѣшеніе суда и размѣръ требованія опредѣляется въ исполнительномъ порядкѣ (Уст. 896 и слѣд.). Для обезпеченія этого иска судъ можетъ приостановить выдачу соответствующей ему суммы; и даже самъ судебный приставъ обязанъ принимать такой искъ въ соображеніе при выдачѣ денегъ взыскателямъ и, въ случаѣ недостаточности суммы, долженъ внести ее въ судъ для распредѣленія (Уст. 956, 1092, 1093, 1199).

§ 94. Предметомъ исполненія служатъ вообще тѣ дѣйствія, которыя возложены на должника по исполнительному акту. Резолюція суда, какъ извѣстно, содержитъ въ себѣ между прочимъ присужденіе отвѣтчика ⁴⁾ къ какому-нибудь дѣйствію или упущенію (condemnatio) и вотъ это-то обязательство, возложенное на отвѣтчика, должно быть исполнено имъ и составляетъ предметъ исполненія. Если рѣшеніе ограничивается только отказомъ истцу въ его искѣ или только признаніемъ его права или признаніемъ какого-нибудь акта недѣй-

ствительнымъ, если оно ничего не возлагаетъ на обязанность той или другой тяжущейся стороны, ни къ чему не присуждаетъ ее, въ такомъ случаѣ оно не заключаетъ въ себѣ матеріала для исполненія. Наприм., когда истцу только отказано въ искѣ, то отсюда слѣдуетъ, что фактическое состояніе отношеній, которое истецъ желалъ измѣнить, по мнѣнію суда должно остаться неизмѣннымъ, такъ что въ немъ нѣтъ никакого матеріала для исполненія. Точно также, когда сущность рѣшенія состоитъ только въ признаніи права, наприм. въ объявленіи просителя законнорожденнымъ сыномъ какого-нибудь лица (pronunciatio), когда съ признаніемъ этого права не соединяется обязанности отвѣтчика къ какому-нибудь дѣйствію, наприм. къ возвращенію имущества или къ денежному платежу,—въ такой резолюціи нѣтъ матеріала для исполненія. Тоже самое надобно сказать о резолюціяхъ суда высшей инстанціи, которыми только отмѣняется рѣшеніе низшаго суда еще неприведенное въ исполненіе: послѣ такой резолюціи не оказывается никакого основанія для измѣненія существующихъ отношеній; все остается какъ было и судебнымъ приставамъ здѣсь нечего дѣлать. Вотъ почему опредѣленія кассаціоннаго сената, который, какъ извѣстно, не рѣшаетъ дѣлъ по существу, а только отмѣняетъ рѣшенія другихъ судовъ или отказываетъ въ просьбахъ объ отмѣнѣ, даютъ мало пищи судебнымъ приставамъ. Исполнительная дѣятельность по кассаціоннымъ рѣшеніямъ состоитъ обыкновенно только въ канцелярской перепискѣ и въ пересылкѣ дѣла обратно или на разсмотрѣніе другого суда ¹⁾.

Такимъ образомъ, на основаніи судебныхъ рѣшеній, подлежитъ исполненію только obligatio iudicati или condemnatio, т.-е. только то дѣйствіе или упущеніе, къ которому присуждена обвиненная сторона. Самое исполненіе, какъ мы уже замѣтили, можетъ быть добровольное или принудительное: если должникъ не исполняетъ рѣшенія добровольно, то его принуждаютъ къ исполненію. Можно представить себѣ принужденіе двоякаго рода — прямое и косвенное ²⁾: первое направляется прямо на имущество должника, отбираетъ его силою и удовлетворяетъ взыскателя противъ воли обязаннаго лица; второе старается подѣйствовать на волю должника и склонить его къ исполненію его обязанностей.

Затѣмъ, какъ самыя дѣйствія, составляющія предметъ исполненія, такъ и способы исполненія могутъ быть довольно разнообразны. Можно различить именно слѣдующія дѣйствія: а) платежъ денежной суммы; это самый обыкновенный предметъ исполненія, потому что большая часть судебныхъ дѣлъ ведется изъ-за денегъ и, кромѣ того, деньги служатъ суррогатомъ или представителемъ цѣнностей, такъ что всякій

другой предметъ исполненія можетъ быть превращенъ въ обязательство къ денежному платежу посредствомъ исполнительнаго разсчетнаго производства ¹⁾ (Уст. 1213, 934, 898, 202, 29); б) передача въ натурѣ какого-нибудь имущества, наприм. передача чужой собственности изъ неправильнаго владѣнія, передача наслѣдства, очистка квартиры и т. п. (Уст. 933, п. 1, 1209); в) разныя другія дѣйствія или упущенія, наприм. исполненіе какой-нибудь работы въ пользу взыскателя (Уст. 934), обязанность терпѣть что-нибудь и воздерживаться отъ дѣйствій, терпѣть жильца въ квартирѣ, не выводить оконъ въ стѣнѣ на дворъ сосѣда и т. п.

Съ различіемъ дѣйствій, подлежащихъ исполненію, стоитъ въ связи и различіе способовъ исполненія. Такъ: а) платежъ денежной суммы, если должникъ не платитъ ея добровольно, можно взыскать двоякимъ способомъ: посредствомъ прямаго или косвеннаго принужденія. Каждое имущество, движимое или недвижимое, заключаетъ въ себѣ денежную цѣнность, которую можно извлечь изъ него посредствомъ продажи. Поэтому, когда требуется взыскать денежный платежъ противъ воли должника, надобно обратить взысканіе на его имущество, движимое или недвижимое, отобрать его, продать и изъ вырученной такимъ способомъ суммы произвести платежъ (Уст. 933, п. 2 и 3). Таковъ прямой путь денежнаго взысканія; но, кромѣ того, у насъ допускается еще косвенное принужденіе должника къ денежному платежу. Если должникъ не можетъ указать имущественнаго источника для удовлетворенія взыскателя, то законъ предполагаетъ, что воля должника недостаточно расположена къ отысканію и указанію имущества, что онъ могъ бы найти средства для платежа, если бы захотѣлъ, и что надобно только склонить его къ этому, надобно дать ему сильный мотивъ, возбуждающій его къ розысканію и указанію имущества. Такимъ мотивомъ служитъ личное задержаніе должника (Уст. 1223 и слѣд.). Въ нашемъ Уставѣ оно имѣетъ, сверхъ того, характеръ наказанія должника.

б) Если требуется передача въ натурѣ какого-нибудь имущества и обязанное лицо не хочетъ выдать или сдать его добровольно, въ такомъ случаѣ способомъ исполненія служитъ прямое принужденіе, именно отобраніе имущества силою, выводъ должника съ его пожитками изъ чужаго имѣнія и передача вещи взыскателю или вводъ его во владѣніе (Уст. 933 п. 1, 1209 и слѣд.). Если бы у должника не оказалось тѣхъ вещей, которые слѣдовало отобрать у него въ натурѣ, то натуральное взысканіе замѣняется денежнымъ въ порядкѣ исполнительнаго разсчетнаго производства (Уст. 1213); этотъ денежный платежъ взыскивается потомъ тѣми способами денежныхъ взысканій, на которые мы сейчасъ указали.

в) Что касается исполненія разныхъ другихъ дѣйствій; въ случаѣ упорства обязаннаго лица, то большая часть положитель-

ныхъ дѣйствій или работъ имѣетъ такой характеръ, что ихъ можетъ выполнить не одинъ только должникъ, но и постороннее лицо. Во всѣхъ такихъ случаяхъ, если отвѣтчикъ не исполнитъ дѣйствія въ назначенный ему срокъ, взыскатель имѣетъ право произвести работу на счетъ отвѣтчика самъ лично или черезъ постороннихъ лицъ (Уст. 934) и съ этой цѣлью требовать отъ него впередъ денежнаго платежа по общимъ правиламъ денежныхъ взысканій ¹⁾; самая сумма взысканія опредѣляется въ расчетномъ исполнительномъ порядкѣ, если не опредѣлена уже въ рѣшеніи суда (Уст. 896). — Въ нашемъ Уставѣ предусмотрена только эта одна группа дѣйствій, тогда какъ на практикѣ встрѣчаются случаи, гдѣ дѣйствіе по разнымъ обстоятельствамъ не можетъ быть выполнено постороннимъ лицомъ и не замѣняется денежной цѣною. Нѣкоторыя иностранныя законодательства допускаютъ въ этихъ случаяхъ косвенное принужденіе отвѣтчика посредствомъ денежныхъ штрафовъ и личнаго ареста ²⁾; напротивъ, другія законодательства не признаютъ этихъ мѣръ, а считаютъ правиломъ, что каждое обязательство къ какому бы то ни было дѣйствію, положительному или отрицательному, въ случаѣ неисполненія со стороны должника, превращается въ обязательство къ денежному вознагражденію убытковъ ³⁾; этого правила держится и нашъ Уставъ. — Если отвѣтчикъ обязанъ что-нибудь терпѣть или воздерживаться отъ какихъ-нибудь дѣйствій и потомъ нарушаетъ это обязательство, то и въ такомъ случаѣ нашъ Уставъ не допускаетъ штрафовъ или личнаго ареста ⁴⁾; противная сторона въ этомъ случаѣ имѣетъ право требовать, въ исполнительномъ порядкѣ, вознагражденія за убытки ⁵⁾ (Уст. 896), охраненія своего владѣнія (Уст. 29) и сломки или уничтоженія насчетъ отвѣтчика того, что имъ устроено вопреки запрещенію (Уст. 934).

Изъ представленнаго нами обзора видно, что способы исполненія стоятъ въ вязи съ различіемъ самыхъ дѣйствій, подлежащихъ исполненію. Поэтому нельзя сказать вообще, что выборъ способовъ исполненія зависитъ отъ воли той или другой стороны. Конечно, отъ воли должника зависитъ исполнить рѣшеніе добровольно, или довести дѣло до принудительнаго взысканія; но затѣмъ самые

способы принужденія опредѣлены закономъ и должникъ не можетъ измѣнить ихъ. Право выбора между способами взысканія принадлежитъ по Уставу взыскателю, такъ что онъ можетъ выбрать одинъ способъ или нѣсколько способовъ (Уст. 935). И это право взыскателя нельзя считать безусловнымъ. Оно относится главнымъ образомъ къ денежнымъ взысканіямъ. Но и здѣсь нельзя сказать, что выборъ ихъ зависитъ отъ произвола взыскателя. Напротивъ, существуетъ извѣстный порядокъ въ этихъ взысканіяхъ, послѣдовательность установленная самимъ закономъ, и взыскатель не имѣетъ права измѣнять этотъ порядокъ. Такъ, наприм., личное задержаніе должника допускается только какъ крайнія мѣра, когда должникъ не указываетъ никакого другого способа взысканія (Уст. 1224), т. е. когда имущественное взысканіе не можетъ дать кредитору полнаго удовлетворенія. Если бы должникъ указалъ имущество достаточное для удовлетворенія взыскателя, то послѣдній не имѣетъ права арестовать должника. Онъ долженъ довольствоваться имущественнымъ взысканіемъ, когда оно можетъ вполнѣ удовлетворить его. Мало того, законъ требуетъ, чтобы взыскатель сначала исчерпалъ всѣ возможные источники имущественнаго взысканія и только уже потомъ приступалъ къ личному задержанію должника; приступивъ къ этой мѣрѣ, онъ уже не въ правѣ обратиться къ другимъ способамъ взысканія (Уст. 1237) — правило очевидно утрированное, противорѣчающее самой цѣли личнаго задержанія ¹⁾; оно объясняется взглядомъ нашего Устава на личный арестъ, какъ на наказаніе неисправныхъ должниковъ. — Что касается имущественныхъ способовъ взысканія, то въ старое время и между ними былъ установленъ извѣстный послѣдовательный порядокъ, такъ что кредиторъ долженъ былъ обращать взысканіе сначала на имущество движимое, потомъ на недвижимое и наконецъ на требованія должника, на суммы, слѣдующія ему отъ третьихъ лицъ ²⁾. Эта лѣстница взысканій придумана была съ той цѣлью, чтобы по возможности щадить должника и не разорять его напрасно. Однако на практикѣ она вызвала важныя неудобства и злоупотребленія ³⁾: нѣкоторыя имущества по этой системѣ оказывались привилегированными, на нихъ нельзя было обратить взысканія, прежде чѣмъ были арестованы и проданы другія вещи; и случалось, что въ то время, какъ взыскатель занятъ былъ этою продажею, должникъ успѣвалъ перевести остальное имущество въ третьи руки. Вотъ почему эта лѣстница взысканій отмѣнена новыми законодательствами и взыскатель теперь уже не связанъ никакимъ рангомъ имуществъ; онъ можетъ обратить взысканіе сначала на недвижимое имѣніе, или на движимость, или на

капиталы, слѣдующіе должнику отъ третьихъ лицъ, или даже на нѣсколько имуществъ одновременно. Въ этомъ смыслѣ нашъ Уставъ и говоритъ, что выборъ способовъ исполненія предоставляется взыскателю. Но если разсмотрѣть дѣло ближе, то окажется, что выборъ имущества для взысканія принадлежитъ скорѣе должнику, чѣмъ взыскателю; законъ хочетъ сказать только, что не существуетъ законнаго ранга имуществъ, который бы связывалъ взыскателя: онъ можетъ начать съ любого имущества. Но въ то же время законъ желаетъ охранить и должника отъ произвола, мести и напраснаго разоренія. Если должникъ укажетъ имущество вполнѣ достаточное для платежа долга, то взысканіе не можетъ быть обращено ни на какое другое имущество; такъ, наприм., взыскатель хотѣлъ бы арестовать какія-нибудь вещи особенно дорогія для должника, просто по капризу и изъ желанія проучить неисправнаго плательщика; его такой произволъ не допускается закономъ; должникъ можетъ требовать, чтобы эти вещи не подвергались аресту, если укажетъ другія вещи, вполнѣ покрывающія сумму взысканія (Уст. 977). Точно также, когда кредиторъ обратилъ бы взысканіе на недвижимое имущество, должникъ имѣетъ право указать ему движимость или часть недвижимаго имѣнія, вполнѣ достаточную для погашенія долга ¹⁾ (arg. Уст. 614, 948, 1152), за исключеніемъ того только случая, когда недвижимое имѣніе было заложено взыскателю (arg. Уст. 612), потому что въ этомъ случаѣ взысканіе производится всегда изъ заложнаго имѣнія или составныхъ по частей, если кредиторъ не согласится на замѣнъ его другимъ имуществомъ (т. X ч. 2, ст. 45, 1013). — Далѣе, взысканіе можетъ быть обращено одновременно на нѣсколько имуществъ (cumulation des poursuites), но опять въ томъ только случаѣ, если должникъ не докажетъ, что стоимостью одного изъ нихъ вполнѣ покрывается вся сумма взысканія (Уст. 936 и Этивы ad hoc). — Очевидно такимъ образомъ, что право выбора между имуществами принадлежитъ взыскателю не безусловно; судебный приставъ (Уст. 948), а въ случаѣ жалобы судъ (Уст. 962, 160, 614) могутъ отказать ему во взысканіи съ того имущества, какое онъ выбралъ. Мысль закона состоитъ только въ томъ, что всѣ имущества должника отвѣчаютъ солидарно и между ними нѣтъ законнаго ранга.

§ 95. Право защиты существуетъ, конечно, и въ этомъ процессѣ, какъ во всякомъ другомъ, потому что производство взысканій затрагиваетъ самыя разнообразныя права и интересы, которые законъ не можетъ оставить безъ охраненія. Однако право защиты подлежитъ здѣсь важнымъ ограниченіямъ какъ съ матеріальной, такъ и съ процессуальной стороны, и въ этихъ ограниченіяхъ заключается одна изъ характеристическихъ особенностей исполнительнаго

Споръ о рѣшеніи можно представить себѣ какъ отрицаніе или какъ опроверженіе рѣшенія новыми фактами. Подъ понятіе объ отрицаніи рѣшенія подходятъ всякаго рода заявленія о томъ, что не существуетъ дѣйствительнаго рѣшенія, какъ достаточнаго основанія для исполнительнаго листа, наприм., что судъ вовсе не постановлялъ рѣшенія, что резолюція не подписана судьями, не вошла въ законную силу и не обращена къ предварительному исполненію, что не истекъ срокъ данной разсрочки, или, что рѣшеніемъ присуждено не то, о чемъ выданъ исполнительный листъ, или присуждена меньшая сумма и т. п. Споры этого рода могутъ имѣть уголовный характеръ и въ такомъ случаѣ поступаютъ на разсмотрѣніе въ уголовный судъ, а споры гражданскіе предъявляются въ тотъ судъ, отъ котораго зависитъ выдача исполнительнаго листа и въ которомъ хранятся акты дѣлопроизводства (Уст. 157, 161, 184, 926, 964, 927, 775, 1268, 1280, 1395). Они могутъ быть предъявлены какъ до выдачи исполнительнаго листа ¹⁾, такъ и послѣ того, въ формѣ частныхъ прошеній (Уст. 566, 966); копія просьбы сообщается противной сторонѣ и затѣмъ споръ разрѣшается независимо отъ явки и состязанія сторонъ (Уст. 966).

Для разрѣшенія ихъ иногда нужна только простая справка съ дѣломъ. Но это не всегда такъ. Въ этихъ случаяхъ идетъ рѣчь только о матеріальномъ существованіи или несуществованіи основы для исполнительнаго листа или о простомъ толкованіи рѣшенія, о возраженіяхъ, основанныхъ на его содержаніи. Но подлѣ этихъ рѣдкихъ случаевъ спора ²⁾ стоитъ другой рядъ случаевъ, гдѣ рѣчь идетъ о внутренней недѣйствительности или незаконности рѣшенія или о такихъ порокахъ его, которые не видны съ перваго взгляда, а требуютъ предварительнаго изслѣдованія. Вопросы этого рода не подлежатъ разсмотрѣнію въ исполнительномъ порядкѣ; они выдѣляются ad separatum и слѣдуютъ особому порядку разсмотрѣнія. Наприм., если рѣшеніе постановлено съ нарушеніемъ законовъ, обрядовъ и формъ судопроизводства или предѣловъ вѣдомства суда, то противъ него открыта будетъ кассаціонная инстанція (Уст. 186, 793); въ другихъ случаяхъ нарушеній возможны просьбы о пересмотрѣ рѣшенія (Уст. 750, 187, 794), жалобы на правахъ третьяго лица, неучаствовавшаго въ дѣлѣ (Уст. 188, 795), просьбы о возстановленіи срока для подачи отзыва и потомъ самый отзывъ (Уст. 275, 835, 731); если дѣло идетъ о неокончательномъ рѣшеніи суда первой инстанціи, то вопросъ о недѣйствительности или незаконности его можетъ быть возбужденъ въ апелляціонномъ порядкѣ и т. д. Однимъ словомъ, есть много путей, которые ведутъ къ отмѣнѣ недѣйствительнаго рѣшенія; но всѣ они совершенно различны отъ исполнительнаго про-

цесса. Самъ судъ, постановившій резолюцію хотя бы и незаконную, уже связанъ этимъ актомъ и не можетъ въ исполнительномъ порядкѣ ни отмѣнить, ни измѣнить его (Уст. 891); споры, направленные къ этой цѣли, должны быть обращены къ другимъ порядкамъ судопроизводства. Можно заявить о нихъ суду и въ исполнительномъ порядкѣ, именно о томъ, что они уже предъявлены или будутъ предъявлены въ другомъ, для нихъ установленномъ порядкѣ; и такое заявленіе можетъ иногда вести къ пріостановкѣ исполненія по опредѣленію суда (Уст. 965). Однако въ вопросѣ о пріостановкѣ судъ также связанъ положительными правилами; наприм. просьбы объ отмѣнѣ не останавливаютъ исполненія ¹⁾ (Уст. 814), тогда какъ при подачѣ просьбы о возстановленіи срока для отзыва пріостановка зависитъ отъ усмотрѣнія суда ²⁾.

Другой рядъ споровъ состоитъ въ опроверженіи рѣшенія новыми фактами. Кругъ этихъ возраженій опять ограниченъ. Они допускаются въ исполнительномъ порядкѣ настолько, насколько самые факты дѣйствительно новы, т.-е. совершились послѣ постановленія рѣшенія или, по крайней мѣрѣ, послѣ того какъ прекращено было состязаніе сторонъ, служившее основою рѣшенія ³⁾ (71 г. кас. № 74 д. Мартынова). Наприм., фактъ платежа долга можетъ быть приведенъ должникомъ въ исполнительномъ порядкѣ только тогда, когда платежъ произведенъ послѣ прекращенія состязанія сторонъ, потому что, если онъ произведенъ ранѣе, то возраженіе, основанное на немъ, поглощено процессомъ и не можетъ быть предъявлено въ исполнительномъ порядкѣ послѣ рѣшенія дѣла. Тоже самое надобно сказать о другихъ фактахъ; сюда относятся, наприм., прощеніе долга, договоръ объ отсрочкѣ платежа, добровольное исполненіе рѣшенія передачею присужденной вещи и т. п. Возраженія этого рода предъявляются тому суду, въ вѣдомствѣ котораго производится исполненіе ⁴⁾ (Уст. 160, 962), и, конечно, должны быть подкрѣплены надлежащими доказательствами, наприм., если дѣло идетъ о платежѣ денежной суммы, о прощеніи долга или объ отсрочкѣ платежа, то должны быть представлены письменныя доказательства (срав. выше, т. I. § 66, стр. 314), тогда какъ добровольная передача вещи взыскателю (Уст. 1213) можетъ быть доказана и свидѣтелями (Зак. Гр. 710). Вообще средства доказательства здѣсь тѣ же, какъ и въ исковомъ процессѣ; но что касается вліянія возраженій на ходъ взысканія, то въ этомъ отношеніи средства доказательства естественно различаются по большей или меньшей безспорности ихъ ⁵⁾. Такъ, если судебному приставу представлено

но ст. 138 и 738 Уст. и т. п.), или извѣстнаго способа взысканія, или же на нарушеніе какихъ-нибудь формъ и обрядовъ производства (modus procedendi). Эти споры подлежатъ разсмотрѣнію того суда, въ вѣдомствѣ котораго производится взысканіе ¹⁾ (Уст. 160, 962).

Чтобы споры и возраженія не затягивали дѣла, законъ назначаетъ срокъ для заявленія ихъ, именно двухнедѣльный со времени исполненія оспариваемыхъ дѣйствій (Уст. 963, 1202), или даже семидневный (Уст. 1205; срав. еще 1204), и ставитъ такое правило, что споры и жалобы заявляемые послѣ этого срока оставляются безъ разсмотрѣнія ²⁾ (Уст. 963). Это правило едва-ли относится къ спорамъ о смыслѣ и толкованіи рѣшенія (Уст. 964) или вообще о матеріальной основѣ исполнительнаго листа, о самомъ правѣ взысканія ³⁾ (jus executionis); наприм., платежъ долга можетъ быть произведенъ спустя мѣсяцъ послѣ наложенія ареста или запрещенія на имущество должника и затѣмъ можетъ служить основаніемъ для спора. Уставъ говоритъ здѣсь, кажется, только о жалобахъ на отдѣльныя, уже исполненныя дѣйствія, на несоблюденіе формъ и обрядовъ при совершеніи этихъ дѣйствій; но не запрещаетъ суду устранять или прекращать незаконныя дѣйствія на будущее время. Наприм., должникъ, неправильно арестованный, можетъ быть освобожденъ во всякое время; имущество, неправильно арестованное, также можетъ быть освобождено и судъ можетъ предупредить продажу его во всякое время, пока она не состоялась.

§ 96. Мы уже видѣли, что судебный приставъ обязанъ исполнять данное ему порученіе безотлагательно (Уст. 952), соблюдая установленные закономъ сроки для исполнительныхъ дѣйствій (Уст. 968—971, 1021, 1027—29, 1031, 1047—49, 1094, 1095, 1101, 1142—45, 1211, 1246), и не имѣетъ права останавливать взысканіе, если нѣтъ къ тому законныхъ основаній. На ряду съ его дѣятельностью могутъ вестись разнообразные споры въ исковомъ или въ исполнительномъ порядкѣ судопроизводства, но они не останавливаютъ его дѣйствій, пока не наступитъ законное основаніе для остановки (Уст. 952, 965).

Исполнительный порядокъ судопроизводства есть порядокъ

частный (Уст. 566 и слѣд.), потому что въ немъ разрѣшаются частные вопросы дѣла уже рѣшеннаго по существу, вопросы по исполненію рѣшенія или его суррогатовъ и распоряженій суда. Поэтому просьбы, подаваемыя въ этомъ порядкѣ, относятся къ разряду частныхъ прошеній и не подлежатъ судебнымъ пошлинамъ (Уст. 848 по Прод. 71 г.). Понятно затѣмъ, что порядокъ этотъ имѣетъ характеръ сокращеннаго производства, притомъ съ такими особенностями, которыя дѣлаютъ его еще короче, чѣмъ исковое сокращенное производство, потому что въ исполненіи рѣшеній необходима быстрота дѣйствій. Такъ, что касается перваго акта исполненія, выдачи исполнительнаго листа, онъ совершается въ порядкѣ безспорномъ, безъ вызова должника и безъ состязанія сторонъ (Уст. 926, 928). Если затѣмъ въ дальнѣйшемъ производствѣ возникнетъ споръ, то онъ заявляется суду частнымъ прошеніемъ. Копія этой просьбы сообщается противнику и, если онъ явится къ назначенному сроку, то судъ выслушиваетъ его объясненія или состязаніе сторонъ въ публичномъ судебномъ засѣданіи (71 г. Кас. № 911, д. Мацкевича) и постановляетъ опредѣленіе; впрочемъ споръ разрѣшается и при неявкѣ противной стороны и постановленіе суда въ этомъ случаѣ не считается заочнымъ ¹⁾ (Уст. 966). Оно подлежитъ немедленному исполненію, и даже подача жалобы на него не останавливаетъ этого исполненія, развѣ бы высшій судъ распорядился приостановить его ²⁾ (Уст. 967).

Кромѣ споровъ въ исполнительномъ порядкѣ, могутъ вестись, во время исполненія, различные споры въ порядкѣ исковомъ; напримъ, если подана апелляція на рѣшеніе, обращенное къ предварительному исполненію, предъявленъ должникомъ искъ о какихъ-нибудь встрѣчныхъ требованіяхъ ко взыскателю, неразрѣшенныхъ въ прежнемъ процессѣ, или начать искъ третьимъ лицомъ и т. п. Не смотря на всѣ эти производства, судебный приставъ долженъ продолжать взысканіе до тѣхъ поръ, пока не откроется законное основаніе для остановки его. Любопытно теперь разсмотрѣть, въ общемъ обзорѣ, эти законныя основанія для остановки взысканій ³⁾.

Судебный приставъ дѣйствуетъ по порученію взыскателя и съ цѣлью получить для него удовлетвореніе по исполнительному листу, но въ то же время онъ дѣйствуетъ подъ контролемъ суда, какъ исполнительный органъ, состоящій въ его распоряженіи. Отсюда вытекаютъ всѣ возможныя основанія какъ для совершеннаго прекращенія, такъ и для временной приостановки взысканія.

1. Согласіе взыскателя. Если онъ заявитъ приставу свое согласіе прекратить или приостановить взысканіе, то приставъ связанъ этою волею частнаго лица, которое по закону можетъ свободно распоряжаться своими частными правами, на какихъ бы мотивахъ ни основывался этотъ актъ распоряженія, будетъ ли то мировая сдѣлка, прощеніе или отсрочка долга, или добровольное удовлетвореніе, или страхъ въ виду возникшаго спора и т. п. (Уст. 1091). Необходимы только

два условія для дѣйствительности этого акта. Во-первыхъ, взыскатель долженъ имѣть право распоряженія, наприм., не быть несостоятельнымъ или расточителемъ. Во-вторыхъ, какъ порученіе, данное приставу имѣетъ формальный характеръ, такъ и согласіе взыскателя, которымъ парализуется дѣйствіе исполнительнаго листа, должно быть выражено въ письменной формѣ, на особой бумагѣ или въ журналѣ пристава (Уст. 952).

2. Удовлетвореніе взысканія. Законъ обязываетъ пристава остановить взысканіе, когда должникъ представитъ ему росписку взыскателя о полученіи платежа, засвидѣтельствованную нотаріусомъ, полиціею (хотя бы волостною или сельскою) или мировымъ судьею (Уст. 952). Если нѣтъ такого формальнаго акта, а представлена, наприм., домашняя росписка, то приставъ продолжаетъ взысканіе на собственный страхъ взыскателя ¹⁾, пока не получитъ отъ него или отъ суда распоряженія остановить свои дѣйствія. Но судъ безъ сомнѣнія имѣетъ право остановить взысканіе и по домашней роспискѣ, даже, какъ мы видѣли, по показаніямъ свидѣтелей, если дѣло идетъ не о денежномъ платежѣ, а о передачѣ движимыхъ вещей (Уст. 1211). Съ другой стороны также не подлежитъ сомнѣнію, что хотя бы судебный приставъ или полиція признали долгъ уплаченнымъ или взысканіе удовлетвореннымъ, это не мѣшаетъ суду разрѣшить тотъ же вопросъ въ иномъ смыслѣ (Рѣш. Спб. Суд. Палаты по д. Протасова, въ Суд. В. 73 г., № 5).

3. Вносъ подлежащей взысканію суммы на сохраненіе въ судъ. Уставъ упоминаетъ объ этомъ способѣ остановки взысканія по поводу возраженій должника или третьихъ лицъ о томъ, что имущество, арестованное въ рукахъ должника, принадлежитъ не ему, а третьему лицу (Уст. 1091). Но можно, кажется, считать такой депозитъ общимъ способомъ остановки, по крайней мѣрѣ, денежныхъ взысканій у пристава (arg. Уст. 615), если онъ удостовѣренъ квитанціею кассы суда ²⁾, потому что, когда дѣятельность пристава довела до вноса всей взыскиваемой суммы въ распоряженіе суда, то приставъ можетъ сказать, что онъ достигъ своей цѣли и будетъ потомъ ожидать дальнѣйшихъ распоряженій. Но спрашивается затѣмъ, что будетъ дѣлать судъ съ этимъ депозитомъ? Если онъ внесенъ должникомъ и возраженія его признаны судомъ не заслуживающими уваженія, то деньги выдаются взыскателямъ (Уст. 954—956, 1214 и слѣд.). Если внесенъ третьимъ лицомъ, то судъ назначаетъ ему срокъ для предъявленія иска ³⁾ и когда онъ пропуститъ этотъ срокъ или искъ его найденъ будетъ неосновательнымъ, то внесенная сумма также распредѣляется между взыскателями и, сверхъ того, третье лицо отвѣчаетъ имъ за всякій дальнѣйшій ущербъ въ ихъ интересахъ (Зак. Гражд. ст. 574).

4. Распоряженіе суда. Судъ можетъ остановить исполненіе какъ по указаннымъ выше основаніямъ, въ случаѣ сомнѣній пристава, такъ и по другимъ основаніямъ ⁴⁾ (Уст. 952, 965, 967). Это право принадлежитъ неполно тому суду, къ вѣдомству котораго относятся споры

общую массу. Изъ этого правила исключаются только долги, обезпеченные залогомъ или закладомъ; удовлетвореніе ихъ изъ заложеннаго имущества не останавливается, и въ конкурсную массу обращается только остатокъ за полнымъ ихъ удовлетвореніемъ (Уст. прил. къ ст. 223, по Прод. 69 г., ст. 12).

§ 97. Мы уже видѣли, что во время самаго исполненія или послѣ того могутъ быть возбуждены и подлежать разсмотрѣнію суда различные споры какъ объ основаніяхъ взысканія, такъ и объ обращеніи его на извѣстное имущество или лицо. Эти споры нерѣдко оканчиваются тогда, когда исполненіе уже совершилось, добровольно или по принужденію, и оканчиваются иногда отмѣною того акта, на которомъ основывалось исполненіе. Отвѣтчикъ, обвиненный судебнымъ рѣшеніемъ, можетъ исполнить его немедленно, а затѣмъ подать апелляцію на рѣшеніе и исходатайствовать отмѣну его. Мало того, даже если бы онъ не хотѣлъ исполнять рѣшенія, онъ можетъ быть принужденъ къ тому противъ воли. Взыскатель не обязанъ выжидать окончанія всѣхъ возможныхъ споровъ противъ взысканія, потому что споры эти могутъ быть нескончаемы: каждое лицо можетъ подавать въ судъ неограниченное число прошеній и, если выжидать конца ихъ, то право взысканія, о которомъ идетъ споръ, потеряло бы всякую практическую цѣну. Въ пользу взыскателя говоритъ уже формальный актъ, которымъ признано его право, тогда какъ въ пользу споровъ объ этомъ правѣ взысканія не существуетъ никакого предположенія; скорѣе наоборотъ, споры о правѣ, основанномъ на формальномъ актѣ судебной власти, надобно предполагать неосновательными, до тѣхъ поръ пока не доказано противнаго. Если бы каждый споръ останавливалъ взысканіе, то должникъ имѣлъ бы очевидный интересъ въ предъявленіи споровъ и въ стачкѣ съ третьими лицами для той же цѣли; при такихъ условіяхъ предположеніе противъ основательности споровъ еще болѣе усиливается и вотъ почему законъ допускаетъ даже принудительное исполненіе до окончанія всѣхъ возможныхъ споровъ противъ взысканія. Наприм. рѣшенія судовъ первой инстанціи часто подлежатъ предварительному исполненію, несмотря на то, что на нихъ можетъ быть подана апелляціонная жалоба ¹⁾. Рѣшенія окончательныя также приводятся въ исполненіе немедленно, несмотря на возможность обжалованія ихъ въ кассаціонномъ порядкѣ (Уст. 814). Далѣе, по поводу самаго процесса взысканія могутъ возникать различные споры со стороны должника и третьихъ лицъ и, какъ мы видѣли, они далеко не всегда останавливаютъ производство взысканія. Многіе споры этого рода выдѣляются изъ исполнительнаго процесса ad separatum, въ особое производство, а между тѣмъ самое взысканіе продолжается.

Во всѣхъ этихъ случаяхъ вполнѣ возможно, что рѣшеніе, уже приведенное въ исполненіе, будетъ потомъ отмѣнено или право взысканія, уже оконченнаго, будетъ впослѣдствіи отвергнуто судомъ вполнѣ или отчасти. На основаніи этой отмѣны можетъ возникнуть вопросъ о по-

воротѣ исполненія или обратномъ востребованіи того, что было взыскано прежде.

Для упрощенія этого вопроса, возьмемъ сначала самый обыкновенный случай, когда споръ возбужденъ самимъ тягущимся, противъ котораго постановлено и исполнено было рѣшеніе суда, и представимъ себѣ, что споръ этотъ увѣчался успѣхомъ: рѣшеніе отмѣнено, проситель оправданъ, а противной сторонѣ отказано въ правѣ взысканія. Въ такомъ случаѣ, съ отмѣною рѣшенія, исполненіе окажется произведеннымъ безъ основанія, sine causa; если это былъ денежный платежъ, онъ окажется платежемъ недолжной суммы, indebiti solutio; если было передано какое-нибудь движимое или недвижимое имущество, окажется, что одно хозяйство неправильно обогатилось на счетъ другого. Получатель такого платежа или имущества уже не можетъ теперь ссылаться на прежнее рѣшеніе, какъ на основаніе своего права, потому что самое это рѣшеніе уничтожено (72 кас. 404 д. Тищенкова). Обогащеніе его оказывается неправильнымъ, безосновательнымъ, и должно быть возвращено противной сторонѣ. Мало того, получая недолжный платежъ или непринадлежащее имущество, взыскатель долженъ былъ знать, что поступаетъ неправильно. Положимъ, онъ добылъ въ свою пользу рѣшеніе первой инстанціи, воспользовавшись, можетъ быть, неявкою противника, слабостію его повѣреннаго и т. п. Но онъ не долженъ былъ заблуждаться въ своихъ правахъ; juris ignorantia semper nocet. Осуществляя непринадлежащее ему право, онъ допустилъ вину и долженъ отвѣчать за убытки, понесенные противной стороной по его винѣ. Ссылка на рѣшеніе суда, признавшаго его мнимое право, не можетъ служить ему оправданіемъ, какъ ошибка третьяго лица, введеннаго имъ въ заблужденіе.

Очевидно такимъ образомъ, что съ отмѣною исполненнаго рѣшенія можетъ возникать право совокупнаго иска о возвратѣ неправильнаго обогащенія и о вознагражденіи за вредъ и убытки ¹⁾. Искъ этотъ можетъ быть предъявленъ въ общемъ исковомъ порядкѣ по мѣсту жительства отвѣтчика (Уст. 32, 203 и слѣд.) или по мѣсту исполненія (Уст. 160, 962) въ теченіи срока земской давности со времени исполненія ²⁾. Истецъ долженъ доказать при этомъ: 1) отмѣну основаній исполненія и 2) самый фактъ исполненія и размѣръ убытковъ, имъ понесенныхъ ³⁾. Другими словами: онъ долженъ удостовѣрить что отвѣтчикъ не имѣетъ права, на основаніи котораго послѣдовало исполненіе, и привести фактическія данныя, подкрѣпляющія его расчетъ убытковъ и размѣръ неправильнаго обогащенія.

Впрочемъ, во многихъ случаяхъ нѣтъ никакой надобности предъявлять этотъ искъ особо, послѣ уже отмѣны рѣшенія. Если судъ, въ которомъ идетъ дѣло объ отмѣнѣ рѣшенія, имѣетъ право разсматривать дѣла по существу, то просьба объ отмѣнѣ рѣшенія можетъ быть соединена съ требованіемъ о поворотѣ исполненія ⁴⁾; иногда вопросъ о правѣ взысканія можетъ быть разрѣшенъ вмѣстѣ съ

вопросомъ о расчетѣ убытковъ и размѣрѣ неправильнаго обогащенія, и это надобно даже считать нормальнымъ, естественнымъ явленіемъ. Апелляціонный судъ, отказывая въ правѣ иска, отмѣняя рѣшеніе, долженъ вмѣстѣ съ тѣмъ постановить и о поворотѣ взысканнаго имущества или уплаченныхъ суммъ съ процентами со времени платежа ¹⁾. Если же судъ, разрѣшивъ вопросъ о правѣ, не найдетъ возможнымъ опредѣлить самый размѣръ убытковъ и неправильнаго обогащенія, въ такомъ случаѣ этотъ расчетъ можетъ быть сдѣланъ въ исполнительномъ порядкѣ (Уст. 896, 80, 159), по частному прошенію оправданной стороны, которое должно быть подано въ трехмѣсячный срокъ (Уст. 899) въ судъ первой инстанціи, завѣдывавшій исполненіемъ (Уст. 898, 962). По этой просьбѣ дѣлается вызовъ отвѣтчика, съ сообщеніемъ ему копіи прошенія ²⁾ и открывается расчетное производство (Уст. 566 и слѣд., 901 и слѣд.). Въ такомъ же порядкѣ эти дѣла могутъ разрѣшаться и въ случаяхъ отмѣны рѣшеній кассаціоннымъ департаментомъ сената. Если дѣло передано другому суду для новаго разсмотрѣнія и этотъ судъ оправдаетъ исполнившую прежнее рѣшеніе сторону, то онъ же имѣетъ право постановить и о поворотѣ исполненія, даже обязанъ сдѣлать это по просьбѣ заинтересованнаго лица ³⁾, и только при невозможности опредѣлить размѣръ убытковъ и неправильнаго обогащенія дѣло можетъ быть обращено къ исполнительному производству (Уст. 80, 159, 896, 962) или составить предметъ особаго иска. Особый искъ можетъ оказаться нужнымъ, наприм., вслѣдствіе пропуска трехмѣсячнаго срока для подачи прошенія въ исполнительномъ порядкѣ (Уст. 899), а также когда самое рѣшеніе отмѣнено потому, что дѣло признано неподсуднымъ ⁴⁾. Надобно замѣтить еще, что подвѣдомственность этого иска по его роду и цѣнѣ опредѣляется общими правилами ⁵⁾.

Обратимъ теперь вниманіе на другой рядъ случаевъ, когда споръ противъ взысканія возбужденъ третьимъ лицомъ, какъ собственникомъ имущества, на которое было обращено взысканіе, и споръ этотъ найденъ основательнымъ, имущество признано собственностью истца. Споры этого рода не всегда пріостанавливаютъ продажу имущества, а только тогда, когда судъ найдетъ нужнымъ обезпечить этотъ искъ (Уст. 1093, 1199). Слѣдовательно, ко времени окончательнаго разрѣшенія спора имущество можетъ оказаться проданнымъ съ публичнаго торга. Если это имущество недвижимое, то судъ можетъ признать самую продажу его недѣйствительною и постановить о возвращеніи его истцу, какъ собственнику (Уст. 1180, 1181). Въ такомъ случаѣ покупщикъ имѣетъ право взыскать заплаченную имъ сумму, въ исковомъ или въ исполнительномъ порядкѣ ⁶⁾, съ должника или съ кредиторовъ, получившихъ удовлетвореніе изъ вырученныхъ за имѣніе

денегъ (Уст. 1181). Если же проданное имущество было движимое, то оно оставляется во всякомъ случаѣ за покупникомъ (Уст. 1061), а третье лицо, признанное собственникомъ, въ правѣ требовать только стоимость имущества и убытки съ должника или съ кредиторовъ, въ пользу которыхъ поступила цѣна имущества. За убытки превышающіе эту цѣну отвѣчаютъ солидарно тѣ лица, по требованію или по винѣ которыхъ имущество было продано (Зак. Гражд. 574), т.-е. взыскатели, должникъ, если онъ не возражалъ противъ продажи, и судебный приставъ, если онъ, имѣя законныя основанія остановить продажу, не остановилъ ея ¹⁾ (Уст. 1207).

Изъ представленнаго нами очерка видно, что исполненіе судебныхъ рѣшеній можетъ иногда служить основаніемъ для исковъ о востребованіи того, что было взыскано или уплачено по рѣшенію. То же самое надобно сказать и о другихъ исполнительныхъ актахъ. Если въ быту народа есть потребность для быстраго и дешеваго взысканія по безспорнымъ актамъ, то взысканіе это останавливается только по извѣстнымъ законнымъ основаніямъ, подобно тому, какъ взысканіе по судебному рѣшенію ²⁾. Разные споры о правѣ взысканія разрѣшаются въ исковомъ порядкѣ, такъ что если исполнительный актъ удовлетворяетъ формальнымъ условіямъ и должникъ не докажетъ немедленно платежа или отсрочки, вообще, если актъ представляется безспорнымъ подобно исполнительному листу, выданному на основаніи рѣшенія, то судъ не пріостановитъ взысканія и должникъ обязанъ будетъ сначала заплатить, а потомъ отыскивать, что ему слѣдуетъ, въ порядкѣ спорномъ и платить судебныя пошлины по этимъ спорнымъ дѣламъ. Такъ это дѣлается за-границею при взысканіяхъ по исполнительнымъ актамъ договоровъ и обязательствъ ³⁾. У насъ, какъ мы уже видѣли, безспорныя взысканія по обязательствамъ отмѣнены при судебной реформѣ.

ность должника постепенно ослабѣваетъ. Мало по малу за каждымъ лицомъ признается неприкосновенная лично-имущественная сфера, куда не могутъ проникать никакія притязанія постороннихъ. Это какъ бы внѣшняя форма личности. Въ этой формѣ она живетъ и входитъ, какъ неразлагаемый элементъ, въ общественныя отношенія ¹⁾. Право взысканія останавливается предъ этою оболочкою лица и его семьи и не можетъ разрушать первичную клѣточку общественнаго организма.

На основаніи изложенныхъ соображеній, имущество, необходимое для должника съ его семьєю, считается по закону изъятымъ отъ взысканія. Размѣръ этого имущества опредѣляется въ разныхъ странахъ различно ²⁾, но вездѣ замѣтно стремленіе примирить по возможности въ этомъ дѣлѣ интересы той и другой стороны и освобождать о взысканій только дѣйствительно необходимые предметы, отнятіе которыхъ, не принося большой пользы взыскателямъ, было бы опасно для должника съ его семействомъ, имѣло бы характеръ напрасной суровости, противной какъ нравственному чувству, такъ и потребностямъ общества. По нашему закону, не подвергаются аресту ни въ какомъ случаѣ: 1) ежедневно носимое платье, необходимое по времени года; 2) бѣлье и посуда въ той мѣрѣ, въ какой они необходимы должнику и семейству его для ежедневнаго употребленія; 3) постели ихъ и кровати; 4) находящіеся въ домѣ жизненные припасы и дрова, въ количествѣ, нужномъ на содержаніе дома въ теченіи одного мѣсяца; 5) иконы, не имѣющія ни ризъ, ни цѣнныхъ украшеній; 6) семейныя и другія бумаги, за исключеніемъ денежныхъ; 7) необходимая форменная одежда лицъ, состоящихъ въ дѣйствительной службѣ (Уст. 973); 8) опредѣленная доля служебныхъ окладовъ (Уст. 1085—86), пенсіи, пожалованныя за раны, пособія на погребеніе или по другимъ несчастнымъ случаямъ и разъѣздныя деньги по дѣламъ службы (Уст. 1087); 9) извѣстная часть крестьянскаго имущества, которая, по ближайшему усмотрѣнію сельскаго начальства ³⁾, не можетъ быть продана безъ разстройства хозяйства, безъ остановки земледѣльческихъ и промышленныхъ занятій, и безъ истощенія податной силы семейства (т. XII, ч. 2 Уст. Каз. Сел. ст. 389—391, 406 ⁴⁾ Крест. Пол. ст. 24, пр. 3; 10) ав-

торскія права, какъ имущество, тѣсно связанное съ личностью автора (Уст. 1040, 1041).

Изъ этого перечня мы видимъ, что нашъ законъ, въ отличіе отъ нѣкоторыхъ иностранныхъ законодательствъ ¹⁾ и согласно съ большинствомъ ихъ ²⁾, не опредѣляетъ высшаго размѣра цѣнности, свыше котораго нельзя было бы считать имущество необходимымъ для должника и его семьи. Этотъ maximumъ цѣнности естественно различенъ въ разныхъ состояніяхъ и отрасляхъ быта. Законъ опредѣлилъ его только въ отношеніи окладовъ служилаго сословія (Уст. 1086). Точно также въ нашемъ законѣ не сдѣлано различія между судебными взысканіями по ихъ роду, именно не обращено вниманія на то, что по нѣкоторымъ дѣламъ самъ взыскатель можетъ нуждаться въ насущныхъ средствахъ пропитанія, наприм., когда жена или малолѣтнія дѣти взыскиваютъ себѣ содержаніе по ст. 106 и 172 Зак. Гражд. ³⁾.

Понятно затѣмъ, что подлежать взысканіямъ только тѣ имущества, которыя состоятъ въ распоряженіи должника, которыя самъ онъ могъ бы продать и обратить вырученныя деньги на уплату долговъ. Нельзя взыскивать долги съ имущества постороннихъ лицъ; наприм. нельзя арестовать школьныя книги дѣтей должника ⁴⁾ (Зак. Гражд. 180, 193), или ордена и знаки отличія, пожалованные должнику во временное или пожизненное пользованіе ⁵⁾ (Учр. Орд. 256, 781), казенную аммуницію и другія казенныя имущества, движимыя или недвижимыя, состоящія только въ пользованіи должниковъ (Зак. Гражд. 406 и слѣд., 515 и слѣд.). Вообще взыскатели не могутъ присвоивать себѣ болѣе правъ на имущество, чѣмъ самъ должникъ, потому что они только вступаютъ въ его права. Такъ наприм., если должникъ имѣетъ вкладъ въ банкѣ для обращенія изъ процентовъ (depositum irregulare), то взыскатели не могутъ арестовать прямо суммы банка, состоящія на счету ихъ должника, но арестуютъ только сохранныя свидѣтельства, билеты, сберегательныя книжки и т. п. документы, принадлежащіе должнику, и на основаніи законной передачи ихъ могутъ получить тѣ же права, какія имѣлъ должникъ ⁶⁾ (Уст. 1079—1083. Уст. Гос. Банка ст. 8, 48—51, 64—67. Уст. конторъ его ст. 3, 77—79, 90—93). Точно также, если у должника найдено чужое имущество, принятое только для сбереженія, наприм. чужія шубы, принятыя въ мѣховой магазинъ на сохраненіе въ лѣтнее

время и т. п.; такія вещи не могутъ быть обращены въ пользу взыскателей наравнѣ съ собственнымъ имуществомъ должника. Также, если имущество находится у должника только на закладномъ правѣ; изъ этого закладнаго права взыскатели могутъ извлечь для себя такую же пользу, какъ ихъ должникъ, но какъ самъ онъ не имѣетъ права собственности на заложенное ему имущество, такъ и взыскатели, вступившіе въ его только права ¹⁾. — На томъ же основаніи имущества заповѣдныя и майоратныя не подлежатъ продажѣ по судебнымъ взысканіямъ: сами владѣльцы ихъ не имѣютъ права продажи, а только пожизненно пользуются доходами съ нихъ и, слѣдовательно, только на доходы ихъ можетъ быть обращено взысканіе по долгамъ владѣльца (т. X., ч. 2, ст. 2251 и слѣд., Зак. Гр. 492 и слѣд. 510). Имущества, состоящія только въ пожизненномъ владѣніи должника также не могутъ быть проданы за его долгъ, исключая экстраординарный случай залога, указанный въ ст. 1629 Зак. Гр.; взысканіе долга обращается только на доходы и со смертью пожизненнаго владѣльца прекращается, потому что собственникъ имѣнія не обязанъ отвѣчать за долги пожизненнаго владѣльца (Даниловъ, Указ. Консульт., № 102). Напротивъ, за долги наслѣдодателя, оставившаго имущество пожизненному владѣльцу, самое имѣніе можетъ быть продано и пожизненное владѣніе или уничтожено, или превращено въ право на проценты съ оставшейся, за удовлетвореніемъ взысканій, суммы (X, I, 116 прил., п. 12 и 13). Наслѣдникъ имѣнія, состоящаго въ пожизненномъ владѣніи, считается собственномъ его и можетъ его продать, не нарушая правъ пожизненнаго владѣльца (Даниловъ, № 103); слѣдовательно, оно можетъ быть продано по долгамъ наслѣдника-собственника также только quo ad jus domini, не нарушая правъ пожизненнаго владѣльца (Сен. Рѣш. II, № 130).

Такимъ образомъ, источникомъ взысканія служитъ только то имущество, которое состоитъ въ распоряженіи должника. Если онъ воспользовался этимъ правомъ распоряженія и перевелъ имущество въ третьи руки, то право взысканія съ этого имущества прекращается. Положеніе это въ высшей степени важно съ практической стороны, потому что даетъ должникамъ возможность избѣгать взысканій. Нужно только, чтобы актъ распоряженія совершился прежде, чѣмъ обращено взысканіе, и имущество ускользнетъ отъ кредиторовъ; деньги, вырученные за него, легко скрыть и взыскатели останутся не причемъ. Обманы этого рода весьма обыкновенны и уже съ давнихъ временъ обратили на себя вниманіе законодателей.

Можно представить себѣ два ряда мѣръ противъ этихъ обмановъ—предупредительныя и исправительныя или даже карательныя. Предупредительныя мѣры состоятъ въ обезпеченіи взыскателя заблаговременнымъ наложеніемъ ареста или запрещенія на имущество должника, такъ чтобы онъ не могъ перевести это имущество въ третьи руки; о такомъ обезпеченіи исковъ мы уже говорили въ своемъ мѣстѣ ²⁾. Теперь замѣтимъ только, что чѣмъ энергичнѣе развиты эти предупреди-

тельныя мѣры въ гражданскомъ процессѣ, тѣмъ менѣе надобности въ мѣрахъ исправительныхъ. Но какъ въ области полицейской и уголовной предупрежденіе никогда не достигаетъ вполнѣ своихъ цѣлей, такъ точно и въ гражданскомъ судопроизводствѣ. Невозможно обезпечить каждое требованіе или связать имущественный оборотъ въ виду будущихъ взысканій. Вотъ почему на ряду съ охранительными мѣрами уже издавна извѣстны мѣры исправительныя или даже карательныя. Онѣ состоятъ въ уничтоженіи актовъ распоряженія, совершенныхъ злонамѣренно во вредъ кредиторовъ, въ поворотѣ имущества для удовлетворенія взыскателей, и въ разныхъ наказаніяхъ лицъ, виновныхъ въ обманѣ, за преступленія противъ кредита. Просьба объ уничтоженіи акта злонамѣренной воли и о возстановленіи прежняго состоянія можетъ быть проведена въ формѣ иска или возраженія, смотря по тому, нужно ли для взыскателей средство наступательное или оборонительное ¹⁾ (remedium restitutorium).

Еще въ римскомъ правѣ развиты были весьма подробныя правила объ этомъ предметѣ. Практическое значеніе ихъ сохранилось до настоящаго времени почти повсемѣстно ²⁾, потому что новыя законодательства обыкновенно касаются этого вопроса только въ принципѣ и теорія по необходимости должна обращаться къ римскимъ источникамъ для изученія подробностей дѣла. Детали можно найти только въ немногихъ новѣйшихъ законодательствахъ ³⁾ и особенно въ конкурсныхъ уставахъ. Впрочемъ, о конкурсныхъ уставахъ надобно замѣтить, что правила ихъ объ уничтоженіи актовъ и сдѣлокъ несостоятельнаго должника и о поворотѣ имущества въ конкурсную массу предполагаютъ, что должникъ объявленъ несостоятельнымъ; открытіе конкурса естественно влечетъ за собою особенныя послѣдствія и, между прочимъ, отражается въ видѣ рефлекса на актахъ и сдѣлокахъ, совершенныхъ неоплатнымъ должникомъ въ послѣднее время передъ катастрофою его хозяйства: по многимъ конкурснымъ уставамъ эти акты и сдѣлки при извѣстныхъ условіяхъ предполагаются злонамѣренными и уничтожаются во имя закона по требованію конкурсныхъ кредиторовъ. Пока должникъ не объявленъ несостоятельнымъ, пока производятся только отдѣльныя взысканія съ него, очевидно нельзя говорить о послѣдствіяхъ открытія конкурса, и вотъ почему правила конкурсныхъ уставовъ оказываются не вполнѣ примѣнимыми

къ процессу отдѣльныхъ взысканій. Мы рассмотримъ ихъ далѣе, въ теоріи конкурснаго производства, а теперь остановимся только на тѣхъ средствахъ судебной защиты, которыя предоставлены отдѣльнымъ взыскателямъ на случай растраты имущества должникомъ въ обманъ или во вредъ кредиторовъ.

Въ нашемъ законѣ, какъ во многихъ иностранныхъ, выставленъ только общій принципъ этого дѣла. Именно въ ст. 1529 Зак. Гражд. сказано: „договоръ недѣйствителенъ и обязательство ничтожно, если побудительная причина къ заключенію онаго есть достиженіе цѣли, закономъ запрещенной, какъ-то: когда договоръ клонится къ подложному переукрѣпленію имѣнія во избѣжаніе платежа долговъ“. Недѣйствительность договора и обязательства въ этомъ случаѣ нельзя считать ничтожностью (nullitas), которая наступала бы ipso jure безъ просьбы кредиторовъ. Законъ разумѣетъ здѣсь только порочность акта (rescissibilitas), вслѣдствіе которой онъ можетъ быть признанъ по суду ничтожнымъ въ случаѣ просьбы кредиторовъ ¹⁾. Просьба эта можетъ быть заявлена въ формѣ иска или возраженія; основаніе ея въ томъ и другомъ случаѣ одно и то же. Наприм., если должникъ только совершилъ подложный актъ продажи, перевелъ имущество только на бумагѣ, оставивъ его въ своемъ владѣніи, и взыскатель успѣлъ арестовать это имущество, въ такомъ случаѣ подложный покупщикъ предъявитъ искъ на правахъ третьяго лица, а взыскатель выставитъ противъ него возраженіе, основанное на недѣйствительности продажи; напротивъ, если бы приставъ почему-нибудь не арестовалъ имущества, взыскателю пришлось бы самому предъявить искъ къ подложному покупщику, основанный также на недѣйствительности продажи. Въ томъ и другомъ случаѣ онъ будетъ просить, чтобы судъ призналъ сдѣлку ничтожною (petitio rescissoria) и возстановилъ нарушенное ею состояніе (remedium restitutorium). Возстановленіе прежняго состоянія есть простое послѣдствіе уничтоженія сдѣлки, потому что, когда уничтожено основаніе для перемѣны прежняго состоянія, понятно, что прежнее состояніе должно остаться безъ перемѣны, а если оно фактически уже измѣнено, то должно быть возстановлено. Возстановленіе въ натурѣ иногда невозможно и въ такомъ случаѣ замѣняется денежнымъ вознагражденіемъ. Просьбы объ этомъ предметѣ, какъ намъ извѣстно, подраздѣляются на двѣ группы: просьбы о вознагражденіи за вредъ и убытки, основанныя на винѣ отвѣтчика, и просьбы о возвратѣ или возмѣщеніи цѣнностей, неправильно поступившихъ въ хозяйство отвѣтчика, основанныя именно на обогащеніи этого хозяйства ²⁾. Въ основѣ того и другого требованія лежитъ обязательство отвѣтчика, только различное по объему: первое основывается на томъ началѣ права, что каждый, кто нанесъ другому вредъ и убытокъ по своей винѣ, обязанъ вознаградить за то потерпѣвшее лицо (Зак. Гр. 574), а другое требованіе вытекаетъ

изъ того принципа, что никто не долженъ обогащаться на счетъ другого безъ законнаго основанія и, если въ чье-нибудь хозяйство попали чужія вещи безъ основанія, то онъ должны быть возвращены или, если это невозможно, должна быть возмѣщена ихъ цѣнность.

Разсмотримъ теперь, при какихъ условіяхъ можетъ быть предъявленъ споръ противъ актовъ и сдѣлокъ должника. На основаніи ст. 1529 Зак. Гражд., такой споръ предполагаетъ подложный переводъ имущества во избѣжаніе платежа долговъ, слѣдовательно во вредъ кредиторамъ. Въ этомъ общемъ правилѣ можно различить слѣдующіе элементы:

1. Переводъ или переукрѣпленіе имущества (deminutio patrimonii). Какъ извѣстно, имущество бываетъ наличное и долговое (Зак. Гражд. 416—419); то и другое можетъ быть переведено должникомъ по какимъ-нибудь актамъ, записямъ, договорамъ или передачамъ ¹⁾ (Зак. Гр. 707, 2058 и слѣд., 2167 и др.). Во всѣхъ этихъ случаяхъ можетъ быть рѣчь о переукрѣпленіи имущества; нельзя говорить о немъ только когда должникъ не переводитъ имущество, а упускаетъ только случай или возможность пріобрѣтенія его, т.-е. когда пріобрѣтеніе еще не совершилось и, слѣдовательно, нельзя представить себѣ переукрѣпленія ²⁾.

2. Переукрѣпленіе подложное, во избѣжаніе платежа долговъ (fraudationis causa). Цѣль сдѣлки должна клониться къ тому, чтобы нанести имущественный ущербъ кредиторамъ, именно лишить ихъ возможности полученія или взысканія долга. Пока взысканіе долга возможно, пока у должника остается имущество, достаточное для удовлетворенія кредиторовъ, его сдѣлки съ другими лицами не затрагиваютъ кредиторовъ и не могутъ быть предметомъ спора съ ихъ стороны. Только когда у него не осталось имущества, покрывающаго сумму долговъ, его сдѣлки можно заподозрить и доказывать, что, переводя имущество, онъ желалъ избѣжать платежа долговъ. Споръ этотъ предполагаетъ или несостоятельность должника, объявленную въ установленномъ порядкѣ, или по крайней мѣрѣ недостаточность его имущества для покрытія долговъ ³⁾. Третье лицо,

заключившее сдѣлку съ должникомъ, въ случаѣ спора со стороны кредиторовъ, имѣетъ право сослаться на то, что у должника остается имущество, вполнѣ покрывающее его долги, и требовать, чтобы взысканіе было обращено сначала на это имущество ¹⁾ (beneficium ordinis). Отсюда слѣдуетъ, что успѣшный споръ противъ сдѣлокъ должника можетъ быть предъявленъ только такимъ кредиторомъ, который уже владѣетъ исполнительнымъ листомъ ²⁾ и уже пытался обратить взысканіе на имущество должника, но взысканіе это осталось безуспѣшнымъ за недостаткомъ другого имущества у должника ³⁾. Кромѣ того, претензія кредитора должна существовать во время сдѣлки должника, противъ которой онъ споритъ ⁴⁾, потому что иначе онъ не могъ бы доказать, что, заключая сдѣлку, должникъ имѣлъ намѣреніе избѣжать платежа долга, еще не существовавшаго.

Законъ называетъ переукрѣпленіе подложнымъ, т.-е. сдѣланнымъ только для вида, для показанія имущества чужимъ, непринадлежащимъ должнику. Такая сдѣлка предполагаетъ animus fraudandi на сторонѣ обоихъ контрагентовъ; добросовѣстный пріобрѣтатель, получившій имущество должника за надлежащее вознагражденіе (bona fide и justo pretio) при такихъ обстоятельствахъ, при которыхъ онъ не могъ предполагать обмана, безъ сомнѣнія не отвѣчаетъ предъ кредиторами должника. Съ практической стороны здѣсь важно именно ближайшее разсмотрѣніе обстоятельствъ дѣла; судъ долженъ оцѣнить ихъ всесторонне и изъ совокупности ихъ сдѣлать свое заключеніе ⁵⁾. Вообще слѣдуетъ быть весьма осторожнымъ въ дѣлахъ этого рода и охранять одинаково интересы кредита и добросовѣстнаго имущественнаго обращенія. Такъ наприм. имущество арестованное въ квартирѣ должника нельзя считать непремѣнно его собственностью, если оно продано третьему лицу задолго до взысканія по актамъ несомнѣнно добросовѣстнымъ и достовѣрнымъ относительно ихъ даты ⁶⁾ (72 г. кас. 380, д. Гофельда); только когда изъ совокупности обстоятельствъ ясно, что здѣсь была замаскированная сдѣлка во вредъ кредитору ⁷⁾, судъ можетъ признать ее недѣйствительною на основаніи ст. 1529 Зак. Гражд. (Рѣш. Нижегор. О. Суда по д. Гущина въ «С. В.» 73 г., № 274). Если имущество не только переукрѣплено на бумагѣ, но и передано фактически во владѣніе пріобрѣтателя, то нашъ законъ, даже въ случаѣ формальнаго конкурса, не допускаетъ споровъ противъ та-

чиковымъ въ „Суд. В.“ 73 г., № 274). См. также т. X, ч. 2 Зак. Суд. ст. 2268 и слѣд. („Когда все имущество по частнымъ искамъ подвергается запрещенію, аресту, описи и продажѣ“).

кой сдѣлки (Уст. Торг. 1932), а слѣдовательно, нельзя допустить ихъ и до объявленія несостоятельности ¹⁾. Они возможны только, когда самое владѣніе спорно, или когда вещи оставлены во владѣніи должника или находятся въ общемъ владѣніи, наприм. въ общей квартирѣ супруговъ, родственниковъ и т. п. На эти случаи въ нашемъ законѣ есть два весьма важныхъ предположенія. Во-первыхъ, когда производится взысканіе съ одного изъ супруговъ, то вся движимость, найденная въ общей квартирѣ супруговъ, предполагается собственностью должника, за исключеніемъ платья и бѣлья другого супруга и тѣхъ вещей, о принадлежности которыхъ этому послѣднему представлены достовѣрныя доказательства ²⁾ (Уст. 976). Во-вторыхъ, переводы имущества между супругами и родственниками предполагаются безденежными и совершенными только для вида, до тѣхъ поръ, пока не доказано, что сдѣлка была серьезною и добросовѣстною и что имущество пріобрѣтено за эквивалентъ на собственные, отдѣльные капиталы пріобрѣтателя (Уст. Торг. 1933).

§ 100. Взысканіе съ движимаго имущества. Правила нашего Устава объ этомъ предметѣ весьма подробны и походятъ болѣе на инструкцію, чѣмъ на законъ ³⁾. Мы ограничимся здѣсь только краткимъ очеркомъ и указаніемъ на общія начала, лежащія въ основаніи закона. Цѣль взысканія, какъ извѣстно, состоитъ въ томъ, чтобы извлечь денежную цѣнность изъ имущества. Если у должника найдены наличныя деньги, то цѣль взысканія достигается просто: судебный приставъ отбираетъ у должника надлежащую сумму для удовлетворенія взыскателя и платежа за свой трудъ по таксѣ; тѣмъ все дѣло и оканчивается. Можно сказать, что уже въ моментъ отобранія денегъ у должника совершается платежъ его долга ⁴⁾ и должникъ становится свободнымъ отъ отвѣтственности, потому что приставъ дѣйствуетъ по порученію взыскателя и, слѣдовательно, когда онъ получилъ деньги, дальнѣйшій рискъ падаетъ на взыскателя. Почти столько же просто дѣло, если у должника найдены денежныя бумаги, имѣющія биржевую цѣну, наприм. билеты государственнаго банка, акціи или облигаціи и т. п. ⁵⁾. Эти бумаги почти тоже что деньги; ихъ цѣна опредѣляется курсомъ и обыкновенно каждый взыскатель согласится принять ихъ за эту цѣну вмѣсто денегъ. Для должника также нѣтъ разсчета возражать противъ

этой цѣны, развѣ бы явилось третье лицо и предложило высшую цѣну; въ такомъ случаѣ приставъ продаетъ бумаги этому третьему лицу частнымъ порядкомъ безъ аукціона (Уст. 1072, 1073). Только когда бумаги ненадежны или мало извѣстны, особенно въ мѣстностяхъ глухихъ, гдѣ сбытъ ихъ труденъ и даже курсъ не извѣстенъ, можно ожидать, что взыскатель не согласится взять ихъ, и продать ихъ на мѣстѣ третьему лицу по курсу также будетъ невозможно; въ такихъ случаяхъ бумаги отсылаются къ гофмаклеру петербургской биржи для продажи (Уст. 1074). Если при передачѣ бумагъ изъ рукъ въ руки законъ требуетъ какихъ-нибудь формальностей, которыхъ нельзя исполнить по соглашенію сторонъ, то судъ выдаетъ отъ себя свидѣтельство, удостовѣляющее законный переходъ ихъ въ собственность пріобрѣтателя (Уст. 1075—77. Срав. также Прилож. къ ст. 109 Пол. о выкупѣ и Зак. Гражд., ст. 728, прим. 2, 707 прим.)—Производство будетъ сложнѣе, когда у должника нѣтъ ни денегъ, ни денежныхъ бумагъ, но есть какія-нибудь другія вещи, имѣющія мѣновую цѣнность ¹⁾. Чтобы выручить эту цѣнность, надобно продать ихъ съ публичнаго торга, а съ этой цѣлью подвергнуть ихъ аресту, описи и оцѣнкѣ, хранить ихъ до продажи и т. д.

Арестъ, опись и оцѣнка. Нашъ Уставъ требуетъ, чтобы должникъ былъ предувѣдомленъ объ арестѣ. Съ этой цѣлью ему посылается повѣстка объ исполненіи и назначается въ ней срокъ, по окончаніи котораго приступлено будетъ къ аресту (Уст. 968). Такой же порядокъ принятъ и на Западѣ во многихъ странахъ ²⁾; по другія законодательства ³⁾ считаютъ это назначеніе сроковъ вреднымъ, потому что оно помогаетъ должнику скрыть имущество, даже вызываетъ его къ этому, указывая и самый срокъ, въ теченіи котораго онъ долженъ это сдѣлать ⁴⁾. Мысль эта, какъ видно, была и у составителей нашего Устава ⁵⁾ и выразилась отчасти въ самомъ содержаніи его. Уставъ различаетъ здѣсь главнымъ образомъ два случая: находится ли должникъ въ томъ мѣстѣ, гдѣ нужно произвести арестъ, или нѣтъ. Въ первомъ случаѣ, т. е. когда должникъ находится на лицо, арестъ имущества можетъ быть начатъ тотчасъ же по предъявленіи ему повѣстки объ исполненіи (Уст. 969). Напротивъ въ другомъ случаѣ, когда должникъ находится въ отсутствіи, его сначала вызываютъ къ аресту, назначая ему семидневный срокъ съ присоединеніемъ поверстнаго срока (Уст. 970), потому что желательно вообще, чтобы имущество арестовалось по возможности въ присутствіи хозяина. Судя по мотивамъ Госуд. Канцеляріи, это правило слѣдовало бы, кажется, относить только къ тому случаю, когда должникъ живетъ не въ томъ мѣстѣ, городѣ или деревнѣ, гдѣ производится арестъ, а не къ тѣмъ случаямъ, когда долж-

никъ только отлучился изъ квартиры или сказался выбывшимъ изъ города (Мотивы къ ст. 971). На практикѣ оно примѣняется и при этихъ обстоятельствахъ, потому что мотивы его не выразились въ самомъ текстѣ закона ¹⁾, и отсюда выходятъ нѣкоторыя неудобства ²⁾. Впрочемъ, это правило не безусловное; изъ него допускаются два исключенія. Во-первыхъ, когда есть опасеніе, что имущество можетъ быть скрыто, то приставъ арестуетъ его немедленно и въ отсутствіи должника; и надобно замѣтить, что это исключеніе весьма широко: вездѣ, гдѣ можно подозревать, что должникъ нарочно отлучился изъ дома или сказался выбывшимъ, а сумма взысканія не слишкомъ незначительна въ сравненіи съ его хозяйствомъ, и вообще когда имущество находится въ ненадежныхъ рукахъ, во всѣхъ такихъ случаяхъ взыскатель имѣетъ основательный поводъ опасаться, что оно можетъ быть скрыто, и слѣдовательно, если онъ заявитъ это опасеніе, приставъ долженъ немедленно приступить къ аресту. Во-вторыхъ, когда арестуемое имущество подвержено скорой порчѣ, оно можетъ быть неполно арестовано въ отсутствіи должника, но и продано, не ожидая его явки (Уст. 971). Таковы два исключенія, которыя фактически почти совсѣмъ обезсиливаютъ общее правило. Чтобы предупредить злоупотребленія при производствѣ ареста въ отсутствіи должника, законъ обязываетъ пристава приглашать сюда члена мѣстной полиціи, т.-е. городской или сельской, наприм., сельскаго старосту или городового ³⁾ (Уст. 978). Какъ мы видѣли, полиція приглашается и въ томъ случаѣ, когда приставу не отворяютъ дверей или замковъ и вслѣдствіе того оказывается нужнымъ приложить къ дѣлу физическую силу ⁴⁾.

Разсмотримъ теперь, на какіе предметы можетъ быть наложенъ арестъ.

Мы уже видѣли, что не всѣ имущества подлежатъ аресту; есть вещи, безусловно изъятыя отъ него. Кромѣ того, есть вещи, которыя могутъ быть арестованы только за недостаткомъ другого

имущества; онѣ указаны въ ст. 974 Устава, а именно: земледѣльческія орудія, скотъ, запасы для посѣва и содержанія хозяйства въ имѣніи, книги, инструменты и снаряды, необходимые должнику въ ежедневныхъ его занятіяхъ. Нельзя не замѣтить, что это правило нашего Устава не имѣетъ большого значенія на практикѣ, хотя съ перваго взгляда можно было бы подумать иначе. Должнику, какъ мы знаемъ, принадлежитъ право выбора между вещами, на которых обращается взысканіе; онъ можетъ требовать, чтобы та или другая вещь не подвергалась аресту, если укажетъ другія вещи, вполнѣ покрывающія сумму взысканія (Уст. 977). Слѣдовательно, онъ имѣетъ возможность охранить отъ ареста и земледѣльческія орудія, и скотъ и т. д., если у него есть другія вещи. Ст. 974 можетъ оказаться полезною только въ тѣхъ случаяхъ, когда арестъ производится заочно, въ отсутствіи должника. Гораздо важнѣе другое правило, изложенное въ ст. 975; на основаніи его, земледѣльческія орудія, скотъ и запасы подлежатъ продажѣ отдѣльно отъ недвижимаго имѣнія въ такомъ только случаѣ, когда они могутъ быть отдѣлены отъ него безъ разстройства имѣнія, или когда самое имѣніе не можетъ быть продано. Этотъ законъ имѣетъ цѣлью охранить интересы сельскаго хозяйства; онъ запрещаетъ опустошать сельско-хозяйственныя имѣнія, отдѣлять отъ нихъ тотъ инвентарь, которымъ поддерживается хозяйство. Если за недостаткомъ другого имущества дѣло дойдетъ до этого инвентаря, то законъ дозволяетъ продавать его только вмѣстѣ съ землею. Послѣднія слова статьи 975: „когда самое имѣніе не можетъ быть продано“, выражены слишкомъ въ общей формѣ и подлежатъ ограничительному толкованію; не слѣдуетъ думать, что, наприм., заповѣдное имѣніе можетъ быть совершенно разорено взыскателями потому только, что оно не можетъ быть продано (X, 2, 2253, въ концѣ). Намъ кажется, этотъ законъ относится къ тѣмъ только случаямъ, когда имѣніе не принадлежитъ должнику, наприм., находится у него только въ арендѣ или пожизненномъ владѣніи. У такого содержателя можетъ быть проданъ весь инвентарь, хотя бы отъ того послѣдовало полное разстройство имѣнія ¹⁾.

Къ разряду имуществъ, которыхъ подлежатъ аресту и продажѣ только за недостаткомъ другихъ, надобно отнести еще спорныя имущества ²⁾. Нашъ Уставъ не говоритъ этого, но оно разумѣется само собою. Когда приставу заявлено, что такая-то вещь не принадлежитъ должнику, онъ естественно будетъ искать другихъ вещей и только за неимѣніемъ ихъ арестуетъ спорное имущество (Уст. 977, non obstat 1091).

Обратимъ теперь вниманіе на самое производство ареста и прежде всего на сущность и цѣль ареста. Арестъ имѣетъ цѣлью гарантировать продажу движимаго имущества для удовлетворенія взысканія, предупредить сокрытіе или переводъ его со стороны должника. Къ этой цѣли могутъ вести средства двоякаго рода — прямые и косвенные. Первый путь состоитъ въ отобраніи имущества отъ должника и въ пере-

дачѣ его на храненіе другому лицу или въ немедленной продажѣ и удовлетворенія взыскателя. Этотъ порядокъ надобно считать самымъ надежнымъ, потому что онъ лучше всего обезпечиваетъ взыскателя ¹⁾; но часто онъ излишенъ, въ виду несомнѣнной состоятельности должника, тяжелъ и неудобенъ по затруднительности перемѣщенія имущества, по невозможности найти стороннее лицо, которое бы взялось хранить его, и т. п. Въ такихъ случаяхъ имущество оставляется на храненіи у самого должника и, чтобы удержать его отъ растраты или сокрытія вещей, законъ обращается къ косвенной мѣрѣ, именно грозитъ ему наказаніями въ уголовномъ порядкѣ (Уст. 629, 1012, 1017. Улож. о нак. 1681, 1682) и допускаетъ уничтоженіе самой продажи, когда вещи можно услѣдить (Зак. Гр. 1399).

Во всякомъ случаѣ необходима опись арестованнаго имущества для предупрежденія растраты и злоупотребленій. Если она уже составлена по прежнему аресту, то нѣтъ надобности возобновлять ее, а нужно повѣрить ее и описать только вновь арестованные предметы (Уст. 979). Точно также, когда у должника найдены какія-нибудь описи, каталоги, инвентари и т. п., нужно только сдѣлать повѣрку ихъ и отмѣтить вещи, вновь оказавшіяся или недостающія противъ описи (Уст. 989). Въ Уставѣ вы найдете подробныя правила о томъ, что должна содержать въ себѣ опись ²⁾ (ст. 980 и слѣд.); каждая вещь должна быть описана въ ней подъ своимъ нумеромъ и названіемъ; вещи годныя и новыя должны быть различены отъ негодныхъ и подержанныхъ и т. д. Отмѣчается также время составленія описи и, что особенно важно, въ случаѣ заявленія споровъ о правѣ на ту или другую вещь, дѣлается отмѣтка о томъ противъ нумера спорной вещи (ст. 990). Опись должна быть за шнуромъ, печатью и подписью пристава и, кромѣ того, подписывается взыскателемъ, должникомъ и свидѣтелями, если они присутствовали при наложеніи ареста (Уст. 994). Впрочемъ, подпись сторонъ и свидѣтелей зависитъ отъ ихъ доброй воли и, если бы они отказались, то приставъ дѣлаетъ о томъ отмѣтку. Замѣчанія ихъ также вносятся въ опись (ст. 995, 996) и стороны заинтересованы въ томъ, чтобы присутствовать при описи и слѣдить за правильностью ея: кто не явился къ описи или подписалъ ее безъ протеста, тотъ не имѣетъ права жаловаться потомъ на неправильность производства ея. Правило это не распространяется только на тотъ случай, когда опись произведена въ отсутствіи должника изъ опасенія, что имущество подвергнется скорой порчѣ (Уст. 971, 999).

Разсматривая законы объ описи, нельзя не обратить вниманія еще на одинъ рядъ случаевъ, оставленный нашимъ Уставомъ подъ сомнѣніемъ. Мы уже видѣли, что при отсутствіи должника судебный приставъ можетъ немедленно приступить къ аресту, когда есть опасеніе, что имущество можетъ быть скрыто (Уст. 971). Но Уставъ говоритъ здѣсь только объ опечатаніи и не упоминаетъ объ описи. Намъ кажется, что и въ этихъ случаѣхъ часто нельзя обойтись безъ описи;

она должна быть составлена въ присутствіи полиціи (Уст. 978) и, по общему правилу, должникъ, не явившійся къ описи, не можетъ потомъ жаловаться на неправильность ея производства ¹⁾ (Уст. 999).

Одновременно съ составленіемъ описи производится опечатаніе имущества. Къ каждому арестованному предмету или къ хранилищамъ вещей, наприм., къ сундукамъ, товарнымъ мѣстамъ и т. п., прикладывается печать судебнаго пристава и ярлыкъ съ нумеромъ по описи; кромѣ того, сами стороны имѣютъ право приложить свои печати (Уст. 998). Значеніе печатей состоитъ въ томъ, что цѣлость ихъ prima facie доказываетъ сохранность вещей, запертыхъ въ какомъ-нибудь хранилищѣ и, наоборотъ, сломанныя печати заставляютъ предполагать растрату (Зак. Гражд. 2167, 2124. Уст. 1017). Съ другой стороны, печать даетъ возможность отличить арестованныя вещи отъ свободныхъ и чужихъ, хотя это — признакъ не слишкомъ прочный (Уст. 979).

Въ одно время съ описью производится также и оцѣнка арестованнаго имущества (Уст. 1000 и слѣд.). Она нужна для того, чтобы не арестовать болѣе вещей, чѣмъ сколько слѣдуетъ ²⁾ и чтобы вещи, имѣющія постоянную цѣну, каковы благородные металлы и драгоцѣнности, не продавать ниже ихъ цѣны, за исключеніемъ крайнихъ случаевъ ³⁾. По нашему Уставу ⁴⁾ оцѣнка имѣетъ еще и другое значеніе: она опредѣляетъ исходный пунктъ, съ котораго начинаются торги при публичной продажѣ (Уст. 1053), и можетъ вести къ тому, что никто изъ явившихся на торгъ не пожелаетъ сдѣлать надбавку противъ оцѣнки и въ такомъ случаѣ торгъ будетъ признанъ несостоявшимся (Уст. 1062) и назначенъ будетъ новый торгъ, на которомъ имущество можетъ быть продано и ниже оцѣнки (Уст. 1070), а если бы вовсе не явилось конкурентовъ на этотъ второй торгъ, то имущество отдается кредиторамъ или освобождается отъ ареста ⁵⁾ (Уст. 1065). Таково значеніе оцѣнки по нашему Уставу. Что касается самаго производства оцѣнки, то законъ поручаетъ опредѣлять цѣну каждаго предмета взыскателю, потому что онъ въ своихъ собственныхъ интересахъ будетъ цѣнить всѣ вещи дешево и такимъ образомъ устранить надобность во вторичныхъ торгахъ и дальнѣйшія неудобства, на которыхъ мы сейчасъ указали. Однако эта цѣль не всегда достигается, потому что должникъ, если онъ на лицо, можетъ спорить противъ цѣны, назначенной взыскателемъ и требовать оцѣнки чрезъ свѣдущихъ людей, принимая на себя издержки по этому дѣлу (Уст. 1001). Съ другой стороны, когда взыскатель не явился къ оцѣнкѣ,

она производится по показаніямъ должника и здѣсь необходимо образуется спекуляція на повышеніе (ibid). Таковы правила оцѣнки по нашему Уставу, весьма оригинальныя и различныя какъ отъ иностранныхъ законодательствъ ¹⁾, такъ и отъ нашего прежняго Свода Законовъ ²⁾ (ст. 1950 и слѣд.).

Храненіе и продажа. Имущество арестуется для продажи и удовлетворенія взыскателя. Есть случаи, когда эта цѣль ареста можетъ быть достигнута немедленно; такъ, если арестованы деньги или надежныя денежныя бумаги, то онѣ могутъ быть переданы взыскателю и тѣмъ все дѣло оканчивается (Уст. 954—956, 1072). Даже когда нужно сначала продать арестованныя вещи и вырученную изъ нихъ цѣну обратить въ пользу взыскателя, эта продажа иногда производится немедленно вслѣдъ за арестомъ, именно если арестованные предметы подвержены скорой порчѣ (Уст. 971, 1028). Однако во всякомъ случаѣ проходитъ нѣкоторый промежутокъ времени между арестомъ и продажею; величина этого промежутка зависитъ главнымъ образомъ отъ внѣшней организаціи продажи. Если публичная продажа производится въ большомъ городѣ, въ нарочно устроенной аукціонной камерѣ, куда постоянно сходятся посѣтители, промышляющіе покупкою имуществъ съ аукціона, въ такомъ случаѣ нѣтъ надобности въ особенно продолжительномъ промежуткѣ времени между арестомъ и продажею: можно разсчитывать, что товаръ найдетъ себѣ покупателей, потому что публика аукціонныхъ камеръ слѣдитъ за каждою статьей аукціона, осматриваетъ каждую выставленную вещь и покупаетъ всякую всячину, лишь бы цѣна была сходною. Напротивъ, когда продажа производится въ разсыпную, въ разныхъ мѣстахъ, наприм., на дому у частнаго лица

или въ мѣстностяхъ глухихъ, въ такомъ случаѣ нуженъ болѣе значительный промежутокъ времени, чтобы огласить фактъ продажи и привлечь покупателей на мѣсто. Очевидно такимъ образомъ, что этотъ промежутокъ зависитъ отъ мѣстныхъ условій и законъ даетъ здѣсь сторонамъ и приставу возможность сообразоваться съ этими мѣстными условіями, сокращая или продолжая время между арестомъ и продажу ¹⁾. По нашему Уставу мѣсто и срокъ публичной продажи определяются соглашеніемъ сторонъ (Уст. 1029), а въ случаѣ разногласія судебнымъ приставомъ (Уст. 1021, 1022). Въ большихъ городахъ существуютъ у насъ аукціонныя камеры (Т. Х. Ч. 2, ст. 2181 и прил. къ ней), а въ другихъ городахъ подобныя же аукціонныя мѣста определяются губернскимъ начальствомъ (Уст. 1023). Впрочемъ, эти аукціонныя учрежденія, наприм., петербургская аукціонная камера при городской думѣ (у Чернышева моста) завѣдываютъ теперь исключительно аукціонами частныхъ ломбардовъ и т. п. обществъ, да добровольными аукціонами по порученіямъ частныхъ лицъ. При нихъ не существуетъ особаго зала для публичной продажи и складовъ для храненія вещей. Движимое имущество обыкновенно громоздко или вообще перевозка его соединена съ затрудненіями, а потому оно продается въ мѣстѣ его храненія (Уст. 1025). Срокъ публичной продажи, въ случаѣ разногласія сторонъ, назначается приставомъ, съ промежуткомъ отъ 7 дней до 6 недѣль со дня ареста, смотря по значительности и качеству имущества (Уст. 1027); если вещи такого рода, что могутъ быстро портиться или терять цѣну, или же требуютъ несоразмѣрныхъ издержекъ на храненіе, то приставъ назначаетъ болѣе короткій срокъ для продажи и можетъ даже продать ихъ немедленно вслѣдъ за арестомъ (Уст. 971, 1028). Съ другой стороны, если вещи въ данный моментъ почти ничего не стоятъ, а получатъ цѣнность только по истеченіи извѣстнаго времени, то въ интересѣ обѣихъ сторонъ отсрочить ихъ продажу (Уст. 1029). Таковы, наприм., еще несозрѣвшіе хлѣба или плоды на корню; ихъ нужно продавать не задолго до жатвы ²⁾.

Съ вопросомъ о времени и мѣстѣ продажи стоитъ въ связи храненіе арестованнаго имущества ³⁾. Оно можетъ храниться тамъ

же, гдѣ арестовано, или вообще у какого-нибудь частнаго лица, назначеннаго хранителемъ его, или же переносится въ особыя помѣщенія, устроенныя при аукціонныхъ мѣстахъ (Уст. 1009, 1025). Хранитель назначается по взаимному согласію сторонъ, а если стороны не сойдутся въ выборѣ, то судебнымъ приставомъ (Уст. 1010); онъ принимаетъ и сдаетъ имущество по описи, обязанъ ее беречь и получаетъ плату за храненіе (Сбор. М. Ю. № 65, Собр. Узак. 73 г. № 11), а за растрату отвѣчаетъ въ уголовномъ и гражданскомъ порядкѣ (Уст. 1016, 1017). Нѣкоторыхъ лицъ законъ считаетъ подозрительными и запрещаетъ назначать ихъ хранителями (Уст. 1012). Любопытны особенно два запрещенія; во-первыхъ, приставъ не долженъ назначать въ хранители свою родню, потому что иначе можно было бы заподозрить его въ промышленности и ожидать разныхъ злоупотребленій; во-вторыхъ, сами стороны, т. е. взыскатель и должникъ, и близкіе къ нимъ люди также не назначаются въ хранители, за исключеніемъ только случаевъ необходимости или по взаимному согласію сторонъ ¹⁾. Фактически чаще всего именно должникъ и близкіе ему люди хранятъ вещи, которыя неудобно было бы перевозить въ другое мѣсто; такія перемѣщенія часто невозможны или разорительны и самъ законъ рекомендуетъ избѣгать ихъ ²⁾ (Уст. 1011).

Фактъ назначенія торговъ долженъ быть заблаговременно оглашенъ объявленіями или публикаціями ³⁾ (Уст. 1030 и слѣд.); самые предметы выставляются для осмотра желающихъ ознакомиться съ ними (Уст. 1041), а затѣмъ въ назначенный день открывается аукціонъ, въ дневное время, причемъ и взыскатель имѣетъ право участвовать въ торгахъ ⁴⁾ (Уст. 1051). Вещи остаются по молотку за тѣмъ, кто предложилъ высшую цѣну; результаты торга означаются въ аукціонной книгѣ (т. X, ч. 2, 2210, 2211 и прил. къ ст. 2181, п. 7.) или въ журналѣ (Уст. 1056) и покупатель, уплативъ цѣну, получаетъ купленные предметы въ безповоротную собственность (ст. 1061, срав. 1069). Если первые торги не состоялись или признаны недѣйствительными, то назначается новый торгъ, на которомъ имущество можетъ быть продано и ниже оцѣнки (ст. 1062—1070).

§ 101. Взысканіе у третьихъ лицъ ⁵⁾. Мы уже замѣтили, что только имущество самого должника подлежитъ взысканіямъ. Это имущество можетъ состоять изъ вещей матеріальныхъ и изъ актива долговыхъ отношеній. Матеріальныя вещи, принадлежащія должнику, могутъ находиться въ рукахъ третьихъ лицъ, а по активу долговыхъ отношеній ему могутъ слѣдовать разныя суммы отъ третьихъ лицъ. Тѣ и другія составляютъ часть имущественной сферы должника и эта часть подлежитъ взысканіямъ также, какъ и наличное имущество. Третьи владѣльцы вещей должника или капиталовъ и суммъ, ему слѣдующихъ, могутъ быть привлечены къ процессу взысканія, для того, чтобы цѣнности, на-

ходящіяся у нихъ, обратить на удовлетвореніе взыскателя. Правила нашего Устава объ этомъ предметѣ довольно скудны и мы должны войти здѣсь въ подробный анализъ дѣла.

Нашъ Уставъ различаетъ здѣсь разныя группы третьихъ лицъ, именно говоритъ сначала о частныхъ лицахъ, потомъ о присутственныхъ мѣстахъ и кредитныхъ установленіяхъ. По отношенію къ самому источнику взысканія различаются денежныя суммы, слѣдующія должнику по какимъ-нибудь основаніямъ съ третьихъ лицъ, наприм. въ качествѣ депозита, долга по займу, отказа по завѣщанію (X, 1, 1086), дивидендовъ въ товариществѣ, жалованья по службѣ или пенсій, доходовъ дома и т. п., и во-вторыхъ, другія имущества, кромѣ денегъ. Это различіе понятно: денежныя суммы могутъ быть прямо обращены на удовлетвореніе взыскателя, тогда какъ другія имущества надобно сначала продать и уже потомъ вырученную изъ нихъ сумму можно передать взыскателю

Денежныя требованія, какъ уже замѣчено, могутъ быть весьма разнообразны. Нѣтъ надобности, чтобы они основывались непремѣнно на письменныхъ документахъ. Конечно, письменный долгъ нагляднѣе; есть обязательства такъ тѣсно связанныя съ документомъ, что они какъ бы воплощены въ немъ и внѣ его не существуютъ; таковы: бумаги на предъявителя и бумаги оборотныя, передаваемыя по бланковымъ надписямъ. Платежъ по такимъ долгамъ можетъ быть произведенъ только предъявителю бумаги, а слѣдовательно, кто владѣетъ бумагою, тотъ располагаетъ долгомъ, а кто не владѣетъ, тотъ не можетъ располагать имъ. Арестъ бумаги есть арестъ долга, какъ бы воплощеннаго въ ней. Такъ наприм., чтобы арестовать долгъ государственнаго банка по билетамъ на предъявителя, нужно только арестовать самый билетъ. Точно также, кто успѣлъ арестовать вексель, тотъ тѣмъ самымъ арестуетъ и вексельный долгъ ¹⁾. Напротивъ другіе письменные долги не связаны такъ тѣсно съ документомъ, а именно тѣ, уступка которыхъ совершается только въ моментъ заявленія о ней должнику; пока должникъ не получилъ свѣдѣнія объ уступкѣ или передачѣ правъ по документу, онъ спокойно можетъ уплатить долгъ прежнему кредитору, не спрашивая, есть ли у него документъ, или нѣтъ. Отсюда слѣдуетъ, что для ареста такихъ долговъ недостаточно арестовать самый документъ, а нужно еще сдѣлать заявленіе о томъ третьему лицу, состоящему должникомъ по документу. Кромѣ письменныхъ долговъ, могутъ быть арестованы и долги словесные, напр. квартирная плата съ жильцовъ, жалованье по службѣ и т. п. Въ этихъ случаяхъ еще очевиднѣе, что арестъ долга можетъ совершиться только посредствомъ заявленія о томъ третьему лицу.

Долгъ можетъ быть арестованъ и до наступленія срока или условія платежа ²⁾. Наприм., заемное письмо, по которому платежъ слѣдуетъ произвести черезъ три мѣсяца, можетъ быть арестовано немедленно; точно также можно арестовать жалованье или доходы за будущіе мѣсяцы и т. п. Нашъ законъ не ставитъ здѣсь никакихъ границъ досрочнаго ареста, такъ что можно арестовать долгъ за пять лѣтъ до срока и болѣе ³⁾.

Но нѣкоторые долги или части долговъ по закону не подлежатъ аресту. Такъ, не могутъ быть арестованы пенсіи, пожалованныя за раны, пособія по несчастнымъ случаямъ ¹⁾, пенсіи изъ петербургскаго вдовьяго дома, разъѣздныя деньги по дѣламъ службы (Уст. 1087, 1089), и безъ сомнѣнія также учебныя стипендіи, потому что онѣ назначаются не для платежа долговъ, а съ другою спеціальною цѣлью. Изъ окладовъ, получаемыхъ чиновниками по службѣ, и пенсій, назначенныхъ вдовамъ ихъ, можетъ быть удержана въ пользу взыскателей только опредѣленная закономъ часть, отъ одной трети до половины всего оклада (Уст. 1086, 1088). Объ арестѣ трудовой платы по частному найму законъ не говоритъ ничего, а только объ арестѣ чиновничьихъ окладовъ; послѣднія правила, по объясненію сената, не должны примѣняться къ аресту жалованья по частной службѣ (69 г. кас. 980 д. Михайлова), хотя и существуетъ здѣсь довольно близкая аналогія. На западѣ Европы, многіе юристы и законодательства допускаютъ арестъ трудовой платы по частному найму, хотя бы она еще не была заработана, т.-е. допускаютъ вычетъ изъ нея по мѣрѣ заработки, но съ тѣмъ условіемъ, чтобы должнику оставлена была часть, необходимая на пропитаніе его самого и его семейства ²⁾. Въ такомъ же смыслѣ надобно разрѣшить этотъ вопросъ и у насъ, на основаніи дѣйствующаго теперь закона (Уст. 1078, 973, 1225, п. 4 arg.), причемъ необходимая для пропитанія часть платы, въ случаѣ возраженій должника или третьего лица ³⁾, должна опредѣляться судомъ по ближайшемъ разсмотрѣніи обстоятельствъ дѣла ⁴⁾. Нельзя не замѣтить кстати, что новѣйшія законодательства и нѣкоторые юристы западной Европы еще болѣе ограничиваютъ эти взысканія съ трудовой платы. Такъ, англійскій законъ 1870 г. вовсе не дозволяетъ ихъ ⁵⁾, а по германскому закону запрещаются взысканія съ трудовой платы, когда она не выше 400 талеровъ и еще не заработана и не оставлена

180 дней; первые передаются взыскателю, вмѣсто платежа какъ datio in solutum; вторые, если взыскатель не пожелаетъ принять ихъ вмѣсто платежа, подвергаются продажѣ (art. 619 ss.). Герм. Проектъ также дозволяетъ продавать такіе арестованные долги, взысканіе которыхъ оказалось бы затруднительнымъ по зависимости отъ срока, условія или обязательства къ какому-нибудь вознагражденію со стороны кредитора (§ 677—690).

¹⁾ Герм. Пр. § 683 (696). Alimentenforderungen, средства на содержаніе себя и семьи, получаемыя по щедротамъ третьего лица, пособія изъ вспомогательныхъ, похоронныхъ и т. п. кассъ или товариществъ, солдатское и унтеръ-офицерское жалованье и пенсіи, оклады военныхъ лицъ подвижной арміи и дѣйствующаго флота, 7) пенсіи вдовамъ и сиротамъ, пособія на воспитаніе дѣтей и учебныя стипендіи, пенсіи инвалидовъ-рабочихъ, 8) оклады офицеровъ, чиновниковъ, духовныхъ особъ и наставниковъ въ публичныхъ учебныхъ заведеніяхъ, пенсіи ихъ и пособія вдовамъ ихъ и сиротамъ. Статьи, означенныя въ п. 7 и 8, подлежатъ аресту, насколько превышаютъ 500 талеровъ = 1500 марокъ, однако только въ размѣрѣ одной трети; но средства на содержаніе жены и дѣтей взыскиваются съ этихъ статей, хотя бы онѣ были менѣе суммы 500 талеровъ.

на кредитѣ хозяина въ видѣ капитала, состоящаго за нимъ въ долгу ¹⁾: такой арестъ незначительной трудовой платы, которая еще имѣетъ быть получена за будущій трудъ должника, считается недозволительною кабалою или ярмомъ, наложеннымъ на личныя силы человѣка.

Обратимъ теперь вниманіе на самое производство ареста. Чтобы арестовать долгъ, надобно сдѣлать заявленіе о томъ третьемъ лицу. Это заявленіе дѣлается обыкновенно черезъ пристава въ формѣ повѣстки, въ которой прописывается, что взыскателю такому-то выданъ исполнительный листъ противъ должника такого-то на такую-то сумму, что повѣстка объ исполненіи по этому листу вручена должнику тогда-то, но исполненія не послѣдовало, что, по указанію взыскателя, судебный приставъ прибылъ къ третьему лицу для предъявленія ему исполнительнаго листа и для отобранія отъ него отзыва о томъ, слѣдуютъ ли отъ него какія-либо суммы или платежи должнику, въ какомъ количествѣ и съ какого времени, и, наконецъ, что со времени полученія настоящей повѣстки третье лицо обязывается всѣ дальнѣйшіе платежи, не свыше такой-то суммы, представлять, помимо должника, ему, приставу, или въ такой-то судъ ²⁾. Повѣстка эта по общему правилу составляется въ двухъ экземплярахъ, одинъ вручается третьему лицу, а другой съ роспискою его остается у пристава и служитъ доказательствомъ, что повѣстка доставлена (Уст. 1078). Въ такомъ же порядкѣ производится арестъ суммъ, слѣдующихъ должнику изъ присутственныхъ мѣстъ или кредитныхъ установленій, наприм. жалованья, пенсій и т. п. Только повѣстка или отношеніе пристава пишется здѣсь въ менѣе повелительной формѣ: „препровождая исполнительный листъ ³⁾, имѣю честь покорнѣйше просить“ и т. д. Но сущность дѣла все также. Кромѣ того, взыскатель можетъ обойтись здѣсь и безъ пристава; онъ можетъ самъ представить въ присутственное мѣсто или кредитное установленіе исполнительный листъ и заарестовать, такимъ образомъ, суммы или платежи, слѣдующіе изъ нихъ должнику; вмѣстѣ съ исполнительнымъ листомъ онъ обязанъ представить удостовѣреніе пристава о томъ, что должнику послана повѣстка объ исполненіи (Уст. 1080, 1084).

Изъ всей этой процедуры легко видѣть теперь условія ареста. Очевидно прежде всего, что для наложенія ареста на суммы и платежи, слѣдующіе отъ третьяго лица, нѣтъ надобности въ особомъ распоряженіи или опредѣленіи суда. По примѣру нѣкоторыхъ иностранныхъ законодательствъ ⁴⁾ и въ отличіе отъ другихъ ⁵⁾, нашъ

совершается вполнѣ ¹⁾ (Уст. 631, 1078). Этой повѣсткою запрещается должнику располагать своими правами на слѣдующія ему суммы ²⁾, и кромѣ того, должникъ обязывается передать приставу или суду документы, удостовѣряющіе его права, если они уже не арестованы прежде ³⁾.

Разсмотримъ теперь значеніе и послѣдствія ареста. Мы уже видѣли, что въ повѣсткѣ третьему лицу требуется отъ него отзывъ, слѣдуютъ ли отъ него какія-нибудь суммы или платежи должнику, въ какомъ количествѣ и съ какого времени. Этотъ отзывъ долженъ быть данъ немедленно судебному приставу и отмѣчается въ его журналѣ (Уст. 950), который подписывается и третьимъ лицомъ по его желанію (Уст. 995—997 arg.). Срока для этого отзыва не назначается, хотя въ случаѣ необходимости онъ и можетъ быть назначенъ (Уст. 969, 970 arg.), потому что, съ назначеніемъ срока для объясненій третьяго лица, моментъ ареста не отлагается: арестъ считается наложеннымъ въ моментъ доставленія повѣстки и исполнительнаго листа (Уст. 1078, п. 2, 1081). Назначеніе срока можетъ быть полезно, когда приставъ не засталъ третьяго лица дома или когда третье лицо, не уклоняясь отъ дачи отзыва (Уст. 639), затруднится сдѣлать немедленно точный расчетъ долга и т. п. Во всякомъ случаѣ третье лицо не вызывается въ судъ ⁴⁾, а должно дать отзывъ приставу или вообще предъявителю исполнительнаго листа. Полученіе отзыва и правильность показаній третьяго лица гарантированы въ законѣ штрафами и отвѣтственностью въ исковомъ порядкѣ. Такъ, если третье лицо отказалось дать отзывъ или не хотѣло даже росписаться въ полученіи повѣстки или исполнительнаго листа (Уст. 631, 633, 1078, 1079 и слѣд., 1084), то съ него взыскивается штрафъ отъ 10 до 100 руб. (Уст. 639), а за ложное показаніе—штрафъ вдвое противъ той суммы, которую третье лицо желало скрыть въ своемъ отзывѣ (Уст. 638). Эти штрафы взыскиваются въ исковомъ порядкѣ гражданскаго судопроизводства и въ этомъ же порядкѣ третье лицо можетъ быть привлечено къ отвѣтственности предъ взыскателемъ при всемъ желаніи уклониться отъ дачи отзыва и несмотря на ложныя показанія, данныя имъ приставу (Уст. 638—640).

Въ нашемъ Уставѣ нѣтъ особыхъ правилъ объ этихъ искахъ къ

третьему лицу со стороны взыскателя; отсюда слѣдуетъ заключать, что они определяются общими правилами искового процесса. По этому ихъ подсудность также самая, какъ если бы самъ должникъ (кредиторъ третьяго лица) сталъ отыскивать слѣдующія ему суммы съ лица, ему обязаннаго ¹⁾. Предъявляя искъ къ третьему лицу, взыскатель долженъ, конечно, и доказать, что отъ этого лица слѣдуютъ какій-нибудь суммы или платежи должнику (69 г. кас. 218, д. Андреева); для упрощенія этой задачи ему нужно привлечь самого должника въ дѣло (Уст. 653 и слѣд.) и просьба объ этомъ предметѣ можетъ быть предъявлена въ самомъ исковомъ прошеніи ²⁾. Должникъ въ этомъ дѣлѣ есть одна изъ главныхъ заинтересованныхъ сторонъ ³⁾, а потому вызовъ его производится по общимъ правиламъ вызововъ отвѣтчика безъ выслушанія возраженій третьяго лица (Уст. 275, 310, 944, 945, non obstat 658). Затѣмъ дальнѣйшее производство также слѣдуетъ общему порядку. Рѣшеніе дѣла можетъ быть двоякое: или отказъ въ искѣ, или признаніе иска правильнымъ. Въ первомъ случаѣ понятно, что взыскатель, не получивъ удовлетворенія отъ третьяго лица, сохраняетъ всѣ свои права противъ должника и можетъ обратиться къ другимъ способамъ взысканія, поплатившись судебными издержками за неосновательный искъ противъ третьяго лица, начатый безъ вины должника ⁴⁾. Во второмъ же случаѣ вопросъ этотъ представляется сомнительнымъ: если вообще требованіе взыскателя къ третьему лицу оказалось правильнымъ, потому ли, что оно признано добровольно безъ спора третьимъ лицомъ и должникомъ, или потому, что возбужденный противъ него споръ разрѣшенъ въ пользу взыскателя, то спрашивается, сохраняетъ ли взыскатель свои права по отношенію къ должнику, или теряетъ ихъ въ размѣрѣ своихъ признанныхъ требованій къ третьему лицу и затѣмъ долженъ взыскивать деньги уже исключительно съ этого лица? Для того, чтобы наступилъ послѣдній результатъ, нужно, чтобы претензія должника къ третьему лицу была передана взыскателю, вмѣсто платежа, какъ datio in solutum. Эта операція зависитъ отъ доброй воли взыскателя ⁵⁾ (Уст. 935): если долгъ третьяго лица онъ считаетъ надежнымъ, то можетъ просить о передачѣ его себѣ вмѣсто платежа и въ такомъ случаѣ считается удовлетвореннымъ, въ отношеніи къ своему первому должнику, въ раз-

мѣрѣ этой datio in solutum. Чаще всего онъ пожелаетъ сдѣлать это, когда должнику слѣдуютъ какія-нибудь суммы изъ кредитныхъ установленій, наприм. по сберегательнымъ книжкамъ, билетамъ и т. п. Въ такихъ случаяхъ судъ дѣлаетъ на этихъ документахъ передаточную надпись (Уст. 1083) или выдаетъ взыскателю особое свидѣтельство, замѣняющее всѣ формальности передачи (Уст. 1077). Эти дѣйствія суда производятся обыкновенно въ исполнительномъ порядкѣ; должникъ сначала приглашается самъ сдѣлать надпись на документахъ, а при отказѣ его, надпись дѣлается судомъ или выдается взыскателю свидѣтельство о передачѣ. Такъ совершается datio in solutum не только въ отношеніи билетовъ кредитныхъ установленій и т. п. бумагъ, но и во всѣхъ случаяхъ, когда взыскатель пожелаетъ перевести на себя денежныя права, принадлежащія должнику въ отношеніи третьихъ лицъ ¹⁾. Въ другихъ же случаяхъ, когда долгъ третьяго лица кажется взыскателю ненадежнымъ или неудобнымъ для взысканія, наприм. по ненаступленію сроковъ, по зависимости отъ неуплаченнаго еще эквивалента и т. п., онъ можетъ желать, чтобы ему предоставлено было только право взысканія, вмѣсто должника, по мѣрѣ возможности, пока у должника не откроется другихъ источниковъ для удовлетворенія его. Это послѣднее право вытекаетъ уже изъ исполнительнаго листа и нѣтъ надобности, чтобы оно было предоставлено взыскателю особымъ опредѣленіемъ суда, за исключеніемъ случаевъ спора или уклоненія третьяго лица отъ дачи отзыва ²⁾: во имя закона взыскатель заступаетъ мѣсто должника, арестуетъ суммы, ему слѣдующія отъ третьяхъ лицъ, и можетъ предъявлять къ нимъ искъ, основанный на правѣ должника. Онъ дѣйствуетъ какъ будто повѣренный должника (procurator in rem suam) и отвѣчаетъ передъ нимъ за упущенія во взысканіи ³⁾. Мировыя сдѣлки, прощеніе долга и т. п. дѣйствія взыскателя въ отношеніи къ третьему лицу считаются удовлетвореніемъ взысканія въ отношеніи къ должнику и освобождаютъ третье лицо, не свыше суммы взысканія, отъ отвѣтственности предъ должникомъ.

За этими правилами ареста денежныхъ суммъ или платежей намъ остается сказать немного объ арестѣ другихъ вещей или имуществъ у третьяхъ лицъ. Порядокъ и условія ареста здѣсь тѣ же самые: третьему лицу доставляется повѣстка съ требованіемъ отзыва и передачи имущества приставу и съ запрещеніемъ передавать его должнику. Въ случаѣ уклоненія отъ дачи отзыва или въ случаѣ спора также можетъ быть предъявленъ искъ и взысканъ штрафъ. Но затѣмъ, если третье лицо добровольно выдало вещи приставу или обязано къ тому.

рѣшеніемъ суда, начинается уже знакомая намъ процедура описи, оцѣнки и продажи имущества. До продажи, третье лицо можетъ быть назначено хранителемъ имущества (Уст. 1010, 1011).

§ 102. Взысканіе съ недвижимаго имущества ¹⁾. Переходимъ къ самому важному способу имущественнаго взысканія, который особенно глубоко затрагиваетъ все хозяйство должника, его семейный бытъ и общественное положеніе, и по самой природѣ вещей требуетъ сложнаго, медленнаго производства. До сихъ поръ мы имѣли дѣло съ пожитками и капиталами должника, продуктами труда и бережливости, которые сегодня отняты у должника, а завтра начнутъ накопляться снова тѣми же силами труда и экономіи. Здѣсь, напротивъ, разоряется самое гнѣздо, гдѣ пріютилась семья; должникъ становится бездомнымъ и безземельнымъ пролетаріемъ и за его судьбой обыкновенно слѣдуютъ жена и дѣти.

Съ давняго времени замѣтны въ исторіи процесса попытки предупредить эту катастрофу хозяйства. Были вѣка, когда недвижимая собственность считалась вовсе неотчуждаемою, и послѣ того, какъ она вошла въ оборотъ, сохранились до сихъ поръ разные остатки неотчуждаемыхъ имѣній, которыя признаются собственностью цѣлаго рода, общины или государства, а у частныхъ лицъ состоятъ только во владѣніи и пользованіи и не подлежатъ продажѣ за частные долги владѣльцевъ. Таковы въ особенности заповѣдныя имущества, признаваемыя собственностью цѣлаго рода ²⁾ (X, 1, 485); взысканія съ ихъ владѣльцевъ обращаются только на доходы имѣнія и прекращаются со смертью владѣльца (X, 1, 492). Сюда же относятся имѣнія майо-

ратныя, изъ которыхъ только третья часть доходовъ подлежитъ взысканію за долги владѣльца (X, 1, 510). Но эта неотчуждаемость имѣній, какъ общій неограниченный принципъ, рѣшительно противорѣчитъ потребностямъ хозяйства и кредита, а потому съ теченіемъ времени все болѣе и болѣе ограничивается. Вмѣстѣ съ тѣмъ мы замѣчаемъ въ исторіи процесса другія мѣры къ тому, чтобы по возможности предупредить продажу недвижимыхъ имуществъ за долги хозяина. Такъ, наприм., по римскому праву взысканіе могло быть обращено на недвижимое имущество только за безуспѣшностью взысканія съ движимости. Мы уже видѣли неудобства этого правила и замѣтили, что съ теченіемъ времени оно почти вездѣ вышло изъ употребленія ¹⁾. Если должникъ указываетъ взыскателю движимое имущество, достаточное для покрытія долга, то взыскатель не имѣетъ ни законнаго интереса, ни права разорять недвижимое хозяйство должника, развѣ бы оно было заложено ему и служило спеціальнымъ обезпеченіемъ его долга. Напротивъ, если у должника нѣтъ другихъ источниковъ, явно достаточныхъ для удовлетворенія взыскателя, то послѣдній не обязанъ начинать съ ареста, описи и продажи какихъ-нибудь ничтожныхъ пожитковъ должника, а можетъ прямо обратиться къ недвижимому имуществу. — Другая предупредительная мѣра: обращеніе взысканія на доходы недвижимаго имѣнія. Мы сейчасъ упомянули, что взысканіе съ нѣкоторыхъ имѣній должника можетъ быть обращено только на доходъ ихъ, наприм., если имѣніе — заповѣдное или майоратное. Въ этихъ случаяхъ, строго говоря, нельзя считать взысканіе съ доходовъ предупредительною мѣрою противъ продажи имущества: такъ какъ продажа имѣнія здѣсь невозможна, то нечего и предупреждать. Невозможность продажи зависитъ здѣсь отъ неполноты или недостаточности правъ должника на имущество. Подъ этотъ принципъ подходятъ и разные другіе виды владѣнія и пользованія; наприм. имѣніе пожизненное нельзя продать за долги владѣльца quo ad dominum ²⁾; здѣсь мыслима только продажа самаго права пожизненнаго владѣнія, а такъ какъ такое право, зависимое отъ случайностей жизни прежняго владѣльца, рѣдко найдетъ себѣ покупателей ³⁾, то не остается ничего больше какъ обратить взысканіе на доходы должника. На ряду съ этими случаями невозможности продажи, есть другіе, гдѣ продажа недвижимаго имущества должника возможна сама по себѣ, однако въ интересахъ должника замѣняется взысканіемъ съ дохо-

довъ имѣнія. Такая замѣна часто невыгодна для взыскателя, потому что онъ желалъ бы получить свои деньги немедленно и вдругъ, а взысканіе съ доходовъ необходимо требуетъ болѣе или менѣе продолжительнаго ожиданія, хлопотъ и заботъ, и удовлетворяетъ кредитора по частямъ, мелкими суммами, которыя трудно пустить въ оборотъ и легко прожить по мѣрѣ поступленія ихъ. Однако не всегда этотъ способъ взысканія невыгоденъ для кредитора: если доходы имѣнія вполнѣ надежны и поступаютъ правильно, постепенно погашая долгъ съ процентами за просрочку, а взыскатель не имѣетъ другого помѣщенія своего капитала, то по всей вѣроятности онъ согласится получать постепенное удовлетвореніе. Въ такихъ случаяхъ замѣна продажи взысканіемъ съ доходовъ будетъ основываться на добровольномъ соглашеніи сторонъ и законъ не имѣетъ повода мѣшать этому соглашенію, а напротивъ, дозволяетъ сторонамъ опредѣлить ихъ отношенія, какъ имъ угодно, условиться о способѣ приведенія въ извѣстность доходовъ имѣнія, о способѣ управленія имъ и т. д. (Уст. 1208). Не слѣдуетъ, впрочемъ, думать, что такое соглашеніе будетъ встрѣчаться слишкомъ часто. Ни въ одномъ уставѣ поземельныхъ банковъ не предусматривается возможность такихъ уступокъ неисправнымъ должникамъ, потому что онѣ соединены съ хлопотами, съ рискомъ, а съ другой стороны потому, что кредиторъ положительно заинтересованъ въ немедленномъ полученіи всего капитала и легко можетъ найти другое помѣщеніе для своихъ денегъ ¹⁾. — Поэтому и законъ, кажется, не много разсчитываетъ на добровольное соглашеніе сторонъ. Желая охранить интересы должника, онъ проводитъ ту же самую мѣру независимо отъ согласія кредиторовъ, но за то съ разными условіями и ограниченіями, которыя имѣютъ въ виду примирить по возможности интересы кредита и поземельной собственности. А именно, если сумма взысканія можетъ быть покрыта чистымъ двухгодовымъ доходомъ имѣнія, законъ даетъ должнику право требовать, чтобы публичная продажа имѣнія была приостановлена и чтобы взыскатель довольствовался полученіемъ доходовъ (Уст. 1192). Это правило заимствовано Уставомъ изъ нашихъ прежнихъ законовъ ²⁾ (X, 2, 2045) и имѣетъ довольно тѣсный смыслъ. Прежде оно относилось только къ населеннымъ имѣніямъ и составляло льготу помѣщиковъ; эта льгота сохранена была и при судебной реформѣ, потому что при переходномъ состояніи помѣщичьяго хозяйства за освобожденіемъ крестьянъ отмѣна ея казалось преждевременною. И теперь она примѣняется только къ землямъ помѣщиковъ, оставшимся у нихъ за надѣломъ крестьянъ, и нѣтъ никакого основанія распространять ее на владѣльцевъ другихъ недвижимыхъ имуществъ (Мотивы къ ст. 1196). Мало того, она не примѣняется и ко взысканію долговъ кредитныхъ учрежденій, для которыхъ существуютъ особыя пра-

вила въ спеціальныхъ уставахъ (X, 2, 2045 прим.). Въ ст. 1192—1196 Устава Гр. Суд. указаны еще и другія ограниченія этой льготы: она дается только съ разрѣшенія суда, когда должникъ докажетъ достаточность доходовъ имѣнія и обезпечитъ исправность срочныхъ уплатъ пополудно впередъ, а въ случаѣ неисправной уплаты не только теряется самая льгота, но съ должника взыскивается еще неустойка въ 10 процентовъ просроченной суммы.

Говоря о взысканіи съ доходовъ недвижимаго имѣнія, нельзя не замѣтить въ нашемъ Уставѣ маленькаго пробѣла по этому предмету. Во время подготовительныхъ работъ по судебной реформѣ, между прочимъ, возбужденъ былъ вопросъ о томъ, не слѣдуетъ ли установить правила о взысканіи съ доходовъ недвижимаго имѣнія, по крайней мѣрѣ на тотъ случай, когда это взысканіе имѣетъ принудительный характеръ. Вопросъ этотъ разрѣшенъ былъ отрицательно, потому что принудительное для кредиторовъ взысканіе съ доходовъ недвижимаго имущества было отвергнуто въ принципѣ (Мотивы къ ст. 1208). Въ Уставѣ нѣтъ обстоятельныхъ правилъ объ этомъ предметѣ, какія можно найти въ иностранныхъ законодательствахъ ¹⁾. Между тѣмъ необходимость ихъ очевидна, хотя бы Уставъ вовсе не допускалъ взысканія съ доходовъ въ видѣ мѣры, предупреждающей продажу имѣнія. Есть случай, гдѣ взысканіе съ доходовъ имѣнія служитъ единственнымъ способомъ взысканія съ него, потому что продажа самаго имѣнія невозможна; наприм., когда имѣніе заповѣдное или майоратное. Объ этомъ предметѣ существуютъ особыя правила въ 2 ч. X т. Зак. о Суд. Гражд. (ст. 2251 и слѣд.), тѣсно связанныя съ матеріальнымъ правомъ; такъ какъ эти институты не определены въ новомъ Уставѣ и онъ не имѣлъ въ виду измѣнять ихъ, то надобно думать, что прежніе законы о нихъ остаются въ полной силѣ и до сихъ поръ. На основаніи 2 ч. X т., въ случаѣ взысканія съ доходовъ заповѣднаго имѣнія, учреждается администрація изъ трехъ лицъ: чиновника отъ губернскаго начальства, другаго чиновника отъ дворянской опеки и повѣреннаго отъ должника. О дѣятельности этихъ администраторовъ сказано только, что они получаютъ на свое содержаніе 5% изъ чистаго дохода имѣнія (ст. 2254, 2255). Взысканія съ доходовъ пожизненнаго владѣльца еще менѣе определены ²⁾. Они подходятъ подъ общія правила объ арестѣ движимаго имущества, потому что доходъ есть имущество движимое (Уст. 968 и слѣд.). Судебный приставъ долженъ привести эти доходы въ извѣстность и наложить на нихъ арестъ, обязавъ должника и третьихъ лицъ, отъ которыхъ они поступаютъ, передавать ихъ взыскателю прямо или чрезъ посредство пристава или суда; самое имѣніе оставляется въ управленіи должника или поручается въ управленіе другому лицу ³⁾ (Уст. 1010, 1012). Наприм., если пожизненный владѣлецъ

лично пользуется домомъ, можно заставить его очистить весь домъ или часть его и сдать это имущество третьимъ лицамъ въ наемъ ¹⁾, а въ случаѣ надобности назначить и особаго управляющаго (gérant, manager, Sequester, Verwalter), обязаннаго отчетностью по управленію ²⁾ (Уст. 1018). Вещи принадлежащія должнику въ собственность, наприм., приплодъ животныхъ, собранные плоды и т. п., могутъ быть проданы въ установленномъ порядкѣ для удовлетворенія взыскателя ³⁾.

Въ предыдущемъ очеркѣ мы желали указать на тѣ мѣры, которыя могутъ предупреждать или вовсе устранять продажу недвижимыхъ имуществъ. Въ иностранныхъ законодательствахъ встрѣчаются еще и другія мѣры этого рода ⁴⁾. Онѣ имѣютъ большею частью односторонній характеръ, именно клонятся къ охраненію интересовъ должника и его семьи ⁵⁾. При тяжести послѣдствій, связанныхъ съ публичною продажею имѣнія, эти заботы понятны. Но нельзя не замѣтить, что каждая односторонняя мѣра, покровительствующая только должнику и его хозяйству оказывается вредною для интересовъ противной стороны — для кредитора и вотчиннаго кредита; другими словами: покровительствуя неисправнымъ должникомъ, она вредитъ какъ заимодавцамъ, такъ и хозяевамъ другихъ имѣній, нуждающимся въ помощи кредита и готовымъ выполнить его условія со всею точностію и добросовѣстностью. Нашъ Усавъ заслуживаетъ полнаго одобренія за то, что онъ отнесся къ этому предмету строго и безпристрастно. На основаніи Устава, взыскатель имѣетъ право, тотчасъ же по полученіи исполнительнаго листа, начать взысканіе съ недвижимаго имущества и довести до свѣдѣнія должника, что если онъ не уплатитъ долга въ опредѣленный срокъ, то имѣніе его будетъ описано и продано (Уст. 1095). Эта строгость закона, обезпечивая взыскателя, въ то же время служитъ самымъ надежнымъ способомъ предупрежденія напрасной публичной продажи имѣній, потому что должникъ, извѣщенный о готовящейся катастрофѣ его хозяйства, естественно приметъ всевозможныя мѣры, чтобы предупредить ее; если возможно, онъ заложитъ

взять имущество въ управленіе (Срав. Ганов. 559); притомъ и взыскатель обязанъ отчетностью, какъ всякій другой управляющій (Прус. § 118, 119).

имѣніе или продасть его частнымъ путемъ. Всѣ эти выходы прямо дозволены закономъ, съ тѣмъ только, чтобы изъ денегъ, добытыхъ должникомъ, внесена была въ судъ достаточная сумма для удовлетворенія взысканія (Уст. 1098). Когда должникъ не воспользовался этими правами и довелъ дѣло до публичной продажи, то можно думать, что онъ фактически не имѣетъ никакого выхода изъ своего разстроеннаго положенія и что публичная продажа имущества дѣйствительно необходима.

Производство публичной продажи опредѣлено въ нашемъ Уставѣ весьма подробными правилами; повторять ихъ намъ нѣтъ надобности. Отмѣтимъ только главныя стадіи этого производства.

Прежде всего, посылается должнику повѣстка объ исполненіи, по которой дается ему двухмѣсячный срокъ для добровольнаго платежа долга (Уст. 1095). Вмѣстѣ съ тѣмъ налагается запрещеніе на имущество и съ этой цѣлью печатается запретительная статья въ сенатскихъ объявленіяхъ (Уст. 1096, 616 и слѣд.). За неимѣніемъ ипотечной системы, эта публикація замѣняетъ у насъ запись въ ипотечныя книги, но самъ законъ, кажется, не совсѣмъ вѣритъ въ практичность этихъ публикацій и переносить центръ тяжести на другой моментъ: со времени полученія повѣстки должникъ уже теряетъ право распоряженія имуществомъ ¹⁾. (Уст. 1097); договоры, заключенные имъ послѣ этого момента, предполагаются злонамѣренными и могутъ быть уничтожены по просьбѣ заинтересованныхъ лицъ, если клонятся ко вреду ихъ ²⁾ (Уст. 1100, 73 г. кас. 19 дек. д. Кастильона). Продажа и залогъ имущества послѣ врученія повѣстки допускаются, какъ мы видѣли, только съ условіемъ, чтобы внесена была сумма, покрывающая взысканіе (Уст. 1098).

Когда двухмѣсячный срокъ, назначенный въ повѣсткѣ, прошелъ и исполненія не послѣдовало, начинаются приготовленія къ публичной продажѣ, именно онъ и оцѣнка имущества. Въ тѣхъ странахъ, гдѣ заведенъ кадастръ имѣній, нѣтъ надобности описывать и оцѣнивать ихъ по поводу каждаго взысканія, а вмѣсто того дѣлается только выпись изъ податныхъ книгъ имѣнія ³⁾. У насъ это дѣло еще не устроено и публичная продажа каждаго имущества подготовляется подробною описью и оцѣнкою ⁴⁾. Правила о нихъ (Уст. 1101—1127) заимствованы Уставомъ изъ прежнихъ нашихъ законовъ (X, 2, 1862 и слѣд.), съ нѣкоторыми исправленіями и улучшеніями.

Управленіе описаннымъ имѣніемъ до публичной продажи его остается обыкновенно въ рукахъ должника (Уст. 1128). Но если взысканіе производится по закладной, то кредиторъ можетъ требовать, чтобы заложенное имущество было отдано въ его управленіе и въ такомъ случаѣ пользуется доходами его вмѣсто процентовъ (Уст. 1129). Это правило взято изъ прежнихъ законовъ (X, 2, 30 и слѣд. и 2016), и напоминаетъ римскія missiones. Отношеніе кредитора къ имуществу прежде называлось у насъ „временнымъ владѣніемъ“. Кредиторъ поль-

зовался доходами имѣнія безотчетно, обращая ихъ въ свою пользу, сколько бы ихъ ни было. При судебной реформѣ, въ числѣ мотивовъ къ новому Уставу, высказаны были рѣшительныя мнѣнія противъ временнаго владѣнія, какъ мѣры разоряющей хозяйство и тѣмъ болѣе вредной, чѣмъ короче срокъ владѣнія (Мотивы къ ст. 1208). Однако эта мѣра сохранена Уставомъ, и притомъ безъ всякихъ мотивовъ, съ простою ссылкою на Сводъ Законовъ; перемѣнилось только имя: вмѣсто „временнаго владѣнія“, Уставъ говоритъ, что заложенное имущество поступаетъ въ „управленіе“ кредитора, съ правомъ пользоваться вмѣсто процентовъ доходами. Объ отчетности кредитора въ доходахъ ничего не сказано (срав. ст. 1131); кредиторъ обязанъ только сохранить имущество въ цѣлости и въ томъ устройствѣ, въ какомъ принялъ его по описи (ст. 1130 Уст. изъ X, 2, 30). Новыя иностранныя законодательства не допускаютъ такого безотчетнаго управленія чужимъ имуществомъ ¹⁾, и у насъ, въ виду краткости сроковъ, назначенныхъ для публичной продажи, надобно думать, что случаи этого рода будутъ довольно рѣдки. Конечно, если доходы имѣнія значительны, кредиторъ будетъ стараться затянуть продажу спорами и жалобами (Уст. 1203), но когда жалобы его признаны неуважительными, онъ отвѣчаетъ за убытки и долженъ дать отчетъ за излишнее время управленія (Зак. Гражд. 574, 609 и слѣд.).

Затѣмъ слѣдуетъ самая продажа имущества. Она производится при мировомъ съѣздѣ или окружномъ судѣ, смотря по оцѣночной стоимости имущества или по соглашенію сторонъ (Уст. 1132 и слѣд.). Съ этой цѣлью назначаются опредѣленные сроки не менѣе четырехъ въ годъ (Уст. 1142). Кромѣ того, со дня описи до дня продажи долженъ пройти извѣстный промежутокъ времени (отъ 1 до 3 мѣсяцевъ), назначенный для объявленій о продажѣ (Уст. 1143—1150). Продажа открывается торгомъ, въ которомъ можетъ участвовать и самъ взыскатель (Уст. 1051, 1094) и каждое постороннее лицо (ст. 1156). Никакого залога для участія въ торгахъ не требуется (Мотивы къ ст. 1179). Всякая падача, хотя бы и незначительная, вносится въ торговый листъ и имѣніе остается за тѣмъ, кто предложилъ высшую цѣну (ст. 1160). Торгъ, разъ состоявшійся, считается уже окончательнымъ ²⁾. По нашимъ прежнимъ законамъ за торгомъ слѣдовала еще переторжка въ надеждѣ на приплывъ новыхъ конкурентовъ и на возвышеніе цѣны (X, 2, 2128 и слѣд.). Эти переторжки, при извѣстныхъ условіяхъ, допускаются и иностранными законодательствами; но онѣ были отвергнуты при судебной реформѣ на томъ основаніи, что когда законъ допускалъ у насъ переторжку, то самый торгъ былъ только прелюдіею или сходкою для стачекъ и не привлекалъ къ себѣ серьезныхъ покупателей. По новому Уставу на торгахъ заключается договоръ обязательный для сторонъ; переторжка была бы нарушеніемъ этого договора и вотъ почему законъ не дозволяетъ ея ³⁾ (Мотивы къ ст. 1169).

Только когда торгъ не состоялся или признанъ недѣйствительнымъ, можетъ быть назначенъ новый торгъ (Уст. 1170—82).

Понятія о торгахъ несостоявшихся и недѣйствительныхъ были строго разграничены при судебной реформѣ. Торгъ признается несостоявшимся: 1) если не явится желающихъ торговаться или явится только одинъ; 2) если изъ явившихся никто не сдѣлаетъ надбавки противъ оцѣнки; 3) если покупщикъ, предложившій высшую цѣну, внеся задатокъ, не уплатитъ остальной суммы въ семидневный срокъ (Уст. 1170, 1161). Такимъ образомъ, торгъ можетъ не состояться по случайнымъ обстоятельствамъ; напр. оцѣнка сдѣлана слишкомъ высокая и потому не явилось желающихъ торговаться или сдѣлать надбавку; другой случай: въ торгахъ участвовало лицо, желавшее только набить цѣну и, когда имѣніе осталось за нимъ, не хочетъ или не можетъ уплатить предложенную имъ цѣну; чтобы предупредить случаи послѣдняго рода, законъ налагаетъ на такого покупщика штрафъ, а именно, если онъ внесъ задатокъ въ 1/10 покупной цѣны, то теряетъ эти деньги, если же не внесъ задатка, то подвергается штрафу въ три процента объявленной имъ цѣны 1) (Уст. 1176—79). Во всякомъ случаѣ, когда торгъ не состоялся, кредиторы имѣютъ право или удержать имущество за собою по оцѣночной суммѣ (Уст. 1171, 1173, 1174), или просить о производствѣ новаго торга; по желанію ихъ, новый торгъ можетъ быть произведенъ въ одной изъ столицъ, гдѣ можно ожидать большаго предложенія капиталовъ (Уст. 1172). Но если и этотъ новый торгъ не состоится по тѣмъ же случайнымъ причинамъ, какъ первый торгъ, т.-е. по неявкѣ желающихъ торговаться или вслѣдствіе неплатежа денегъ покупателемъ, въ такихъ случаяхъ уже не назначается третьяго торга, а кредиторы должны удержать имѣніе за собою по оцѣночной суммѣ, или обратить взысканіе на другое имущество должника, уплативъ издержки за безуспѣшное производство по назначенію имѣнія въ продажу (Уст. 1175 и мотивы къ ней). При такомъ исходѣ легко видѣть, что взысканіе съ недвижимаго имущества соединено съ рискомъ для кредиторовъ. Если должникъ достигъ того, что имѣніе оцѣнено выше настоящей стоимости, то онъ могъ бы навѣрное разсчитывать, что взыскатель понесетъ убытки. Для предупрежденія этихъ обмановъ законъ ставитъ правило, что на второмъ торгѣ имущество можетъ быть продано и ниже оцѣнки (Уст. 1182). По системѣ Устава можно было бы подумать, что это правило относится только къ тѣмъ случаямъ, когда первый торгъ признанъ недѣйствительнымъ; однако прежде всего слѣдуетъ держаться буквально толкованія: статья 1182 стоитъ отдѣльно и должна быть отнесена вообще ко второму торгу, независимо отъ того, по какимъ причинамъ былъ назначенъ этотъ второй торгъ, потому ли, что первый не состоялся, или потому, что онъ признанъ недѣйствительнымъ 2) (Мотивы къ ст. 1070, 1182).

имущества за покупателемъ требованію одного изъ интересентовъ, съ отвѣтственностью его).

Случаи недѣйствительности торга прямо указаны въ законѣ (ст. 1180); этотъ перечень надобно считать исключительнымъ, такъ что при другихъ неправильностяхъ производства продажа имущества, если она состоялась, сохраняетъ свою силу. Она считается недѣйствительною, когда продано имѣніе, непринадлежащее должнику, или продано ранѣе срока, или съ неправильнымъ устраненіемъ какого-нибудь конкурента, или когда имѣніе куплено лицомъ, неимѣвшимъ права участвовать въ торгѣ (ст. 1180). Если продано чужое имущество, то оно возвращается его хозяину (Уст. 1181), а въ другихъ случаяхъ назначается новый торгъ, на которомъ имѣніе можетъ быть продано и ниже оцѣнки (Уст. 1182).

Особыхъ правилъ постановлены о продажѣ имѣній, заложенныхъ или состоящихъ въ общемъ владѣніи (Уст. 1183—1191). Кредиторы, обезпеченные залогомъ, должны быть заблаговременно увѣдомлены о продажѣ, потому что имѣютъ интересъ вступить въ дѣло и охранять въ немъ свои права. Имена и адресы ихъ можно узнать у крѣпостныхъ дѣлъ ¹⁾ и должникъ обязанъ указать ихъ, насколько они извѣстны ему. Объ отношеніи такихъ кредиторовъ къ исполнительному процессу мы уже говорили выше (§ 93); что касается взысканій съ имущества, состоящаго въ общемъ владѣніи, то понятно, что они обращаются только на долю должника въ этомъ имуществѣ, которая въ случаѣ надобности опредѣляется въ порядкѣ расчетнаго производства (Уст. 1188, 1190). Только съ согласія всѣхъ совладѣльцевъ, общее имущество можетъ быть продано въ цѣломъ своемъ составѣ и въ такомъ случаѣ въ раздѣлъ между кредиторами поступаетъ та часть вырученной суммы, какая придется на долю должника (Уст. 1189).

§ 103. Личныя взысканія ²⁾. Имущественные способы взысканія даютъ возможность извлечь изъ нихъ денежную цѣнность для удовлетворенія взыскателя. Эта цѣнность извлекается обыкновенно черезъ продажу имущества. Но для продажи необходимы, между прочимъ, два условія: а) нужно имущество и б) нужны люди, готовые купить его, т.-е.

за которую онъ согласенъ принять имѣніе на тотъ случай, когда (первый) торгъ не состоялся (Женев. 525, 591. Франц. 690, 706. Итал. 663, 675).

¹⁾ Гдѣ заведены ипотечныя книги, выпись изъ нихъ представляется къ дѣлу о взысканіи.

дать за него деньги. То и другое условіе стоитъ въ связи съ исторіемъ народнаго хозяйства и съ мѣстною обстановкою быта. Имущественная почва хозяйства у каждаго народа накопляется медленно посредствомъ труда и сбереженія; въ началѣ она бѣдна и нарастаетъ только мало по малу въ теченіи вѣковъ; даже теперь, когда въ хозяйствѣ образованныхъ народовъ накоплена огромная масса имуществъ, есть разные слои быта, гдѣ люди живутъ изо-дня въ день, владѣя только такимъ имуществомъ, которое изъято отъ взысканій какъ необходимая оболочка личности, и есть такіе должники, которые въ виду опасности взысканія скрываютъ или переводятъ имущество и такимъ образомъ оставляютъ взыскателей непричемъ. Съ другой стороны, обращеніе цѣнностей въ хозяйствѣ народа развивается также медленно; въ старое время торговое движеніе слабо и только съ вѣками мало по малу крѣпнетъ и расширяется; впрочемъ, даже въ настоящее время, въ мѣстностяхъ глухихъ весьма трудно найти покупателей для имуществъ разнаго рода.

По всѣмъ этимъ причинамъ, имущественные способы взысканія не всегда и вездѣ оказываются достаточными и подлѣ нихъ существуютъ личные способы взысканія. Послѣднія основываются на разнообразныхъ началахъ и различны по существу и по цѣли. Въ порядкѣ историческаго развитія они распадаются на слѣдующія формы:

1. Долговое рабство—явленіе древнѣйшаго быта. Оно предполагаетъ взглядъ на человѣка какъ на цѣнность, обращающуюся въ хозяйствѣ на ряду съ вещами. Древнее хозяйство, за недостаткомъ имущественныхъ накопленій, оперируетъ личными силами людей. Главное богатство зажиточнаго дома и главный предметъ торговли составляютъ рабы. Кредитъ обезпечивается лицомъ должника и взысканіе обращается также на лицо. Цѣнность отдѣльныхъ услугъ или приложеній труда еще не находитъ себѣ масштаба для измѣренія и оцѣнки. Цѣнится только весь человѣкъ, какъ рабочая сила и какъ товаръ, который можно продать или обмѣнять на другіе товары. Поэтому, когда должникъ не платитъ денегъ, его присуждаютъ цѣликомъ кредитору, а этотъ продаетъ его далѣе и изъ выручки получаетъ удовлетвореніе. Такъ было, наприм., въ древнемъ Римѣ. Нельзя не замѣтить впрочемъ, что эта мѣра съ теченіемъ времени смягчается и не представляетъ той суровой конструкціи, какъ рабство въ собственномъ смыслѣ слова. У насъ, наприм., „Русская Правда“ упоминаетъ о продажѣ должниковъ въ холопство (Троиц. 51, 102); однако эта форма расправы скоро перешла въ отдачу должника головою для заработки долга.

2. Отдача въ заработки. Эта мѣра смѣняетъ долговое рабство въ тотъ періодъ быта, когда примѣненія труда въ хозяйствѣ народа становятся болѣе разнообразными и открывается возможность цѣнить ихъ каждое въ отдѣльности. Съ тѣхъ поръ неоплатный должникъ отдается кредитору головою до искупа ¹⁾ (Судеб. I, о займѣхъ; II, ст. 90; Улож. X, 204, 206, 264—269, 271, 275, XX, 39 и слѣд.) и постепенно заработываетъ свой долгъ или отдается въ заработки постороннимъ лицамъ, въ работы общественныя (въ XVIII вѣкѣ на

галеры и т. п.), или частныя. Этотъ послѣдній способъ взысканія сохраняется до настоящаго времени въ мѣстахъ глухихъ и въ отношеніи къ тѣмъ слоямъ населенія, имущественное хозяйство которыхъ до крайности бѣдно. Такъ, у нашихъ сибирскихъ обывателей, крестьянъ и инородцевъ (X, 2, 1310, 1311), самовѣдъ (X, 2, 1406 и слѣд.), калмыковъ (X, 2, 1574) и даже у крестьянъ Европейской Россіи (Уст. Благ. Казен. Сел. 400 и слѣд. Общ. Пол. о Крест. 188), должникъ можетъ быть отданъ въ заработки. Впрочемъ, у крестьянъ, освобожденныхъ отъ крѣпостной зависимости, эта мѣра примѣняется только ко взысканіямъ недоимокъ въ податяхъ и повинностяхъ (Крест. Пол. 188). Въ другихъ селеніяхъ она служитъ общимъ способомъ взысканія. По Уст. Казен. Сел., должникъ можетъ быть употребленъ въ общественныя работы или отданъ въ работы частнымъ лицамъ; но запрещается отдавать его взыскателю или родственникамъ послѣдняго, живущимъ въ одномъ съ нимъ домѣ (ст. 403), потому что выдача должника головою до искупа заимодавцу отмѣнена еще при Петрѣ Великомъ. Цѣна рабочему дню опредѣляется смотря по мѣстности, времени, занятіямъ и способностямъ работника (ст. 401), и заработанная плата, за вычетомъ средствъ, необходимыхъ на содержаніе рабочаго и зависящей отъ его труда семьи ¹⁾ (ст. 390), обращается въ пользу взыскателя (ст. 400). Надобно замѣтить, что этотъ способъ взысканія существуетъ не только у насъ, но и въ нѣкоторыхъ странахъ Западной Европы ²⁾, хотя въ новое время отвергается почти повсемѣстно. Онъ стоитъ въ связи съ арестомъ трудовой еще незаслуженной платы и мы уже видѣли, что даже этотъ арестъ подлежитъ теперь разнымъ ограниченіямъ на Западѣ. Отдача должника въ работы составляетъ мѣру, еще болѣе суровую и стѣснительную, противорѣчающую понятіямъ о личной свободѣ.

3. Личный арестъ какъ частное наказаніе (poena privata). Неплатежъ долга есть гражданское правонарушеніе. Какъ общій, часто повторяющійся фактъ быта, это правонарушеніе въ высшей степени важно; оно затрагиваетъ интересы цѣлаго общества, интересы кредита, торговли и промышленности. Но прежде всего, конечно, оно идетъ въ разрѣзъ съ интересами взыскателя, который по неисправности должника можетъ быть разоренъ и оказаться несостоятельнымъ по собственнымъ обязательствамъ. Вотъ почему законъ устанавливаетъ наказаніе, арестъ за это правонарушеніе и поручаетъ заботливости самого взыскателя осуществленіе этого наказанія. Въ этомъ видѣ личное задержаніе должниковъ существуетъ у насъ теперь на основаніи новаго Устава Гражд. Судопр.

Условіями этого наказанія служатъ: а) неплатежъ долга и неуказаніе должникомъ имущественныхъ источниковъ для удовлетворенія взыскателя (Уст. 1224). Долгъ можетъ относиться къ денежнымъ взысканіямъ всякаго рода (73 г. кас. 9 авг., д. Зазыкина, у Книрима, № 574, 25 окт. д. Каурова) независимо отъ матеріальныхъ основаній взысканія, т.-е. независимо отъ того, возникло ли взысканіе изъ торговыхъ оборотовъ, или изъ гражданскихъ сдѣлокъ ³⁾, или изъ

долговые обязательства, наприм., малолѣтніе и несовершеннолѣтніе; далѣе тѣ, для которыхъ это наказаніе было бы слишкомъ тяжело или опасно для нихъ самихъ и лицъ, съ ними связанныхъ: престарѣлые, имѣющіе болѣе 70 лѣтъ отъ роду; женщины беременные и до 6 недѣль по разрѣшеніи отъ беременности; родители, если состоящія на ихъ попеченіи малолѣтнія дѣти остались бы безъ средствъ къ существованію; и наконецъ священнослужители, побужденіе которыхъ къ платежу долга поручается епархіальному начальству ¹⁾ (Уст. 1225).

Кромѣ этихъ абсолютныхъ изъятій есть еще относительныя. Законъ не допускаетъ личнаго задержанія въ дѣлахъ между супругами и близкими родственниками (Уст. 1226), потому что въ этомъ кругу оно было бы явленіемъ безнравственнымъ. Наприм., жена не можетъ просить объ арестѣ мужа; хотя бы она передала долгъ третьему лицу, должникъ не можетъ быть арестованъ и по просьбѣ этого новаго кредитора, который пріобрѣлъ только права цедента (73 г. кас. 15 нояб., д. Зубкова. Сборн. Книрима № 577).

б) Какъ частное наказаніе, установленное закономъ, главнымъ образомъ, въ интересахъ взыскателя, личное задержаніе допускается не иначе какъ по особой просьбѣ взыскателя и по разсмотрѣніи ея судомъ (Уст. 1223). Уставъ предполагаетъ, что эта просьба будетъ подана только послѣ безуспѣшной попытки получить удовлетвореніе отъ должника; при ней долженъ быть приложенъ исполнительный листъ съ надписью судебнаго пристава о томъ, что должникъ не удовлетворилъ взыскателя въ такой-то суммѣ (Уст. 1230). Просьба эта предъявляется должнику для представленія отзыва въ срокъ не далѣе трехъ дней (ст. 1231) и, если должникъ не укажетъ имущественнаго источника для удовлетворенія взыскателя и не окажется законныхъ изъятій отъ ареста, то судъ постановляетъ опредѣленіе о личномъ задержаніи и выдаетъ особый исполнительный листъ объ этомъ предметѣ (ст. 1224 и слѣд., 1232, 1233, 1235). На это опредѣленіе можетъ быть принесена частная жалоба въ двухнедѣльный срокъ, но подача ея не останавливаетъ исполнительныхъ дѣйствій (ст. 1236).

Порядокъ самаго арестованія должниковъ опредѣленъ въ законѣ подробными правилами (Уст. 1238—1255). Получивъ исполнительный листъ объ арестѣ, взыскатель передаетъ его приставу и вмѣстѣ съ тѣмъ обязанъ представить кормовыя деньги на пропитаніе должника въ мѣстѣ заключенія, по крайней мѣрѣ за одинъ мѣсяцъ впередъ. Такъ какъ личный арестъ есть наказаніе частное, установленное въ интересахъ взыскателя, то понятно, что самъ же взыскатель обязанъ и содержать должника во время ареста, притомъ вносить кормовыя деньги впередъ по крайней мѣрѣ за мѣсяцъ. Безъ этого условія не можетъ быть приступлено къ аресту (1239—41). Далѣе законъ опредѣляетъ время и мѣсто задержанія: должникъ не можетъ быть арестованъ въ ночное время, отъ 8 часовъ вечера до 8 часовъ утра, а также въ церкви, во дворцѣ, въ квартирахъ иностранныхъ посольствъ и въ присутственныхъ мѣстахъ во время засѣданія (1246). Производство ареста поставлено подъ наблюденіе мѣстнаго суда: каждый должникъ, считающій себя арестованнымъ неправильно, имѣетъ право требовать, чтобы приставъ немедленно представилъ его мировому судьѣ или

взысканія присужденной суммы (Уст. 1237). Въ мотивахъ къ Уставу это правило объясняется тѣмъ, что „личное задержаніе по строгости своей равняется наказаніямъ, опредѣленнымъ за важныя уголовныя преступленія, и потому едва ли возможно усиливать его еще предоставленіемъ взыскателю права преслѣдовать должника, который по его ходатайству уже подвергся личному взысканію, превосходящему по своей тяжести всякаго рода имущественную отвѣтственность“ (Мот. къ ст. 1237). Надобно замѣтить, что лишь только взыскатель приступилъ къ личному задержанію должника, т.-е. сдалъ должника въ тюрьму, онъ теряетъ право обратиться къ другимъ способамъ взысканія и теряетъ безвозвратно. По какой бы причинѣ ни прекратилось потомъ личное задержаніе должника, право это уже не возстановляется. Наприм. взыскатель освободилъ должника, вступивъ съ нимъ въ мировую сдѣлку или принявъ поручительство третьяго лица по должникѣ (1256, п. 2 и 5): изъ этой сдѣлки возникнетъ новое право иска и взысканія, а о возстановленіи прежняго права и здѣсь не можетъ быть рѣчи.

Очевидно такимъ образомъ, что личный арестъ, по нашему Уставу, не имѣетъ цѣлью обезпечить кредитору возможность имущественнаго взысканія, не имѣетъ значенія охранительной мѣры, гарантирующей это взысканіе, а служитъ частнымъ наказаніемъ, удовлетворяющимъ чувство мести взыскателя взамѣнъ денежнаго удовлетворенія. Нельзя назвать его даже понудительною мѣрою въ строгомъ смыслѣ слова; въ этомъ направленіи онъ дѣйствуетъ только какъ угроза, подобно тому какъ всякое другое наказаніе имѣетъ, между прочимъ, предупредительный характеръ; но лишь только эта угроза приведена въ дѣло, личный арестъ, какъ всякая другая карательная мѣра, заглаживаетъ правонарушеніе, смываетъ вину должника и освобождаетъ его отъ дальнѣйшей отвѣтственности.

Нигдѣ на западѣ Европы нѣтъ такихъ законовъ о долговомъ арестѣ, который у насъ развился изъ ссылки должниковъ на галеры и т. п. мѣръ XVIII столѣтія. Вмѣсто общаго наказанія за неплатежъ долга, безъ разсмотрѣнія вины или невинности подсудимаго, тамъ существуютъ отдѣльныя наказанія за разныя преступленія противъ кредита ¹⁾, правила о которыхъ весьма слабо развиты въ нашемъ законодательствѣ. Но и эти наказанія за преступленія противъ кредита у западныхъ народовъ не освобождаютъ должниковъ отъ имущественной отвѣтственности.

Переходимъ теперь къ другимъ историческимъ формамъ личныхъ взысканій.

4. Правежъ и понудительный арестъ. Въ московскій періодъ нашей исторіи существовалъ у насъ правежъ долговъ, заимствованный, кажется, изъ татарской расправы. Онъ состоялъ въ томъ, что должниковъ, обвиненныхъ къ платежу, выводили передъ приказъ разутыхъ и били прутьями по голымъ ногамъ (Татищевъ, стр. 170), до тѣхъ поръ, пока они раздѣлаются съ кредиторомъ. Съ теченіемъ времени былъ опредѣленъ срокъ, долѣе котораго эта операція не могла повторяться, а затѣмъ при Петрѣ I и весь этотъ обычай отмѣненъ (ук. 1718 г. II. С. 3. № 3140). Правежъ не имѣлъ значенія наказанія должниковъ, а былъ только понудительною мѣрою къ платежу долговъ или къ указанію

незаконно, или допускаютъ медленность и упущенія тамъ, гдѣ должны бы были проявить энергію суда. Отъ такихъ дѣйствій и упущеній могутъ страдать интересы частныхъ лицъ и законъ долженъ дать имъ возможность охраненія этихъ нарушенныхъ интересовъ. Средства этого охраненія, при надлежащемъ устройствѣ судебной власти, не могутъ состоять въ самоуправствѣ, или самовольномъ сопротивленіи частныхъ лицъ неправильнымъ, по ихъ мнѣнію, дѣйствіямъ суда, потому что эти дѣйствія предполагаются законными, а противное мнѣніе о нихъ частныхъ заинтересованныхъ лицъ не принимается въ уваженіе до тѣхъ поръ, пока не доказано. Средства охраненія могутъ состоять только въ томъ, чтобы частнымъ лицамъ доставлена была возможность доказать это противное мнѣніе передъ тѣми органами власти, отъ которыхъ зависитъ исправленіе незаконныхъ или ненадлежащихъ дѣйствій и упущеній или побужденіе къ исправленію. Этотъ путь называется обжалованіемъ, въ обширномъ смыслѣ слова, потому что инициатива его принадлежитъ частнымъ лицамъ и возбуждается ихъ жалобою или просьбою ¹⁾. Такъ какъ судебная власть есть совершенно самостоятельная въ своей сферѣ отрасль верховной государственной власти, независящая отъ другихъ властей, то обжалованіе дѣйствій или упущеній ея отдѣльныхъ органовъ естественно обращается къ ней же самой и должно находить себѣ разрѣшеніе внутри ея собственнаго организма ²⁾.

Многія дѣйствія и упущенія въ области суда, затрудняющія частныхъ лицъ или нарушающія ихъ интересы, имѣютъ характеръ случайный, происходятъ вовсе не изъ намѣреннаго злоупотребленія властью или вины судебныхъ органовъ, и могутъ быть исправлены, восполнены или отмѣнены тѣмъ же самымъ органомъ судебной власти, которому принадлежатъ; по новой просьбѣ, отзыву или представленію заинтересованныхъ лицъ, онъ можетъ пересмотрѣть свои дѣйствія и исправить ихъ; этотъ путь можно назвать самоисправленіемъ или самопомощью суда и есть цѣлый рядъ случаевъ, гдѣ просьба о самопомощи оказывается вполнѣ достаточнымъ средствомъ охраненія частныхъ лицъ. Однако довольствоваться имъ во всѣхъ безъ исключенія случаяхъ невозможно, потому что судъ состоитъ изъ людей, а люди неохотно и не всегда исправляютъ свои дѣйствія, свои мнѣнія и рѣшенія по указаніямъ другихъ лицъ; часто, встрѣтивъ возраженіе, указывающее на неправильность ихъ образа дѣйствій или сужденія, они еще съ большимъ упорствомъ держатся разъ принятаго мнѣнія или направленія. Съ другой стороны, измѣненіе судомъ его собственныхъ дѣйствій не всегда можетъ быть дозволено, потому что иначе вся дѣятельность суда оказалась бы шаткою и нерѣшительною: сегодня судъ рѣшалъ бы дѣло въ пользу одной стороны, а завтра въ пользу другой, что могло бы дать поводъ къ разнымъ злоупотребленіямъ.

Система самопомощи или самоисправленія можетъ быть примѣнена къ тѣмъ дѣйствіямъ или упущеніямъ суда, которыя имѣютъ

характеръ не рѣшительныхъ заключеній, а только условныхъ или подготовительныхъ мѣръ; таковы заочныя рѣшенія, мѣра условная, временная, которая падаетъ сама собою, лишь только отвѣтчикъ подалъ отзывъ на нее и заявилъ о своемъ намѣреніи защищаться противъ иска; таковы же разныя частныя опредѣленія и распоряженія, которыя судъ можетъ измѣнять или отмѣнять вслѣдствіе перемѣнившихся обстоятельствъ дѣла (Уст. 891) по новой просьбѣ, представленію или отзыву заинтересованныхъ лицъ (Уст. 377, 378, 384, 389, 504, 516, 522, 528). Напротивъ, заключительныя постановленія суда, способныя вступать въ законную силу, считаются обязательными для самого суда со времени ихъ провозглашенія, такъ что самъ судъ не можетъ ни отмѣнить, ни измѣнить ихъ (Уст. 981). Нашъ законъ весьма строго держится этого начала, въ видахъ твердости и рѣшительности важнѣйшихъ судебныхъ дѣйствій и изъ опасенія судебнаго произвола. Иностранныя законодательства, какъ мы уже отчасти видѣли, проводятъ это начало не безусловно, а съ разными ограниченіями. Такъ, они даютъ суду право исправленія описокъ или ошибокъ въ именахъ, числахъ и т. п., а также неправильностей, пропусковъ и противорѣчія въ изложеніи обстоятельствъ дѣла, кромѣ того признаютъ за судомъ право дополнять свои рѣшенія ¹⁾ и, что еще гораздо важнѣе, даютъ ему въ нѣкоторыхъ случаяхъ право пересмотра и отмѣны своихъ рѣшеній ²⁾. Это послѣднее право, въ извѣстныхъ предѣлахъ, имѣетъ нѣкоторыя основанія въ свою пользу. Мы сейчасъ указали два довода, которые говорятъ вообще противъ системы самоисправленія: наклонность людей упорствовать въ разъ принятыхъ мнѣніяхъ и потребность твердости, рѣшительности въ тѣхъ резолюціяхъ суда, на которыхъ утверждаются права и обязанности частныхъ лицъ. Но это недовѣріе къ суду и опасеніе за твердость правосудія не слѣдуетъ доводить до крайности; нельзя настаивать на безусловной обязательности для суда такихъ рѣшеній, въ постановленіи которыхъ открытъ существенный и очевидный порокъ, наприм., открытъ и доказанъ въ уголовномъ порядкѣ подлогъ документа, на которомъ рѣшеніе было основано, и т. п. Въ такихъ случаяхъ, по мнѣнію западныхъ законодателей, нѣтъ основанія не довѣрять суду, а напротивъ удобнѣе всего поручить пересмотръ дѣла тому же судебному мѣсту, которымъ постановлено было рѣшеніе. Нашъ Уставъ держится другаго мнѣнія; система самоисправленія допускается имъ въ гораздо меньшемъ объемѣ, чѣмъ на западѣ.

Впрочемъ уже съ давнихъ временъ ни одно законодательство не

такомъ случаѣ надобно допустить возможность ошибокъ суда какъ на счетъ фактовъ дѣла, недостаточно выясненныхъ сторонами и изслѣдованныхъ судомъ, такъ и на счетъ закона или системы права вообще: чѣмъ слабѣе составъ суда и уровень образованія низшихъ судей, чѣмъ сложнѣе система права, чѣмъ запутаннѣе и важнѣе дѣло, тѣмъ вѣроятнѣе возможность ошибокъ при первомъ изслѣдованіи и рѣшеніи дѣла. Чтобы уменьшить эту вѣроятность ошибокъ, законъ допускаетъ вторичное разсмотрѣніе дѣла въ высшей инстанціи, въ составѣ которой соединено болѣе силъ, болѣе опытности и знанія, и даетъ самимъ заинтересованнымъ лицамъ возможность снова разъяснить дѣло суду, пополнить пробѣлы прежняго производства, воспользоваться новыми доводами и т. п. Таковы соображенія, лежащія въ основаніи права апелляціи. Изъ нихъ видно, между прочимъ, что этотъ способъ обжалованія состязательныхъ рѣшеній соотвѣтствуетъ отзывъ на заочныя рѣшеніи. Въ самомъ дѣлѣ, какъ состязательное рѣшеніе, подлежа апелляціи, не вступаетъ въ законную силу, такъ точно и заочное рѣшеніе, подлежа отзывъ, считается неокончательнымъ, еще не вступившимъ въ законную силу. Всѣ неокончательныя рѣшенія подлежатъ или апелляціи, или отзывъ, такъ что эти два способа опроверженія рѣшеній составляютъ самое обыкновенное явленіе процесса. Изъ называютъ потому обыкновенными способами обжалованія (voies ordinaires de recours, ordentliche Rechtsmittel); слово „обжалованіе“ принимается здѣсь въ обширномъ смыслѣ. Какъ мы видѣли, отзывъ поступаетъ въ тотъ же судъ, который рѣшилъ дѣло; онъ принадлежитъ къ системѣ судебнаго самоисправленія, а не обжалованія въ строгомъ смыслѣ слова. Напротивъ, апелляція поступаетъ на разсмотрѣніе высшаго суда и составляетъ дѣйствительно способъ обжалованія въ собственномъ смыслѣ этого слова.

Когда рѣшеніе вступило въ законную силу или имѣетъ характеръ окончательнаго рѣшенія, обжалованіе его представляется мѣрою чрезвычайною (voie extraordinaire, ausserordentliche Rechtsmittel). Рѣшеніе потому именно и считается окончательнымъ, имѣющимъ законную силу, что оно представляется, въ системѣ охраненія гражданскихъ правъ, достаточно надежнымъ, справедливымъ и сообразнымъ съ требованіями закона. На неокончательныя рѣшенія низшихъ судовъ законъ допускаетъ апелляцію, какъ дѣло обыкновенное, съ тѣмъ, чтобы высшій судъ снова разсмотрѣлъ спорныя отношенія тяжущихся, исправилъ ошибки суда первой инстанціи и постановилъ за тѣмъ новое рѣшеніе. Но послѣ того какъ апелляціонный судъ снова изслѣдовалъ и рѣшилъ дѣло, его рѣшеніе уже предполагается вполнѣ законнымъ и не подлежитъ обыкновеннымъ способамъ обжалованія. Однако, такъ какъ могутъ быть случаи, когда это предположеніе законности не будетъ соотвѣтствовать дѣйствительности, когда апелляціонный судъ допуститъ нарушеніе существенныхъ формъ и обрядовъ судопроизводства или опредѣлитъ отношенія сторонъ неправильно по невѣрному толкованію закона, то для такихъ случаевъ законъ допускаетъ чрезвычайные способы обжалованія, именно просьбы объ отмѣнѣ окончательныхъ рѣшеній. По нашему Уставу къ этой группѣ относятся: просьбы о кассаціи ¹⁾, просьбы о пересмотрѣ рѣшеній и просьбы третьихъ лицъ неучаствовавшихъ въ дѣлѣ. По иностраннымъ законодательствамъ послѣдніе

заочное рѣшеніе, то—право подать отзывъ на это рѣшеніе (см. § 76 и 82). Какъ просьбы о возстановленіи сроковъ, такъ и отзывы подлежатъ разсмотрѣнію не высшаго суда, а того же самаго, которымъ постановлено опредѣленіе о пропускѣ срока или заочное рѣшеніе. Они принадлежитъ къ системѣ судебной самопомощи или самоисправленія, а не обжалованія въ строгомъ смыслѣ слова. Сюда же, какъ мы уже замѣтили, относятся по иностраннымъ законодательствамъ и просьбы о пересмотрѣ рѣшеній, которыя иногда служатъ также средствомъ возстановленія противъ случайныхъ упущеній тяжущейся стороны ex justa causa, наприм. просьбы о пересмотрѣ въ случаѣ открытія новыхъ обстоятельствъ или обнаруженія подлога въ актахъ, на коихъ рѣшеніе основано. Нашъ Уставъ относитъ ихъ къ способамъ обжалованія рѣшеній въ кассационномъ порядкѣ.

§ 105. Историческій очеркъ способовъ обжалованія. Весь процессъ обжалованія въ обширномъ смыслѣ этого слова стоитъ въ тѣснѣйшей связи съ судоустройствомъ и со степенью развитія права въ каждомъ вѣкѣ и въ каждой странѣ. Отсюда объясняется его исторія. Въ древнѣйшій періодъ быта, когда дѣйствуютъ суды народные, когда внѣшняя объективная система права еще не успѣла сложиться, а все право живетъ въ сознаніи народа и выражается въ рѣшеніяхъ народныхъ судовъ, — напрасно стали бы мы искать развитой системы обжалованія. Только съ постепеннымъ развѣтвленіемъ судебныхъ учрежденій и съ развитіемъ внѣшнихъ нормъ права мало по малу организуется и процессъ обжалованія.

1. Въ древнемъ Римѣ, до временъ имперіи, судьи выборные изъ народа судили по совѣсти и рѣшенія ихъ считались окончательными. Большею частію это были судьи излюбленные самими тяжущимися — judices privati, выбранные сторонами въ качествѣ посредниковъ для разрѣшенія ихъ спора; какъ выборъ ихъ, для каждаго дѣла особо, въ моментъ littis contestatio, такъ и рѣшеніе дѣла представлялись какъ бы послѣдствіями договора сторонъ (quasi-contractus), и уже по этой одной причинѣ не могло быть рѣчи объ апелляціи на ихъ рѣшеніе. Внѣшніе источники права были отрывочны и неполны, такъ что преторы и судьи должны были во многихъ случаяхъ руководиться внутреннимъ чувствомъ правды и совѣтами практиковъ. Судебныя рѣшенія въ то время были гораздо болѣе личнымъ дѣломъ судебныхъ органовъ, чѣмъ теперь, когда гражданскія отношенія подробно опредѣлены въ законѣ и рѣшеніе суда является, до нѣкоторой степени, механическимъ, безличнымъ примѣненіемъ закона. Вотъ почему и главнымъ средствомъ къ охраненію правосудія въ то время считалась личная отвѣтственность судебныхъ чиновъ. За взяточничество судей положена была смертная казнь ¹⁾; такія же злоупотребленія преторовъ и другихъ сановниковъ республики влекли за собою judicium repetundarum, т.-е. обратное востребованіе взятки, притомъ не просто, а вдвое или даже вчетверо; объ этомъ предметѣ во время республики изданъ былъ цѣлый рядъ законовъ ²⁾. За измѣненіе преторомъ установившихся началъ права, съ цѣлью повредить той или другой сторонѣ, полагался оригинальный тальонъ, именно самъ преторъ, выдавшій неправильную формулу, судился потомъ по

этой же формулѣ ¹⁾. Судьи, за уклоненіе отъ формулы и т. п. нарушенія существенныхъ обрядовъ судопроизводства, отвѣчали въ полной суммѣ иска за всѣ убытки, понесенные истцомъ отъ недѣйствительности рѣшенія ²⁾ (litem suam facere). Всѣ эти наказанія, опредѣленныя древними законами Рима, доказываютъ, что уже въ то время существовали извѣстные способы обжалованія судебныхъ дѣйствій, отличавшіеся криминальнымъ направленіемъ. Таковы были: provocatio ad populum, жалоба, обращаемая къ народному собранію, и апелляція къ трибунамъ, какъ защитникамъ народа, имѣвшимъ право вмѣшательства ³⁾ (jus intercessionis, jus auxilii).

На ряду съ этими гарантіями правосудія мы встрѣчаемъ указанія на то, что въ Римѣ существовали разныя средства самопомощи противъ незаконныхъ рѣшеній суда. Рѣшеніе считалось недѣйствительнымъ, sententia nulla, nullius momenti, и дѣло—вовсе нерѣшеннымъ (non est judicatum), если въ постановленіи его нарушены были существенныя условія и формы процесса, наприм. условія въ лицѣ судей, когда дѣло рѣшено лицомъ неспособнымъ къ судебному званію или некомпетентнымъ, когда judex privatus вышелъ изъ предѣловъ даннаго ему порученія или формулы и т. п.—условія въ лицѣ сторонъ, когда въ дѣлѣ участвовало лицо неспособное къ процессу, — условія въ отношеніи формы производства, когда сторона не была надлежащимъ порядкомъ вызвана въ судъ или ей не было дано возможности защиты, или самое рѣшеніе не имѣло законной формы,—наконецъ условія въ отношеніи содержанія рѣшенія, если оно противорѣчило ясному смыслу закона или прежнему рѣшенію о томъ же предметѣ, или содержано въ себѣ что-нибудь невозможное или неопредѣленное ⁴⁾.— Во всѣхъ этихъ случаяхъ римское право не считало нужнымъ допускать особую жалобу или просьбу о кассаціи, объ уничтоженіи рѣшенія. Рѣшеніе считалось само по себѣ ничтожнымъ и не было надобности въ уничтоженіи его. Если бы истецъ обратилъ взысканіе по такому рѣшенію на отвѣтчика, то послѣдній могъ заявить споръ противъ исполненія, основанный на томъ, что дѣйствительнаго рѣшенія вовсе не было (exceptio nullitatis). Споръ этотъ (judicatum sit necnem) разсматривался преторомъ въ исполнительномъ порядкѣ; отвѣтчикъ долженъ былъ обезпечить его и за неосновательный споръ подлежалъ двойному взысканію (poena dupli). Когда взысканіе было уже произведено, отвѣтчикъ могъ предъявить самостоятельный искъ о поворотѣ взысканной суммы, на основаніи недѣйствительности рѣшенія, и въ случаѣ неудачи рисковалъ поплатиться вдвое. Этотъ искъ назывался revocatio in duplum.

Если рѣшеніе было само по себѣ дѣйствительно, то въ древнѣйшій періодъ оно подлежало непремѣнному исполненію. Соотвѣтствуя формальнымъ условіямъ, оно могло быть несправедливо по существу, могло быть добыто посредствомъ обмана, подлога, неопытности или несовершеннолѣтія одной изъ тяжущихся сторонъ и т. п. И въ такихъ случаяхъ древнее право не знало апелляціи. Однако, еще во время рес-

публики, судебная практика должна была допустить противъ такихъ рѣшеній просьбы о возстановленіи, restitutio in integrum ¹⁾. Правила объ этомъ предметѣ подробно развиты были въ претерпѣхомъ, здѣтъ и въ комментаріяхъ къ нему юристовъ. Просьбы о возстановленіи противъ рѣшенія судьи подавались тому претору, отъ котораго зависѣло назначеніе судьи, не позже давностнаго срока (annus utilis), и имѣли цѣлью уничтоженіе рѣшенія (rescissio sententiae) приблизительно по тѣмъ же основаніямъ, по которымъ могъ быть уничтоженъ договоръ, нарушавшій интересы одной изъ сторонъ. Такими основаніями (justa causa restitutionis) считались: metus, т.-е. угрозы и насилія, подъ вліяніемъ которыхъ присяжный судья рѣшилъ дѣло; dolus, обманы и подлоги, подкупъ судьи, рѣшеніе дѣла на основаніе подложныхъ документовъ и т. п.; minor aetas, несовершеннолѣтіе просителя (возрастъ отъ 14 до 25 лѣтъ), если его неопытность дала противнику возможность выиграть дѣло; absentia, неявка въ судъ по уважительнымъ причинамъ, наприм. вслѣдствіе отлучки по дѣламъ службы, rei publicae causa; и другія основанія, alia justa causa ²⁾, наприм. открытіе новыхъ документовъ, которыми проситель не могъ воспользоваться въ прежнемъ процессѣ ³⁾. Во всѣхъ этихъ случаяхъ, за уничтоженіемъ рѣшенія, могъ слѣдовать новый процессъ, новый судъ съ головы.

Судебныхъ инстанцій, съ раздѣленіемъ на высшія и низшія, во время республики не существовало. Такая система судоустройства противорѣчила бы самостоятельности народнаго суда, потому что съ учрежденіемъ инстанцій низшіе суды становятся подчиненными, получаютъ значеніе низшей переходной ступени и теряютъ рѣшительный авторитетъ безапелляціоннаго суда. Идея подчиненія властей вообще была слабо развита у римлянъ, они любили самостоятельность и равенство органовъ власти; такъ, если у нихъ было нѣсколько консуловъ, нѣсколько преторовъ, трибуновъ и т. д., то всѣ они считались равными другъ другу. Отсюда объясняется любопытный институтъ вмѣшательства одного сановника въ распоряженія другаго, intercessio ⁴⁾. Если одинъ сановникъ, наприм. преторъ, позволялъ себѣ неправильныя распоряженія, то потерпѣвшее лицо могло обратиться съ жалобою къ другому сановнику, равнаго или высшаго ранга (par majorve magistratus), и этотъ имѣлъ право кассировать обжалованное распоряженіе. Особенно народные трибуны имѣли это право вмѣшательства въ отношеніи всѣхъ прочихъ должностныхъ лицъ республики.

II. Съ учрежденіемъ имперіи, въ лицѣ императора соединены были всѣ роды высшей государственной власти; онъ былъ и консуломъ, и трибуномъ, и цензоромъ, и главою войска, даже pontifex maximus и т. д. Въ силу трибунской власти (potestas tribunicia) онъ имѣлъ право вмѣшательства въ дѣйствія всѣхъ должностныхъ лицъ, которыя стали въ подчиненное къ нему отношеніе. Просьбы объ этомъ вмѣшательствѣ, призывавшія императора войти въ разсмотрѣніе обжалованнаго распоряженія, назывались апелляціями ⁵⁾ (appellatio отъ appellare, при-

зывать). Развитие этого способа обжалованія стоитъ въ связи съ перемѣнами въ судоустройствѣ и въ системѣ права. Прежніе народные суды, съ усложненіемъ системы права, оказались несостоятельными и мало по малу уступили мѣсто элементу приказному, чиновникамъ имперіи. Смотря по степени власти, порученной тому или другому служилому человѣку, установились между ними отношенія подчиненности и ранга; на рѣшенія низшихъ инстанцій можно было апеллировать въ высшія, отсюда еще выше и т. д. до императора. Все апелляціонное производство, въ началѣ довольно безпорядочное, мало по малу получило опредѣленную организацію; назначены были опредѣленные сроки для заявленія объ апелляціи, сроки для пересылки дѣла въ высшую инстанцію, сроки для окончанія производства въ этой инстанціи и т. д.; установлены штрафы за неправую апелляцію, доходившіе до двухлѣтней ссылки и конфискаціи половины имущества; опредѣлены наказанія судьямъ за медленность производства, за отказъ въ принятіи жалобы и т. д. Не смотря однако на всѣ эти мѣры, переходъ дѣлъ по многочисленнымъ инстанціямъ естественно сопровождался большими проволочками и убытками для правой стороны; на все время странствованія дѣла, отъ какого-нибудь городскаго суда въ провинціи до аудиторіи императора, приостанавливалось исполненіе рѣшенія. Въ первые вѣка имперіи было въ обычаѣ подавать апелляціи даже на частныя опредѣленія и, пока шелъ споръ о нихъ, производство въ низшемъ судѣ останавливалось. Только впоследствіи это злоупотребленіе правомъ апелляціи было ограничено, но и затѣмъ осталось много причинъ для проволочекъ. Даже когда дѣло совершило весь свой апелляціонный ходъ и окончательное рѣшеніе его уже не подлежало апелляціи, и въ такомъ случаѣ его можно было еще обжаловать просьбою на имя императора, supplicatio, за которою могла слѣдовать отмѣна рѣшенія и передача дѣла тому же или другому суду для пересмотра (retractatio).

На ряду съ развившеюся такимъ образомъ системою апелляціи, продолжали дѣйствовать прежнія начала относительно рѣшеній недѣйствительныхъ и просьбъ о возстановленіи ¹⁾ (in integrum restitutio). Споръ о недѣйствительности могъ быть предъявленъ въ формѣ возраженія или реплики; апелляція противъ недѣйствительнаго рѣшенія считалась излишнею; однако споръ о незаконности и недѣйствительности рѣшенія могъ быть предъявленъ и въ апелляціи, и особенно въ въ формѣ прошенія на имя императора о пересмотрѣ дѣла (retractatio). Въ этой же формѣ часто предъявлялись и просьбы объ in integrum restitutio.

III. У новыхъ народовъ западной Европы древнѣйшій періодъ процесса представляетъ много сходнаго съ древнеримскимъ бытомъ. И здѣсь на первомъ планѣ мы видимъ личную отвѣтственность судей, штрафы за неправосудіе, за взятки и т. п. ²⁾. Пока внѣшніе источники права не успѣли развиться, судебныя рѣшенія казались личнымъ дѣ-

ломъ судей, выраженіемъ ихъ личнаго мнѣнія о правѣ, и судьи должны были стоять за свое мнѣніе, защищать его въ случаѣ надобности силою. Сторона недовольная рѣшеніемъ могла положить судьбу дѣла на судъ божій, вызвать судей на поле и биться съ ними за правду; исходъ поединка рѣшалъ дѣла ¹⁾. Обычай въ высшей степени характеристическій; въ немъ отражается и суевѣріе, и воинственность эпохи, и отсутствіе стройной системы судебныхъ учрежденій, и субъективизмъ права. Развитіе способовъ обжалованія у новыхъ народовъ Европы совершилось подъ вліяніемъ римскихъ понятій. Королевская власть, проводя право апелляціи въ борьбѣ съ феодалами, съ давнихъ поръ ссылалась именно на римскіе источники ²⁾. Провести это право было не легко. Феодальные бароны считали апелляцію отъ своихъ судовъ въ королевскіе ни чѣмъ не лучше измѣны, конфисковали имѣнія жалобщиковъ, отрѣзывали имъ руки, вѣшали тѣхъ, кто принималъ и пересылалъ жалобу, и т. п. ³⁾. Только съ постепеннымъ укрѣпленіемъ королевской власти установился нѣкоторой порядокъ въ этомъ дѣлѣ. Разрозненность провинцій, раздѣленіе судебной власти между королемъ и феодальными владѣльцами вызвали длинную лѣстницу инстанцій, сокращеніе которой произведено только въ новое время.

Каноническое право ⁴⁾, едва ли не прежде всѣхъ другихъ законодательствъ, успѣло усвоить себѣ римскую систему обжалованія и развить ее въ нѣкоторыхъ частностяхъ. Въ Corpus juris canonici находимъ цѣлый рядъ правилъ объ апелляціи ⁵⁾, о недѣйствительности рѣшеній ⁶⁾, о restitutio in integrum ⁷⁾ и о пересмотрѣ рѣшеній, не подлежащихъ апелляціи — retractatio per supplicationem ⁸⁾. Почти всѣ они основаны на римскихъ началахъ. Однако, какъ каноническое право, такъ и статуты средневѣковыхъ городовъ Италіи вводятъ нѣкоторыя измѣненія и улучшенія въ римскую систему. Наприм., кромѣ возраженій и репликъ, основанныхъ на недѣйствительности рѣшенія, они допускаютъ еще особыя просьбы или иски объ отмѣнѣ недѣйствительныхъ рѣшеній (querela nullitatis, principalis actio de nullitate); правила объ этомъ предметѣ развиты въ нихъ съ бóльшею опредѣленностью, чѣмъ въ римскомъ правѣ ⁹⁾. Съ теченіемъ времени, въ литературѣ итальянскихъ юристовъ, проведено было различіе между разными случаями недѣйствительности судебныхъ рѣшеній, именно выдѣлены такія основанія недѣйствительности, которыя могутъ быть покрыты добровольнымъ подчиненіемъ заинтересованныхъ лицъ или не-

обжалованіемъ рѣшенія въ установленный срокъ (nullitas или defectus sanabilis), въ отличіе отъ тѣхъ случаевъ, гдѣ недѣйствительность рѣшенія оказывается совершенно неисправимою (nullitas insanabilis), и споръ, основанный на ней, не можетъ быть связанъ никакимъ опредѣленнымъ срокомъ для предъявленія жалобы ¹⁾.

IV. Законодательства новаго времени можно свести къ тремъ группамъ, на которыхъ въ большей или меньшей мѣрѣ также отразилось вліяніе римской системы, именно къ группамъ французской, германской и англійской.

а) Историческая связь французскаго законодательства ²⁾ съ римскимъ правомъ оставила въ немъ глубокіе слѣды, хотя въ разныхъ деталяхъ обжалованія послѣдовали болѣе или менѣе значительныя перемѣны. Вліяніе римскихъ понятій выразилось прежде всего въ обыкновенномъ способѣ обжалованія состязательныхъ рѣшеній — въ апелляціи (appel). Система апелляціоннаго обжалованія развилась во Франціи постепенно, среди борьбы королевской власти съ феодальными порядками. Въ ордонанскѣ 1667 г. находимъ уже подробныя правила объ этомъ предметѣ, изложенныя потомъ систематически въ извѣстномъ сочиненіи Потье ³⁾. До времени первой революціи существовала во Франціи цѣлая вереница судебныхъ инстанцій и нерѣдко поколѣнія тяжущихся вымирали прежде, чѣмъ дѣло совершало свой апелляціонный путь. Въ революціонную эпоху вся эта система рушилась и первое учредительное собраніе думало даже обойтись вовсе безъ апелляціонныхъ судовъ. По закону 24 августа 1796 г. заведенъ былъ такой порядокъ, что суды первой инстанціи должны были разсматривать апелляціонныя жалобы другъ на друга. Однако этотъ опытъ оказался неудачнымъ и вскорѣ потомъ (по зак. 27 vent. VIII года) учреждены были особые апелляціонные суды, окончательно организованные въ 1810 г. Такимъ образомъ установилось во Франціи начало двухъ судебныхъ инстанцій, первой и апелляціонной, существующее тамъ до сихъ поръ и заимствованное потомъ другими законодательствами. Производство по апелляціи опредѣлено въ ст. 443—473 Code de proc. civile.

Апелляція, какъ обыкновенный способъ обжалованія (voie ordinaire), соотвѣтствуетъ отзыву на заочныя рѣшенія. Кромѣ того, французскій законъ допускаетъ такъ наз. voies extraordinaires, чрезвычайные способы обжалованія. Сюда относятся прежде всего requête civile ⁴⁾, просьба о пересмотрѣ дѣла. Историческое развитіе ея также примыкаетъ къ римскому праву. Мы видѣли, что во время римской имперіи рѣшенія, неподлежащія апелляціи, могли быть обжалованы просьбою на имя императора (per supplicationem) о дозволеніи пересмотра дѣла (retractatio), и что въ этой формѣ можно было просить о признаніи рѣшенія недѣйствительнымъ и o restitutio in integrum. Въ средніе вѣка, какъ мы также замѣтили, нѣкоторые случаи недѣйствительности или порока въ судебныхъ рѣшеніяхъ признаны были исправимыми (defectus sanabiles), такъ что заинтересованное лицо должно было обжаловать ихъ въ установленный срокъ, по окончаніи котораго возникало предположеніе, что оно добровольно подчинилось рѣшенію. Во Франціи фор-

мою этого обжалованія была requête civile; подобно римской supplicatio, она подавалась представителю верховной власти, королю, и разсматривалась въ его совѣтѣ. Если просьба съ формальной стороны казалась основательною ¹⁾, то проситель получалъ изъ совѣта lettres royaux съ дозволеніемъ суду пересмотрѣть дѣло и обращался потомъ въ судъ, постановившій рѣшеніе, съ искомъ къ противной сторонѣ. Съ теченіемъ времени эти lettres royaux, выдаваемыя безъ изслѣдованія дѣла по существу, обратились въ чистую формальность, имѣвшую только фискальное значеніе, и въ 1790 г. отмѣнены. Поэтому просьба о пересмотрѣ дѣла подается теперь прямо въ судъ, постановившій рѣшеніе ²⁾. Она допускается только противъ рѣшеній окончательныхъ, неподлежащихъ ни апелляціи, ни отзыву, потому что, если рѣшеніе можетъ быть обжаловано этими обыкновенными путями, особая просьба о пересмотрѣ его оказывается излишнею ³⁾. Основанія ея можно свести къ двумъ категоріямъ: а) формальные пороки рѣшенія, дающіе сторонамъ право просить о признаніи его недѣйствительнымъ; именно, нарушеніе формъ и обрядовъ судопроизводства, которые судъ обязанъ соблюдать подъ страхомъ недѣйствительности рѣшенія, наприм., несообщеніе дѣла прокурору тамъ, гдѣ законъ требуетъ его заключенія; рѣшеніе о такихъ предметахъ, о которыхъ не было предъявлено просьбы со стороны тягущихся; далѣе, если судъ присудилъ болѣе того, что требовали стороны, или оставилъ какой-нибудь пунктъ ихъ просьбы безъ разрѣшенія; если рѣшеніе противорѣчить прежнему рѣшенію того же суда, вступившему въ законную силу, или содержитъ въ себѣ самомъ противорѣчіе.— б) основанія, по которымъ еще у римлянъ допускалось in integrum restitutio ⁴⁾, именно: dolus, обманъ со стороны противника, наприм., если повѣренный, уполномоченный просителемъ, былъ подкупленъ противной стороной, или она перехватила и задержала отзывъ на заочное рѣшеніе, отправленный по почтѣ, и т. п.; подлогъ, обнаруженный въ документахъ, на которыхъ было основано заочное рѣшеніе; открытіе новыхъ документовъ, которые до тѣхъ поръ скрывались противною стороною; несовершеннолѣтіе тягущейся стороны, если она не имѣла надлежащей защиты въ процессѣ ⁵⁾. Основательность просьбы о пересмотрѣ должна быть удостовѣрена свидѣтельствомъ трехъ адвокатовъ (art. 495) и, кромѣ того, къ ней долженъ быть приложенъ залогъ въ 450 франковъ, который обращается частію въ казну, въ видѣ штрафа (300 фр.), частію въ пользу противной стороны, если просьба признана будетъ неуважительною (art. 494).

Какъ бы въ дополненіе къ просьбамъ о пересмотрѣ, французское право допускаетъ еще другой чрезвычайный способъ обжалованія — просьбы о кассаціи рѣшеній ⁶⁾ (pourvoi en cassation). Въ старое

А для разсмотрѣнія просьбъ о кассаціи учрежденъ въ 1790 году особый кассационный судъ, въ который переданы и неоконченныя дѣла прежняго судебнаго департамента совѣта (conseil des parties). Установившаяся въ этомъ департаментѣ практика, наказы и законы, изданные для него сдѣланы были обязательными для кассационного суда съ тѣми измѣненіями, какія вызывались его особенною организаціею. Эти нормы до сихъ поръ сохраняютъ полную силу, потому что Code du proc. civ. не содержитъ въ себѣ никакихъ правилъ о кассационномъ производствѣ.

Съ учрежденіемъ кассационного суда, просьбы о пересмотрѣ и о кассаціи, съ точки зрѣнія подсудности, рѣзко разграничены между собою. Первыя основываются на случайной, непроизвольной ошибкѣ суда, вкрапшейся въ первоначальное разрѣшеніе дѣла, и обращаются въ тотъ же самый судъ, который постановилъ рѣшеніе. Напротивъ, просьбы о кассаціи основываются на ошибкѣ сознательной, которая можетъ быть вмѣнена суду, какъ его намѣренное, обдуманное дѣйствіе, и потому подлежатъ разсмотрѣнію кассационного суда, а за отмѣною рѣшенія дѣло передается въ другой судъ для постановленія новаго рѣшенія. Основаніями кассаціи служатъ: нарушеніе закона въ рѣшеніи суда; нарушеніе предѣловъ вѣдомства и власти; несоблюденіе формъ и обрядовъ обязательныхъ подъ страхомъ недѣйствительности рѣшенія; наконецъ противорѣчіе между рѣшленіями разныхъ судовъ ¹⁾. Изъ этого перечня видно, что основанія кассаціи отчасти сходны съ основаніями просьбъ о пересмотрѣ. А именно, нарушеніе формъ и обрядовъ можетъ служить поводомъ и для пересмотра дѣла тѣмъ же судомъ, и для кассаціи рѣшенія. Однако и въ этомъ отношеніи судебная практика проводитъ различіе между просьбами того и другого рода. Упущеніе какого-нибудь обряда или несоблюденіе формы судебныхъ дѣйствій можетъ имѣть случайный характеръ, можетъ возникнуть по неисправности канцеляріи, судебнаго пристава и т. п., и можетъ быть не замѣчено и не исправлено судомъ потому только, что стороны не обратили на него вниманіе суда, не представили возраженій противъ него. Въ этихъ случаяхъ, если право возраженія не потеряно вслѣдствіе молчанія заинтересованной стороны, законъ дозволяетъ ей просить о пересмотрѣ рѣшенія. Напротивъ, если тяжущійся въ свое время протестовалъ противъ нарушенія установленныхъ формъ или обрядовъ и споръ его оставленъ судомъ безъ уваженія, въ такомъ случаѣ уклоненіе суда отъ установленнаго порядка оказывается сознательнымъ и можетъ служить поводомъ кассаціи рѣшенія.

Кромѣ просьбъ о пересмотрѣ и о кассаціи рѣшеній, французскій законъ, по примѣру Потье, относитъ къ чрезвычайнымъ способамъ обжалованія: вмѣшательство третьяго лица — la tierce opposition (interventio principalis и accessoria), и жалобу на злоупотребленія судей или на отказъ въ правосудіи, la prise à partie ²⁾. Объ этихъ институтахъ мы уже говорили въ своемъ мѣстѣ ³⁾.

Въ другихъ законодательствахъ французской группы, изложенная нами система обжалованія потерпѣла болѣе или менѣе суще-

ственныя перемѣны. Такъ, Женевскій Уставъ не знаетъ кассаціи рѣшеній по гражданскимъ дѣламъ ¹⁾, просьбы о вступленіи третьяго лица въ дѣло не относитъ къ способамъ обжалованія, а излагаетъ въ особомъ отдѣлѣ (de l'intervention, tit. XX, ст. 267 ss.). Просьбы о пересмотрѣ рѣшеній (revision) допускаются въ немъ по тѣмъ же основаніямъ, какъ во Франціи, съ нѣкоторыми только уклоненіями ²⁾, и разсматриваются также судомъ, постановившимъ рѣшеніе. Самое важное различіе состоитъ въ томъ, что во Франціи онѣ допускаются только противъ окончательныхъ рѣшеній, не подлежащихъ отзыву или апелляціи, а по Женевскому Уставу—и противъ рѣшеній неокончательныхъ ³⁾.

Итальянскій уставъ, на ряду съ обыкновенными способами обжалованія—отзывомъ ⁴⁾ и апелляціею, — допускаетъ просьбы о пересмотрѣ (rivocazione) и о кассаціи ⁵⁾. Случаи пересмотра, дозволеннаго суду, постановившему рѣшеніе, значительно ограничены въ этомъ уставѣ и, взамѣнъ того, расширена область кассаціоннаго обжалованія ⁶⁾.

6. Германское судоустройство съ давнихъ временъ отличалось многочисленностью инстанцій. Кромѣ мѣстныхъ судовъ въ отдѣльныхъ государствахъ союза, существовали еще общіе имперскіе суды—камергерихтъ и гофратъ; практика этихъ послѣднихъ судовъ особенно содѣйствовала распространенію въ Германіи римской системы обжалованія. Съ теченіемъ времени въ отдѣльныхъ территоріяхъ союза сложился цѣлый рядъ инстанцій и германская теорія считала необходимымъ, чтобы для обыкновенныхъ гражданскихъ дѣлъ открыты были по крайней мѣрѣ три инстанціи ⁷⁾. Этотъ принципъ выраженъ былъ потомъ даже въ конституціи германскаго союза ⁸⁾. Обыкновеннымъ способомъ обжалованія была апелляція (Berufung), теорія которой основывалась на римскихъ началахъ. Поочередное разсмотрѣніе одного и того же дѣла въ трехъ судахъ рассчитано было на то, чтобы получить большинство судовъ въ пользу того или другаго рѣшенія. Такъ, если низшій судъ рѣшалъ дѣло въ пользу истца, а средняя инстанція въ пользу отвѣтчика, то, по мнѣнію германскихъ юристовъ, эти два голоса pro in contra взаимно уравновѣшивали другъ друга и нуженъ былъ еще третій судъ, чтобы образовалось большинство голосовъ въ пользу той или другой стороны. На этомъ основаніи, если двѣ первыя инстанціи едино-

гласно рѣшили дѣло въ пользу истца или отвѣтчика, то апелляція въ третью инстанцію (Oberberufung, Revision), по крайней мѣрѣ по нѣкоторымъ законодательствамъ, уже не допускалась ¹⁾. И вообще она подлежала разнымъ ограниченіямъ, наприм. по цѣнѣ спорнаго предмета и т. п. Новые уставы Германіи развиваютъ эти ограниченія все болѣе и болѣе, а нѣкоторые изъ нихъ совсѣмъ оставили эту ревизіонную апелляцію и приняли французское начало двухъ инстанцій ²⁾. Тамъ, гдѣ она еще существуетъ подъ названіемъ ревизіи или высшей апелляціи, она поставлена въ зависимость отъ цѣны спорнаго предмета и отъ разногласія между рѣшеніями двухъ первыхъ инстанцій ³⁾. Кромѣ того, ограниченъ самый матеріалъ, подлежащій разсмотрѣнію ревизіоннаго суда: тяжущіеся на имѣютъ права приводить здѣсь новые факты, не бывшіе въ виду судовъ первой и второй инстанціи ⁴⁾. Еще далѣе идетъ новый проектъ устава гражд. суд. для Германіи, 1872 года. Онъ допускаетъ апелляцію только на рѣшенія единоличныхъ судовъ (амтегерихтовъ), а противъ коллегіальныхъ рѣшеній дозволяетъ только просьбы о ревизіи (Revision и Oberrevision), которыя могутъ быть основаны только на нарушеніи закона или неправильномъ истолкованіи судомъ документа о какой-нибудь спорной сдѣлкѣ ⁵⁾. Такимъ образомъ фактическая сторона дѣла, по проекту, вовсе не подлежитъ повѣркѣ въ ревизіонной инстанціи.

Французское учрежденіе кассаціи, до самаго новѣйшаго времени, не было принято въ Германіи. Ему соотвѣтствуютъ здѣсь два способа предъявленія споровъ противъ недѣйствительныхъ рѣшеній, именно: просьба объ уничтоженіи рѣшенія (Nichtigkeitsbeschwerde) и самостоятельный искъ о признаніи рѣшенія недѣйствительнымъ (Nullitätsklage). Историческое развитіе ихъ примыкаетъ къ тѣмъ видоизмѣненіямъ римскихъ началъ въ средніе вѣка, о которыхъ мы уже упомянули выше. Въ средневѣковыхъ источникахъ Италіи, кромѣ возраженій и репликъ, встрѣчаются самостоятельные иски о недѣйствительности рѣшенія (principalis actio de nullitate), а въ теоріи того времени появляется мысль о томъ, что не каждый порокъ въ процессѣ влечетъ за собою неисправимую недѣйствительность рѣшенія, что надобно различать defectus sanabiles и insanabiles ⁶⁾. Съ этого пункта начинается дальнѣйшее развитіе его въ Германіи ⁷⁾. Извѣстный имперскій уставъ 1654 года (der J. R. A.) различаетъ: а) случаи неисправимой недѣйствительности рѣшенія вслѣдствіе недостатка существенныхъ условій процесса, именно неспособности суда или сторонъ или нарушенія существенныхъ обрядовъ судопроизводства (substantialia processus),

наприм. невызова отвѣтчика къ защитѣ. Въ этихъ судахъ дозволяется спорить противъ рѣшенія въ формѣ возраженій или репликъ или же предъявить искъ о признаніи рѣшенія недѣйствительнымъ (actio de nullitate); онъ можетъ быть предъявленъ въ теченіи общей исковой давности (30-лѣтней), какъ въ томъ судѣ, которымъ постановлено рѣшеніе, такъ и въ высшей инстанціи; б) другіе, исправимые пороки рѣшенія (defectus sanabiles, heilbare Nichtigkeiten); они должны быть обжалованы въ апелляціонный срокъ (intra decendium), иначе покрываются молчаніемъ заинтересованнаго лица и не могутъ служить основаніемъ для возраженій и репликъ ¹⁾. Эта жалоба (Nichtigkeitsbeschwerde) въ уставѣ 1654 г. не опредѣлена съ достаточной точностью.

Новые законодательства въ нѣкоторыхъ мѣстахъ Германіи до сихъ поръ сохраняютъ эти двѣ формы споровъ о недѣйствительности рѣшенія. Такъ въ прусскомъ уставѣ допускаются: а) иски о признаніи рѣшенія недѣйствительнымъ (Nullitätsklage), въ случаѣ такихъ существенныхъ пороковъ (unheilbare Nichtigkeit), при которыхъ рѣшеніе не можетъ получить законной силы ²⁾; эти иски предъявляются въ судъ первой инстанціи, постановившій рѣшеніе по первоначальному дѣлу; они не ограничены никакимъ срокомъ, кромѣ общей исковой давности, и разсматриваются въ общемъ порядкѣ искового судопроизводства ³⁾; б) просьбы объ уничтоженіи рѣшенія (Nichtigkeitsbeschwerde), въ случаѣ нарушеній закона или формъ и обрядовъ судопроизводства, хотя и существенныхъ, но покрываемыхъ добровольнымъ подчиненіемъ или молчаніемъ заинтересованныхъ лицъ ⁴⁾. Эти жалобы должны быть поданы въ шестинедѣльный срокъ и разсматриваются обертрибуналомъ ⁵⁾. Онѣ во многомъ сходны съ кассаціонными жалобами французскаго процесса, но отличаются тѣмъ, что обертрибуналъ не ограничивается только вопросомъ объ отмѣнѣ рѣшенія, а постановляетъ вмѣстѣ съ тѣмъ новое рѣшеніе по существу дѣла; только въ случаѣ необходимости, когда дѣло еще не изслѣдовано, наприм. когда отмѣненное рѣшеніе постановлено было безъ вызова отвѣтчика, онъ можетъ отослать дѣло обратно для новаго разсмотрѣнія или для дополненія ⁶⁾.

Въ другихъ уставахъ Германіи просьбы объ уничтоженіи рѣшеній (Nichtigkeitsbeschwerden) еще болѣе сближены съ кассаціонными и во

всемъ выполняютъ ихъ роль, хотя германскіе уставы не держатся того начала, что высшій судъ не имѣетъ права рѣшать дѣла по существу ¹⁾.

Иски о признаніи рѣшенія недѣйствительнымъ (Nichtigkeitsklagen) въ новѣйшихъ уставахъ и проектахъ Германіи частію замѣнены просьбами объ уничтоженіи рѣшеній (Nichtigkeitsbeschwerden) въ смыслѣ кассаціонныхъ жалобъ ²⁾, частію, по примѣру французскаго законодательства, сближены съ просьбами о пересмотрѣ. Говоря о французской системѣ обжалованія, мы видѣли, что просьбы о пересмотрѣ (requêtes civiles) сводятся тамъ къ основаніямъ двоякаго рода: къ формальнымъ порокамъ рѣшенія, которые даютъ суду право признать рѣшеніе недѣйствительнымъ, и, во-вторыхъ, къ разнымъ обстоятельствамъ, по которымъ еще у римлянъ допускалось in integrum restitutio ³⁾. Слѣдуя этому различію, новый германскій проектъ допускаетъ двѣ формы исковъ о пересмотрѣ: Nichtigkeitsklage и Restitutionsklage; тотъ и другой искъ предъявляется суду, постановившему рѣшеніе ⁴⁾, и ограниченъ короткимъ (мѣсячнымъ) срокомъ, который считается съ того дня, когда просителю стало извѣстно объ основаніи иска ⁵⁾.

Весь этотъ процессъ историческаго развитія, на который мы могли указать здѣсь только въ общемъ очеркѣ, представляется весьма любопытнымъ и поучительнымъ. Въ началѣ мы видимъ, такъ оказать, самоуправную оборону противъ недѣйствительныхъ рѣшеній, но чѣмъ прочнѣе и надежнѣе становится организація судебныхъ учрежденій, чѣмъ болѣе возрастаетъ довѣріе къ нимъ, тѣмъ болѣе эта оборона противъ ихъ рѣшеній принимаетъ формы обжалованія. Самостоятельные иски и возраженія, основанные на недѣйствительности рѣшенія, постепенно ограничиваются и кругъ такъ наз. nullitates insanabiles становится тѣснѣе. Въ настоящее время почти каждый случай недѣйствительности судебнаго рѣшенія, съ процессуальной точки зрѣнія, есть defectus sanabilis; онъ долженъ быть обжалованъ въ опредѣленный срокъ ⁶⁾. Различіе между defectus sanabiles и insanabiles проявляется теперь частію въ различной подсудности споровъ, въ деволютивномъ или недеволютивномъ характерѣ обжалованія, частію же въ особенныхъ правилахъ объ исчисленіи сроковъ обжалованія. Сама эта терминологія получила теперь иной смыслъ, съ которымъ мы еще встрѣтимся въ ученіи о кассаціи (§ 116).

b) Оригинальность англійскаго судоустройства естественно должна была отразиться на системѣ обжалованія. Задачи гражданскаго процесса издавна раздѣлены были въ Англіи между присяжными и судьями. Установленіе фактической стороны дѣла принадлежало присяжнымъ, а вопросы о правѣ предоставлены были суду. На этомъ основаніи апелляція на вердиктъ присяжныхъ, на направильное установленіе ими фак-

товъ дѣла, была невозможна. Англійскій процессъ до сихъ поръ не знаетъ апелляціи въ томъ смыслѣ, въ какомъ она извѣстна повсюду на континентѣ Европы, въ смыслѣ просьбы о новомъ изслѣдованіи и разрѣшеніи дѣла съ фактической и юридической стороны. Въ англійской системѣ надобно различать: а) обжалованіе вердикта присяжныхъ и б) обжалованіе судебнаго рѣшенія.

а) Обжалованіе вердикта присяжныхъ имѣетъ цѣлью пересмотръ дѣла другими присяжными. Просьбы объ этомъ пересмотрѣ допускались въ Англіи съ давняго времени. Древнѣйшая форма ихъ напоминаетъ повѣрку повальныхъ обысковъ, какая употреблялась у насъ въ Московской Руси. Проситель приносилъ жалобу на то, что присяжные солгали, дали вердиктъ недобросовѣстный и ложный. По этой жалобѣ судъ дѣлалъ распоряженіе (writ of attaint) о созваніи новыхъ присяжныхъ (grand jury) въ числѣ вдвое большемъ противъ прежняго, т.-е. 24 человѣка вмѣсто прежнихъ 12. Они должны были пересмотрѣть дѣло и, если первый вердиктъ оказывался дѣйствительно ложнымъ, то прежніе присяжные подвергались тяжкимъ наказаніямъ, конфискаціи имущества, впослѣдствіи денежнымъ штрафамъ ¹⁾. Съ теченіемъ времени этотъ криминальный характеръ производства сгладился и просьбы о пересмотрѣ (new trial) сдѣлались обыкновеннымъ явленіемъ гражданскаго процесса. Онѣ допускаются въ тѣхъ случаяхъ, когда проситель удостовѣритъ судъ, что вердиктъ несогласенъ съ справедливостью, отъ какихъ бы причинъ это ни зависѣло, кромѣ только вины или упущеній самого просителя; наприм. докажетъ, что присяжные оставили безъ разсмотрѣнія представленные имъ документы, допустили незаконныя средства доказательства, основались на показаніи подкупленнаго свидѣтеля и т. п., или что судья, руководившій присяжными, поставилъ имъ неправильные вопросы, что присяжные имѣли refreshment отъ противной стороны, присудили ей явно нерезонную сумму убытковъ и т. д. ²⁾. Если пересмотръ дозволенъ судомъ, то онъ производится такъ же, какъ первое изслѣдованіе; двойнаго числа присяжныхъ уже не требуется.

Можно замѣтить кстати, что сторона, противъ которой постановленъ вердиктъ присяжныхъ, не всегда имѣетъ надобность просить о пересмотрѣ, чтобы получить рѣшеніе въ свою пользу. Юридическая оцѣнка дѣла принадлежитъ суду и онъ можетъ постановить рѣшеніе non obstante veredicto ³⁾, если факты, признанные присяжными въ пользу отвѣтчика, говорятъ, по мнѣнію суда, въ пользу истца или, наоборотъ, можетъ остановить рѣшеніе ⁴⁾ (arrest the judgment) по новымъ обстоятельствамъ, наприм. вслѣдствіе платежа долга отвѣтчика (audita querela ⁵⁾; назначить новое состязаніе сторонъ ⁶⁾ (repleader) и т. п.

³⁾ Обжалованіе рѣшеній въ Англіи имѣетъ цѣлью не повѣрку или исправленіе фактической стороны дѣла, а только исправленіе юридическихъ ошибокъ суда, неправильнаго юридическаго вывода, сдѣланнаго имъ изъ актовъ дѣлопроизводства. Поэтому и самый способъ об-

жалованія называется error in law ¹⁾. Жалоба можетъ быть подана въ теченіи шестилѣтняго срока, но только дѣйствительная подача ея съ указаніемъ уважительныхъ, по мнѣнію суда, основаній останавливаетъ исполненіе рѣшенія, и то не иначе, какъ съ условіемъ обезпеченія двойной, противъ рѣшенія, суммы ²⁾. Въ дополненіе къ этому способу обжалованія введены въ 1852 году апелляціонныя жалобы ³⁾ (appeal), но опять только для повѣрки юридической стороны дѣла. Понятіе объ error развилось при господствѣ письменнаго процесса и означаетъ, какъ сейчасъ замѣчено, неправильный выводъ, сдѣланный судомъ изъ актовъ дѣлопроизводства, изъ протокола (record). Но если обстоятельство, которое служитъ поводомъ обжалованія, вовсе не внесено въ протоколъ, въ такомъ случаѣ по прежнимъ законамъ тяжущійся долженъ былъ сначала просить, чтобы заявленіе о немъ въ первой инстанціи суда было приписано къ протоколу въ видѣ дополненія (bill of exceptions) ⁴⁾, но въ новое время, съ ослабленіемъ письменности въ процессѣ, дозволено въ такихъ случаяхъ приносить апелляціонныя жалобы. Записка въ протоколъ, конечно, и теперь оказывается полезною, однако не считается необходимою. Надобно замѣтить, что апелляція допускается только противъ дѣйствій суда, а не присяжныхъ; наприм., по тѣмъ дѣламъ (special case), которыя сами тяжущіеся предоставятъ разсмотрѣнію суда безъ присяжныхъ, или по вопросамъ, которые остаются на долю суда при изслѣдованіи дѣла чрезъ присяжныхъ.

Исправленіе случайныхъ фактическихъ ошибокъ суда ⁵⁾ (error in fact), которыя не предполагаютъ сознательной его дѣятельности, не вытекаютъ изъ обсужденія имъ дѣла, — можетъ сдѣлать самъ судъ постановившій рѣшеніе. Если же онъ не уважитъ просьбы объ этомъ предметѣ, то она можетъ быть подана въ другой судъ (наприм. изъ Common Pleas въ Queen's Bench).

Изложенная система способовъ обжалованія не измѣнилась и послѣ недавней реформы англійскаго судопроизводства ⁶⁾, по которой всѣ лондонскіе суды соединены въ одинъ, состоящій изъ двухъ инстанцій — первой (High Court of Justice) и апелляціонной (Court of Appeal); палата лордовъ перестала участвовать въ рѣшеніи судебныхъ дѣлъ, а прежніе суды общаго закона и справедливости сдѣлались отдѣленіями суда первой инстанціи (Chancery Division, Common Pleas Division, Queens Bench Division и т. д.).

Въ производствѣ графскихъ судовъ (County Courts) извѣстны два способа обжалованія: а) просьбы о пересмотрѣ дѣла (new trial), разрѣшаемыя самимъ судьею графства, и б) апелляціонныя жалобы (appeal), поступающія на разсмотрѣніе въ лондонскій судъ; основаніями апелляціи считаются также только вопросы права ⁷⁾ (points of law).

V. Русская система обжалованія потерпѣла большія перемѣны при судебной реформѣ, но исторія ея навсегда останется въ высшей степени поучительною, потому что изъ нея видны разные капитальные пороки судоустройства и судопроизводства, которыхъ слѣдуетъ избѣгать на будущее время. Исторически сложился у насъ длинный рядъ судебныхъ инстанцій, по которымъ спорныя гражданскія дѣла восходили и нисходили часто безъ просьбы и жалобы заинтересованныхъ лицъ; образовалось смѣшеніе властей, подчиненіе суда надзору администраціи и законодательныхъ учрежденій; въ связи съ письменностью и канцелярскою тайною производства, эти пороки въ системѣ обжалованія еще болѣе должны были тормозить ходъ правосудія.

Древнѣйшимъ способомъ обжалованія считается у насъ докладъ, который былъ извѣстенъ нашей судебной практикѣ еще въ княжескій періодъ русской исторіи ¹⁾. На самомъ дѣлѣ, докладъ нельзя назвать способомъ обжалованія въ точномъ смыслѣ слова. Это было consultatio ante sententiam, обращеніе судьи за совѣтомъ и наставленіемъ къ князю или къ старѣйшимъ людямъ, еще до постановленія рѣшенія. Такой обычай встрѣчается въ римской имперіи и запрещенъ былъ только въ царствованіи Юстиніана въ 544 году ²⁾. Онъ возникаетъ естественно тамъ, гдѣ источники права не кодифицированы, гдѣ государь имѣетъ и право суда, и право законодательства, а судьи считаются его делегатами, дѣйствующими какъ государь укажетъ. Въ сомнительныхъ случаяхъ и по особенно важнымъ дѣламъ они не постановляютъ рѣшенія сами, а отсылаютъ тяжущихся на судъ князя или его ближнихъ бояръ, которые потомъ и рѣшаютъ дѣло; процессъ такимъ образомъ дробится, изслѣдуется въ одномъ мѣстѣ, но только предварительно, а потомъ разсматривается и рѣшается въ другомъ мѣстѣ. У насъ этотъ обычай особенно развитъ былъ въ московскій періодъ и вполнѣ гармонировалъ съ общимъ характеромъ и направленіемъ того времени, когда областныя учрежденія были слабы и все тянуло къ государеву указу. Доклады вышли изъ употребленія только въ XVIII столѣтіи, а остатки этого обычая, именно пріостановка рѣшенія въ случаѣ неполноты или неясности закона впредь до разъясненія его въ законодательномъ порядкѣ, и въ особенности разрѣшеніе дѣлъ въ сенатѣ по Высочайшимъ повелѣніямъ съ предварительнымъ докладомъ Государю Императору упоминается даже въ Сводѣ Законовъ (т. 1, Учр. Сен. 207, 227; т. II Губ. Учр., 281). Неудобства докладовъ до рѣшенія дѣла слишкомъ очевидны и нѣтъ надобности разъяснять ихъ. Съ постепенно организаціею правосудія областные суды вездѣ становятся болѣе самостоятельными и не только изслѣдуютъ дѣло, не только подготовляютъ его для рѣшенія высшаго суда (consultatio ante sententiam), но сами же постановляютъ и рѣшеніе. Въ случаѣ обжалованія, это рѣшеніе вмѣстѣ съ докладомъ или доношеніемъ отсылается въ высшую инстанцію. Такимъ образомъ на мѣсто доклада до рѣшенія развивается докладъ послѣ рѣшенія (appellatio per consultationem или more consultationis), развивается чисто - апелляціонный порядокъ производства.

Такъ это было у римлянъ ¹⁾ и также было у насъ. Названіе „апелляціоннаго“ производства заимствовано было нашимъ законодательствомъ въ XVIII столѣтіи съ запада Европы, но самая сущность его извѣстна была и прежде.

Формою обжалованія въ собственномъ смыслѣ слова служило въ древности челобитье или жалоба. Въ старое время и у насъ, какъ вездѣ, жалобы отличались криминальнымъ направленіемъ ²⁾, потому что, пока объективная система права и процесса не сложилась, всѣ дѣйствія и рѣшенія судей имѣютъ характеръ личный и потерпѣвшей сторонѣ кажутся притѣсненіями. Вотъ почему и жалобы на рѣшенія въ то время не выдѣляются рѣзко отъ жалобъ на проволочки, на лихоимство и другія злоупотребленія судей. Процессъ по тѣмъ и другимъ жалобамъ имѣетъ видъ суда съ судьею и влечетъ за собою штрафы и наказанія для судьи, за исключеніемъ тѣхъ случаевъ, когда окажется, что жалоба подана бездѣльная или что судья просудился безъ хитрости, т.-е. по добросовѣстной ошибкѣ или недоразумѣнію. Сначала, въ случаѣ жалобъ на особенно важныя злоупотребленія, даже вызывали судью въ приказъ, лично или чрезъ повѣреннаго, для состязанія съ челобитчикомъ. Судебникъ Ивана Грознаго, въ интересахъ службы, ограничилъ эти вызовы, назначивъ для нихъ одинъ срокъ, именно время смѣны или увольненія служилаго человѣка отъ должности: „какъ съѣдетъ съ жалованія“ (ст. 75). Взысканія съ судей по поводу жалобъ на ихъ рѣшенія продолжались до самаго новѣйшаго времени (Св. Зак. X, 2, 545). Въ сборникѣ сенатскихъ рѣшеній можно найти много примѣровъ этого рода.

Понятія объ апелляціонныхъ и частныхъ жалобахъ разграничены были особенно въ учрежденіи о губерніяхъ Екатерины II. Но въ то же время положено основаніе надзору административной власти надъ судебною, существовавшему потомъ до судебной реформы. По Своду Законовъ частныя жалобы на медленность и проволочку судовъ первой степени подаются въ губернское правленіе (X, 2, 492) и это административное мѣсто имѣетъ право подвергать судей взысканіямъ (499). Что касается апелляціонныхъ жалобъ, то по Учрежденію о губерніяхъ устроены были четыре инстанціи для разсмотрѣнія апелляціонныхъ дѣлъ—три областныхъ и одна центральная—сенатъ; впослѣдствіи вторая инстанція закрыта, но за то прибавились еще три, такъ сказать, верховныхъ инстанціи: общее собраніе сената, комиссія прошеній и государственный совѣтъ, такъ что, не считая полиціи, завѣдывавшей безспорными взысканіями, установилось шесть инстанцій, или пять, если исключить комиссію прошеній (chambre des requêtes), нерѣшавшую дѣлъ по существу. Движеніе дѣлъ по этому лабиринту канцелярскаго производства подробно опредѣлено въ ст. 500 и слѣд. X т., ч. 2 Св. Зак. Многія дѣла переходили на ревизію высшихъ судовъ безъ всякой жалобы, такъ назыв. слѣдственнымъ порядкомъ; именно дѣла, связанныя съ казеннымъ интересомъ, дѣла монастырей, церквей, архіерейскихъ домовъ, дворянскихъ, городскихъ и сельскихъ обществъ и т. д. За движеніемъ ихъ наблюдали разныя административныя учрежденія. Въ случаѣ неполноты и неправильностей дѣлопроиз-

водства, каждое дѣло могло быть возвращено изъ высшихъ инстанцій въ низшія и потомъ снова начать лѣтвичное восхожденіе (X, 2, 545).

Логическій механизмъ обжалованія былъ довольно простъ, несмотря на множество инстанцій. Въ производствѣ до департаментовъ сената включительно различались жалобы частныя и апелляціонныя. Предметомъ первыхъ были разныя упущенія и неправильности въ производствѣ, разныя частныя опредѣленія, которыми разрѣшалось не существо дѣла, а какое-нибудь обстоятельство или частный вопросъ дѣла; напротивъ, жалобы апелляціонныя подавались на рѣшенія по существу дѣла (X, 2, 489, 490). Въ самомъ матеріалѣ апелляціоннаго производства было различіе между инстанціями: вторая инстанція пересматривала дѣло вновь, причемъ стороны имѣли право приводить новыя доказательства, неизвѣстныя суду первой степени (X, 2, 527); напротивъ, въ сенатѣ новыя доказательства уже не принимались (X, 2, 561): сенатъ былъ ревизіонною инстанцією въ германскомъ смыслѣ этого слова ¹⁾.

Любопытное положеніе дано было въ Сводѣ Зак. просьбамъ о пересмотрѣ. Мы видѣли, что эти прошенія на западѣ Европы поступаютъ на разсмотрѣніе того же самаго суда, которымъ постановлено рѣшеніе ²⁾. У насъ, въ обыкновенномъ производствѣ до сената включительно, просьбы этого рода не были выдѣлены; мѣсто ихъ заступала апелляція. Но о нихъ говорится въ Сводѣ Зак. по поводу обжалованія рѣшеній сената и государственнаго совѣта. Онѣ подавались на Высочайшее имя въ комиссію прошеній ³⁾ (retractatio per supplicationem), когда послѣ рѣшенія сената открывались новые документы или обнаруживался подлогъ въ актахъ, на основаніи которыхъ рѣшено дѣло (X, 2, 606, 607. Учр. Ком. Прош. 13), или въ рѣшеніи государственнаго совѣта оказывалось противное событію изложеніе обстоятельствъ дѣла (X, 2, 622). Вопросъ о пересмотрѣ сенатскаго рѣшенія по вновь открывшимся обстоятельствамъ могъ быть возбужденъ и въ самомъ сенатѣ, но, если сенатъ признавалъ пересмотръ нужнымъ, онъ долженъ былъ просить на то Высочайшаго соизволенія (X, 2, 597 и слѣд.).

Въ такомъ видѣ застала судебная реформа нашу систему обжалованія. На этой почвѣ произведены судебными уставами глубокія преобразованія, хотя въ окончательномъ результатѣ ихъ нельзя не замѣтить слѣдовъ исторіи и вообще тѣсной связи съ прошедшимъ. Во-первыхъ, прекращено смѣшеніе властей: отмѣненъ надзоръ внѣшнихъ, административныхъ учрежденій надъ судебными мѣстами и образована система внутренняго надзора въ самомъ судебномъ вѣдомствѣ. Поэтому частныя жалобы на судъ разрѣшаются теперь всѣ въ судебномъ вѣдомствѣ; губернаторы и губернскія правленія уже не имѣютъ права вмѣшиваться въ ходъ правосудія. Точно также прекращено смѣшеніе законодательныхъ учрежденій съ судебными и вслѣдствіе того государственный совѣтъ пересталъ принимать участіе въ судопроизводствѣ по новымъ судебнымъ уставамъ. Оставшіяся затѣмъ чисто-судебныя ин-

станціи: сенатъ и двѣ степени суда въ губерніяхъ, также подверглись существеннымъ преобразованіямъ. Въ прежнее время суды въ городахъ и уѣздахъ имѣли сословный характеръ; въ замѣнъ ихъ учреждены при судебной реформѣ двѣ системы судовъ — общіе и мировые — съ раздѣленіемъ тѣхъ и другихъ на двѣ инстанціи. Что касается сената, то въ прежнее время онъ былъ судомъ ревизіоннымъ и составлялъ судебную инстанцію, рѣшавшую дѣла по существу. При судебной реформѣ онъ преобразованъ въ кассаціонный верховный судъ, который не рѣшаетъ дѣлъ по существу, а ограничивается только отмѣною рѣшещеній по законнымъ основаніямъ; поэтому его нельзя назвать судебною инстанціею для разрѣшенія гражданскихъ дѣлъ; по мысли судебныхъ уставовъ, онъ считается верховнымъ блюстителемъ законовъ въ судебномъ вѣдомствѣ.

Съ этими преобразованіями въ судоустройствѣ стоитъ въ связи новая система способовъ обжалованія. Кромѣ апелляціонныхъ и частныхъ жалобъ, новый Уставъ допускаетъ еще просьбы объ отмѣнѣ окончательныхъ судебныхъ рѣшеній. Къ этой группѣ отнесены, вмѣстѣ съ кассаціонными жалобами, и просьбы о пересмотрѣ рѣшеній, восходившія въ прежнее время на Высочайшее разсмотрѣніе, и, сверхъ того, жалобы третьихъ лицъ, неучаствовавшихъ въ дѣлѣ. — Намъ нужно теперь разсмотрѣть эти способы обжалованія в отдѣльности.

§ 106. Понятіе объ апелляціи. Апелляціею называется просьба о перевершеніи дѣла высшимъ судомъ противъ рѣшенія, постановленнаго по существу дѣла или заключившаго процессъ въ низшей инстанціи. Въ этомъ понятіи надобно замѣтить слѣдующіе признаки, отличающіе апелляцію отъ другихъ способовъ обжалованія:

а) По апелляціи дѣло переносится въ высшій судъ; этотъ признакъ (effectus devolutivus) отличаетъ апелляцію отъ отзыва на заочныя рѣшенія, по которому дѣло не передается въ высшій судъ, а разрѣшается снова тѣмъ же судомъ, который постановилъ заочное рѣшеніе.

б) Поступившее по апелляціи дѣло можетъ быть перевершено высшимъ судомъ. Апелляціонный судъ имѣетъ тѣ же права и обязанности въ отношеніи изслѣдованія и разрѣшенія дѣла по существу, какъ и судъ первой инстанціи; онъ не ограничивается во всѣхъ случаяхъ только вопросомъ объ отмѣнѣ обжалованнаго рѣшенія, но можетъ разсмотрѣть дѣло по существу и постановить новое рѣшеніе. Этою чертою апелляція различается отъ кассаціонныхъ жалобъ, такъ какъ кассаціонный судъ не разсматриваетъ дѣлъ по существу, а ограничивается только вопросомъ объ отмѣнѣ обжалованнаго рѣшенія и передаетъ дѣло, въ случаѣ отмѣны, другому суду для постановленія новаго рѣшенія.

в) Апелляція приносится обыкновенно противъ рѣшенія по существу дѣла (Уст. 743, 162). Этотъ предметъ апелляціи отличаетъ ее отъ частныхъ жалобъ, которыя не могутъ быть поданы на рѣшеніе по существу дѣла, а подаются только на частныя опредѣленія, распоряженія или упущенія суда (Уст. 166, 168, 783, 784). Судъ высшей инстанціи обыкновенно разсматриваетъ по частной жалобѣ только возбужденный ею частный вопросъ, а не рѣшаетъ дѣла по существу ¹⁾. Наприм., еслибы въ низшей инстанціи не было принято исковое прошеніе и на это распоряженіе принесена была жалоба, судъ высшей инстанціи не имѣетъ права входить, тотчасъ же по жалобѣ, въ разсмотрѣніе дѣла по существу, а рѣшаетъ только вопросъ о томъ, правильно ли низшій судъ уклонился отъ разсмотрѣнія дѣла, правильно ли возвратилъ исковое прошеніе. Если бы уклоненіе низшаго суда оказалось неправильнымъ, то дѣло возвращается ему для разсмотрѣнія по существу, потому что никакое дѣло не подлежитъ разсмотрѣнію по существу въ высшей инстанціи, если оно не было рѣшено въ низшей (Уст. 12).— Напротивъ, если дѣло разрѣшено по существу въ низшей инстанціи, т.-е. постановлено рѣшеніе о самомъ правѣ иска въ смыслѣ отказа въ искѣ или присужденія иска, въ такомъ случаѣ высшій судъ уже не имѣетъ права по жалобѣ на это рѣшеніе возвращать дѣло опять въ низшую инстанцію, а обязанъ окончить его самъ ²⁾ (Уст. 772); онъ можетъ кончить его двоякимъ способомъ: или рѣшеніемъ по существу, или опредѣленіемъ о прекращеніи производства безъ разрѣшенія дѣла по существу; наприм. можетъ признать дѣло неподсуднымъ и уничтожить все производство, не входя въ разсмотрѣніе матеріальныхъ отношеній между сторонами (67 г. кас. 264, д. Степанова, 69 г. кас. 295, д. Прохоровой).

Частная жалоба иногда подается отдѣльно отъ апелляціи, именно

стр. 131 ss., 409 ss. Bihot-Préameneu, Exposé de motifs des livres III. et IV, въ Locré Législ. т. 22, стр. 101 ss. Carré et Ch. Ad., т. III, стр. 585 ss. Вентамъ о судоустр., стр. 139 и слѣд. Думашевскій. 2 изд. § 1531—1844. Побѣдоносцевъ, § 1186—1274.

еще до разрѣшенія дѣла по существу, или же послѣ того какъ рѣшеніе суда низшей инстанціи вступило въ законную силу. Однако, пока впереди еще возможна апелляція, частныя жалобы допускаются только въ видѣ рѣдкаго исключенія. Во время производства дѣла до рѣшенія судъ постановляетъ разныя опредѣленія, имѣющія подготовительный или охранительный характеръ, дѣлаетъ распоряженія, направляющія ходъ производства, но окончательно не разрѣшающія вопроса о спорныхъ правахъ сторонъ. Если бы дозволить немедленное обжалованіе каждаго такого опредѣленія или распоряженія, то отсюда могли бы выйти большія неудобства ¹⁾: каждый актъ процесса могъ бы дробиться на два одновременныхъ производства въ двухъ инстанціяхъ и это дробленіе было бы совершенно напрасно, потому что частныя опредѣленія и распоряженія, имѣющія только подготовительный характеръ, не считаются безусловно обязательными для суда, онъ можетъ еще измѣнить ихъ до рѣшенія или въ самомъ рѣшеніи; только въ этомъ заключительномъ актѣ они получаютъ твердость и неизмѣнность для той инстанціи, которая ихъ постановила; слѣдовательно, и обжалованіе ихъ становится дѣйствительно необходимымъ для потерпѣвшей стороны только послѣ этого финала процесса. Вотъ почему и законъ, по общему правилу, не допускаетъ отдѣльныхъ отъ апелляціи жалобъ въ тѣхъ случаяхъ, когда впереди еще возможна апелляція и вмѣстѣ съ апелляціею можно обжаловать частныя опредѣленія и распоряженія суда, постановленныя имъ во время производства до рѣшенія ²⁾ (Уст. 166, 783). Въ этихъ случаяхъ частная жалоба соединяется съ апелляціею, такъ что апелляція поглощаетъ ее; такое же соединеніе возможно и по доброй волѣ заинтересованныхъ лицъ. Наприм., судъ призналъ дѣло себѣ подсуднымъ, несмотря на отводъ подсудности, и разрѣшилъ его потомъ по существу; отвѣтчикъ не подавалъ частной жалобы на опредѣленіе о подсудности (Уст. 587), а когда постановлено рѣшеніе, подалъ на него апелляцію, жалуясь именно на то, что дѣло признано подсуднымъ. Такое соединеніе частной жалобы съ апелляціею вполнѣ дозволено закономъ и оно то между прочимъ объясняетъ намъ, почему апелляція иногда ведетъ къ тому, что высшій судъ не постановляетъ новаго рѣшенія по существу, а только уничтожаетъ производство частнымъ (заключительнымъ) опредѣленіемъ. При этомъ соединеніи, какъ замѣчено, частная жалоба поглощается апелляціею, т.-е. прошеніе считается апелляціоннымъ, несмотря на то, что въ немъ есть элементъ частной жалобы; это потому, что просьба подается здѣсь противъ рѣшенія по существу, уже постановленнаго въ низшей инстанціи.

г) Если дѣло разрѣшено по существу въ низшей инстанціи, то по апелляціи на это рѣшеніе высшій судъ долженъ окончить дѣло самъ, а не имѣетъ права возвращать дѣло опять въ низшую инстанцію (Уст. 772). Даже хотя бы послѣ перваго рѣшенія открылись новыя обстоятельства или новые документы, совершенно измѣняющіе

видъ дѣла, и въ такомъ случаѣ апелляціонный судъ не возвращаетъ дѣла, а рѣшитъ его самъ (Уст. 750, 772). Апелляція замѣняетъ здѣсь просьбу о пересмотрѣ дѣла по вновь открывшимся обстоятельствамъ: если бы новыя обстоятельства открылись послѣ рѣшенія, неподлежащаго апелляціи, то на основаніи ихъ можно просить въ кассаціонномъ порядкѣ о пересмотрѣ дѣла (Уст. 187, 794); напротивъ, если рѣшеніе подлежитъ апелляціи, то она служитъ суррогатомъ просьбы о пересмотрѣ и поглощаетъ ее. Апелляціонный судъ и въ этомъ случаѣ долженъ окончить дѣло самъ, а не возвращать въ низшую инстанцію для новаго производства и рѣшенія ¹⁾.

Общее правило, что рѣшенная дѣла не возвращается въ низшую инстанцію для новаго рѣшенія, проводится въ нашей судебной практикѣ весьма строго. Хотя бы все производство низшей инстанціи было недѣйствительно, наприм. потому, что отвѣтчикъ не былъ вызванъ въ судъ (69 г. кас. № 1198, д. Скворцова) или къ защитѣ допущенъ былъ повѣренный, неуполномоченный отвѣтчикомъ (70 г. кас. № 326, д. Пустоваченко) и т. п., во всякомъ случаѣ, если дѣло уже рѣшено по существу низшимъ судомъ (Уст. 12), апелляціонный судъ оканчиваетъ его самъ, а не возвращаетъ. Онъ можетъ кончить его просто отмѣною рѣшенія и уничтоженіемъ всего производства, если въ дѣлѣ нѣтъ условій для установленія процесса во второй инстанціи, наприм. подсудности, способности сторонъ или формальныхъ условій. Въ этихъ случаяхъ апелляціонная жалоба замѣняетъ просьбу объ отмѣнѣ рѣшенія или объ уничтоженіи производства и на этомъ основаніи, пока противъ рѣшенія возможна апелляція, не допускаются никакія другія просьбы объ отмѣнѣ рѣшенія. Напротивъ, если всѣ условія для установленія процесса во второй инстанціи оказываются на лицо, апелляціонный судъ долженъ постановить новое рѣшеніе по существу дѣла, какъ бы ни было неправильно или недостаточно производство дѣла въ низшей инстанціи (70 г. кас. № 1267, д. Миненкова).

Указанное здѣсь отношеніе апелляціи къ просьбамъ объ отмѣнѣ рѣшеній и о пересмотрѣ дѣла можно опредѣлить въ короткихъ словахъ, если мы скажемъ, что апелляція гораздо шире этихъ просьбъ, она даетъ суду болѣе правъ и потому, насколько она возможна, настолько всѣ другія просьбы объ отмѣнѣ и о пересмотрѣ оказываются излишними. Апелляція считается потому обыкновеннымъ способомъ обжалованія, а отдѣльныя просьбы объ отмѣнѣ и пересмотрѣ рѣшеній—чрезвычайными способами обжалованія.

д) Какъ обыкновенный способъ обжалованія, открывающій суду второй инстанціи возможность отмѣнить или измѣнить рѣшеніе низшаго суда, апелляція, по общему правилу, пріостанавливаетъ исполненіе этого рѣшенія, мѣшаетъ ему вступить въ законную силу и дѣлаетъ его не прочнымъ, неокончательнымъ, потому что оно еще можетъ быть замѣнено, въ обыкновенномъ порядкѣ вещей, новымъ рѣшеніемъ. Этою суспензивною силою (effectus suspensivus) апелляція, подобно отзыву на заочныя рѣшенія, отличается отъ всѣхъ другихъ способовъ обжалованія, именно отъ частныхъ жалобъ и отъ просьбъ объ отмѣнѣ рѣшеній, потому что онъ обыкновенно не останавливаютъ исполненія (Уст.

787, 814) и не мѣшаютъ рѣшенію вступить въ законную силу (Уст. 156, 892, 894).

е) Мы опредѣлили апелляцію какъ просьбу о перевершеніи дѣла высшимъ судомъ. Завершить дѣло значитъ вообще кончить его, рѣшеніемъ ли по существу или заключительнымъ опредѣленіемъ. Перевершить дѣло значитъ постановить новое рѣшеніе по существу или прекратить производство въ той и другой инстанціи безъ разрѣшенія дѣла по существу. Чтобы постановить новое рѣшеніе, необходимо изслѣдовать дѣло; поэтому апелляціонный судъ, имѣя право разрѣшать дѣла по существу, имѣетъ также и право изслѣдовать дѣло (causam cognoscere). Это право изслѣдованія признается за апелляціоннымъ судомъ въ разныхъ странахъ въ различной степени. Но обыкновенно апелляціонному суду представляется право повѣрки какъ юридической, такъ и фактической стороны дѣла, въ томъ же объемѣ, какъ суду первой инстанціи. Этимъ послѣдствіемъ апелляція отличается отъ ревизіи, потому что предѣлы изслѣдованія ревизіонаго суда вообще тѣснѣе. Изъ историческаго очерка намъ извѣстны два рода ограниченій ревизіонной повѣрки; именно: 1) по нѣкоторымъ законодательствамъ и проектамъ, ревизіонный судъ повѣряетъ только юридическую сторону дѣла, разсматриваетъ только вопросы о правѣ, о нарушеніи закона и о подлежащемъ примѣненіи его къ фактамъ, установленнымъ низшею инстанціею. Такая revisio in jure, какъ мы видѣли, существуетъ въ Англіи (подъ названіемъ error и appeal) и проектирована недавно въ Германіи взамѣнъ апелляціи на рѣшенія коллегіальныхъ судовъ; 2) по другимъ законодательствамъ, ревизіонный судъ, хотя повѣряетъ и фактическую сторону дѣла, но ограничивается тѣмъ только матеріаломъ, который былъ уже въ разсмотрѣніи суда первой инстанціи, такъ что стороны не имѣютъ права приводить здѣсь новые факты или доказательства (nova), развѣ бы самые документы или новые обстоятельства открыты были послѣ производства въ низшей инстанціи и такимъ образомъ было бы основаніе для просьбы о пересмотрѣ, о restitutio или retractatio propter nova reperta. Въ такомъ видѣ ревизія извѣстна въ разныхъ мѣстахъ Германіи ¹⁾, въ нашихъ западныхъ окраинахъ ²⁾ и допускалась у насъ въ высшихъ инстанціяхъ по Своду Законовъ, если не по терминологіи ³⁾, то по крайней мѣрѣ въ существѣ дѣла.

Въ томъ и другомъ смыслѣ, ревизія рѣшительно отличается отъ апелляціи, потому что въ апелляціонномъ судѣ стороны могутъ представлять новые доводы и доказательства безъ всякаго ограниченія (Уст. 163, 745, 750, 771. 67 г. кас. 244, д. Кипровскаго и др.) и судъ повѣряетъ какъ фактическій матеріалъ дѣла, такъ и юридическую конструкцію его (Уст. 772, 774). Апелляціонное производство есть новый

процессъ (judicium novum) о томъ предметѣ, который неокончательно разрѣшенъ первой инстанціею; онъ можетъ доходить до полнаго переизслѣдованія дѣла со всѣхъ сторонъ.

§ 107. Польза апелляціи. Апелляціонное производство, какъ мы сейчасъ замѣтили, есть вторичный процессъ о томъ же предметѣ. На первый взглядъ это повтореніе процесса кажется совершенно излишнимъ; и дѣйствительно, уже издавна высказываются сомнѣнія противъ него. Въ наше время они возобновились съ новою силою по поводу судебной реформы въ Германіи: одинъ изъ новѣйшихъ проектовъ Устава Гражд. Суд. для Германіи отвергаетъ апелляцію по отношенію ко всѣмъ вообще рѣшеніямъ коллегіальныхъ судовъ. Во Франціи также слышатся голоса противъ апелляціи. Мы не можемъ обойти эти сомнѣнія уже по тому одному, что они подрываютъ самыя основанія апелляціи или стараются измѣнить сущность этого способа обжалованія, и въ настоящее время глубоко интересуютъ собой юридическій міръ на западѣ Европы.

Возраженія противъ апелляціи, какъ института гражданскаго судопроизводства, имѣютъ болѣе или менѣе радикальный характеръ: одни вовсе отрицаютъ необходимость двукратнаго разсмотрѣнія и рѣшенія одного и того же дѣла въ разныхъ инстанціяхъ ¹⁾; другіе возражаютъ только противъ повѣрки фактической стороны дѣла высшимъ судомъ, но допускаютъ revisio in jure, пересмотръ юридической стороны дѣла ²⁾. Апелляція вообще наводитъ подозрѣніе на рѣшенія низшей инстанціи, ослабляетъ ихъ авторитетъ, замедляетъ окончаніе процесса и вводитъ тяжущихся въ новыя издержки и хлопоты, часто напрасныя для нихъ самихъ, потому что апелляціонный судъ часто только утверждаетъ рѣшеніе низшаго суда ³⁾, а въ остальныхъ случаяхъ весьма сомнительныя съ точки зрѣнія интересовъ правосудія, потому что когда апелляціонный судъ измѣнитъ обжалованное рѣшеніе, наприм., рѣшитъ дѣло въ пользу истца, тогда какъ въ низшей инстанціи оно было рѣшено въ пользу отвѣтчика, то возбуждается вопросъ, которое изъ двухъ рѣшеній правильнѣе: вѣдь ошибки возможны въ той и другой инстанціи и можетъ случиться, что высшій судъ измѣнитъ правильное рѣшеніе первой инстанціи и постановитъ, на мѣсто его, неправильное ⁴⁾. А между тѣмъ, въ виду этихъ сомнительныхъ шансовъ, законъ открываетъ недобросовѣстной сторонѣ возможность уклоняться отъ взысканія и затягивать дѣло на нѣсколько мѣсяцевъ, даже на цѣлые годы, и даетъ богатому человѣку, способному выносить продолжительную тяжбу, рѣшительное преимущество передъ бѣднымъ. Апел-

ляцію нельзя считать необходимою принадлежностью процесса: она существует не всегда и не вездѣ и теперь допускается не по всѣмъ дѣламъ. Въ самый блестящій періодъ римскаго процесса, во время республики, вовсе не было апелляціонныхъ инстанцій; онѣ появляются только въ имперіи и развиваются параллельно съ разложеніемъ и упадкомъ правосудія. Новые народы, правда, заимствовали этотъ институтъ изъ отжившей свой вѣкъ имперіи и можетъ быть, что при средневѣковомъ хаосѣ апелляціи была дѣйствительно необходима; она содѣйствовала введенію порядка и централизаціи въ судебныя учрежденія. Но съ постепеннымъ укрѣпленіемъ государственной власти, съ развитіемъ юридическаго образованія, гласности и другихъ гарантій правосудія, практическое значеніе апелляціи измѣнилось. Не говоря уже о томъ, что въ дѣйствительности апелляціонныя жалобы приносятся всегда только на незначительный процентъ рѣшеній, а въ остальныхъ случаяхъ сами стороны признаютъ ихъ излишними ¹⁾, новыя законодательства вовсе не считаютъ нужнымъ допускать апелляціи по весьма многимъ дѣламъ, особенно если предметъ спора не превышаетъ извѣстной суммы. Эти ограниченія апелляціи цѣлою спорнаго предмета развиваются въ наше время crescendo и вмѣстѣ съ тѣмъ все болѣе и болѣе рѣшеній низшей инстанціи признаются окончательными, вступаютъ тотчасъ же въ законную силу и подлежатъ немедленному исполненію ²⁾. И замѣчательно, что эти ограниченія не вызываютъ въ практическомъ быту никакихъ протестовъ; ученые писатели возстаютъ противъ нихъ на томъ основаніи, что законы этого рода стѣсняютъ защиту людей бѣдныхъ, сосредоточивая ее въ одной инстанціи и открывая въ то же время для людей богатыхъ, ведущихъ крупныя дѣла, свободный входъ въ апелляціонную инстанцію. На практикѣ не слышно, чтобы дѣла, рѣшаемыя окончательно въ одной инстанціи, вообще рѣшались хуже другихъ. При надлежащемъ устройствѣ суда возможно соединить въ одной инстанціи цѣлую систему гарантій, обезпечивающихъ правосудіе, такъ что апелляція окажется по крайней мѣрѣ излишнею. Даже въ уголовномъ процессѣ, съ учрежденіемъ суда присяжныхъ, найдена возможность обойтись безъ апелляціи; приговоры присяжныхъ по важнѣйшимъ дѣламъ, касающимся жизни, чести и свободы людей, считаются окончательными и не подлежатъ апелляціи; они могутъ быть отмѣнены только въ кассаціонномъ порядкѣ (Уст. Угол. Суд. 854, 855), причемъ кассаціонный судъ повѣряетъ только юридическую сторону дѣла.

Если теперь мы примемъ во вниманіе возможность этой повѣрки юридической стороны дѣла, возможность revisio in jure и за устраненіемъ апелляціи, то доводы противъ этой послѣдней по-

Обратимъ теперь вниманіе на другую сторону этого вопроса, на тѣ основанія, которыя говорятъ въ пользу апелляціи ¹⁾. Несмотря на всю силу и авторитетность возраженій противъ нея, мы считаемъ этотъ институтъ весьма полезнымъ, даже необходимымъ для надлежащаго устройства гражданскаго правосудія.

Едва ли есть надобность опровергать тѣ возраженія противъ апелляціи, которыя говорятъ собственно противъ всякаго обжалованія судебныхъ рѣшеній; наприм., что апелляція ослабляетъ авторитетъ рѣшеній и влечетъ за собою новыя хлопоты и издержки. Дѣйствительно, она сдерживаетъ судей въ предѣлахъ закона и умѣряетъ ихъ произволъ. При отсутствіи права апелляціи, говоритъ Бентамъ, суды какъ бы они хороши ни были, заставляли бы трепетать передъ собой; мысль объ ихъ окончательномъ рѣшеніи наводила бы ужасъ. Частная несправедливость не можетъ быть опасна для спокойствія государства; но общее безпокойство, общее недовѣріе могутъ поднять бурю и все перевернуть вверхъ дномъ. Законодатель долженъ обращать особенное вниманіе на этотъ страхъ и вселять въ народѣ глубокое чувство безопасности. Ничто такъ легко не производитъ этого благодѣтельнаго послѣдствія въ отношеніи судовъ, какъ право апелляціи ²⁾. Мысль, что рѣшеніе мѣстнаго суда не окончательно, что въ государствѣ есть высшіе суды, стоящіе на стражѣ правосудія, что право, непризнанное судомъ первой инстанціи, можетъ быть изслѣдовано вновь и охранено высшимъ судомъ, болѣе отдаленнымъ отъ мѣстныхъ интересовъ, сосредоточивающимъ въ своемъ составѣ болѣе силъ, свѣдѣній, опытности, — такая мысль дѣйствуетъ успокоительно на тяжущихся и на цѣлое общество, и въ то же время побуждаетъ самихъ судей къ законному образу дѣйствій, заставляетъ ихъ лучше обдумывать свои рѣшеніи и тщательнѣе мотивировать ихъ. Эти психологическія явленія вызываются просто возможностью апелляціи, независимо отъ того, будетъ ли рѣшеніе дѣйствительно обжаловано и будетъ ли оно отмѣнено или измѣнено высшимъ судомъ. Даже въ случаѣ утвержденія обжалованнаго рѣшенія нельзя считать апелляціонное производство излишнимъ, потому что оно усиливаетъ довѣріе къ суду и укрѣпляетъ авторитетъ судебныхъ рѣшеній; согласіе двухъ инстанцій не только не говоритъ противъ института апелляціи, но доказываетъ именно, что апелляціонный надзоръ приноситъ свою пользу, что низшіе суды соображаются съ требованіями закона и принимаютъ въ расчетъ возможность апелляціи. Этотъ институтъ или по крайней мѣрѣ какой-нибудь суррогатъ его существуетъ въ настоящее время повсемѣстно, и если въ древнѣйшемъ быту онъ неразвитъ, то нельзя ставить эти первобытныя времена въ образецъ для нашего времени. Что касается разныхъ изъятій изъ апелляціоннаго порядка и въ особенности ограниченій апелляціи цѣною спорнаго предмета, то эти изъятія только подтверждаютъ общее правило. Не слѣдуетъ упускать изъ вида, что судьи современныхъ намъ госу-

дарствъ уже издавна дѣйствуютъ подъ вліяніемъ апелляціонной системы судоустройства и процесса, на ней они воспитались, пріучились къ строгому порядку и законности, и если при существованіи этой системы даже окончательныя, безапелляціонныя рѣшенія ихъ не возбуждаютъ жалобъ и опасеній въ обществѣ, то отсюда никоимъ образомъ нельзя заключить, что и при отсутствіи апелляціоннаго надзора общество отнеслось бы къ нимъ съ полнымъ довѣріемъ.

Мы указываемъ на эти элементарныя соображенія, несмотря на то, что вопросъ о пользѣ апелляціи, о необходимости обжалованія рѣшеній вообще уже окончательно рѣшенъ исторіею. Сомнѣнія по этому предмету имѣютъ значеніе не столько сами по себѣ, сколько по связи ихъ съ другимъ вопросомъ—о замѣнѣ апелляціи ревизіею ¹⁾. Доводы въ пользу этой реформы кажутся намъ не вполнѣ убѣдительными. Замѣтимъ прежде всего, что и при апелляціонной системѣ судоустройства фактическая сторона дѣла изслѣдуется главнымъ образомъ судами первой инстанціи, которые ближе къ мѣсту жительства сторонъ, свидѣтелей и вообще къ событіямъ дѣла; апелляціонные суды обыкновенно не имѣютъ надобности назначать передопросъ свидѣтелей, показанія которыхъ записаны въ протоколъ низшаго суда, или производить новый осмотръ на мѣстѣ, новый допросъ окольныхъ людей и т. п. Это—порядокъ естественный, существующій самъ собою. Но иное дѣло, если этотъ естественный порядокъ вещей обращенъ будетъ закономъ въ ограниченіе власти высшихъ судовъ, такъ что они обязаны будутъ слѣдить только за формальною, юридическою стороною дѣла и не будутъ имѣть права повѣрки фактовъ, установленныхъ судомъ первой инстанціи. Раздѣленіе вопросовъ о правѣ и о фактѣ вообще весьма сбивчиво, потому что факты существенные для процесса непремѣнно имѣютъ и юридическую сторону, наприм. фактъ владѣнія, признанія, вины и т. п. Если ограниченіе ревизіоннаго суда вопросами о правѣ должно имѣть какой-нибудь смыслъ, то оно сообщитъ всему ревизіонному производству чисто формальный характеръ; ревизіонная повѣрка обращена будетъ на то только соблюдены ли въ первой инстанціи всѣ формы и обряды процесса, нѣтъ ли въ рѣшеніи неискуснаго мотива, обличающаго нарушеніе закона или неправильное его толкованіе, и т. п. Адвокатъ, подающій ревизіонную жалобу, будетъ заботиться не о томъ, чтобы доказать справедливость своего дѣла по существу (какъ желательно было бы его довѣрителю, убѣжденному въ правотѣ своихъ требованій), а о томъ только, чтобы подыскать какъ можно болѣе ревизіонныхъ „поводовъ“, статей закона, нарушенныхъ или неправильно истолкованныхъ, упущенныхъ формъ и обрядовъ судопроизводства и т. п. При нѣкоторой опытности судей низшей инстанціи, имъ легко будетъ мотивировать даже несправедливое рѣшеніе совершенно безукоризненно съ формальной стороны и такимъ образомъ затушевывать дѣло на случай ревизіи: для этого стоитъ только „установить факты дѣла“ такъ, чтобы они подходили со всею точностью подъ надлежащій законъ, а затѣмъ примѣнить къ нимъ этотъ законъ. Ревизіонный судъ навѣрное откажетъ въ жалобѣ на рѣшеніе этого рода,

потому что она будетъ „относиться къ существу дѣла“. Нарушеніе правосудія состоитъ здѣсь въ томъ, что судъ первой инстанціи ложно признаетъ несуществующіе факты существующими или наоборотъ, но въ то же время онъ со всею строгостью примѣняетъ законы къ этимъ ложнымъ фактамъ. Такая комедія правосудія въ большей части случаевъ будетъ ускользать отъ ревизіонной повѣрки.

Другое неудобство ревизіи, въ томъ видѣ, какъ она проектирована въ Германіи, состоитъ въ томъ, что многія дѣла, поступившія въ ревизіонный судъ по жалобамъ этого рода, не будутъ находить себѣ разрѣшенія по существу въ этомъ судѣ, а будутъ отсылаться обратно въ тотъ же судъ первой инстанціи, которымъ постановлено обжалованное рѣшеніе; наприм., если въ производствѣ первой инстанціи открыты недостатки или въ установленіи фактической стороны дѣла усмотрѣно нарушеніе закона ¹⁾. Такая пересылка дѣлъ взадъ и впередъ соединена будетъ съ проволочками, хлопотами и издержками и, кромѣ того, судъ, нарушившій законы, обряды и формы судопроизводства при первоначальномъ рѣшеніи дѣла, едва ли можно считать компетентнымъ для пересмотра дѣла.

Третье неудобство состоитъ въ томъ, что въ ревизіонномъ порядкѣ ограничивается право сторонъ приводить новые факты, возраженія и доказательства. Въ мотивахъ германскаго проекта не разъ высказывается мысль, что это ограниченіе сторонъ вызывается началами устности процесса и свободной оцѣнки доказательствъ. Намъ кажется, напротивъ, что именно въ устномъ процессѣ оно всего менѣе умѣстно. Письменное производство естественно распадается на стадіи, каждый шагъ его фиксируется въ бумагахъ сторонъ или судебной канцеляріи и есть возможность провести здѣсь со всею строгостью такъ-наз. звѣнтуальное начало, т.-е. обязать тягущихся сосредоточивать всѣ свои возраженія, реплики, доказательства въ извѣстныхъ бумагахъ sub poena praeculi. Напротивъ, устное производство есть цѣльная драма, которая заканчивается только постановленіемъ рѣшенія, слѣды его могутъ остаться въ протоколѣ засѣданія, но это — слѣды весьма недостаточные: вполнѣ записать живую разговорную рѣчь могъ бы развѣ только стенографъ. На самомъ дѣлѣ протоколъ часто будетъ не полонъ и матеріалъ, доставленный словеснымъ состязаніемъ, изложенъ будетъ только въ рѣшеніи суда. Тѣ факты, которые упущены въ рѣшеніи и въ протоколѣ, будутъ считаться неприведенными на состязаніи сторонъ, до тѣхъ поръ, пока тягущійся не исходатайствуетъ отъ суда дополненія или исправленія фактической части рѣшенія. Ревизіонный судъ долженъ будетъ оставить ихъ безъ уваженія ²⁾. Понятно затѣмъ, какое широкое поле открывается здѣсь и для произвола низшихъ судовъ, и для случайностей всякаго рода. Не даромъ въ самой Англіи, на примѣръ которой ссылается германскій проектъ ³⁾, подобный порядокъ, существовавшій тамъ прежде при письменномъ строѣ процесса, въ новое время отмѣненъ ⁴⁾.

Вообще примѣръ Англіи, въ которой система обжалованія развилась въ связи съ институтомъ присяжныхъ, едва ли можетъ служить

образомъ для тѣхъ странъ, гдѣ присяжные не принимаютъ участія въ гражданскомъ процессѣ. Англійскій законъ допускаетъ въ широкихъ размѣрахъ пересмотръ вердиктовъ другимъ составомъ присяжныхъ; примѣнить этотъ порядокъ на континентѣ Европы къ судебнымъ рѣшеніямъ было бы большою ошибкою. А между тѣмъ, дозволяя только revisio in jure взамѣнъ апелляціи, запрещая представленіе новыхъ фактовъ во второй инстанціи, необходимо размножить случаи пересмотра рѣшеній въ судахъ низшей инстанціи. Такую мѣру мы дѣйствительно и встрѣчаемъ въ германскомъ проектѣ. Въ заключеніе считаемъ нужнымъ замѣтить, что предположенія этого проекта едва ли получаютъ силу закона, потому что сама комиссія, выработавшая проектъ, въ настоящее время отказывается отъ нихъ. Въ новомъ изданіи проекта (1874 г.), который теперь разсматривается въ рейхстагѣ, уже нѣтъ предложенія о замѣнѣ апелляціи ревизіей.

Разсмотримъ теперь условія и послѣдствія апелляціи.

§ 108. Условія апелляціи. Апелляція имѣетъ цѣлью открыть процессъ во второй инстанціи по дѣлу неокончательно рѣшенному низшимъ судомъ. Для установленія процессуальнаго отношенія необходимы три условія: 1) предметъ способный подлежать разсмотрѣнію суда въ апелляціонномъ порядкѣ; 2) лица, способныя участвовать въ этомъ производствѣ и наконецъ 3) формальныя условія самаго акта, которымъ открывается апелляціонный процессъ.

1. Предметъ апелляціи. Апелляціи подлежатъ рѣшенія первой инстанціи по существу дѣла; это обыкновенный предметъ апелляціи. Но въ связи съ апелляцією на рѣшеніе могутъ быть обжалованы и частныя опредѣленія и распоряженія. Если въ дѣлѣ нѣтъ рѣшенія по существу и впереди нельзя ожидать его, потому что движеніе процесса въ первой инстанціи окончилось пресѣкательнымъ опредѣленіемъ или распоряженіемъ, наприм. возвращеніемъ исковаго прошенія, признаніемъ дѣла неподсуднымъ и т. п., то обыкновеннымъ способомъ обжалованія будетъ, въ этихъ случаяхъ, частная жалоба, хотя и апелляція здѣсь не исключается безусловно, какъ увидимъ ниже ¹⁾ (72 г. кас. № 542, д. Руккера, № 558 д. Гудиной).

Рѣшеніемъ по существу дѣла называется то, которое или присуждаетъ искъ, или отказываетъ въ правѣ иска, потому что это право не принадлежитъ истцу, наприм. потому, что истецъ не имѣетъ legitimatio ad causam, что право иска не пріобрѣтено имъ (70 г. кас. № 729, д. Кременецкаго) или уже потеряно вслѣдствіе платежа, давности и т. п. (Уст. 589, 69 г. кас. № 165 д. Альбинскаго. 71 г. кас. № 101, д. Кириченко), или потому, что искъ предъявленъ къ ненадлежащему отвѣтчику, неимѣющему legitimatio passiva (Уст. 69 и 571, п. 3. 71 г. кас. № 49, д. Ковальщенкова). Вообще для того, чтобы отличить рѣшеніе по существу отъ частныхъ опредѣленій, надобно обращать вниманіе на содержаніе его, на отношеніе его къ праву иска (Уст. 705; 67 г. кас. № 419, д. Имберга); одно названіе рѣшенія опредѣленіемъ не измѣняетъ его природы (67 г. кас. № 133, д. Пшеницына. 72 г. кас. № 543, д. Полозова). Въ частности, можно замѣтить, что если судъ нашелъ нужнымъ раздѣлить вопросы о правѣ и о размѣрѣ взысканія и сначала разрѣшилъ первый вопросъ, а потомъ, въ исполнительномъ или исковомъ порядкѣ, опредѣлилъ самую сумму взысканія, то тотъ и другой

актъ суда будетъ рѣшеніемъ по существу дѣла (Уст. 896, 915, 922, 923). Напротивъ, въ дальнѣйшемъ процессѣ взысканія, начиная съ выдачи исполнительнаго листа, постановляются обыкновенно частныя опредѣленія, а не рѣшенія (Уст. 967), за исключеніемъ тѣхъ споровъ, которые должны быть предъявляемы въ формѣ исковъ и слѣдовать общему исковому порядку (Уст. 1092, 1197). Въ судопроизводствѣ охранительномъ (Уст. 1405, 1421, 1433, 1434, 1445, 1459), конкурсномъ (Уст. 223 прилож., п. 18) и другихъ особенныхъ формахъ процесса, какъ увидимъ впослѣдствіи, возможны также частныя опредѣленія и жалобы съ одной стороны, рѣшенія и апелляціи съ другой.

Притомъ не всякое рѣшеніе по существу дѣла подлежитъ апелляціи, а только такое, которое еще не вступило въ законную силу. Многія рѣшенія вступаютъ въ законную силу немедленно въ моментъ провозглашенія резолюціи, а потому съ этого момента становятся окончательными и вовсе не подлежатъ апелляціи. Сюда относятся: 1) всѣ рѣшенія послѣдней инстанціи; при судебной реформѣ, какъ извѣстно, было принято начало двухъ только инстанцій, рѣшающихъ дѣла по существу; поэтому рѣшенія судовъ второй инстанціи, т.-е. судебныхъ палатъ и мировыхъ съѣздовъ, считаются окончательными: апеллировать на нихъ некуда; 2) рѣшенія первой инстанціи по нѣкоторымъ дѣламъ. Къ этой группѣ принадлежатъ, прежде всего, дѣла малоцѣнныя; они отличаются обыкновенно простотою, требуютъ быстраго окончанія и ведутся людьми незажиточными, для которыхъ переносъ дѣла въ апелляціонный судъ былъ бы тяжелъ и издержки его могли бы превышать сумму взысканія. Поэтому законъ полагается здѣсь вполнѣ на рѣшеніе первой инстанціи и признаетъ его окончательнымъ, неподлежащимъ апелляціи. Таковы рѣшенія мировыхъ судей по дѣламъ, въ которыхъ цѣна иска не превышаетъ 30 руб. ¹⁾ (Уст. 134, 156, 162), и рѣшенія коммерческихъ судовъ по дѣламъ цѣною не свыше 3000 руб. въ столицахъ и 1.500 руб. въ другихъ городахъ (Уст. Торг. 1310, 1428, 1461, 1496). Напротивъ, рѣшенія окружныхъ судовъ подлежатъ апелляціи, какъ бы ни была низка цѣна иска (Уст. 743, 29—31, 202). Вообще ограниченіе права апелляціи цѣною иска признано было при судебной реформѣ произвольнымъ и несправедливымъ ²⁾ и только въ мировыхъ судахъ допущено уклоненіе отъ этого принципа (Мотивы къ ст. 202 Уст.). Надобно замѣтить, что при этомъ ограниченіи нашъ законъ принимаетъ въ расчетъ только цѣну иска ³⁾, а не сумму, присужденную рѣшеніемъ и не ту, въ которой истецъ получилъ отказъ ⁴⁾ (68 г. кас. 198, д. Кротова), или въ размѣрѣ которой апелляторъ про-

сить отмѣнить или измѣнить рѣшеніе первой инстанціи ¹⁾. Ограниченіе это указываетъ на предѣлъ окончательной юрисдикціи суда первой инстанціи и на исходный пунктъ, съ котораго начинается юрисдикція апелляціоннаго суда: этотъ послѣдній судъ въ апелляціонномъ порядкѣ не долженъ вмѣшиваться въ дѣла, рѣшенные окончательно; иначе все апелляціонное производство, какъ неподлежащее его вѣдомство, можетъ быть кассировано (71 г. кас. № 409, д. Осокина). Цѣна иска опредѣляется по общимъ правиламъ, которыя уже изложены нами выше въ ученіи о подсудности ²⁾, т.-е. опредѣляется обыкновенно суммою, показанною въ исковой просьбѣ (Уст. 55, 272, 273, п. 1), а въ случаѣ спора—оцѣнкою, въ основу которой полагается моментъ предъявленія иска ³⁾ (Уст. 55). При разногласіи сторонъ, оцѣнка, произведенная судомъ первой степени, можетъ быть повѣряема во второй инстанціи, потому что судъ первой степени не имѣетъ права произвольно расширять предѣлы своей окончательной юрисдикціи ⁴⁾ (Уст. 166, 168). Наприм., хотя бы мировой судья объявилъ свое рѣшеніе какъ окончательное и хотя бы самая жалоба на это рѣшеніе названа была кассаціонною, мировой съѣздъ, въ случаѣ возраженій, не только можетъ, но и обязанъ разсмотрѣть дѣло въ апелляціонномъ порядкѣ, если падаетъ, что по цѣнѣ иска оно не могло быть рѣшено безапелляціонно въ первой инстанціи (69 г. кас. № 403, д. Бершовой, № 910, д. Усовой. 70 г. кас. № 1049, д. Диденкова) Такъ какъ цѣна иска опредѣляется моментомъ предъявленія его, то на уменьшеніе истцомъ своихъ требованій въ теченіи процесса не обращается вниманія (70 г. кас. № 316, д. Детто). Въ дѣлахъ не подлежащихъ оцѣнкѣ, апелляція допускается безъ ограниченія (Уст. 162).

Такова первая группа дѣлъ, рѣшаемыхъ окончательно въ низшей инстанціи,—дѣла малоцѣнныя. Далѣе сюда же относятся тѣ дѣла, которыя разрѣшаются на основаніи третейскаго права. Добровольный третейскій судъ, власть котораго основывается на соглашеніи сторонъ, по существу своему есть инстанція единственная въ своемъ родѣ. Поручая ему разобрать и рѣшить дѣло по совѣсти, стороны не даютъ никакого права другимъ судамъ, а напротивъ, заранѣе подчиняются рѣшенію, которое на основаніи третейской записи дѣйствительно постановлено будетъ третейскими судьями. Вотъ почему апелляція на рѣшеніи третейскаго суда не допускается ⁵⁾ (Уст. 1393). На этомъ же основаніи, если стороны предоставили обыкновенному суду первой инстанціи, именно мировому судѣ или коммерческому суду ⁶⁾, рѣшить ихъ дѣло по совѣсти, въ качествѣ суда третейскаго, то рѣшеніе счи-

тается окончательнымъ и не подлежитъ апелляціи (Уст. 30. Уст. Торг. 1310). Въ нашемъ законѣ не упомянуто, что и окружные суды, по добровольному согласію сторонъ, могутъ рѣшать дѣла окончательно, на третейскомъ правѣ; напротивъ, въ Уставѣ говорится безусловно, что „на всякое рѣшеніе окружнаго суда по существу дѣла тяжущіеся имѣютъ право принести апелляціонную жалобу (Уст. 743). Однако, отдѣльные члены окружнаго суда, хотя бы въ цѣломъ составѣ коллегіи или отдѣленія, не считаются неспособнымъ къ званію третейскихъ судей, и, если бы стороны выбрали ихъ въ посредники съ согласія ихъ самихъ, то рѣшеніе ихъ не подлежало бы апелляціи, по общему правилу третейскаго судопроизводства ¹⁾ (Уст. 1370, 1393).

Третейское право суда, какъ извѣстно, основывается на ясно и положительно выраженномъ соглашеніи сторонъ ²⁾. Такъ, наприм., мировой судья имѣетъ это право только тогда, когда объ тяжущіяся стороны просятъ его о рѣшеніи дѣла именно по совѣсти на правахъ 130 ст. Устава Гражд. Суд. Нашъ законъ не допускаетъ односторонняго отреченія истца или отвѣтчика отъ права апелляціи. Такое отреченіе извѣстно было римскому праву ³⁾ и теперь допускается иностранными законодательствами: они даже предполагаютъ его во всѣхъ тѣхъ случаяхъ, когда заинтересованное лицо какими-нибудь дѣйствіями выразило, что оно подчиняется рѣшенію, успокаивается на немъ (acquiescit sententiae) и не желаетъ апеллировать ⁴⁾. Но такъ какъ эти случаи могутъ быть сомнительными, по поводу ихъ могли бы возникать новые споры и проволочки и, кромѣ того, нарушалась бы равноправность сторонъ въ отношеніи къ апелляціонной защитѣ, то нашъ Уставъ не допускаетъ этого ограниченія въ правѣ апелляціи. Наприм., хотя бы тяжущійся или его повѣренный прямо изъявилъ удовольствіе на рѣшеніе (Спб. Суд. Пал. по д. Сазоновыхъ въ „Суд. В.“ 69 г., № 163; 71 г. кас. № 232, д. Каменскаго) или взялъ исполнительный листъ по рѣшенію (69 г. кас. 676, д. Розетти), такое одобреніе рѣшенія нисколько не ограничиваетъ его въ правѣ апелляціи, точно также какъ и исполненіе рѣшенія отвѣтчикомъ ⁵⁾.

Вообще новый Уставъ довольно скупъ на ограниченія этого права и заслуживаетъ въ этомъ отношеніи полнаго сочувствія. Даже окончательныя рѣшенія не безусловно изъяты въ немъ отъ обжалованія. На всѣ окончательныя рѣшенія второй инстанціи, а также мировыхъ судей по дѣламъ малоцѣннымъ (до 30 руб.) можно подавать кассаціонныя

жалобы и другія просьбы объ отмѣнѣ (Уст. 185), такъ что нарушенія закона и т. п. основанія для отмѣны рѣшенія не укроются отъ наблюденія высшаго суда, если только заинтересованныя лица пожелаютъ настаивать на охраненіи своихъ правъ. Рѣшенія, основанныя на третейскомъ правѣ, также могутъ быть обжалованы въ особомъ порядкѣ, посредствомъ просьбы объ уничтоженіи рѣшенія (Уст. 1396—99). Наприм., если мировой судья безъ согласія сторонъ рѣшилъ ихъ дѣло на правахъ 30 ст. Устава, то стороны могутъ просить объ уничтоженіи его рѣшенія сначала въ мировомъ съѣздѣ, а опредѣленія съѣзда могутъ быть обжалованы сенату (72 г. кас. № 392, д. Тарасова. 69 г. кас. 1299, д. Вакуревича. 70 г. кас. № 852, д. Броновицкаго, № 1255, 1433 и др.). Запрещеніе всякаго обжалованія окончательныхъ рѣшеній во многихъ случаяхъ равнялось бы отказу въ правосудія, потому что и такое рѣшеніе можетъ заключать въ себѣ явное нарушеніе предѣловъ вѣдомства и власти суда и т. п. пороки. Поэтому и иностранныя законодательства, устраняя апелляцію на окончательныхъ рѣшенія, допускаютъ какъ бы взамѣнъ ея другіе, болѣе ограниченные способы обжалованія ¹⁾. Нашъ Уставъ Торговый представляетъ въ этомъ отношеніи рѣзкое исключеніе: рѣшенія коммерческихъ судовъ до чрезвычайно крупной суммы вовсе не подлежатъ у насъ обжалованію, такъ что самое вопіющее нарушеніе закона или искаженіе смысла документовъ и т. п. можетъ быть покрыто въ этомъ коммерческомъ судопроизводствѣ и безъ сомнѣнія къ чести самихъ судей слѣдуетъ отнести тотъ фактъ, что въ дѣйствительности не слышно подобныхъ нареканій на ихъ окончательныхъ рѣшенія. Все вообще положеніе нашихъ коммерческихъ судовъ отличаются большою оригинальностью; по существу дѣлъ, имъ порученныхъ, они должны бы стоять на равнѣ съ гражданскими отдѣленіями окружныхъ судовъ и подчиняться на общемъ основаніи судебнымъ палатамъ. Вмѣсто того, они поставлены въ уровень съ палатами и подчиняются только сенату. Поэтому восполнить указанный пробѣлъ въ системѣ обжалованія ихъ рѣшеній довольно трудно: обременять сенатъ новыми жалобами на окончательныхъ рѣшенія ихъ едва ли было бы удобно ²⁾.

въ апелляціонный судъ ¹⁾ (Уст. 164, 744; также и по Уст. Торг. 1756 и по Прав. 11 окт. 1865 г., ст. 52).

Началомъ апелляціоннаго срока обыкновенно считается день объявленія рѣшенія (Уст. 162, 749). Рѣшеніе можетъ быть объявлено различными способами, а потому и начальный моментъ апелляціоннаго срока опредѣляется различно. Во первыхъ, постановленная судомъ резолюція немедленно провозглашается въ открытомъ засѣданіи суда (Уст. 139, 700). По дѣламъ простымъ, каковы дѣла мироваго судопроизводства, въ это же самое время можетъ быть изготовлено и рѣшеніе въ окончательной формѣ и съ этого же момента начинается срокъ апелляціи. Провозглашеніе резолюціи и объявленіе рѣшенія здѣсь совпадаютъ, потому что рѣшенія мировыхъ судей обыкновенно также кратки, какъ и резолюція (Уст. 139 и слѣд.). Хотя Уставъ и даетъ мировому судѣ три дня на изложеніе рѣшенія въ окончательной формѣ (ст. 141), но эти дни не принимаются въ соображеніе при исчисленіи срока на обжалованіе рѣшенія; срокъ этотъ считается съ того дня, когда рѣшеніе постановлено и объявлено въ публичномъ засѣданіи ²⁾ (68 г. кас. № 225, д. Заводова). — Напротивъ, рѣшенія окружныхъ судовъ обыкновенно сложнѣе и въ окончательной формѣ болѣе отличаются отъ краткой резолюціи. Поэтому провозглашеніе резолюціи здѣсь обыкновенно не совпадаетъ съ объявленіемъ рѣшенія. Провозглашая резолюцію, предсѣдатель назначаетъ сторонамъ день, въ который онѣ могутъ явиться для прочтенія рѣшенія въ окончательной формѣ (Уст. 704), не далѣе двухъ недѣль послѣ провозглашенія резолюціи (Уст. 713) и этотъ-то день, назначенный сторонамъ для прочтенія рѣшенія въ окончательной формѣ, считается днемъ объявленія рѣшенія (Уст. 714). Впрочемъ ничто не мѣшаетъ суду, по дѣламъ простымъ, основаннымъ на безспорныхъ документахъ и т. п., изготовить рѣшеніе въ окончательной формѣ немедленно въ тотъ же день, когда провозглашена резолюція и назначить этотъ день для прочтенія рѣшенія (Уст. 364). — Третій способъ объявленія рѣшеній есть доставленіе тяжущейся сторонѣ копіи рѣшенія. По иностраннымъ законодательствамъ это самый обыкновенный способъ, примѣнимый какъ къ заочнымъ, такъ и къ состязательнымъ рѣшеніямъ даже въ тѣхъ случаяхъ, когда стороны присутствовали въ засѣданіи суда во время провозглашенія резолюціи ³⁾. И у насъ по Своду Зак. тяжущіяся стороны

вызывались повѣстками или публикаціями къ выслушанію рѣшенія, а если жили далеко отъ суда, то имъ посылались копіи рѣшенія черезъ мѣстный судъ или полицію (X, 2, 478—485). Этотъ порядокъ, соединенный съ проволочками и хлопотами, былъ отмѣненъ при судебной реформѣ. Новый Уставъ, построенный на началѣ устности процесса, предполагаетъ, что стороны обыкновенно присутствуютъ на судѣ и слѣдятъ за ходомъ производства, лично или чрезъ повѣренныхъ. Поэтому состязательныя рѣшенія считаются объявленными въ то время, когда они изготовлены и сданы въ канцелярію суда, или даже въ моментъ провозглашенія резолюціи. Только въ исключительныхъ случаяхъ Уставъ требуетъ доставленія тяжущейся сторонѣ копіи рѣшенія; а именно, когда рѣшеніе постановлено заочно, оно объявляется неявившейся сторонѣ обыкновенно врученіемъ копіи ¹⁾ (Уст. 150, 725. Уст. Торг. 1741); кромѣ того, по дѣламъ казеннаго управленія, хотя бы рѣшеніе постановлено было въ состязательномъ порядкѣ, копія его должна быть послана мѣстному казенному управленію, и только въ день полученія имъ этой копіи рѣшеніе считается объявленнымъ въ отношеніи къ казнѣ (Уст. 1292, 1293). Послѣднее правило клонится къ охраненію правъ казны и замѣняетъ собою до нѣкоторой степени существовавшій на основаніи Свода Зак. слѣдственный порядокъ производства казенныхъ дѣлъ, т.-е. переходъ ихъ въ высшія инстанціи независимо отъ апелляціонныхъ жалобъ казеннаго управленія. Далѣе, въ случаѣ смерти тяжущагося или его повѣреннаго, рѣшеніе объявляется также доставкою копіи наслѣдникамъ, опекуну надъ наслѣдствомъ или самому довѣрителю; до этой доставки теченіе апелляціоннаго срока пріостанавливается, а послѣ нея продолжается снова, такъ что новому лицу, вступившему въ дѣло остается столько же срока, сколько оставалось его предшественнику въ день смерти, однако не менѣе одного мѣсяца (Уст. 751—754) — Наконецъ четвертый способъ объявленія рѣшеній — это публикація въ вѣдомостяхъ; она допускается только по заочнымъ рѣшеніямъ, когда мѣсто жительства отвѣтчика неизвѣстно истцу (Уст. 726); такое рѣшеніе считается объявленнымъ со дня припечатанія послѣдней публикаціи въ сенатскихъ объявленіяхъ (Уст. 728, 301).

Не всегда, впрочемъ, начало апелляціоннаго срока совпадаетъ съ днемъ объявленія рѣшенія. Исключеніе изъ этого правила допускается въ тѣхъ случаяхъ, когда апелляція замѣняетъ собою просьбу о пересмотрѣ рѣшенія вслѣдствіе открытія новыхъ обстоятельствъ или подлога въ актахъ, на коихъ рѣшеніе основано. Въ этихъ случаяхъ апелляціонный срокъ считается со дня открытія просителемъ новаго обстоятельства, или съ того дня, когда вошелъ въ законную силу приговоръ уголовнаго суда о подложности акта ²⁾ (Уст. 750). Самый срокъ апелляціи на рѣшенія окружнаго суда въ этихъ случаяхъ всегда считается въ четыре мѣсяца, хотя бы дѣло производилось

сокращеннымъ порядкомъ (67 г. кас. № 419, д. Рудаковой). Но само собою разумѣется, что если проситель желаетъ воспользоваться этою льготою въ исчисленіи срока, онъ долженъ доказать, что приводимыя имъ новыя обстоятельства или новые документы дѣйствительно открыты имъ послѣ рѣшенія первой инстанціи и не могли быть своевременно предъявлены въ производствѣ дѣла, а между тѣмъ имѣютъ существенное значеніе и могутъ влиять на измѣненіе рѣшенія (69 г. кас. № 1300, д. фонъ-Кеппена). Апелляціонныя жалобы этого рода слѣдуетъ обсуждать по аналогіи съ просьбами о пересмотрѣ рѣшеній въ кассаціонномъ порядкѣ (Мотивы къ ст. 750); на этомъ основаніи онѣ едва ли могутъ быть поданы по истеченіи 10-лѣтняго срока съ того времени, какъ состоялось рѣшеніе (Уст. 806. 67 г. кас. № 419, д. Рудаковой). Возможность такой жалобы и даже дѣйствительная подача ея не останавливаютъ исполненія рѣшенія, если истекъ общій апелляціонный срокъ, считаемый со дня объявленія рѣшенія (Уст. 814).

Исчисленіе апелляціоннаго срока подчиняется общимъ правиламъ, о которыхъ мы уже говорили выше ¹⁾. Апелляціонный срокъ есть tempus continuum, непрерывно-текущій періодъ времени, такъ что присутственные дни, которые бы случились въ началѣ или въ продолженіи его, не выбрасываются, а идутъ въ счетъ наравнѣ съ другими будничными днями (68 г. кас. № 853, д. Колоколова. 70 г. кас. № 1492, д. Бендерскаго). Только если бы окончаніе срока пришлось въ день неприсутственный, то этотъ и слѣдующіе за нимъ табельные дни не принимаются въ счетъ, такъ что послѣднимъ днемъ срока признается первый затѣмъ присутственный день (Уст. 822, 823, 826). Апелляціонная жалоба не должна быть подана непремѣнно во время судебнаго засѣданія, а можетъ быть отправлена и по почтѣ; поэтому апелляціонный срокъ оканчивается только по истеченіи цѣлаго послѣдняго дня, т.-е. въ 12 часовъ ночи (Уст. 825), и не считается пропущеннымъ, когда жалоба получена почтою до этого момента въ томъ мѣстѣ, гдѣ находится судъ (Уст. 828), или въ ближайшей къ нему почтовой конторѣ (72 г. кас. 369, д. Васильева).

Пропускъ апелляціоннаго срока влечетъ за собою потерю права на апелляцію ²⁾. По истеченіи срока рѣшеніе вступаетъ въ законную силу, становится окончательнымъ и уже не подлежитъ апелляціи: если бы апелляціонная жалоба была подана послѣ срока, то она возвращается судомъ ex officio (Уст. 755).

Но срокъ можетъ быть пропущенъ безъ вины заинтересованнаго лица. Въ такомъ случаѣ допускается возстановленіе права апелляціи ³⁾, если проситель докажетъ, что срокъ пропущенъ не по винѣ его самого или его повѣреннаго (X, 1, 2326, 70 кас. № 914, д. Зиберта), напр. подачей апелляціонной жалобы не въ надлежащій судъ (70 кас. № 358, д. Титова, № 1303, д. Сухотина), а по обстоятельствамъ неза-

висѣвшимъ отъ его воли (Уст. 835), наприм. по винѣ суда ¹⁾, или канцеляріи (71 кас. № 864, д. Гавриловой), по замедленію почты или по другимъ обстоятельствамъ, непредвидѣннымъ особо въ законѣ (Уст. 778). Въ нашихъ прежнихъ законахъ предоставлена была особая льгота лицамъ несовершеннолѣтнимъ (restitutio minorum): они могли просить о возстановленіи права апелляціи въ теченіи двухъ или даже трехъ лѣтъ по достиженіи совершеннолѣтія или по выходѣ изъ учебнаго заведенія (X, 2, 514). Это правило внесено и въ первую часть X тома (ст. 293), однако его слѣдуетъ, кажется, считать отмѣненнымъ, потому что оно противорѣчитъ новому Уставу Гражд. Суд. И само по себѣ оно оказывается несостоятельнымъ ²⁾. Одно изъ двухъ: или лицо несовершеннолѣтнее имѣло законнаго представителя въ процессѣ и въ такомъ случаѣ дѣйствія и упущенія представителя обязательны для представляемаго, независимо отъ вопроса объ отвѣтственности опекуновъ за злой умыселъ и нерадѣніе (X, 1, 290), или же оно не имѣло законнаго представителя въ процессѣ; въ такомъ случаѣ рѣшеніе будетъ необязательно для него, какъ для лица неучаствовавшаго въ дѣлѣ (или, что все равно, участвовавшаго только повидимому, а не дѣйствительно) ³⁾, и можетъ быть отмѣнено по его просьбѣ, на правахъ третьяго лица (Уст. 188, 795. 69 г. кас. №№ 918 и 927, д. Домашневой), когда по достиженіи совершеннолѣтія оно узнаетъ о рѣшеніи (Уст. 192, п. 3, 797, п. 3) или еще ранѣе, по просьбѣ его законныхъ представителей, когда рѣшеніе сдѣлается имъ извѣстнымъ (69 г. кас. № 148, д. Ивановой). По Своду Зак., лица умалишенныя пользовались тѣми же правами, какъ малолѣтніе; ихъ выздоровленіе играло такую же роль, какъ достиженіе совершеннолѣтія (X, 2, 514 прим. къ п. 1 по прод. 1863 г.). Но и эту льготу надобно считать отмѣненною по тѣмъ же основаніямъ, которыя сейчасъ нами указаны. Наконецъ въ Сводѣ Зак. были особыя правила о лицахъ отсутствующихъ по дѣламъ службы ⁴⁾ (absentes rei publicae causa), именно по случаю военнаго похода или командировки (X, 2, 514, п. 2 и 3). Въ настоящее время они не имѣютъ практическаго значенія, но по поводу войны можетъ быть дана отсрочка для военно-служащихъ особымъ высочайшимъ указомъ (X, 2, 174, 225, 514, п. 3 прим.).

О возстановленіи права апелляціи можно просить одновременно

съ подачею апелляціонной жалобы ¹⁾ (contra 70 г. кас. 362, д. Штенгеръ, № 1038, д. Павлова), или послѣ того какъ судъ отказалъ въ принятіи апелляціи. Но просить объ этомъ ранѣе, чѣмъ подана апелляція, было бы преждевременно, потому что проситель долженъ доказать, что онъ не только готовъ подать апелляцію или намѣревается сдѣлать это въ будущемъ времени, но что онъ подаетъ ее теперь или уже подалъ, но получилъ отказъ въ принятіи ея и притомъ не по своей винѣ, такъ какъ имъ соблюдены были всѣ требуемыя закономъ формальности (70 г. кас. № 1303, д. Сухотина). Если просьба о возстановленіи подается послѣ отказа въ принятіи апелляціи, то просьба эта должна быть подана въ теченіи двухъ недѣль со времени объявленія опредѣленія суда о пропускѣ апелляціоннаго срока (Уст. 779, 70 г. кас. № 1038, д. Павлова), а когда и этотъ двухнедѣльный срокъ пропущенъ, то никакое возстановленіе его уже невозможно (restitutio restitutionis non datur).

Апелляціонныя жалобы подаются въ судъ, постановившій рѣшеніе (Уст. 164, 744); этотъ же судъ можетъ признать апелляціонный срокъ пропущеннымъ и возвратить на этомъ основаніи апелляціонную жалобу (Уст. 755, п. 1). Поэтому и просьбы о возстановленіи права апелляціи естественно подлежатъ разсмотрѣнію того же самаго суда (Уст. 779). Но и апелляціонный судъ имѣетъ право возвратить апелляцію, поданную послѣ просрочки; въ такомъ случаѣ и просьба о возстановленіи должна подаваться въ судъ второй инстанціи (Уст. 836, 837. 71 г. кас. № 864, д. Гавриловой. Contra 69 г. кас. № 884, д. Плахотникова, рѣшеніе правильное по существу, но невѣрно мотивированное), потому что неудобно было бы низшему суду отмѣнять распоряженіе высшаго. Вообще просьба о возстановленіи права апелляціи подлежитъ разсмотрѣнію того суда, которымъ постановлено опредѣленіе о пропускѣ срока ²⁾. Если это судъ первой инстанціи; то на опредѣленіе его по просьбѣ о возстановленіи можетъ быть подана жалоба во вторую инстанцію, какъ въ томъ случаѣ, когда онъ призналъ эту просьбу уважительною, такъ и въ случаѣ отказа (Уст. 780), а если нѣтъ жалобы, то апелляціонный судъ ex officio не повѣряетъ этихъ опредѣленій суда первой инстанціи (69 г. кас. № 884, cit.).

Производство по просьбамъ о возстановленіи права апелляціи опредѣляется правилами о частныхъ прошеніяхъ. Копія просьбы сообщается противной сторонѣ съ назначеніемъ срока на явку въ судъ (Уст. 568, 838. 71 г. кас. № 737, д. Ефремовой. 72 г. кас. № 1090, д. села Камишкиръ) и, если стороны явятся, судъ выслушиваетъ объясненія ихъ и постановляетъ затѣмъ опредѣленіе о возстановленіи права апелляціи, или объ отказѣ, назначая въ случаѣ надобности новый срокъ на подачу апелляціонной жалобы (Уст. 781, 782). Таковъ же порядокъ этого производства и въ судахъ второй инстанціи; наприм., если низшій судъ возстановилъ право апелляціи и подана жа-

лоба на это опредѣленіе, то копія этой жалобы должна быть сообщена противной сторонѣ, для того, чтобы обѣ стороны имѣли возможность представить свои объясненія (70 г. кас. № 1950, д. села Болтина, 72 г. кас. 1090).

II. Субъекты апелляціи. Въ апелляціонномъ производствѣ, точно также какъ и въ процессѣ первой инстанціи, дѣйствуютъ оффиціальные органы и частныя лица. Оффиціальными органами служатъ здѣсь въ особенности суды апелляціонной инстанціи, хотя нѣкоторыя подготовительныя дѣйствія совершаются и здѣсь низшими судами. Объ этой судебной дѣятельности мы будемъ говорить подробно впослѣдствіи, а теперь обратимъ вниманіе на отношеніе частныхъ лицъ къ апелляціонному процессу.

Процессъ какъ первой, такъ и апелляціонной инстанціи есть борьба изъ-за гражданскихъ правъ между сторонами. Не слѣдуетъ смотрѣть на апелляціонное производство, какъ на процессъ частныхъ лицъ съ судомъ первой инстанціи, постановившимъ обжалованное рѣшеніе. Такой взглядъ встрѣчается въ древніе вѣка исторіи, по затѣмъ, по мѣрѣ того, какъ устанавливается апелляціонная система судоустройства и переходъ дѣлъ изъ низшихъ инстанцій въ высшія становится обыкновеннымъ явленіемъ практики, развивается болѣе точное понятіе объ апелляціонномъ процессѣ, какъ о борьбѣ сторонъ по поводу рѣшенія низшаго суда. Въ апелляціи нѣтъ ничего предосудительнаго для суда, на рѣшеніе котораго она приносится потому только, что тягущійся не убѣжденъ въ справедливости мнѣнія этого суда ¹⁾ и желаетъ продолжать борьбу съ своимъ противникомъ въ судѣ высшей инстанціи. Какъ тяжба между сторонами, апелляціонный процессъ предполагаетъ по крайней мѣрѣ двѣ стороны съ противоположными интересами въ дѣлѣ, истца и отвѣтчика, а такъ какъ апелляціонное производство, насколько оно клонится къ новому разрѣшенію дѣла по существу, есть только продолженіе процесса первой инстанціи, сосредоточенное на томъ же предметѣ, на томъ же исковомъ отношеніи между сторонами, то матеріальное понятіе о сторонахъ остается и здѣсь тоже самое, какъ въ первой инстанціи ²⁾, т. е. истецъ въ матеріальномъ смыслѣ слова остается истцомъ, а отвѣтчикъ отвѣтчикомъ (Уст. 766, 769); поэтому и обязанность доказыванія иска и возраженій распредѣляется между сторонами по тѣмъ же самымъ началамъ, какъ въ первой инстанціи ³⁾. Напротивъ, въ формальномъ смыслѣ слова ихъ роли могутъ перемѣниться: истцомъ съ этой формальной точки зрѣнія будетъ та сторона, которою подано апелляціонное прошеніе, а противная сторона будетъ отвѣтчикомъ. Нашъ Уставъ, впрочемъ, не употребляетъ этой терминологіи: апелляціонный истецъ въ формальномъ смыслѣ слова (Berufungskläger) называется въ немъ апелляторомъ (Уст. 761, 769), а соперникъ его (Berufungsbeklagte, Pintimé) просто „противною стороною“ (Уст. 165, 751, 752, 758, 759, 764, 765), такъ что термины „истецъ“ и „отвѣтчикъ“ означаютъ и въ апелляціонномъ процессѣ тѣхъ же лицъ, какъ въ первой инстанціи (Уст. 766, 769). Апелляторомъ же можетъ быть какъ истецъ, такъ и отвѣтчикъ.

Вообще говоря, стороны въ апелляціонномъ судѣ должны оставаться тѣже, какія были въ первой инстанціи. Истецъ не можетъ искать въ низшемъ судѣ съ одного отвѣтчика, а въ высшемъ съ другого, не участвовавшаго въ прежнемъ производствѣ, потому что иначе этотъ новый отвѣтчикъ имѣлъ бы передъ собою только одну инстанцію и лишенъ бы былъ законныхъ средствъ защиты; дѣло, не разобранное въ судѣ первой степени, начиналось бы прямо во второй судебной инстанціи (Уст. 12. 69 г. кас. № 164, д. Очаковскаго. 70 г. кас. № 1637, д. Крюковскаго). И точно также отвѣтчикъ не имѣетъ основанія подавать апелляцію противъ какого-нибудь посторонняго лица, не участвовавшаго въ процессѣ первой инстанціи. И третье лицо, не участвовавшее въ дѣлѣ не можетъ выступить въ качествѣ истца, съ самостоятельными притязаніями (interventio principalis), прямо въ апелляціонномъ судѣ; оно должно предъявить свой искъ въ первой инстанціи по общимъ правиламъ судопроизводства (Уст. 11, 12, 665, 1092, 1197. 69 г. кас. № 13, д. Генке, № 15, д. Никитиной. 70 г. кас. 696, д. Ефимова).

Это начало тождества сторонъ нѣсколько видоизмѣняется вслѣдствіе соучастія и пособничества въ процессѣ. Изъ двухъ или болѣе соучастниковъ въ процессѣ одинъ можетъ подать апелляцію, а другіе останутся довольны рѣшеніемъ; въ такомъ случаѣ, по общему правилу о раздѣльности процессуальной судьбы соучастниковъ ¹⁾, апелляціонный судъ долженъ разсматривать дѣло только въ отношеніи апеллятора, не касаясь другихъ соучастниковъ. Наприм., если рѣшеніемъ присуждено взысканіе съ двухъ отвѣтчиковъ раздѣльно и только одинъ изъ нихъ подалъ апелляцію, то судъ не долженъ отказывать истцу въ цѣломъ искѣ противъ того и другаго отвѣтчика (72 г. кас. № 59, д. Брюхова. 68 г. кас. № 242, д. Шепелева, № 611, д. Столярова), а долженъ обсудить искъ только въ отношеніи одного отвѣтчика, подавшаго апелляцію (70 г. кас. № 1879, д. Шаристанова). Исключеніемъ изъ этого правила являются случаи нераздѣльности спорнаго предмета или солидарности отношенія. Если отвѣтчики присуждены къ платежу одной суммы солидарно или къ выдачѣ одного нераздѣльнаго предмета, то апелляція одного изъ нихъ приноситъ пользу другому ²⁾, насколько основаніе защиты для нихъ одно и тоже (si una eademque causa defensionis fuit). Вообще, когда спорное отношеніе можетъ быть опредѣлено только одинаково для всѣхъ отвѣтчиковъ или когда, вслѣдствіе солидарности, они одинаково заинтересованы въ исходѣ процесса, надобно думать, что одинъ изъ нихъ естественно, въ силу вещей, представляетъ въ апелляціонной инстанціи интересы всѣхъ соучастниковъ и, проводя защиту по общему дѣлу (in communi causa), тѣмъ самымъ

охраняетъ интересы другихъ соучастниковъ, хотя бы не имѣлъ отъ нихъ особой довѣренности на подачу апелляціонной жалобы ¹⁾ (71 г. кас. № 291, д. Никольскаго).

Третьи лица, привлеченные къ дѣлу или вступившія въ него по собственному почину, въ качествѣ пособниковъ одной изъ сторонъ, имѣютъ право присоединиться къ апелляціи, поданной сторонами (Уст. 766) или подать отъ себя апелляціонную жалобу, когда главныя тяжущіяся стороны подчинились рѣшенію суда первой инстанціи ²⁾ (69 г. кас. № 15, д. Никитиной. 70 г. кас. № 331, д. Пониткова и Козыревой). Мало того, даже хотя бы они вовсе не участвовали въ процессѣ первой инстанціи, они могутъ вступить въ дѣло во второй инстанціи, могутъ присоединиться къ одной изъ сторонъ, какъ посредствомъ апелляціи (70 г. кас. № 331, д. Пониткова), такъ и въ формѣ частнаго прошенія (Уст. 663. 69 г. кас. № 933, д. Магаловой), хотя бы и по истеченіи апелляціоннаго срока (contra 70 г. кас. № 817, д. Колесова), но до окончательнаго рѣшенія дѣла во второй инстанціи ³⁾ (Уст. 663. 70 г. кас. № 331). Если главныя стороны не подали апелляціи, то о присоединеніи къ апелляціонному производству третьего лица, неучаствовавшаго въ дѣлѣ, конечно не можетъ быть рѣчи. Однако даже и въ этомъ случаѣ третье лицо можетъ принести апелляцію, если рѣшеніемъ нарушаются его права ⁴⁾ (69 г. кас. № 15, д. Никитиной): апелляція этого рода замѣняетъ собою просьбу объ отмѣнѣ рѣшенія въ порядкѣ кассаціонномъ въ интересахъ третьихъ лицъ. Если бы окончательное рѣшеніе второй инстанціи нарушало права третьихъ лицъ, то они могли бы просить кассаціонный департаментъ сената объ отмѣнѣ рѣшенія (Уст. 188, 795); напротивъ, если дѣло рѣшено неокончательно въ судѣ первой инстанціи, то для третьего лица, права котораго нарушаются этимъ рѣшеніемъ, должна быть открыта апелляціонная инстанція, потому что дозволить ему обращаться съ жалобою прямо въ сенатъ значило бы допустить обходъ судебныхъ инстанцій (Уст. 12). По аналогіи съ просьбами объ отмѣнѣ, срокъ апелляціи для третьего лица неучаствовавшаго въ дѣлѣ надобно считать съ того времени, когда рѣшеніе сдѣлалось извѣстно просителю ⁵⁾ (Уст. 192, п. 3, 797, п. 3).

Всѣ указанныя выше лица могутъ участвовать въ апелляціонномъ процессѣ чрезъ представителей, если не желаютъ или не могутъ вести дѣло лично. Право повѣреннаго на ходатайство въ апелляціонной инстанціи должно быть положительно выражено въ довѣренности: иначе оно не предполагается (Уст. 250). По закону 1874 г. повѣрен-

ные должны имѣть свидѣтельство апелляціоннаго суда, если не принадлежать къ сословію присяжныхъ повѣренныхъ и не подходятъ подъ ст. 389 Учр. Суд. Уст. (Собр. Узак. 74 г., № 53). Веденіе дѣла чрезъ повѣренныхъ составляетъ самое обыденное явленіе апелляціоннаго процесса и хорошая организація адвокатуры при этихъ высшихъ судахъ, отдаленныхъ отъ мѣста жительства сторонъ, имѣетъ особенно важное значеніе, тѣмъ болѣе что письменное изложеніе дѣла, умѣнье овладѣть юридическимъ строемъ его здѣсь гораздо болѣе важнѣе, тѣмъ въ первой инстанціи. Вотъ почему наемъ стрячихъ въ апелляціонномъ судопроизводствѣ на Западѣ обыкновенно считается обязательнымъ для сторонъ ¹⁾.

Остается сказать нѣсколько словъ о преемствѣ сторонъ въ апелляціонномъ производствѣ. Здѣсь примѣняются общія правила, которыя намъ уже извѣстны ²⁾. Когда одна изъ сторонъ умретъ послѣ рѣшенія, но до окончанія апелляціоннаго срока, то теченіе этого срока пріостанавливается до тѣхъ поръ, пока рѣшеніе будетъ объявлено наслѣдниками или опекуну наслѣдственной массы ³⁾ (Уст. 751). Они имѣютъ право вступить въ процессуальную роль выбывшаго лица (reassumere litem) и подать апелляцію въ тотъ срокъ послѣ объявленія имъ рѣшенія, какой оставался предшественнику ихъ въ день смерти; если же этотъ остатокъ менѣе одного мѣсяца, то — въ мѣсячный срокъ (Уст. 754). Чтобы ускорить вступленіе рѣшенія въ законную силу, въ случаѣ неизвѣстности или малолѣтства наслѣдниковъ, противная сторона можетъ просить о немедленномъ назначеніи опекуна къ наслѣдству (Уст. 752) и, когда онъ будетъ назначенъ, доставить ему копію рѣшенія черезъ пристава. Кромѣ того, если сама эта сторона заинтересована въ измѣненіи или отмѣнѣ рѣшенія, она имѣетъ право подать отъ себя апелляціонную жалобу и потребовать вызова наслѣдниковъ или опекуна (citatio ad reassumendum).

III. Формальныя условія апелляціи. Подобно исковому прошенію, апелляція открываетъ собою новый процессъ. Апелляціонный судъ, также какъ и судъ первой инстанціи, можетъ приступать къ производству гражданскихъ дѣлъ только по просьбѣ заинтересованныхъ лицъ (Уст. 4). Апелляція играетъ ту же роль въ отношеніи апелляціоннаго процесса, какъ исковое прошеніе въ производствѣ первой инстанціи, а потому имѣетъ и форму прошенія ⁴⁾, притомъ всегда письменную форму (73 г. кас. 26 іюля, д. Горвица). Она пишется на имя суда второй инстанціи. Слѣдуетъ различать въ ней содержаніе и внѣшнюю форму. Оцѣнка апелляціи по ея содержанію принадлежитъ вообще суду апелляціонной инстанціи, а наблюденіе за формальностями ея принадлежитъ прежде всего суду первой инстанціи, куда она подается.

Въ содержаніи апелляціи соединяются элементы существенные, необходимые для самаго понятія о ней, и элементы имѣющіе только подго-

товительный характеръ въ отношеніи къ состязанію сторонъ и къ изслѣдованію дѣла въ апелляціонномъ судѣ ¹⁾. Тѣ и другія принадлежности апелляціи недостаточно разграничены въ нашемъ Уставѣ. Для понятія объ апелляціи необходимо, чтобы въ ней указано было рѣшеніе, на которое она приносится, чтобы выражена была идея обжалованія этого рѣшенія предъ апелляціоннымъ судомъ, указаны стороны, и наконецъ слѣдовала подпись просителя или его повѣреннаго, съ приложеніемъ довѣренности въ случаѣ нужды. Всѣ другіе элементы кажутся несущественными для понятія объ апелляціи. Такъ наприм., по нашему Уставу, въ апелляціонной жалобѣ должно быть не только указано рѣшеніе, на которое она подается, но должно быть объяснено: 1) на все ли рѣшеніе приносится жалоба, или только на нѣкоторыя его части, и на какія именно; 2) какими обстоятельствами дѣла или законами опровергается правильность рѣшенія; 3) въ чемъ заключается ходатайство просителя и 4) мѣсто жительства его (Уст. 745). Всѣ эти указанія имѣютъ важное значеніе для подготовки дѣла къ состязанію, но нельзя считать ихъ существенными принадлежностями апелляціи въ томъ смыслѣ, чтобы при недостаткѣ того или другаго указанія самое прошеніе не могло быть признано апелляціоннымъ и на этомъ основаніи дѣло оставлено было бы безъ разсмотрѣнія (67 г. кас. № 56, д. Караулова. 72 г. кас. № 1286, д. Гесселя Портнаго). Спеціализація предметовъ и основаній жалобы можетъ быть сдѣлана впослѣдствіи на словесномъ состязаніи или въ дальнѣйшей состязательной бумагѣ, хотя апелляторъ иногда заинтересованъ въ томъ, чтобы изложить ихъ обстоятельно уже въ апелляціонной жалобѣ; подача дополнительныхъ къ ней прошеній въ нашей судебной практикѣ не допускается (69 г. кас. № 265, д. Худековой. 70 г. кас. № 171, д. Копырина, № 935, д. Иванова). Когда дѣло сложно и не разъясняется поданными бумагами и словеснымъ состязаніемъ сторонъ, судъ можетъ дозволить обмѣнъ новыхъ состязательныхъ бумагъ между сторонами (Уст. 362, 777), но если эта проволочка произошла отъ вины апеллятора, то онъ же по всей справедливости долженъ нести и издержки, вызванныя по этому поводу ²⁾. Далѣе, для понятія объ апелляціи необходимо, чтобы въ прошеніи выражена была идея обжалованія рѣшенія предъ апелляціоннымъ судомъ; но нѣтъ непремѣнной надобности, чтобы жалоба прямо названа была апелляціонною: на неокончательное рѣшеніе суда низшей инстанціи можетъ быть принесена суду второй инстанціи только апелляціонная жалоба, а слѣдовательно, хотя бы она названа была объясненіемъ (68 г., кас. № 187, д. Введенскаго), или просто жалобою, или даже кассаціонной жалобою (68 г. кас. № 790, д. Попова. 70 г. кас. № 1082, д. Дьяконова. № 1916, д. Кіаницына), и хотя бы апелляторъ ссылался на законы объ отмѣнѣ рѣшеній (68 г. кас. № 825, д. Тѣльнова. 70 г. кас. № 580, д. Говорова) и просилъ о передачѣ дѣла другому суду первой инстанціи (69 г. кас. № 446, д. Юпашевскихъ),—существо жалобы нисколько не измѣняется отъ этихъ невольныхъ ошибокъ, объясняемыхъ слабостію юридическаго образованія въ народѣ. Съ другой стороны, если идея обжалованія выражена такъ или иначе въ апелляціонной жалобѣ, то послѣдствія обжалованія неокончательнаго рѣшенія предъ судомъ второй инстанціи опредѣляются самимъ закономъ: этотъ судъ можетъ от-

мѣнить или измѣнить рѣшеніе, если найдетъ его неправильнымъ; поэтому нельзя считать существеннымъ для понятія объ апелляціи, чтобы въ просительномъ пунктѣ ея (petitum) прямо выражена была просьба объ отмѣнѣ или измѣненіи рѣшенія ¹⁾ (69 г. кас. № 478, д. Почтенова. 72 г. кас. № 480, д. Лукашевскаго). — Третій необходимый элементъ жалобы—означеніе сторонъ; впрочемъ, необходимость его не безусловна, потому что стороны видны уже изъ самаго рѣшенія, подлежащаго обжалованію. Строго говоря, означеніе сторонъ необходимо только въ тѣхъ случаяхъ, когда жалоба приносится повѣреннымъ: если бы повѣренный не указалъ имени своего довѣрителя, такая просьба не можетъ вести къ разсмотрѣнію дѣла въ апелляціонномъ порядкѣ (69 г. кас. № 384, д. Кутайцевыхъ). Означеніе мѣстожительства сторонъ еще менѣе можно считать существеннымъ условіемъ апелляціи, при недостаткѣ котораго она была бы недѣйствительною; этотъ элементъ можетъ быть важенъ только для подготовки дѣла (68 г. кас. № 845, д. Махотина): мѣстожительство противной стороны должно быть означено въ апелляціи какъ адресъ, по которому производится сообщеніе ей апелляціонной жалобы ²⁾ (Уст. 269, п. 1, 275, 277), а мѣстожительство самого апеллятора— какъ адресъ, по которому должно быть доставлено объясненіе на апелляцію; этотъ адресъ долженъ быть означенъ въ томъ городѣ, гдѣ находится апелляціонный судъ, а если апелляторъ живетъ въ другомъ мѣстѣ, то онъ можетъ сказать просто: адресъ въ канцеляріи „такого-то (апелляціоннаго) суда“, или не говорить ничего, потому что это разумѣется само собою (Уст. 763). По дѣламъ мироваго судопроизводства адресъ апеллятора можетъ быть указанъ и не въ томъ городѣ, гдѣ находится мировой съѣздъ; по этому адресу дѣлается вызовъ апеллятора въ засѣданіе съѣзда.—Наконецъ послѣдняя принадлежность, необходимая для самаго понятія объ апелляціи,— это подпись просителя или уполномоченнаго отъ него лица съ приложеніемъ довѣренности въ случаѣ надобности. Бумага безъ подписи имѣла бы значеніе только проекта и судъ не могъ бы приступить на основаніи ея къ разсмотрѣнію дѣла (69 г. кас. № 1053, д. Полковникова).

Формальная сторона апелляціи, какъ мы уже замѣтили, принадлежитъ прежде всего наблюденію суда первой инстанціи, когда подаются, апелляціонныя жалобы. Въ случаѣ формальныхъ недостатковъ апелляціи онъ имѣетъ право возвратить ее просителю или оставить ее безъ движенія. Къ числу формальныхъ принадлежностей, какъ намъ кажется, слѣдуетъ отнести и тѣ существенные элементы содержанія апелляціи, безъ которыхъ она немыслима и должна подлежать возвращенію. Форма апелляціи не указана особо въ законѣ. Апелляціонныя жалобы на рѣшенія окружныхъ, коммерческихъ и другихъ судовъ, за исключеніемъ мировыхъ, пишутся на гербовой бумагѣ (Уст. 844, 200. Уст. Торг. 1767. Уст. о Пошл. 33, 35, 29. Зак. о Суд. Гр. X, 2, 254, 525, 1772—76). Къ нимъ должны быть приложены копіи какъ самой жалобы (Уст. 746), такъ и представленныхъ при ней новыхъ документовъ (69 г. кас. № 693, д. Колчина. Уст. 263, п. 5, 277. Наказъ Хар. С. Пал., § 71), а если жалоба приносится повѣреннымъ или другимъ представителемъ, то должна быть приложена довѣренность или другой

легитимирующій просителя актъ (см. выше, т. I, § 47 и 48), наприм. указъ опекунскихъ учрежденій о назначеніи просителя опекуномъ и т. п. Актъ довѣренности представляется въ подлинникѣ или въ копіи засвидѣтельствованной въ самый день подачи или посылки жалобы, такъ чтобы не могло быть сомнѣнія, что полномочіе просителя существуетъ, а не прекратилось ¹⁾ (68 г. кас. № 810, д. Семенова. Наказъ Хар. Пал., § 68, 69). Впрочемъ, если довѣренность уже имѣется въ дѣлѣ, то достаточно сдѣлать ссылку на нее въ апелляціи. Наконецъ, вмѣстѣ съ апелляціею должны быть внесены установленныя пошлины, а именно, при обжалованіи рѣшеній окружнаго суда, судебныя пошлины по 50 к. со 100 руб. спорной суммы (Уст. 851, 848 по Прод. 71 г.), а при жалобѣ на рѣшенія коммерческихъ и другихъ судовъ старой системы — переносныя деньги (X, 2, 1740 и слѣд. Уст. Торг. 1770); наприм., въ залогъ правой апелляціи на коммерческій судъ вносится 60 руб., а въ штрафъ за неправую апелляцію платится по 10 коп. съ рубля. Напротивъ, производство въ мировыхъ судахъ изъято отъ апелляціонныхъ пошлинъ (Уст. 200).

Предъявленіе апелляціонныхъ жалобъ существенно измѣнено при судебной реформѣ. По прежнимъ законамъ онѣ подавались прямо въ апелляціонный судъ (X, 2, 513, 515, 562), а въ низшей инстанціи только объявлялось неудовольствіе на рѣшеніе (interpositio appellationis), вносился залогъ правой апелляціи и дѣло потомъ отсылалось обшитымъ въ холстъ въ высшую инстанцію, при особомъ доношеніи (X, 2, 503—510), а тамъ лежало до подачи апелляціонной жалобы (introductio appellationis. Зак. о Суд. Гр., ст. 511). Этотъ порядокъ заимствованъ былъ изъ римскаго права чрезъ посредство Германіи ²⁾, но при судебной реформѣ онъ отмѣненъ. Апелляція подается теперь въ судъ, постановившій рѣшеніе, а особаго объявленія неудовольствія не требуется (Уст. 744, 164. Правила 11 окт. 65 г., § 49 и 52. Срав. Уст. Торг. 1755, 1756, 1765). Этотъ судъ обыкновенно ближе къ тяжущимся, въ немъ сосредоточены всѣ свѣдѣнія о дѣлѣ, о мѣстожительствѣ сторонъ и т. п., а потому черезъ него всего удобнѣе сообщить копію апелляціонной жалобы противнику апеллятора, завязать такимъ образомъ новую судебную драму и затѣмъ уже отослать дѣло въ высшую инстанцію ³⁾. Подобно исковому прошенію, апелляція можетъ быть или подана въ судъ, или прислана по почтѣ (Уст. 259, 69 г. кас. № 389, д. Пшеницына, стр. 842). Въ случаѣ подачи, она принимается самимъ мировымъ судьею (69 г. кас. № 894, д. Алферьева), предсѣдателемъ суда или дежурнымъ членомъ (см. § 21 и Уст. Торг. 1399), по принадлежности: поручить это дѣло канцеляріи было бы неудобно, потому что отсюда могли бы возникнуть однѣ только проволочки и злоупотребленія. А поручить его судебнымъ приставамъ, какъ это сдѣлано на Западѣ, нашъ Уставъ не могъ, потому что самое сословіе приставовъ у насъ еще не установилось вполнѣ и адвокатура—также учрежденіе новое.

На западѣ Европы сами стороны, ихъ стряпчіе и судебные пристава слѣдятъ за соблюденіемъ всѣхъ формальностей апелляціи, такъ какъ они сами заинтересованы въ этомъ дѣлѣ. У насъ, какъ мы уже замѣтили, наблюденіе это ввѣрено суду и, въ случаѣ недостатка формальныхъ условій апелляціи, онъ возвращаетъ ее просителю или оставляетъ безъ движенія.

Возвращеніе апелляціи есть мѣра суровая, потому что когда апелляція возвращена, она считается неподданною и не перерываетъ апелляціоннаго срока. Такъ именно смотритъ на эту мѣру новый Уставъ Гражд. Суд., по которому возвращеніе апелляціонныхъ жалобъ допускается только въ немногихъ крайнихъ случаяхъ. По нашимъ присяжнымъ законамъ, поводы къ возвращенію апелляціи были тѣже, какіе мы уже видѣли, говоря о возвращеніи исковыхъ прошеній (X, 2, 267, 525): апелляція возвращалась при малѣйшемъ отступленіи отъ установленной формы, наприм. если была написана не пунктами или подписана не по пунктамъ, если въ ней помѣщены были поносительныя и укорительныя слова, не показано доказательствъ, на которыхъ она основана, и т. д. При судебной реформѣ весь этотъ перечень былъ редуцированъ и сведенъ къ минимуму, такъ что апелляція возвращается теперь только въ случаяхъ неисправимой недѣйствительности ея (nullitas insanabilis). Случаи возвращенія указаны въ ст. 755 Устава ¹⁾ и надобно замѣтить, что въ этихъ случаяхъ апелляціонная жалоба должна быть возвращаема; не смотря на крутость этой мѣры, она можетъ быть гораздо полезнѣе для апеллятора, чѣмъ принятіе недѣйствительной апелляціи и оставленіе ея потомъ безъ послѣдствій, съ отказомъ апеллятору въ его жалобѣ; потому что, когда жалоба немедленно возвращена, онъ можетъ исправить свою ошибку и подать новую жалобу, не пропуская срока (69 г. кас. № 105, д. Саутина); несвоевременное же возвращеніе ея по винѣ суда даетъ апеллятору право просить о возстановленіи апелляціоннаго срока (X, 2, 531). Въ ст. 755 Устава указаны только два случая возвращенія, именно: когда апелляція представляется по минованіи установленныхъ сроковъ, и когда она принесена повѣреннымъ безъ надлежащаго полномочія. Но изъ этой же статьи видно, что судъ, принимающій апелляцію, долженъ обращать вниманіе и на другія условія дѣйствительности ея. Такъ, если бы въ ней не было означено рѣшенія, противъ котораго она приносится, то судъ не имѣлъ бы возможности опредѣлить, соблюденъ ли просителемъ апелляціонный срокъ, или нѣтъ. Точно также, еслибы вмѣсто идеи обжалованія, вмѣсто апелляціи, въ бумагѣ выражено было только удовольствіе по поводу рѣшенія суда, то странно было бы направлять такой актъ къ апелляціонному порядку производства. Надобно замѣтить, впрочемъ, что всякаго рода признакъ обжалованія считается достаточнымъ для понятія объ апелляціи ²⁾; судъ первой инстанціи не долженъ входить въ обсужденіе основательности, понятности или безсмысленности жалобы; разсмотрѣніе этихъ качествъ апелляціи принадлежитъ суду второй инстанціи, они еще могутъ быть исправлены въ дальнѣйшихъ объясненіяхъ сторонъ (71 г. кас. № 1156, д. Кудрина).—Жалобы неподписанныя

просителемъ, какъ намъ кажется, также не подлежатъ принятію (кас. 17 янв. 74 г., д. Крейцера), равно какъ и тѣ, въ которыхъ повѣренный не указалъ бы имени своего довѣрителя (69 г. кас. № 384, д. Кутайцевыхъ): въ послѣднемъ случаѣ судъ не могъ бы убѣдиться, что жалоба принесена повѣреннымъ уполномоченнымъ на принесеніе апелляціи (Уст. 755, п. 2).—Обязанность суда низшей инстанціи возвращать просроченную апелляцію выражена въ Уставѣ безусловно (ст. 755, п. 1); можно было бы подумать, что и въ тѣхъ случаяхъ, когда апелляція основывается на открытіи новыхъ обстоятельствъ и подается въ особый срокъ по ст. 750 Устава, судъ этотъ имѣетъ право повѣрить заявленіе просителя относительно новости и существенности фактовъ, потому что иначе можно было бы приносить апелляціи послѣ срока, ссылаясь на всякій фактъ, на всякій документъ и т. п., какъ на новое и существенное обстоятельство. Однако этотъ выводъ, какъ намъ кажется, не можетъ быть допущенъ: онъ противорѣчитъ порядку производства, опредѣленному въ Уставѣ. Повѣрка заявленій о новыхъ фактахъ возможна только по выслушаніи противной стороны, а Уставъ не допускаетъ, по поводу апелляціи, вызова сторонъ въ судъ низшей инстанціи; онѣ вызываются прямо въ апелляціонный судъ, такъ что только этотъ высшій судъ можетъ повѣрить заявленіе просителя о новости и существенности фактовъ, и рѣшить, пропущенъ ли имъ срокъ обжалованія или нѣтъ (72 г. кас. № 516, д. Пынѣва, и № 1294, д. Сенявина).

Апелляціонныя жалобы возвращаются по опредѣленію суда, при объявленіи о причинахъ непринятія (Уст. 755) Въ производствѣ мировыхъ судей это опредѣленіе совпадаетъ съ распоряженіемъ (Уст. 166): если мировой судья найдетъ въ жалобѣ недостатки, указанные въ ст. 755 Устава, то онъ возвращаетъ ее просителю (Уст. 53, 80, 69 г. кас. № 246, д. Ерохина). Что же касается окружныхъ судовъ, то понятіе объ „опредѣленіи суда“ отличается здѣсь отъ „распоряженій“ предсѣдателя или отдѣльныхъ членовъ (см. § 80); въ ст. 755 Устава оно употреблено, кажется, въ обширномъ смыслѣ, а не въ противоположность „распоряженіямъ“. Если бумага подается лично просителемъ, она можетъ быть возвращена ему немедленно собственною властью дежурнаго члена или предсѣдателя (см. § 21): откладывать ее до коллегіальнаго опредѣленія суда значило бы тормозить простое дѣло. Только въ сомнительныхъ случаяхъ и въ особенности когда апелляція прислана по почтѣ ¹⁾, вопросъ этотъ можетъ доходить до коллегіи суда. Въ этомъ отношеніи есть различіе между первою и второю инстанціею. Если бы распоряженіе первой инстанціи было обжаловано (Уст. 166—169, 757) или вопросъ о возвращеніи возникъ бы иначе въ апелляціонномъ судѣ, то онъ долженъ быть разрѣшенъ непремѣнно въ судебномъ засѣданіи коллегіальнымъ опредѣленіемъ (Наказъ Хар. Суд. Пал. § 63, 76).

Въ нѣкоторыхъ случаяхъ, апелляціонныя жалобы оставляются безъ движенія, въ надеждѣ, что проситель пополнитъ оказавшійся въ нихъ недостатокъ. Эти случаи исправимыхъ пороковъ (defectus sanabiles) указаны въ ст. 756 Устава; именно: когда жалоба писана на простой бумагѣ или на гербовой ниже установленнаго достоинства; когда къ ней не приложены судебныя пошлины или копіи апелляціи въ надлежащемъ числѣ экземпляровъ. Судебная практика относитъ сюда

же еще одинъ случай, когда къ жалобѣ не приложены копіи представленныхъ при ней новыхъ документовъ (69 г. кас. № 693, д. Колчина); даже если бы такіе документы представлены были во вторую инстанцію безъ копій, такъ что нельзя было бы сообщить ихъ противной сторонѣ, въ случаѣ ея неявки, то апелляціонный судъ оставляетъ ихъ безъ движенія, пока копіи не будутъ доставлены (Наказъ Хар. Суд. Пал. § 71 и 72).—Объ оставленіи жалобы безъ движенія объявляется просителю и назначается ему срокъ, въ теченіи котораго онъ можетъ представить недостающія деньги или копіи, а если онъ не сдѣлаетъ этого, то по окончаніи срока жалоба возвращается ему и считается неподданною (Уст. 756, 270, 777).

На возвращеніе апелляціи можно подать частную жалобу въ высшій судъ. Въ мировомъ судопроизводствѣ назначенъ для этого семидневный срокъ (Уст. 168), а по дѣламъ окружныхъ судовъ двухнедѣльный ¹⁾ (Уст. 757).

§ 109. Послѣдствія апелляціи. Они проявляются въ двухъ направленіяхъ. Прежде всего апелляція оказываетъ вліяніе на производство въ первой инстанціи, останавливаетъ исполненіе обжалованнаго рѣшенія (effectus suspensivus) и вызываетъ распоряженія суда, имѣющія цѣлью перенести дѣло на разсмотрѣніе въ высшій судъ. А за тѣмъ открывается процессъ во второй инстанціи, по отношенію къ которому апелляція есть такой же актъ почина, какъ исковое прошеніе для суда первой инстанціи (effectus devolutivus).

1. Производство въ низшей инстанціи. Вліяніе апелляціи на это производство обнаруживается 1) въ томъ, что въ виду ея останавливается исполненіе рѣшенія, и 2) за принятіемъ апелляціонной жалобы слѣдуютъ приготовительныя распоряженія суда для передачи дѣла въ высшую инстанцію.

а) Остановка исполненія по неокончательнымъ рѣшеніямъ ²⁾, какъ мы уже видѣли, наступаетъ у насъ ipso jure вслѣдствіе возможности апелляціи, а не тогда только, когда апелляція дѣйствительно подана или, по крайней мѣрѣ, объявлено неудовольствіе на рѣшеніе ³⁾. Иностранныя законодательства отчасти слѣдуютъ тому же самому началу, какъ и нашъ Уставъ, т.-е. признаютъ за общее правило, что неокончательныя рѣшенія не подлежатъ исполненію до тѣхъ поръ пока не вступили въ законную силу, независимо отъ того, что апелляція на нихъ еще не подана ⁴⁾. Другія законодательства держатся противоположнаго начала, допуская остановку исполненія тогда только, когда апелляція дѣйствительно принесена или, по крайней мѣрѣ, объявлено неудовольствіе на рѣшеніе и выражено намѣреніе подать апелляцію ⁵⁾. Этотъ послѣдній порядокъ естественно установляется тамъ, гдѣ апелля-

ціонные сроки слишкомъ продолжительны ¹⁾, какъ это было и у насъ по Своду Законовъ, и гдѣ апелляціи подлежатъ многія частныя опредѣленія. Направленіе, усвоенное новымъ Уставомъ, нельзя не признать гораздо болѣе удобнымъ, потому что, открывая возможность обжалованія неокончательныхъ рѣшеній, назначая для того короткій апелляціонный срокъ, законъ долженъ оставить сторонамъ весь этотъ срокъ свободнымъ, такъ чтобы каждая недовольная сторона имѣла время приготовить апелляціонную жалобу. Допустить здѣсь, въ видѣ общаго правила, немедленное исполненіе рѣшенія значило бы вынуждать недовольную сторону къ немедленной, необдуманной подачѣ апелляціи, т.-е. отнимать у ней апелляціонный срокъ, установленный закономъ, отбирать одной рукою то, что дано другою; при такомъ порядкѣ невозможно было бы требовать, чтобы апелляторъ въ первой же бумагѣ, составленной въ торопяхъ, изложилъ свою жалобу обстоятельно и подробно мотивировалъ ее; для этой мотивировки нужно было бы дать ему новый срокъ ²⁾, такъ что въ результатѣ, по крайней мѣрѣ для апелляціоннаго производства, вышла бы потеря времени. Гораздо проще назначить одинъ срокъ, оставить его свободнымъ и требовать затѣмъ, чтобы апелляціонная жалоба была изложена обстоятельно, не только какъ повѣстка о предстоящемъ процессѣ, но и какъ состязательная бумага, которая должна служить основаніемъ этого процесса ³⁾.

Противъ этого направленія, выбраннаго нашимъ Уставомъ, можно

возразить, что апелляція подается фактически только въ рѣдкихъ случаяхъ, наприм., изъ сотни дѣлъ въ какихъ-нибудь десяти, и что несовсѣмъ удобно останавливать исполненіе по всѣмъ рѣшеніямъ, не обращая вниманія на то, остались ли стороны довольны рѣшеніемъ или нѣтъ. Но это возраженіе устраняется на практикѣ тѣмъ, что на ряду съ общимъ правиломъ о пріостановкѣ исполненія по неокончательнымъ рѣшеніямъ законъ допускаетъ, въ видѣ исключенія, предварительное исполненіе рѣшеній. Оно даетъ суду возможность соображаться, между прочимъ, и съ расположеніемъ сторонъ, т.-е. съ тѣмъ, остались ли онѣ довольны рѣшеніемъ или выразили неудовольствіе противъ него. Впрочемъ, это изъявленіе удовольствія или неудовольствія подъ первымъ впечатлѣніемъ рѣшенія не должно связывать тяжущихся: они могутъ потомъ и отступить отъ первоначальныхъ намѣреній (71 г. кас. № 232, д. Каменскаго).

О предварительномъ исполненіи рѣшеній мы уже говорили выше ¹⁾. Обратимъ теперь вниманіе на другой рядъ явленій, который вызывается въ производствѣ низшей инстанціи подачею апелляціонной жалобы.

б) Передача дѣла въ высшую инстанцію. Къ этой группѣ судебныхъ дѣйствій относятся не только пересылка въ высшій судъ письменныхъ актовъ дѣлопроизводства, но и еще нѣкоторыя подготовительныя распоряженія суда, именно извѣщеніе противной стороны объ апелляціонной жалобѣ и увѣдомленіе обоихъ тяжущихся о времени явки ихъ въ судъ высшей инстанціи. Въ тѣхъ странахъ, гдѣ успѣли сложиться сословія стряпчихъ и приставовъ, эти дѣйствія, какъ и самое предъявленіе апелляціи, имѣютъ характеръ внѣсудебный. Апелляція пишется тамъ въ формѣ вызова къ явкѣ въ апелляціонный судъ и, по порученію апеллятора или его стряпчаго, доставляется противной сторонѣ черезъ пристава ²⁾. Напротивъ, по нашему Уставу, это посредничество въ первоначальныхъ сношеніяхъ сторонъ ввѣрено суду низшей инстанціи. Апелляція имѣетъ форму прошенія и подается въ судъ съ копіями по числу лицъ, состоящихъ въ спорѣ съ апелляторомъ. Принявъ эти бумаги, судъ долженъ отправить копіи ихъ къ противной сторонѣ (67 г. кас. № 374, 72 г. кас. № 20, д. Куликовскаго), для того чтобы она своевременно явилась въ апелляціонную инстанцію и представила объясненіе на апелляцію (Уст. 165, 758). Эти копіи должны быть сообщены всѣмъ соучастникамъ, дѣйствующимъ на противной сторонѣ ³⁾ (Уст. 746, 756, п. 3) или имѣющимъ противоположный апеллятору интересъ въ рѣшеніи (Уст. 746, 766), а если апелляція подана третьимъ лицомъ, то онѣ посылаются какъ истцу, такъ и отвѣтчику (72 г. кас. № 783, д. Тифлис. Ж. Д.). Если сторона вела процессъ въ лицѣ законныхъ представителей, то копіи отправляются къ нимъ (Уст. 19, 69 г. кас. № 384, д. Кутайцевыхъ); напротивъ, врученіе этихъ бумагъ повѣренному стороны было бы недостаточно, потому что законъ требуетъ доставленія ихъ самой тяжущейся сторонѣ

(Уст. 165, 758, 760). Впрочемъ, судебная практика допускаетъ и врученіе ихъ повѣренному, если онъ былъ уполномоченъ на веденіе дѣла во второй инстанціи (68 г. кас. № 410, д. кн. Волконскаго). Бумаги доставляются сторонѣ въ мѣсто ея жительства, а когда оно неизвѣстно и не видно ни изъ апелляціи, ни изъ искового прошенія (68 г. кас. № 845, д. Махотина), то по адресу, заявленному стороною во время производства ¹⁾ (Уст. 759, 69 г. кас. № 695, д. Ефимовича), наприм., въ исполнительной инстанціи ²⁾ (Уст. 943, 944). Притомъ должны быть сообщены копіи не только апелляціонной жалобы, но и приложенныхъ къ ней новыхъ документовъ, для того, чтобы противная сторона могла приготовиться къ защитѣ: иначе были бы возможны сюрпризы, нападенія неожиданныя, и противная сторона, явившись въ апелляціонный судъ, имѣла бы право требовать отсрочки (Уст. 777, 75, 357, 67 г. кас. № 227, д. Бѣляева, № 488, д. Самарскаго, 68 г. кас. № 856, д. Анненкова, 69 г. кас. № 660, д. Аллилуева, № 1051, д. Долженкова), а въ случаѣ неявки ея апелляціонный судъ или предсѣдатель его могъ бы ех officio сдѣлать распоряженіе о томъ, чтобы копіи новыхъ документовъ были ей сообщены (Уст. 354, 355, 362. Нак. Хар. Пал., § 77).

Въ дальнѣйшемъ движеніи дѣла мы находимъ рѣзкое различіе между мировымъ и общимъ судопроизводствомъ, установившееся путемъ практики. Оно состоитъ въ томъ, что въ производствѣ мировыхъ съѣздовъ нѣтъ особаго срока явки сторонъ въ апелляціонный судъ; стороны вызываются прямо на опредѣленный день засѣданія мироваго съѣзда, назначенный для слушанія ихъ дѣла. Опредѣленіе дня засѣданія, естественно, можетъ быть сдѣлано только самимъ съѣздомъ, предсѣдателемъ или непремѣннымъ членомъ его; мировой судья, принимая апелляцію для доставки ея противной сторонѣ, обыкновенно не можетъ указать тягущимся, въ какой именно день будетъ разсматриваться ихъ дѣло въ мировомъ съѣздѣ. Поэтому, принявъ апелляціонную жалобу, онъ только отправляетъ копію ея противной сторонѣ, а подлинную жалобу со всѣмъ дѣломъ отсылаетъ въ мировой съѣздъ, но не назначаетъ сторонамъ никакого срока явки и не производитъ никакого вызова. Онъ служитъ здѣсь только передаточною инстанціею и дѣйствуетъ въ качествѣ делегата мироваго съѣзда, который въ данный моментъ не знакомъ съ массою дѣлъ, подлежащихъ разсмотрѣнію съѣзда, и не можетъ разсчитать, въ какой день мировой съѣздъ дойдетъ по очереди до слушанія даннаго дѣла. Копія апелляціи сообщается противной сторонѣ при повѣсткѣ, но въ ней не указывается срока явки и не прописывается вызова; повѣстка служитъ только доказательствомъ врученія апелляціи, второй экземпляръ ея препровождается потомъ въ мировой съѣздъ къ дѣлу, именно какъ доказательство, что апелляція доставлена противной сторонѣ. Затѣмъ уже самъ мировой съѣздъ, разсчитывая ходъ своихъ занятій, опредѣляетъ очередь слушанія дѣлъ и

производитъ вызовъ сторонъ въ засѣданіе. Это распредѣленіе принадлежитъ на практикѣ канцеляріи съѣзда подъ наблюденіемъ предсѣдателя.

Напротивъ для производства въ судебныхъ палатахъ установленъ закономъ особый явочный срокъ—мѣсячный съ прибавкою поверстнаго (Уст. 760), считая со дня врученія апелляціонной жалобы противной сторонѣ. Этотъ срокъ явки долженъ быть указанъ въ самой повѣстѣ, при которой доставляется копія апелляціи противной сторонѣ. Онъ означаетъ не опредѣленнымъ днемъ, а періодомъ или указаніемъ на установленный закономъ промежутокъ между днемъ врученія этой повѣстки и днемъ явки ¹⁾. Срокъ этотъ важенъ для обѣихъ сторонъ, потому что та и другая сторона обязаны до окончанія его заявить въ канцеляріи судебной палаты о своемъ адресѣ въ томъ городѣ, гдѣ этотъ судъ находится; по этому адресу ей посылаются потомъ всѣ повѣстки и бумаги судебной палаты и, между прочимъ, вызовъ сторонъ въ засѣданіе, назначенное для слушанія дѣла. Если бы адреса не было заявлено, то всѣ повѣстки и бумаги на имя тяжущагося оставляются въ канцеляріи палаты и, слѣдовательно, онъ можетъ не получить свѣдѣнія ни о вызовѣ въ засѣданіе, ни о бумагахъ противника (Уст. 763). Вотъ почему о днѣ врученія апелляціи противной сторонѣ, съ котораго начинается явочный срокъ, долженъ быть увѣдомленъ апелляторъ (Уст. 760). Это правило необязательно для мировыхъ судей (68 г. кас. № 415, д. Валицкихъ). Нарушеніе же его въ общихъ судахъ, по мнѣнію сената, можетъ быть поводомъ къ отмѣнѣ рѣшенія, если повредило апеллятору, наприм., имѣло послѣдствіемъ невызовъ его къ слушанію дѣла (69 г. кас. № 353, д. Третьякова. 70 г. кас. № 1476, д. Холодковскаго. 71 г. кас. № 861, д. Вишневецкой). Не всегда, конечно, оно повредитъ апеллятору, потому что онъ можетъ заявить о своемъ адресѣ заблаговременно и даже указать его въ самой апелляціонной жалобѣ (73 г. кас. 26 апр., д. Магденко).

Для противной стороны доставка апелляціонныхъ копій имѣетъ еще болѣе важное значеніе. Въ этотъ моментъ она впервые узнаетъ объ апелляціи и можетъ подать объясненіе противъ нея въ промежутокъ времени до слушанія дѣла (Уст. 170, 760, 761). Несообщеніе жалобы противной сторонѣ еще скорѣе можетъ повести къ тому, что она не будетъ вызвана въ засѣданіе, назначенное для слушанія дѣла и не представитъ объясненіе; въ такомъ случаѣ это упущеніе считается существеннымъ и служитъ поводомъ къ кассаціи рѣшенія (67 г. кас. № 374, д. Лукашевичевой. 69 г. кас. № 79, д. Филатова). А если бы тяжущійся узналъ инымъ путемъ объ апелляціи и былъ вызванъ въ засѣданіе, то, явившись сюда, онъ въ правѣ требовать отсрочки засѣданія (69 г. кас. № 415, д. Полковникова) и предварительнаго сообщенія ему копіи апелляціи (72 г. кас. № 1202, д. Ниденталя. 73 г. кас. 24 окт., д. Демитровичъ).

Объясненіе на апелляцію подается уже не въ низшій, а въ апелляціонный судъ. Въ низшемъ судѣ по поводу апелляціи не назначается

никакихъ засѣданій для слушанія сторонъ. Судъ этотъ только увѣдомляетъ тягущихся о переводѣ дѣла въ высшую инстанцію, а затѣмъ отсылаетъ туда же подлинную апелляціонную жалобу со всѣми приложеніями и актами производства (Уст. 165, 762); между прочимъ, должны быть отправлены туда и вторые экземпляры повѣстокъ, при которыхъ вручены были участвующимъ въ дѣлѣ лицамъ копіи апелляціонной жалобы (Уст. 80, 762).

Такая пересылка дѣлъ оффиціальнымъ путемъ существуетъ въ нѣкоторыхъ мѣстахъ и на западѣ Европы ¹⁾. Особенно при господствѣ письменнаго производства эта мѣра оказывается необходимою и прежніе законы не даромъ регулировали даже механическую сторону этой операціи—упаковку дѣлъ въ холстъ. Напротивъ чѣмъ болѣе развита устная форма процесса, тѣмъ меньше надобности въ оффиціальной пересылкѣ дѣлъ. У римлянъ вовсе не существовало такого судебнаго транспорта: апеллятору выдавалось изъ низшаго суда доношеніе или посланіе въ апелляціонную инстанцію (litterae dimissoriae, apostoli, отъ ἀποστέλλω, посылаю), въ удостовѣреніе того, что онъ своевременно объявилъ суду неудовольствіе на рѣшеніе и сообщилъ своему противнику объ апелляціи ²⁾ (interpositio appellationis). Съ этимъ посланіемъ и съ копіями актовъ, полученными изъ канцеляріи ³⁾, онъ являлся въ апелляціонный судъ и тамъ открывалось по его просьбѣ (introductio appellationis) новое самостоятельное производство (judicium novum). И теперь въ разныхъ странахъ Запада, гдѣ собственно судебный процессъ построенъ на началѣ устности, а письменная часть сосредоточена въ сословіи стряпчихъ, не существуетъ оффиціальной пересылки дѣлъ. Апелляторъ получаетъ изъ суда, за извѣстную плату, копію рѣшенія, а если нужно, то и другихъ актовъ, и представляетъ ее въ апелляціонный судъ ⁴⁾: кромѣ рѣшенія и qualités или записки составленной на случай обжалованія, другихъ актовъ обыкновенно нѣтъ въ судѣ, по-

тому что состязательныя бумаги и документы, по минованіи надобности въ нихъ, возвращаются и остаются въ рукахъ стряпчихъ. И у насъ при судебной реформѣ высказывалось предположеніе устранить оффиціальную пересылку дѣлъ и замѣнить ее представленіемъ копій или выписокъ. Но этотъ порядокъ, умѣстный тамъ, гдѣ уже установилась адвокатура по гражданскимъ дѣламъ, найденъ былъ у насъ неудобнымъ, обременительнымъ для тяжущихся и для судебныхъ канцелярій, а потому и предложеніе ввести его было отвергнуто (Мотивы къ ст. 762 Устава), такъ что судъ низшей инстанціи препровождаетъ у насъ все производство въ высшую инстанцію. Въ коммерческихъ судахъ по дѣламъ письменнаго порядка также отсылается все производство въ подлинникѣ при описи, а если дѣло производилось словесною расправою, то составляется выписка изъ журналовъ и протоколовъ (канцелярскія qualités) и препровождается въ сенатъ (Уст. Торг. 1766).

Мы разсмотрѣли послѣдствія апелляціи, насколько они проявляются въ производствѣ того суда, рѣшеніе котораго обжаловано (judex a quo). Обратимся теперь къ производству въ апелляціонной инстанціи (judex ad quem).

§ 110. Производство въ апелляціонной инстанціи. Здѣсь намъ нужно разсмотрѣть: 1) установленіе апелляціоннаго процесса; 2) предметъ его; 3) изслѣдованіе дѣла и 4) окончаніе процесса.

1. Установленіе апелляціоннаго процесса. Подъ установленіемъ процесса мы разумѣемъ предварительный періодъ его, въ которомъ полагаются основы дальнѣйшаго производства ¹⁾. Въ этомъ періодѣ совершаются разныя дѣйствія, которыя служатъ формами установленія и условіями процесса. Два основные акта, необходимые для открытія апелляціоннаго производства, намъ уже извѣстны: они совершаются въ низшей инстанціи, какъ ближайшей къ тяжущимся сторонамъ; это именно: подача апелляціонной жалобы, какъ первый актъ почина, безъ котораго не могъ бы начаться новый процессъ по рѣшенному дѣлу, и во вторыхъ сообщеніе этой жалобы противнику апеллятора съ направленіемъ обѣихъ сторонъ въ апелляціонный судъ и съ переводомъ туда же самаго дѣла. Если бы въ это же время возможно было назначить сторонамъ опредѣленный день засѣданія, въ которомъ будетъ слушаться ихъ дѣло апелляціоннымъ судомъ, то для установленія процесса не нужно было бы никакихъ другихъ формальностей: въ теченіи этого срока противная сторона имѣла бы возможность высказаться противъ апелляціи, а по окончаніи его, обѣ стороны, явившись въ засѣданіе суда, предъявили бы ему свои противоположныя требованія или, по крайней мѣрѣ, одна сторона, за неявкою противника, потребовала бы рѣшенія противъ него; въ этотъ моментъ litis contestatio, апелляціонный процессъ установился бы вполнѣ. На самомъ дѣлѣ обряды установленія его нѣсколько болѣе сложны. Низшій судъ обыкновенно не можетъ назначить сторонамъ опредѣленный день слушанія ихъ дѣла въ высшей инстанціи, потому что ему неизвѣстна масса другихъ дѣлъ, ожидающихъ разрѣшенія въ этой инстанціи ²⁾. Окруж-

Gennae III, 3: appellantes teneantur capere a judice a quo acta causae, clausa et sigillata, et praesentare dicta acta judici ad quem и т. д.

ной судъ, какъ мы видѣли, назначаетъ сторонамъ только періодическій срокъ для явки въ судебную палату, а мировые судьи не опредѣляютъ никакого срока; назначеніе засѣданія и вызовъ сторонъ къ этому засѣданію во всякомъ случаѣ зависятъ уже отъ апелляціоннаго суда. Такимъ образомъ въ производствѣ судебныхъ палатъ день первой явки сторонъ и день засѣданія для слушанія ихъ дѣла обыкновенно не совпадаютъ ¹⁾. Въ теченіи срока явки объ стороны должны сообщить канцеляріи судебной палаты свой адресъ въ томъ городѣ, гдѣ этотъ судъ находится: по этому адресу или, какъ выражается нашъ Уставъ, въ это избранное сторонами мѣсто пребыванія, хотя бы и фиктивное ²⁾ (Мотивы къ 763 ст., domicile élu), посылаются имъ всѣ повѣстки и другія бумаги, а если бы адреса не было заявлено, то онѣ оставляются въ канцеляріи палаты ³⁾ (Уст. 763). Адресъ можетъ быть сообщенъ канцеляріи лично или присланъ по почтѣ въ особой бумагѣ, а не въ состязательныхъ бумагахъ (71 г. кас. № 1158, д. Колпачки), наприм., не въ объясненіи на апелляцію (68 г. кас. № 712, д. Сипягиной) и не въ самой апелляціи (68 г. кас. № 848, д. князя Влад. Урусова. 69 г. кас. № 1242, д. Буцкаго, № 1300, д. фонъ-Кеппена). Contra 73 кас. 26 апр. д. Магденко). Указаніе адреса въ обыкновенныхъ состязательныхъ бумагахъ вмѣстѣ съ объясненіями по существу дѣла могло бы затруднить канцелярію палаты въ отысканіи этого адреса, потому что для этой цѣли нужно было бы прочитывать письменный матеріалъ дѣла. Конечно, если адресъ означенъ наглядно, хотя бы и въ состязательной бумагѣ, наприм., внизу апелляціонной жалобы, отдѣльно отъ текста ея, и вообще если канцелярія палаты отыщетъ этотъ адресъ въ дѣлѣ, то она обязана произвести вызовъ. Правило объ особомъ заявленіи адреса имѣетъ тотъ только смыслъ, что если тяжущійся по собственной винѣ затруднилъ канцеляріи отысканіе своего адреса, то онъ не имѣетъ права жаловаться на невызовъ его къ словесному состязанію и не можетъ требовать на этомъ основаніи отмѣны рѣшенія.

нѣтъ надобность въ новомъ вызовѣ (68 г. кас. № 872, д. Глушковыхъ. 69 г. кас. № 410. 70 г. кас. № 556), если оно подписано тяжущимися (68 г. кас. № 748. 72 г. кас. № 605).

¹⁾ Такъ это и по иностраннымъ законодательствамъ, хотя апелляція предъявляется тамъ обыкновенно помимо первой инстанціи. Процедура обыкновенно состоитъ въ томъ, что въ апелляціонномъ вызовѣ (acte d'appel, citazione d'appello, Gerichtsvollzieherakt) назначается противной сторонѣ срокъ явки, т.-е. срокъ назначенія стряпчаго, затѣмъ стряпчіе обмѣниваются состязательными бумагами и наконецъ одинъ изъ стряпчихъ проситъ внести дѣло въ очередной списокъ суда и, когда до него дойдетъ очередь, производится слушаніе дѣла. Только нѣкоторыя новѣйшія законодательства (Женев., Ганов., Герм. Пр. 74 г., § 225. См. Мотивы Ганов. Уст. предъ § 142) находятъ возможнымъ заранее, уже въ первомъ апелляціонномъ вызовѣ, назначать опредѣленный день слушанія дѣла. Съ этой цѣлью апелляція, прежде отсылки ея противной сторонѣ, предъявляется предсѣдателю апелляціоннаго суда, который въ 24 часа обязанъ возвратить се съ отмѣткою о днѣ засѣданія (Ганов., § 405. Герм. Пр. 74 г. § 458, 460). Такой же порядокъ соблюдается по исковымъ прошеніямъ (См. т. 1, стр. 364). По Герм. Проекту, одновременно съ возвращеніемъ апелляціи, секретарь апелляціоннаго суда посылаетъ въ низшую инстанцію предписаніе препроводить производство въ высшій судъ (§ 484).

Что касается мирового судопроизводства, то здѣсь особаго срока явки не существуетъ (онъ совпадаетъ съ срокомъ вызова въ засѣданіе) и особаго заявленія объ адресѣ въ канцеляріи мироваго съѣзда до вызова сторонъ не требуется (contra 68 г. кас. № 162, д. Бѣлова). Мировой судья, какъ мы видѣли, только отправляетъ копію апелляціонной жалобы противной сторонѣ и отсылаетъ дѣло въ мировой съѣздъ (Уст. 165), но не производитъ вызова и не назначаетъ сторонамъ никакого срока явки. Вызовъ производится впослѣдствіи самимъ мировымъ съѣздомъ, притомъ прямо на опредѣленный день засѣданія, назначеннаго для слушанія дѣла. Адресъ сторонъ отыскивается канцеляріею съѣзда въ бумагахъ, которыя имѣются въ дѣлѣ, наприм., въ апелляціонной жалобѣ или въ объясненіи на нее (69 г. кас. № 1267, д. Алексѣевой), и повѣстки о вызовѣ посылаются тяжущимся, хотя бы они жили и не въ томъ городѣ, гдѣ находится мировой съѣздъ (70 г. кас. № 1171, д. Гладковой. Contra 68 г. кас. № 162, д. Бѣлова), даже хотя бы они уѣхали за границу (Уст. 80, 299. Contra 70 г. кас. № 277, д. Мира). Только послѣ вызова, въ срокъ назначенный на явку, стороны должны заявить съѣзду о своемъ адресѣ въ томъ городѣ, гдѣ съѣздъ находится (Уст. 80, 309); это заявленіе можетъ быть важно на случай отсрочекъ разбирательства, потому что всѣ дальнѣйшія сношенія съѣзда съ тяжущимися производятся уже по этому послѣднему адресу (Уст. 309—311).

Въ теченіи срока, назначеннаго для явки тяжущихся въ апелляціонный судъ, противная сторона можетъ представить или прислать сюда объясненіе на апелляцію. Эта бумага пишется въ формѣ частнаго прошенія (Уст. 848) и подается съ приложеніемъ копій для апеллятора. Она имѣетъ, впрочемъ, факультативный характеръ, такъ что отъ воли тяжущагося зависитъ подать ее или не подавать ¹⁾ (Уст. 170, 758, 760). Что касается срока на подачу объясненія, то въ общемъ порядкѣ судопроизводства, какъ мы видѣли, существуетъ особый срокъ для явки сторонъ въ судебную палату (Уст. 760, 763); этотъ періодъ считается нормальнымъ и для подачи объясненія, однако не считается роковымъ. Объясненіе можетъ быть подано и послѣ него, до дня слушанія дѣла въ мировомъ съѣздѣ или въ судебной палатѣ (Уст. 170, 761) и даже въ самый этотъ день ²⁾ (69 г. кас. № 1346, д. Бонднара), а если засѣданіе было отсрочено на позднѣйшее число, то въ этотъ отсроченный день (69 г. кас. № 1051, д. Долженкова).

Копія объясненія сообщается апеллятору ³⁾, если онъ заявилъ свой адресъ въ канцеляріи, избравъ его въ томъ городѣ, гдѣ

находится апелляционный судъ (Уст. 763, 765). Въ мировыхъ съѣздахъ заявленіе адреса, до вызова сторонъ, необязательно, и самый вызовъ, какъ сейчасъ замѣчено, адресуется въ мѣсто жительства сторонъ, означенное въ ихъ бумагахъ. Отсюда судебная практика заключаетъ, что объясненіе на апелляцію, подаваемое въ мировой съѣздъ, не посылается въ копіи апеллятору (70 г. кас. № 401, д. Демиса), тѣмъ болѣе, что оно можетъ быть подано въ самый день засѣданія мироваго съѣзда. Намъ кажется, это правило можно принять только съ ограниченіемъ: если адресъ апеллятора извѣстенъ канцеляріи съѣзда и объясненіе на апелляцію поступило до вызова сторонъ въ засѣданіе, съ приложеніемъ копіи для апеллятора, то нѣтъ, кажется, основанія не отправить эту копію къ апеллятору вмѣстѣ съ вызовомъ его въ засѣданіе ¹⁾.

Доставка копіи объясненія апеллятору имѣетъ цѣлью дать ему возможность приготовиться къ устному состязанію, потому что одно прочтеніе объясненія на судѣ не всегда было бы достаточно для этой цѣли. Когда объясненіе подано слишкомъ поздно и не доставлено апеллятору, онъ можетъ просить объ отсрочкѣ засѣданія (Уст. 331, 761, 69 г. кас. № 1173, д. Федорова). Уваженіе этой просьбы зависитъ отъ усмотрѣнія суда и допускается только въ случаѣ дѣйствительной необходимости (Уст. 75). Если бы апелляторъ присутствовалъ въ засѣданіи и не заявилъ просьбы объ отсрочкѣ, то несообщеніе ему копіи объясненія покрывается его добровольнымъ согласіемъ (69 г. кас. № 891, д. Дубанскаго. 70 г. кас. № 68, д. Шокальскаго).

Противная апеллятору сторона имѣетъ право подать и отъ себя апелляціонную жалобу. Вообще каждое заинтересованное лицо имѣетъ это право и, если одинъ изъ тяжущихся предупредилъ другаго подачею апелляціи, то онъ не отнимаетъ этого права отъ своего противника, который можетъ быть также заинтересованъ въ измѣненіи или отмѣнѣ рѣшенія. Такія встрѣчныя апелляціи случаются нерѣдко на практикѣ, потому что судебныя рѣшенія первой инстанціи не всегда содержатъ въ себѣ чистый отказъ въ искѣ или полное присужденіе иска, а часто отказываютъ въ одной части иска и присуждаютъ другую часть, такъ что та и другая сторона остается недовольна рѣшеніемъ. Каждое право апелляціи связано опредѣленнымъ срокомъ и по окончаніи его теряется. Поэтому возможны случаи, что одна изъ заинтересованныхъ сторонъ подастъ апелляціонную жалобу въ установленный срокъ, а другая пропуститъ этотъ срокъ, подчинится рѣшенію и потеряетъ право выступить съ самостоятельною апелляцією (appellatio principalis). Но такое подчиненіе рѣшенію часто бываетъ условнымъ, т.-е. предполагаетъ, что и другая сторона также успокоится на рѣшеніи. Наприм., истцу присуждена только часть иска, онъ чувствуетъ себя невполнѣ удовлетвореннымъ, однако не подаетъ апелляціи, потому что часть иска, въ которой онъ получилъ отказъ, кажется ему нестоящее хлопотъ и издержекъ апелляціоннаго производства; онъ ожидаетъ, что и отвѣт-

маги судомъ неизвѣстно, содержитъ ли она въ себѣ апелляціонныя требованія и новыя доказательства или нѣтъ.

чикъ также не будетъ апеллировать, и въ этой надеждѣ довольствуется тѣмъ, что ему присуждено. Представимъ себѣ теперь, что отвѣтчикъ противъ его ожиданія подалъ апелляцію и такимъ образомъ вызвалъ истца на тѣ хлопоты и издержки апелляціоннаго производства, которыхъ тотъ желалъ избѣжать. И можетъ быть, что апелляція дошла до свѣдѣнія истца уже по окончаніи апелляціоннаго срока; отвѣтчикъ, можетъ быть, воспользовался миролюбіемъ своего противника, даже успокоивалъ его въ теченіи срока, а затѣмъ въ послѣдній день срока подалъ апелляцію. Несправедливо было бы въ такихъ случаяхъ загораживать истцу путь къ правосудію. Вызванный апелляторомъ къ новой борьбѣ, онъ долженъ стоять съ нимъ въ равныхъ условіяхъ, т. е. можетъ предъявить и съ своей стороны самостоятельныя требованія объ измѣненіи или отвѣнѣ рѣшенія. Апелляторъ жалуется на то, что истцу присудили 400 руб. и отказали только въ сотнѣ руб. Истецъ имѣетъ право не только доказывать, что присужденіе ему 400 р. вполнѣ правильно, но что и отказъ ему въ сотнѣ руб. незаконенъ, и требовать на этомъ основаніи, чтобы рѣшеніе не только было утверждено въ 400 руб., но чтобы оно измѣнено было въ ущербъ апеллятора (reformatio in pejus) и присуждена была съ него вся сумма иска въ 500 р. Такое требованіе выступаетъ въ процессѣ случайно, именно по тому случаю, что другая сторона подала апелляціонную жалобу: истецъ успокоился бы на рѣшеніи, если бы отвѣтчику не вздумалось обжаловать его. Поэтому въ иностранныхъ законодательствахъ и теоріи требованія этого рода называются случайною апелляцією (appellatio incidens, appello incidente). Она отличается отъ первоначальной, главной или самостоятельной апелляціи (appellatio principalis), какъ по формѣ, такъ и въ отношеніи срока предъявленія. Случайная апелляція подается въ формѣ частнаго прошенія ¹⁾ и не подлежитъ судебнымъ пошлинамъ (contra 73 кас. 12 сент., д. Кондратьева) потому что она вызвана, такъ сказать, противъ воли просителя: онъ не подавалъ самостоятельной апелляціи, именно не желая входить въ издержки, и теперь предъявляетъ свои требованія вмѣстѣ съ объясненіемъ на апелляцію противника и только по поводу ея (Уст. 764, 848). На этомъ же основаніи и срокъ здѣсь иной. Случайная апелляція можетъ быть подана въ теченіи срока, назначеннаго для явки сторонъ и для подачи объясненія на первоначальную апелляцію ²⁾ (Уст.

764). Уставъ, какъ мы видѣли допускаетъ объясненіе на апелляцію и послѣ этого срока, до дня слушанія дѣла и даже въ самый этотъ день. Если объясненіе заключаетъ въ себѣ случайную апелляцію, т.-е. просьбу объ измѣненіи рѣшенія, то по Уставу оно должно быть подано во всякомъ случаѣ не позже срока, установленнаго въ ст. 760. Но санкціи этого правила не указано въ законѣ. Къ мировымъ судамъ оно не примѣняется и случайная апелляція, вмѣстѣ съ объясненіемъ, можетъ быть подана въ самый день слушанія дѣла въ съѣздѣ (Уст. 170). И точно также не подлежитъ сомнѣнію, что объясненіе, поданное въ судебную палату до дня слушанія дѣла включительно, не можетъ быть оставлено безъ разсмотрѣнія потому только, что въ немъ содержится просьба объ измѣненіи рѣшенія (69 г. кас. № 985, д. Шенебеера). По мнѣнію кассаціоннаго департамента, палата должна въ этомъ случаѣ только оставить безъ послѣдствій просьбу объ измѣненіи рѣшенія, какъ запоздалую, но обязана принять во вниманіе другія части объясненія (ibid. Также Наказъ Хар. Пал., § 74). Иностранныя законодательства относятся къ дѣлу еще мягче; упущеніе письменнаго заявленія случайной апелляціи до засѣданія, назначеннаго для слушанія дѣла, можетъ только дать противнику право на отсрочку засѣданія и на взысканіе убытковъ за проволочку ¹⁾, потому что письменная подготовка этого акта не считается безусловно необходимою. Надобно замѣтить, что противная главному апеллятору сторона имѣетъ и другой еще интересъ въ своевременномъ заявленіи ея требованій объ измѣненіи рѣшенія. Случайная апелляція зависитъ отъ дѣйствительности главной: если главная апелляція не подана, или не принята судомъ, или взята просителемъ обратно до словеснаго состязанія, то и случайная апелляція отпадаетъ сама собою, т. е. считается какъ бы неподданною, comme non avenu ²⁾ (Рѣш. Спб. М. Съѣзда по д. Новоникольскаго въ „С. Вѣст. 68 г., № 111). Напротивъ, самостоятельная встрѣчная апелляція, поданная въ установленный срокъ, нисколько не зависитъ отъ апелляціи противника.

Кромѣ встрѣчныхъ апелляцій возможны еще соединенныя или совокупныя апелляціи. Онѣ отличаются отъ встрѣчныхъ тѣмъ, что просительные пункты ихъ (petita) гармонизируютъ между собою, слѣдуютъ одному направленію, тогда какъ встрѣчныя требованія прямо противоположны одно другому. Совокупныя апелляціи происходятъ отъ того, что на одной и той же сторонѣ иногда участвуютъ въ процессѣ нѣсколько лицъ, имѣющихъ параллельный интересъ въ дѣлѣ, наприм. нѣсколько истцовъ или отвѣтчиковъ. Если одинъ изъ соучастниковъ подалъ апелляцію, то другіе соучастники имѣютъ право присоединиться къ ней. Они могли бы сдѣлать это простою подписью апелляціи, которая въ такомъ случаѣ была бы общею для всѣхъ ихъ. Однако такое дружное первоначальное соучастіе въ апелляціи не всегда осуществимо на практикѣ, потому что соучастники не всегда имѣютъ оди-

ложеніи дѣла, даже въ теченіи устнаго состязанія, съ отвѣтственностью за убытки въ случаѣ слишкомъ поздняго предъявленія. См. также Вирт. 694, Бад. 1133, Ольд. 258. Герм. Пр. 74 г., § 461, 462, мотивы. Бельг. пр. art. 17: въ промежутокъ между первою выключкою дѣла и первымъ затѣмъ засѣданіемъ или въ самомъ этомъ засѣданіи, par conclusions prises à la barre).

наковый интересъ въ измѣненіи рѣшенія: ихъ интересы параллельны только въ отношеніи къ противной сторонѣ, но могутъ быть не только не тождественны, а даже противоположны между собою. Наприм., нѣсколько отвѣтчиковъ сходятся въ томъ, что каждый изъ нихъ отвергаетъ требованія истца, но въ то же время они могутъ расходиться между собою, могутъ отводить искъ другъ на друга и рѣшеніе иногда присудить искъ съ одного изъ нихъ, а оправдаетъ другаго. Въ такихъ случаяхъ общая апелляція съ ихъ стороны невозможна. Апелляція одного соучастника нерѣдко служитъ единственнымъ поводомъ къ тому, чтобы и другіе соучастники вступили въ апелляціонный процессъ: безъ нея они не имѣли бы интереса въ апелляціонномъ производствѣ. Вступленіе ихъ въ дѣло во второй инстанціи имѣетъ характеръ случайный, т.-е. вызывается тѣмъ случаемъ, что одинъ изъ нихъ подалъ апелляцію. Законъ дозволяетъ имъ присоединиться къ этой апелляціи посредствомъ особаго частнаго прошенія, которое должно быть подано въ тотъ же срокъ, какой установленъ для случайной апелляціи противной стороны ¹⁾ (Уст. 766). Тѣ же вопросы о значеніи этого срока, на которые мы сейчасъ указывали, возникаютъ и здѣсь. Если дѣло производится въ мировомъ съѣздѣ, то присоединенная апелляція (appello adesivo) можетъ быть предъявлена даже въ самый день слушанія дѣла (Уст. 170). Въ судебную палату она должна быть подана не позже срока явки ²⁾ (Уст. 766), но послѣдствія отступленія отъ этого правила не указаны въ законѣ. Намъ кажется, что здѣсь необходимо допустить различіе, смотря по характеру требованій и отношеній соучастниковъ. Противоположныя главной апелляціи требованія запоздалаго вступщика должны быть оставлены безъ уваженія (arg. Уст. 746, 69 г. кас. № 985, д. Шенебера); напротивъ, если онъ вступаетъ въ дѣло съ параллельными и одинаковыми требованіями, то намъ кажется, нѣтъ основанія устранять его изъ процесса (Уст. 746, 766), особенно въ случаѣ нераздѣльности или солидарности спорнаго отношенія, когда оно можетъ быть опредѣлено только одинаково для всѣхъ соучастниковъ ³⁾.

Мы уже видѣли, что вступленіе въ дѣло въ апелляціонной инстанціи можетъ послѣдовать и со стороны третьихъ лицъ, неучаствовавшихъ въ производствѣ первой инстанціи ¹⁾. Впрочемъ, это явленіе возможно не только до установленія апелляціоннаго процесса, но и во всякомъ положеніи дѣла до окончательнаго рѣшенія ²⁾.

Апелляціонныя требованія и объясненія предъявляются въ письменной формѣ обыкновенно до судебнаго засѣданія и сообщаются въ копіяхъ другимъ лицамъ, имѣющимъ противоположный просителю интересъ въ рѣшеніи (Уст. 746, 758, 765), обыкновенно по адресу, заявленному въ канцеляріи апелляціоннаго суда ³⁾. Для окончательнаго установленія процесса необходимо затѣмъ, чтобы дѣло поступило въ засѣданіе суда, назначенное для слушанія его, потому что, пока дѣло не дошло до засѣданія, оно еще не существуетъ для судебной коллегіи и можетъ замереть въ предварительномъ производствѣ, если апелляція будетъ возвращена или взята обратно ⁴⁾. День засѣданія опредѣляется обыкновенно очереднымъ спискомъ, въ который вносятся всѣ подлежащія слушанію дѣла по мѣрѣ ихъ поступленія ⁵⁾. По этому списку

Termine ladet, auch die übrigen Streitgenossen laden (§ 60). Бельг. пр. art. 14. Rivoire, § 81 ss.

составляется еженедѣльная, трехдневная или ежедневная роспись дѣлъ, вывѣшиваемая у дверей залы засѣданія, (Нак. Харьк. Пал. § 28, 29). Канцелярія суда должна слѣдить за порядкомъ и непрерывностью въ этой операціи и заблаговременно извѣщать тяжущихся, что слушаніе ихъ дѣлъ назначено на такой-то день (Уст. 80, 767). Это увѣдомленіе сторонъ, о днѣ засѣданія есть одно изъ самыхъ существенныхъ основныхъ условій процесса; упущеніе его влечетъ за собою отмѣну рѣшенія, постановленнаго безъ присутствія сторонъ ¹⁾. Поэтому на западѣ Европы оно вѣряется самимъ сторонамъ или, точнѣе, стряпчимъ ихъ, потому что заинтересованныя лица естественно будутъ исправнѣе въ своемъ дѣлѣ, чѣмъ канцелярскіе чиновники въ чужомъ. Введеніе правильнаго порядка въ этомъ дѣлѣ стоитъ въ тѣснѣйшей связи съ организаціею адвокатуры при апелляціонныхъ судахъ. Когда тянущіеся, живущіе вдали отъ второй инстанціи, не имѣютъ здѣсь повѣреннаго, разныя неудобства, ошибки и неисправности въ вызовахъ по необходимости встрѣчаются весьма часто. Иногда сами стороны не сообщаютъ своевременно своихъ адресовъ въ канцелярію суда и въ такихъ случаяхъ повѣстка имъ не посылается (Уст. 763, 80). Если адресъ сообщенъ каждой изъ сторонъ отдѣльно и притомъ въ состязательныхъ бумагахъ, то канцеляріи предстоитъ не мало труда отыскать всѣ эти адресы, не пропустить при этомъ ни одного изъ участниковъ дѣла и отправить повѣстки ко всѣмъ имъ. Такой порядокъ вещей въ высшей степени неудобенъ и влечетъ за собой постоянные промахи и упущенія, которые потомъ могутъ вести къ отмѣнѣ рѣшенія. Въ кассаціонной практикѣ встрѣчается множество случаевъ отмѣны на этомъ основаніи, но вмѣстѣ съ тѣмъ указанъ уже и путь, которымъ можно облегчить канцеляріямъ этотъ трудъ, возложивъ его на тяжущихся или ихъ представителей. На западѣ Европы, если стороны желаютъ внести дѣло въ очередной списокъ, то одна изъ нихъ должна представить въ канцелярію суда особую адресную записку съ означеніемъ всѣхъ участниковъ дѣла и ихъ повѣренныхъ, мѣста жительства тѣхъ и другихъ, времени врученія апелляціи и позднѣйшей состязательной бумаги (если она была представлена), суда, рѣшеніе котораго обжаловано, и предмета дѣла въ общихъ выраженіяхъ, наприм. „дѣло о собственности на землю“, „о долгѣ“ и т. п. ²⁾. Эта записка стоитъ подъ контролемъ всѣхъ участвующихъ въ дѣлѣ лицъ, и возраженія ихъ по поводу неполноты и неточности ея или преждевременности внесенія дѣла въ очередной списокъ разрѣшаются предсѣдателемъ ³⁾. Она служитъ для канцеляріи основаніемъ для записи дѣла въ очередной списокъ и указываетъ въ тоже время, кому и по какому адресу слѣдуетъ

и исковой) жалобы, такъ что роспись дѣлъ составляется за долго до слушанія, хотя сроки явки тамъ короче, чѣмъ у насъ. Противной сторонѣ предоставлено право требовать отсрочки засѣданія (Терм. Пр. 74 г. § 465).

отправить повѣстки о слушаніи дѣла ¹⁾. Подобное заявленіе адресовъ въ канцеляріи суда требуется и нашимъ Уставомъ, но только отъ каждой стороны особо (Уст. 763). По толкованію сената, по крайней мѣрѣ въ производствѣ судебныхъ палатъ, указаніе адреса въ апелляціонной жалобѣ или въ объясненіи на апелляцію считается недостаточнымъ и не освобождаетъ тягущагося отъ обязанности сдѣлать заявленіе объ адресѣ въ канцеляріи палаты ²⁾. Заявленіе это можетъ быть сдѣлано или въ особой бумагѣ, или словесно ³⁾, и такъ какъ оно требуется отъ каждой стороны, то можно ожидать, что такимъ образомъ сосредоточатся въ канцеляріи всѣ свѣдѣнія, необходимыя для вызова участвующихъ въ дѣлѣ лицъ. Что касается производства мировыхъ съѣздовъ, то сенатъ признаетъ достаточнымъ, если заявленіе объ адресѣ сдѣлано въ одной изъ состязательныхъ бумагъ ⁴⁾. Желательно было бы, чтобы на этотъ вопросъ обращено было вниманіе при изданіи общаго наказа судебнымъ мѣстамъ ⁵⁾.

Общія правила о врученіи повѣстокъ уже изложены нами выше ⁶⁾. Они примѣняются и къ апелляціонному производству, съ тѣмъ только различіемъ, что общіе апелляціонные суды (судебныя палаты) не обязаны посылать повѣстки въ другой городъ или въ уѣздъ, а тѣмъ болѣе заграницу (70 г. кас. № 277, д. Мира) или дѣлать публикаціи при неизвѣстности мѣстожительства. Если адреса въ томъ городѣ, гдѣ находится судъ, не заявлено, то повѣстки оставляются въ канцеляріи (Уст. 763). Только мировые съѣзды производятъ вызовъ по всякому адресу, указанному въ бумагахъ или въ дѣлѣ, хотя бы и изъ другого города или уѣзда. Что касается времени вызова, оно опредѣляется по усмотрѣнію суда, съ тѣмъ только, чтобы тягущійся, получивъ повѣстку по указанному адресу, имѣлъ возможность явиться въ засѣданіе ⁷⁾ (Уст. 816, 817). И въ этомъ отношеніи опять выступаетъ различіе между производствомъ судебныхъ палатъ и мировыхъ съѣздовъ, хотя различіе только фактическое. Вообще, если адресъ указанъ въ томъ же самомъ городѣ, гдѣ находится судъ, то считается достаточнымъ, если повѣстка вручена по этому адресу наканунѣ дня за-

сѣданія (69 г. кас. № 769, д. Сотникова. 72 г. кас. № 573, д. Чарторижскаго). Увѣдомленіе должно быть послано ко всѣмъ участвующимъ въ дѣлѣ лицамъ (71 г. кас. № 864, д. Гавриловой), а если дѣло ведется повѣренными, то къ нимъ, а не къ довѣрителямъ (69 г. кас. № 641, д. Шибинскаго и № 806, д. Закржевскаго). Въ повѣстѣ долженъ быть указанъ только день (Уст. 61, 68 г. кас. № 496, д. Сергѣева и 627, д. Засѣцкой. 70 г. кас. № 933, д. Давыдовой), а не часъ засѣданія, потому что опредѣлить заранѣе часъ слушанія дѣла довольно трудно (69 г. кас. № 135, д. Сентюриной. 71 г. кас. № 850, д. Добрынина). Далѣе въ ней долженъ быть указанъ судъ, который будетъ слушать дѣло, но нѣтъ надобности указывать помѣщеніе суда, потому что оно предполагается извѣстнымъ (70 г. кас. № 267, д. Танцуриныхъ). По общему правилу, повѣстка можетъ быть замѣнена словеснымъ объявленіемъ суда, записаннымъ въ протоколъ засѣданія ¹⁾ (72 г. кас. № 722, д. Чернякова). Такой порядокъ соблюдается именно въ тѣхъ случаяхъ, когда дѣло почему-нибудь не разсмотрѣно или не разрѣшено въ одномъ засѣданіи, а отложено до другого извѣстнаго засѣданія. Если опредѣленный день этого отсроченнаго засѣданія не можетъ быть заранѣе указанъ, то дѣло должно быть снова занесено въ очередной списокъ и ждать очереди, а когда она наступитъ, стороны должны быть извѣщены заблаговременно повѣстками ²⁾ (71 г. кас. № 437, д. Грауера).

Извѣщеніе сторонъ о днѣ засѣданія—такой существенный обрядъ, что апелляціонный судъ не долженъ приступать къ разбору дѣла, не удостовѣрившись предварительно, что повѣстки объ этомъ предметѣ вручены кому слѣдуетъ ³⁾ или остались въ канцеляріи только за неуказаніемъ надлежащаго адреса (Уст. 763). Но затѣмъ, когда со стороны суда и канцеляріи этотъ обрядъ исполненъ, повѣстки вручены по адресу или остались въ канцеляріи по винѣ самихъ тяжущихся, — явка всѣхъ участвующихъ въ дѣлѣ лицъ въ засѣданіе суда не считается необходимою. Они могутъ явиться для словесныхъ объясненій и состязанія, если хотятъ, но могутъ и не являться. Въ производствѣ судебныхъ палатъ даже неявка обѣихъ тяжущихся сторонъ не останавливаетъ разсмотрѣнія дѣла (Уст. 770, 69 г. кас. № 135, д. Сентюриной): оно предполагается достаточно разъясненнымъ въ бумагахъ, которыя имѣются въ виду суда, такъ что палата можетъ рѣшить его и безъ словесныхъ объясненій сторонъ. Законъ принимаетъ здѣсь во вниманіе отдаленность судебныхъ палатъ отъ разныхъ пунктовъ округа, въ которыхъ могутъ жить тяжущіяся стороны, и на этомъ основаніи не обязываетъ сторонъ къ непремѣнной явкѣ въ палату, а даетъ производству въ этихъ судебныхъ мѣстахъ письменную конструкцію: палата имѣетъ право разрѣшить дѣло исключительно на основаніи бумагъ, безъ присутствія сторонъ и безъ выслушанія словесныхъ объясненій. Напротивъ, въ мировыхъ съѣздахъ, въ случаѣ неявки обѣихъ тяжущихся сторонъ, наступаетъ остановка производства, разсмотрѣніе дѣла отлагается на неопредѣленное время, наприм. до слѣдующаго съѣзда

(Уст. 172) или до тѣхъ поръ, пока одна изъ сторонъ не будетъ просить о внесеніи дѣла въ очередной списокъ ¹⁾. Когда подойдетъ очередь для вторичнаго разсмотрѣнія дѣла, стороны должны быть снова извѣщены о днѣ засѣданія повѣстками (71 г. кас. № 437, д. Грауера); но и за вторичною неявкою ихъ дѣло опять не разрѣшается, а откладывается на неопредѣленное время (71 г. кас. № 124, д. Колесникова) и по истеченіи трехъ лѣтъ все производство уничтожается (71 г. кас. № 1029, д. Попова. Срав. „Суд. В.“ 75 г. № 91). Эта особенность мироваго судопроизводства объясняется устнымъ характеромъ его и близостію мировыхъ съѣздовъ къ тяжущимся. Мировые судьи обыкновенно не ведутъ подробныхъ протоколовъ, такъ что мировой съѣздъ, при отсутствіи сторонъ, не нашелъ бы въ дѣлѣ всѣхъ матеріаловъ, необходимыхъ для разрѣшенія его.

Впрочемъ, особенность эта относится къ тому только случаю, когда не явились объ тяжущіяся стороны. Неявка одной изъ сторонъ имѣетъ одинаковыя послѣдствія какъ въ мировыхъ, такъ и въ общихъ судахъ. Она не останавливаетъ разсмотрѣнія дѣла; судъ выслушиваетъ объясненія явившейся стороны и затѣмъ постановляетъ рѣшеніе (Уст. 171, 770). Это рѣшеніе, хотя и считается заочнымъ, но не въ полномъ смыслѣ слова, потому что противъ него не допускается отзыва ²⁾ (68 г. кас. № 543, д. Гогунова). Въ случаѣ неявки апеллятора, иностранныя законодательства предполагаютъ, что онъ отказался отъ апелляціи, а потому судъ долженъ отказать ему по всѣмъ пунктамъ жалобы ³⁾; напротивъ, въ случаѣ неявки противной стороны, судъ входитъ въ обсужденіе апелляціи и признаетъ ее уважительною или нѣтъ, смотря по обстоятельствамъ дѣла ⁴⁾. Въ нашемъ Уставѣ не проведено этого различія между сторонами, а сказано только, что при неявкѣ одной стороны судъ выслушиваетъ словесныя объясненія другой и постановляетъ за тѣмъ рѣшеніе (Уст. 171, 770), которое по общему правилу

должно быть согласно съ обстоятельствами дѣла и законами (Уст. 129, 339, 777). Явившаяся сторона может представить, вмѣстѣ съ словесными объясненіями, и новые документы; но если эти документы не были прежде сообщены противнику ея, то апелляціонный судъ имѣетъ право отложить разрѣшеніе дѣла до другого засѣданія и сдѣлать распоряженіе, чтобы копіи новыхъ документовъ были доставлены отсутствующей сторонѣ ¹⁾ (71 г. кас. № 872, д. Политковскаго). Правило весьма основательное и справедливое; сторона не считаетъ нужнымъ являться къ докладу дѣла въ апелляціонномъ судѣ иногда потому только, что увѣрена въ полной бездоказательности требованій своего противника, судя по тѣмъ даннымъ, какія сообщены ей въ состязательныхъ бумагахъ. Если бы при этихъ бумагахъ были сообщены ей и копіи новыхъ документовъ, которыми противникъ желалъ воспользоваться въ апелляціонномъ судѣ, то она можетъ быть сочла бы необходимымъ явиться на состязаніе или, по крайней мѣрѣ, сдѣлать возраженія противъ нихъ въ своихъ письменныхъ объясненіяхъ. Надобно замѣтить впрочемъ, что отсрочка рѣшенія по этому поводу зависитъ вообще отъ усмотрѣнія суда (70 г. кас. № 906, д. Передольскаго), отъ того именно, признаетъ ли онъ новый документъ существеннымъ и предварительное сообщеніе его необходимымъ. Неявившаяся сторона не въ правѣ жаловаться на судъ, почему онъ не отсрочилъ засѣданія: она должна была сама охранять свои права и, предполагая, что противникъ ея употребитъ всевозможные способы повредить ей, должна была явиться въ судъ и, въ случаѣ представленія новыхъ документовъ противникомъ, просить объ отсрочкѣ засѣданія (Уст. 331, 357). Такимъ образомъ, въ случаѣ неявки, судъ можетъ или отсрочить рѣшеніе дѣла, или рѣшить его немедленно; но избирая послѣдній путь, онъ не долженъ оставлять новый документъ безъ разсмотрѣнія потому только, что онъ не былъ сообщенъ противной сторонѣ (71 г. кас. № 83, д. Мустафина, № 24, д. Миллеръ): когда документъ не настолько существенъ, чтобы отложить рѣшеніе впредь до сообщенія его противнику, то судъ долженъ предполагать, что противная сторона могла бы явиться для обозрѣнія этого документа въ канцелярію суда, если бы того желала. Другими словами: несообщеніе противнику копій документовъ можетъ имѣть—послѣдствіемъ только отсрочку засѣданія, а не должно вредить сторонѣ ipso facto по существу дѣла ²⁾. Если бы явившаяся сторона стала заявлять суду новыя требованія, несообщенныя противнику, то судъ можетъ не только отсрочить разрѣшеніе дѣла съ согласія просителя, но и отказать ему въ этихъ новыхъ требованіяхъ ³⁾ (Уст. 332, 334).

Окончательный моментъ установленія процесса—litis contestatio и въ апелляціонной инстанціи совпадаетъ съ началомъ перваго засѣданія, назначеннаго для слушанія дѣла. До этого момента апелляторъ

можетъ и безъ согласія противной стороны, взять свою жалобу обратно, не теряя права подать новую жалобу до истеченія апелляціоннаго срока ¹⁾. Напротивъ, послѣ того какъ стороны вступили въ состязаніе на судѣ, апелляціонныя требованія введены уже въ процессъ и отказъ отъ нихъ апеллятора, безъ согласія противной стороны, возможенъ только съ потерей самаго права апелляціи.

2. Предметъ апелляціоннаго процесса. По природѣ гражданскаго процесса вообще, его предметъ опредѣляется требованіими сторонъ, такъ что судъ не имѣетъ права ни приступать къ производству гражданскаго дѣла безъ просьбы заинтересованныхъ лицъ (Уст. 4), ни постановлять рѣшенія о такихъ предметахъ, о коихъ не предъявлено требованія, не присуждать болѣе того, что требовалось тяжущимися сторонами (Уст. 706). Это состязательное начало процесса ²⁾ вполнѣ примѣняется и къ апелляціонному производству (Уст. 773, 777). Въ сравненіи съ процессомъ первой инстанціи, особенность его состоитъ только въ томъ, что требованія сторонъ предъявляются здѣсь въ формѣ жалобы на постановленіе низшаго суда, въ формѣ просительныхъ пунктовъ объ измѣненіи или отмѣнѣ диспозитивной части рѣшенія, которымъ такъ или иначе уже опредѣлены отношенія сторонъ. Основное требованіе этого рода выходитъ отъ апеллятора, по иниціативѣ котораго открывается апелляціонное производство. Онъ можетъ обжаловать диспозитивъ рѣшенія во всѣхъ частяхъ, или только въ нѣкоторыхъ ³⁾. Наприм., судъ обязалъ отвѣтчика уплатить истцу 400 руб.; отвѣтчикъ можетъ обжаловать это рѣшеніе въ полной суммѣ, если находитъ, что ничего не долженъ истцу; но онъ можетъ и признать рѣшеніе правильнымъ въ какой-нибудь части, наприм. въ 300 руб., и въ то же время обжаловать его въ другой части, если полагаетъ, что истцу присуждено болѣе, чѣмъ сколько слѣдовало, и что на него, отвѣтчика, наложено излишнее бремя (gravamen). Точно также и истецъ, которому присуждена какая-нибудь сумма, можетъ находить, что въ предѣлахъ этой суммы рѣшеніе совершенно правильно, но что судъ несправедливо отказалъ ему въ какой-нибудь другой суммѣ и присудилъ ему менѣе, чѣмъ сколько слѣдовало; въ этой послѣдней части, по его мнѣнію, онъ понесъ ущербъ (gravamen) и затѣмъ будетъ апеллировать, просить объ измѣненіи рѣшенія въ этой части. Во всѣхъ такихъ случаяхъ, когда апелляторъ доволенъ одною частью рѣшенія и жалуется только на другую часть, первый элементъ рѣшенія остается внѣ апелляціи, а слѣдовательно, и внѣ власти апелляціоннаго суда: такъ какъ нѣтъ просьбы, нѣтъ требованія объ измѣненіи этой части рѣшенія, то апелляціонный судъ не имѣетъ права измѣнить ее. Наприм., истцу присуждено въ первой инстанціи 300 руб.; эту сумму онъ считаетъ недостаточною и проситъ въ апелляціи присудить ему еще 100 руб. Первая сумма (300 руб.) остается такимъ образомъ внѣ требованій апеллятора, и апелляціонный судъ не долженъ касаться этой суммы; онъ не имѣетъ

права ни уменьшить ея, ни совсѣмъ отказать истцу въ его искѣ, вообще не можетъ измѣнить рѣшенія къ худшему, ко вреду апеллятора (reformare in pejus). По крайней мѣрѣ таковы предѣлы власти апелляціоннаго суда, насколько они зависятъ отъ требованій апеллятора. Но на ряду съ первоначальною апелляцією возможны требованія другихъ лицъ, желающихъ принять участіе въ апелляціонномъ производствѣ; наприм., противная апеллятору сторона, въ объясненіи на апелляцію, можетъ просить объ измѣненіи рѣшенія въ тѣхъ частяхъ или по такимъ предметамъ, которые не были обжалованы апелляторомъ (Уст. 764); другіе участники процесса также могутъ присоединиться къ апелляціи и заявить суду требованія объ измѣненіи рѣшенія. Власть апелляціоннаго суда опредѣляется совокупностью всѣхъ этихъ требованій (Уст. 4, 706, 773); онъ не имѣетъ права измѣнять рѣшенія въ тѣхъ частяхъ, которыя ни одною изъ сторонъ не обжалованы. Поэтому измѣненіе рѣшенія во вредъ апеллятора (reformatio in pejus) можетъ быть допущено лишь настолько, насколько того требуетъ противная сторона ¹⁾. Вообще апелляціонный судъ не долженъ выходить за предѣлы требованій, предъявленныхъ сторонами. Ne eat judex ultra petita.

Требованія сторонъ могутъ быть весьма разнообразны. Какъ въ процессѣ первой инстанціи, они могутъ быть основныя и частныя. Основныя апелляціонныя требованія сосредоточиваются на рѣшеніи суда низшей инстанціи и направлены къ отмѣнѣ или измѣненію его; они составляютъ тоже самое для апелляціоннаго процесса, что основныя требованія иска и защиты для процесса первой инстанціи, и различаются отъ послѣднихъ только вслѣдствіе того, что между моментомъ предъявленія иска и подачею апелляціонной жалобы лежитъ производство, законченное рѣшеніемъ, способнымъ вступить въ законную силу и котораго нельзя обойти или устранить иначе, какъ отмѣною или измѣненіемъ его въ апелляціонномъ порядкѣ. По существу своему, т.-е. насколько они касаются матеріальнаго исковаго отношенія между сторонами, эти требованія должны оставаться неизмѣнными какъ въ первой, такъ и въ апелляціонной инстанціи. Истецъ не имѣетъ права измѣнять предъявленный имъ искъ ²⁾ (Уст. 332 и слѣд.), не имѣетъ этого права даже во время производства первой инстанціи, послѣ того какъ исковыя требованія сообщены отвѣтчику, а тѣмъ болѣе по окончаніи этого производства, послѣ того какъ искъ его изслѣдованъ и разрѣшенъ. Предметомъ рѣшенія, какъ намъ извѣстно ³⁾, служитъ исковое правоотношеніе, на которомъ сосредоточиваются требованія и доводы истца и отвѣтчика. Апелляціонный судъ, повѣряя рѣшеніе по принесенной на него жалобѣ, разсматриваетъ естественно тоже самое исковое отношеніе, потому что оно не можетъ быть измѣнено ни судомъ, ни сторонами. Истецъ не можетъ предъявить новый искъ, новыя исковыя требованія во второй инстанціи (Уст. 12), даже съ согласія своего противника ⁴⁾, и точно также отвѣтчикъ долженъ ограничиться въ апелляціонномъ судѣ только защитою противъ иска, предъявленнаго

къ нему въ первой инстанціи, и не можетъ выступить противъ истца со встрѣчнымъ искомъ, если своевременно не предъявилъ его въ низшемъ судѣ ¹⁾ (Уст. 340). Въ апелляціонномъ производствѣ не допускаются новыя требованія, не предъявленныя въ процессѣ первой инстанціи ²⁾ (X, 2. 526. Уст. 163, 747).

Этотъ принципъ неизмѣнности исковыхъ требованій имѣетъ строго опредѣленный, ограниченный смыслъ, и состоитъ въ томъ только, что исковое отношеніе, какъ предметъ процесса и рѣшенія, должно оставаться тождественнымъ въ теченіи всего производства, такъ чтобы судъ второй инстанціи, подъ предлогомъ апелляціи, не рѣшалъ дѣла о новомъ искѣ, который и можетъ, и долженъ быть предъявленъ особо, въ надлежащемъ судѣ первой степени. Правило это, какъ мы уже видѣли ³⁾, не мѣшаетъ истцу уменьшить свои требованія (Уст. 332, 777, 80. 69 г., кас. № 703, д. Лыкошиной) или выразить ихъ опредѣлительнѣе по количеству, цѣнѣ иска или по юридической конструкціи (Уст. 333, 72 г., кас. № 684, д. Гусева и № 975, д. Дезольмъ). Въ случаѣ отчужденія или утраты имущества, составляющаго предметъ дѣла (72 г., кас. № 961, д. Дмитріевыхъ), истецъ можетъ потребовать денежной цѣнности его (Уст. 333, 747); и наоборотъ, вмѣсто денежной цѣны, онъ можетъ потребовать товаръ въ натурѣ (71 г., кас. № 82, д. Авалова. Contra 73 г., кас. 8 ноябр., д. Ратькова-Рожнова), если откроетъ существованіе этого товара у отвѣтчика, потому что эти требованія одинаковы какъ по юридическому основанію, такъ и съ хозяйственной стороны, и предъявленіе отдѣльнаго иска о товарѣ послѣ процесса о цѣнѣ его невозможно. Истецъ, какъ мы видѣли, можетъ даже увеличить свои требованія, прибавивъ къ нимъ новыя, но только такія, которыя вытекаютъ изъ первоначальнаго основанія иска; наприм., можетъ отыскивать приращенія спорнаго предмета или проценты, наросшіе во время производства дѣла ⁴⁾ (Уст. 747 70 г., кас. № 1150, д. Лаптева), судебныя издержки и убытки по дѣлу (Уст. 870, 896, 916 и слѣд. 69 г., кас. № 922, д. Черкесова, 70 г., кас. № 654, д. Логвинова. 72 г. кас. № 617, д. Иванова. 68 г., кас. № 598, д. Григорьевой). Онъ не имѣетъ права только измѣнять искъ въ самыхъ основаніяхъ, т.-е. превращать одинъ искъ въ другой, который и можетъ, и долженъ быть предъявленъ особо, въ надлежащемъ судѣ первой инстанціи (Уст. 12); наприм. ⁵⁾ получивъ отказъ въ искѣ о правѣ собственности, не можетъ просить въ апелляціонномъ судѣ о признаніи за нимъ права владѣнія или пользованія (69 г., кас. № 914, д. камеръ-лакея Метальникова), или—еще лучше—отыскивая въ первой инстанціи только издержки и убытки, не можетъ предъявить во второй инстанціи иска о наслѣдствѣ (70 г., кас. № 69, д. Комарскаго).

Что касается отвѣтчика, то ограниченіе его состоитъ только въ томъ, что онъ не можетъ выступить противъ истца со встрѣчнымъ искомъ, если своевременно не предъявилъ его въ первой инстанціи

(Уст. 340). Затѣмъ, его защита и въ апелляціонномъ судѣ естественно сосредоточивается на первоначальномъ искѣ. Но въ средствахъ защиты онъ не ограниченъ началомъ неизмѣнности требованій (Ср. Уст. 747 и 764); это начало не нарушается, если онъ будетъ вполнѣ отрицать искъ, который признавалъ въ какой-нибудь части въ судѣ первой инстанціи, и спорить противъ самаго признанія, даннаго имъ въ этомъ судѣ ¹⁾. Иной вопросъ, насколько этотъ споръ его будетъ заслуживать уваженія, потому что, если признаніе дѣйствительно дано, оно считается безповоротнымъ ²⁾ и не можетъ быть взято назадъ ни въ первой, ни во второй инстанціи ³⁾. Возможенъ, слѣдовательно, только споръ о дѣйствительности признанія, о правильности вывода, сдѣланнаго низшимъ судомъ изъ показаній отвѣтчика, объ обязательности признанія, даннаго однимъ изъ соучастниковъ противъ другихъ (Уст. 482, 483), или несостоятельнымъ должникомъ противъ массы (Уст. 484); возможны иногда просьбы о поворотѣ признанія, даннаго по ошибкѣ (Уст. 481), но за исключеніемъ этихъ случаевъ, признаніе разъ сдѣланное при законныхъ условіяхъ остается безповоротнымъ, какъ актъ свободнаго распоряженія частными правами и интересами. Какъ скоро фактъ признанія оставилъ свой слѣдъ въ дѣлѣ и оказалъ вліяніе на рѣшеніе низшаго суда, апелляціонная инстанція не можетъ пройти его молчаніемъ, какъ несуществующій или неимѣющій значенія; такое игнорированіе признанія было бы существеннымъ порокомъ апелляціоннаго рѣшенія (71 г., кас. № 1030, д. Взметневой). Но съ указаніемъ мотивовъ, признаніе несомнѣнно можетъ быть отвергнуто апелляціоннымъ судомъ, въ случаѣ спора. Вопросъ о правильности вывода признанія изъ показаній стороны практически сводится къ тому, было ли признаніе записано въ протоколъ суда, прочитанный сторонамъ и неопротестованный ими, или же только упомянуто въ рѣшеніи; въ послѣднемъ случаѣ, а также въ виду протеста, означеннаго въ протоколѣ, апелляціонный судъ долженъ отвергнуть спорный фактъ признанія и обсудить дѣло на основаніи другихъ доводовъ и доказательствъ ⁴⁾.

Такимъ образомъ, начало неизмѣнности требованій не ограничиваетъ отвѣтчика въ правѣ отрицанія иска; ограниченіе его въ этомъ отношеніи вытекаетъ изъ другого принципа — безповоротности признанія. Тоже самое надобно сказать и о правѣ возраженій или отводовъ: начало неизмѣнности требованій, само по себѣ, не вноситъ въ эту область защиты никакого ограниченія. По общему правилу, средства матеріальной защиты, возраженія, реплики, всякаго рода указанія на новые факты, соображенія и доказательства могутъ быть предъявлены суду во всякомъ положеніи дѣла до окончательнаго рѣшенія его ⁵⁾. Устный процессъ, какъ мы не разъ имѣли случай замѣтить, есть цѣль-

ная драма, которую нельзя разложить такъ, чтобы для каждаго словеснаго объясненія отведенъ былъ извѣстный моментъ времени: до тѣхъ поръ пока словесное состязаніе сторонъ остается открытымъ, т.-е. пока не постановлено окончательное рѣшеніе, остаются возможными и новыя объясненія, возраженія и доводы сторонъ. Апелляціонное производство имѣетъ цѣлью пересмотръ дѣла со стороны фактической и юридической; къ этому новому фазису борьбы тягущіеся должны приступать во всеоружіи, должны имѣть здѣсь возможность широкой и свободной защиты своихъ правъ. Рѣшеніе суда первой инстанціи нерѣдко весьма поучительно для тягущихся: оно показываетъ имъ, какіе факты и соображенія были недостаточно выяснены ими на судѣ и не приняты въ уваженіе судомъ. Этимъ урокомъ они должны воспользоваться при новомъ состязаніи въ апелляціонномъ судѣ, для того чтобы изложить дѣло полнѣе и обстоятельнѣе, исправить, насколько возможно, свои упущенія, развить и пополнить свою защиту. Не выходя изъ предѣловъ исковыхъ требованій, заявленныхъ въ низшемъ судѣ, они имѣютъ право представлять въ апелляціонномъ процессѣ новыя объясненія ¹⁾, возраженія ²⁾, доводы и доказательства ³⁾ (Уст. 163, 170, 173, 174, 745, 760, 768, 771). Ограниченія права возраженій состоитъ только въ томъ, что подъ видомъ возраженія не должны быть предъявляемы новыя требованія. Это замѣчаніе относится въ особенности къ возраженію зачета (exceptio compensationis); матеріалъ этого возраженія часто таковъ, что нуждается въ формѣ встрѣчнаго иска, именно содержитъ въ себѣ спорныя требованія, не признанныя истцомъ и не имѣющія исполнительной силы. Въ такихъ случаяхъ, если отвѣтчикъ по собственной винѣ ⁴⁾ не предъявилъ этихъ требованій въ первой инстанціи, а воз-

будилъ ихъ только въ апелляціонномъ судѣ, судъ имѣетъ право отвергнуть возраженіе зачета, отложить его ad separatum, т.-е. предоставить отвѣтчику начать объ этомъ предметѣ новый искъ въ первой инстанціи, не мѣшая окончаніе настоящаго процесса.

Нѣкоторыя возраженія и въ особенности отводы могутъ быть потеряны уже въ первой инстанціи, такъ что право предъявленія ихъ можетъ быть пресѣчено. Наприм. споръ о подлинности документа долженъ быть предъявленъ, какъ намъ извѣстно ¹⁾, въ томъ же или въ первомъ слѣдующемъ засѣданіи суда по предъявленіи документа тяжущейся сторонѣ (Уст. 545): иначе, изъ молчанія заинтересованной стороны, возникаетъ предположеніе въ пользу подлинности и, если сторона желаетъ опровергнуть это предположеніе, то обязана доказать подложность акта (Уст. 544, 555). Такимъ образомъ, если документъ былъ представленъ, наприм., при исковомъ прошеніи и сомнѣніе въ подлинности его не было заявлено въ первой инстанціи, то право этого спора о подлинности (negatio veritatis instrumenti) можетъ быть потеряно, такъ что потомъ въ апелляціонномъ процессѣ возможенъ будетъ только споръ о подлогѣ (exceptio falsitatis. Уст. 555). Впрочемъ, это явленіе объясняется своими особенными основаніями и не имѣетъ ничего общаго съ началомъ неизмѣнности требованій и съ дѣленіемъ процесса по инстанціямъ. Споръ о подлинности, какъ отрицаніе требованій, основанныхъ на документѣ, самъ по себѣ можетъ быть предъявленъ и въ апелляціонномъ производствѣ ²⁾, а возраженіе о подлогѣ, какъ прямо говорится въ Уставѣ (ст. 555), можетъ быть предъявлено во всякомъ положеніи дѣла, пока оно обсуждается и повѣряется по существу (74 г., кас. 9 янв., д. фонъ-Виттъ).

Время предъявленія нѣкоторыхъ отводовъ подлежитъ ограниченіямъ, на которыхъ мы уже указывали, говоря о защитѣ противъ иска ³⁾. Право отводовъ основывается, какъ извѣстно, на недостаткѣ условій для установленія процесса. Эти условія, по значенію ихъ, бываютъ двоякаго рода: одни изъ нихъ таковы, что недостатокъ ихъ не можетъ быть покрытъ добровольнымъ отреченіемъ отвѣтчика, а напротивъ самъ судъ ex officio обязанъ наблюдать, чтобы такихъ недостатковъ не было; сюда относятся именно недостатки, указанные въ ст. 584 Устава — неподсудность дѣла, непокрываемая добровольнымъ подчиненіемъ отвѣтчика суду, наприм., неподсудность по мѣсту нахожденія недвижимаго имущества и т. п. Самъ судъ ex officio и во всякомъ положеніи дѣла, даже во второй инстанціи, обязанъ обращать вниманіе на обстоятельства этого рода (67 г. кас. № 264, д. Степанова. 69 г. кас. № 419, д. Рерихъ), а потому понятно, что и тяжущіяся стороны имѣ-

процессѣ, нѣкоторыя безусловно (Итал. 490: puo proporsi la compensazione e ogni altra eccezione alla domanda principale. Франц. 464: il ne sera formée, en cause d'appel, aucune nouvelle demande, à moins qu'il ne s'agisse de compensation), другія подъ условіемъ, если зачетъ не могъ быть предъявленъ въ первой инстанціи, безъ вины отвѣтчика (Герм. Пр. 74 г., § 470, Ганнов. 417, Вирт. 709. Бавар. 706. Остз. Пр. § 719); наприм. потому, что самое противотребованіе возникло уже по окончаніи состязанія.

ютъ право указывать на нихъ суду также во всякомъ положеніи дѣла, хотя бы и во второй инстанціи (70 г. кас. № 1916, д. Кіаницына). Напротивъ, есть другія условія процесса, недостатокъ которыхъ можетъ быть покрытъ добровольнымъ отреченіемъ отвѣтчика, такъ что, если онъ своевременно не заявитъ отвода, то предполагается, что онъ отказался отъ возбужденія спора по поводу этого недостатка. Такова, наприм., подсудность по мѣсту жительства отвѣтчика; отводъ, основанный на недостаткѣ этой подсудности, долженъ быть предъявленъ не позже какъ въ первой отвѣтной бумагѣ, если она была подана, или въ первомъ засѣданіи суда (Уст. 574, 575), и когда этотъ моментъ пропущенъ, когда отвѣтчикъ вступилъ въ отвѣтъ не заявивъ отвода ¹⁾, то онъ не можетъ уже потомъ отводить подсудность, даже въ судѣ первой инстанціи (72 г. кас. № 514, д. Берга), а тѣмъ болѣе во второй (70 г. кас. № 682, д. Ключкова. 69 г. кас. № 440, д. Кучарова). Вообще отводы, потерянные по винѣ отвѣтчика ²⁾ во время производства въ низшемъ судѣ, не могутъ быть предъявлены въ апелляціонномъ процессѣ. Такое пресѣченіе примѣняется, впрочемъ, не ко всѣмъ отводамъ; есть такіе отводы, которые только дозволяется отвѣтчику предъявить отдѣльно отъ объясненій по существу дѣла, но которые онъ можетъ предъявить и вмѣстѣ съ объясненіями по существу и не теряетъ этого права, хотя бы не предъявилъ отвода отдѣльно. Таковъ, наприм., отводъ иска къ другому отвѣтчику ³⁾ (exceptio deficientis legitimationis rei); если онъ не предъявленъ отдѣльно въ судѣ первой инстанціи (Уст. 69, 571, п. 3), то его можно предъявить во второй, вмѣстѣ съ объясненіями по существу дѣла (contra 71 г. кас. № 850, д. Добрынина), причемъ отъ суда зависитъ разсмотрѣть его отдѣльно или вмѣстѣ съ существомъ дѣла ⁴⁾.

Широкая свобода защиты и представленія доказательствъ есть явленіе естественное и даже необходимое въ устномъ процессѣ. Было бы весьма трудно провести здѣсь какія-нибудь ограниченія, потому что устную рѣчь нельзя фиксировать вполнѣ въ бумажныхъ актахъ, притомъ это былъ бы лишній трудъ, если и апелляціонный процессъ построенъ на началѣ устности. Только письменное производство можно разложить на періоды и, въ видахъ сосредоточенія матеріала, распредѣлить его по этимъ періодамъ, такъ чтобы всѣ возраженія противъ иска сосредоточены были въ одной бумагѣ, всѣ реплики въ другой и т. д. Дѣйствительно, эта распланировка матеріала встрѣчается въ исторіи письменнаго процесса и въ свое время имѣла большое вліяніе на вопросъ о томъ, насколько дозволительно представленіе новыхъ объявленій, фактовъ и доказательствъ въ апелляціонной инстанціи, насколько можно допустить такъ наз. beneficium nondum deducta deducendi et nondum probata probandi ⁵⁾. Наприм., старыя гер-

манскія законодательства допускали это, только когда тяжущійся могъ удостовѣрить присягою, что объ этомъ новомъ матеріалѣ онъ не зналъ во время производства первой инстанціи или не могъ имъ тогда воспользоваться или не считалъ этого нужнымъ ¹⁾,—условіе, напоминающее извѣстную намъ restitutio propter nova reperta, возстановленіе и пересмотръ дѣла по вновь открывшимся обстоятельствамъ или документамъ. Въ особенности апелляціонный процессъ третьей инстанціи во многихъ странахъ подлежалъ ограниченіямъ этого рода ²⁾ и между прочимъ у насъ въ старыхъ департаментахъ сената ³⁾ пріемъ новыхъ доказательствъ не допускался (X, 2, 561), такъ что, наприм., въ коммерческихъ судахъ, подчиненныхъ этимъ департаментамъ, фактическій матеріалъ процесса собирался окончательно и не подлежалъ дополненію въ высшей инстанціи. Мы видѣли, что еще недавно въ Германіи предполагалась подобная мѣра, въ видѣ замѣны апелляціи ревизіею, но кажется мысль эта теперь оставлена и не получитъ осуществленія: новая редакція германскаго проекта допускаетъ апелляцію на тѣхъ же или даже болѣе широкихъ основаніяхъ, какъ она существуетъ вездѣ на континентѣ Европы, и между прочимъ допускаетъ свободное представленіе новыхъ возраженій, фактовъ и доказательствъ ⁴⁾. У насъ представленіе новыхъ доказательствъ въ прежніе департаменты сената дозволено закономъ 11 октября 1865 г. (ст. 55).

По Уставу 20 ноября (ст. 331, 777), объ тяжущіяся стороны (68 г. кас. № 707, д. Каразина) имѣютъ право ссылаться въ апелляціонномъ процессѣ на новыя доказательства, наприм., на дознаніе чрезъ окольныхъ людей (ibid.), на спросъ или передопросъ свидѣтелей ⁵⁾ (72 г. кас. № 752, д. Кричевскаго. 70 г. кас. № 1120, д. Устимовичъ. 69 г. кас. № 1029, д. Карцева, передопросъ подъ присягою свидѣтеля, давнаго показанія безъ присяги, по ст. 95 Уст.), могутъ представлять новые документы какъ при состязательныхъ апелляціонныхъ бумагахъ (69 г. кас. № 285, д. Клушенцовыхъ), такъ и въ засѣданіи суда (70 г. кас. № 98, д. Лѣсновой) и т. п. Время представленія новыхъ доказательствъ опредѣляется общими правилами, на которыхъ мы уже указывали выше ⁶⁾. Нормальный порядокъ состоитъ въ томъ, что средства доказательства или ссылка на нихъ представляются одновременно съ заявленіями, въ подтвержденіе которыхъ они приводятся, наприм., одновременно съ апелляціонной жалобою (Уст. 163, 745) или съ объясненіемъ на нее (Уст. 170, 760, 764, 777, 315, 353). Но это начало не имѣетъ пресѣкательной силы; доказательства могутъ быть представ-

лены и при словесномъ состязаніи въ засѣданіи апелляціоннаго суда (Уст. 331, 777. 70 г. кас. № 98, д. Лѣсновой, № 877, д. Безсонова, № 1094, д. Пискунова), потому что и надобность въ нихъ замѣчается иногда только послѣ состязанія, вслѣдствіе возраженій противника или вопросовъ суда (Уст. 361, 368). Опоздалое представленіе доказательствъ, несообщенныхъ противнику заранѣе, даетъ ему право просить объ отсрочкѣ засѣданія (Уст. 331, 356, 357, 777) и, если произошло отъ вины тяжущагося, то судъ можетъ принять эту проволочку дѣла во вниманіе при распредѣленіи судебныхъ издержекъ между сторонами ¹⁾ (Уст. 776, 868, 870). Замѣтимъ наконецъ, что представленіе новыхъ доказательствъ есть только право сторонъ и нельзя считать его необходимымъ условіемъ апелляціоннаго пересмотра дѣла (70 г. кас. № 36, д. Майдановскаго): стороны могутъ развить яснѣе, подробнѣе свои прежніе доводы и апелляціонный судъ обязанъ выслушать и оцѣнить ихъ, хотя конечно, если стороны не представятъ никакихъ данныхъ, опровергающихъ рѣшеніе первой инстанціи, то апелляціонному суду останется только утвердить его (70 г. кас. № 335, д. Морозова), потому что апелляція сама по себѣ не уничтожаетъ рѣшенія, не возвращаетъ дѣла къ его начальному моменту ²⁾; если она окажется неосновательною, то судъ отвергаетъ ее и утверждаетъ напрасно обжалованное рѣшеніе ³⁾ (Уст. 774).

Кромѣ основныхъ требованій съ ихъ мотивировкою, какъ мы уже замѣтили, возможны еще частныя требованія въ апелляціонномъ процессѣ ⁴⁾. Апелляція можетъ заключать въ себѣ элементы частной жалобы; разныя опредѣленія суда по частнымъ вопросамъ могутъ быть обжалованы какъ въ апелляціонныхъ бумагахъ сторонъ, такъ и на словесномъ состязаніи, и судъ второй инстанціи не связанъ этими опредѣленіями, а имѣетъ право отмѣнить или замѣнить ихъ ⁵⁾ (Уст. 891). Наприм., низшій судъ отказалъ въ допросѣ свидѣтелей, въ повѣркѣ доказательствъ (Уст. 771), въ обезпеченіи иска (70 г. кас. № 208, д. Афинова), въ предварительномъ исполненіи рѣшенія (Уст. 741, 742), въ опредѣленіи размѣра убытковъ безъ особаго исполнительнаго производства (69 г. кас. № 1012, д. Азарова) и т. п., а высшій судъ можетъ все это допустить, если найдетъ нужнымъ ⁶⁾. Кромѣ того, частныя требованія иногда возникаютъ впервые именно въ апелляціонной инстанціи (ll. citt.). Наприм., просьбы объ устраненіи судей (Уст. 667 и слѣд., 777), о вступленіи третьяго лица въ дѣло (Уст. 663), объ обезпеченіи иска (70 г. кас. № 208) и о другихъ охранительныхъ мѣрахъ

могутъ быть предъявлены и во второй инстанціи точно такъ же, какъ въ первой (Уст. 777).

Совокупностью основныхъ и частныхъ требованій и доказательствъ, представленныхъ въ подкрѣпленіе ихъ, опредѣляется вообще предметъ апелляціоннаго процесса. Судъ долженъ разрѣшить дѣло во всей полнотѣ (Уст. 772), не оставляя безъ отвѣта ни одного требованія ¹⁾ или обжалованнаго пункта (68 г. кас. № 758, д. Абросимова. 72 г. кас. № 333, д. Комаровскаго и др. ²⁾, а съ другой стороны не долженъ выходить за предѣлы предъявленныхъ требованій (Уст. 773), отмѣнять или измѣнять тѣ части рѣшенія, которые не были обжалованы ³⁾, или присуждать болѣе того, что требовалось тягущимися (Уст. 706, 777). Это правило есть послѣдствіе состязательнаго начала въ гражданскомъ процессѣ. Нельзя понимать его въ томъ смыслѣ, будто апелляціонный судъ долженъ входить въ разсмотрѣніе тѣхъ только частей рѣшенія, которые тою или другою стороною обжалованы (Уст. 773). Нашъ Уставъ выражаетъ его именно въ этой формѣ, но она не совсѣмъ точна и можетъ дать поводъ къ недоразумѣніямъ. Право апелляціоннаго суда изслѣдовать дѣло (causam cognoscere) далеко не всегда ограничивается обжалованными частями рѣшенія; эти части обыкновенно стоятъ въ неразрывной связи съ цѣлымъ рѣшеніемъ и во всѣхъ такихъ случаяхъ апелляціонный судъ по необходимости долженъ входить въ разсмотрѣніе цѣлаго дѣла ⁴⁾. Наприм., истцу присуждено 300 руб. по долговому обязательству, а во 100 р. по тому же обязательству отказано и на послѣднюю часть рѣшенія подана апелляція; судъ второй инстанціи очевидно долженъ разсматривать здѣсь цѣлый искъ по обязательству и, если отвѣтчикъ съ своей стороны также не заявилъ спора противъ присужденія истцу 300 руб., то ограниченіе власти апелляціоннаго суда будетъ состоять только въ томъ, что онъ не вправѣ будетъ отказать истцу въ этихъ 300 руб., какъ въ долгѣ, признанномъ обѣими сторонами. Кромѣ того, не слѣдуетъ думать, будто апелляціонный судъ разсматриваетъ только рѣшеніе или обжалованныя части рѣшенія. Правда, первый вопросъ для суда касается именно отношенія апелляціи къ рѣшенію: если апелляція не соотвѣтствуетъ формальнымъ условіямъ или по существу оказывается неосновательною, то судъ отвергаетъ ее и тѣмъ самымъ утверждаетъ обжалованное рѣшеніе ⁵⁾. Но представимъ себѣ, что жалоба признана основательною и рѣшеніе отмѣнено; въ такомъ случаѣ апелляціонный судъ долженъ будетъ постановить новое рѣшеніе не только взамѣнъ всѣхъ частей отмѣненнаго рѣшенія, но и по такимъ вопросамъ, которые вовсе не были затронуты низшимъ судомъ ⁶⁾. Обжалованіе рѣшенія ⁷⁾ даетъ суду второй ин-

станціи право разсматривать самое дѣло по существу, изслѣдовать и опредѣлять самыя отношенія, права и обязанности тяжущихся, оцѣнивать договоры, ими заключенные и т. д. (72 г. кас. № 271, д. Файнберга).

3. Изслѣдованіе дѣла. Въ этомъ понятіи можно различить тѣ же моменты, какіе мы указывали, говоря о производствѣ первой инстанціи ¹⁾. Именно, мы обратимъ здѣсь вниманіе сначала на формы апелляціоннаго производства вообще, а затѣмъ разсмотримъ дѣятельность сторонъ, суда и прокурорскаго надзора, какъ отдѣльныхъ органовъ, общимъ трудомъ которыхъ изслѣдуется и раскрывается сущность апелляціонныхъ дѣлъ. Къ апелляціонному производству примѣняются вообще правила судопроизводства, установленныя для судовъ первой инстанціи, съ нѣкоторыми только уклоненіями, указанными въ законѣ ²⁾ (Уст. 777, 80. 67 г. кас. № 192, д. Соколова).

а) Формы апелляціоннаго производства стоятъ въ тѣсной связи съ внѣшнею организаціею процесса вообще. Въ исторіи ихъ можно замѣтить постепенное развитіе и борьбу уже извѣстныхъ намъ формальныхъ началъ процесса — устности и письменности. Римскій процессъ временъ имперіи ³⁾ еще сохранялъ устную форму, но съ теченіемъ времени и въ немъ стала развиваться письменность, безъ сомнѣнія, подъ вліяніемъ апелляціонной системы судоустройства ⁴⁾. Производство по апелляціи начиналось объявленіемъ неудовольствія на рѣшеніе въ судѣ низшей инстанціи (interpositio appellationis); оно могло быть объявлено на судѣ, въ присутствіи противника, тотчасъ же послѣ провозглашенія резолюціи, притомъ безъ всякихъ формальностей, устнымъ словомъ; если же этотъ моментъ былъ пропущенъ, то объявлялось въ письменной формѣ повѣстки, въ десятидневный срокъ ⁵⁾. Вмѣстѣ съ тѣмъ судъ низшей инстанціи назначалъ сторонамъ (обыкновенно шестимѣсячный) срокъ для явки въ апелляціонный судъ ⁶⁾ и выдавалъ апеллятору litterae dimissoriae (apostoli), удостовѣрявшія своевременное объявленіе неудовольствія ⁷⁾, а канцелярія суда снабжала его копіями актовъ дѣлопроизводства ⁸⁾. По явкѣ сторонъ въ апелляціонную инстанцію, апелляторъ представлялъ сюда эти litterae dimissoriae и заявлялъ словесно въ засѣданіи суда свою жалобу на рѣшеніе ⁹⁾ (introductio appellationis); вслѣдъ затѣмъ противникъ его давалъ отъ себя, также въ устной формѣ, объясненіе на апелляцію и могъ предъявить съ своей стороны также жалобу на рѣшеніе ¹⁰⁾. Далѣе слѣдовало

устное состязаніе сторонъ и постановлялось рѣшеніе, причемъ вѣроятно, въ случаѣ ссылки тяжущихся на акты прежняго производства, эти акты прочитывались въ засѣданіи суда. Таковъ былъ обыкновенный порядокъ апелляціоннаго судопроизводства. Многое въ немъ оставалось неопредѣленнымъ и дѣла тянулись иногда очень долгое время, такъ что законодательство вынуждено было назначить сроки для уничтоженія заброшеннаго производства ¹⁾. Переѣзды тяжущихся изъ провинцій въ отдаленные суды соединены были также съ большими неудобствами и законодательство заботилось объ устраненіи ихъ; съ этой цѣлью апелляція въ столичные придворные суды замѣнена была докладомъ (consultatio, appell. per consultationem или more consultationis) ²⁾, причемъ дѣло подготовлялось къ апелляціонному рѣшенію въ низшемъ судѣ, какъ болѣе близкомъ къ мѣсту жительства сторонъ. Именно, послѣ объявленія неудовольствія на рѣшеніе низшаго суда, составлялась здѣсь же подробная докладная записка по дѣлу (consultatio, relatio); она сообщалась сторонамъ для прочтенія и рукоприкладства и стороны имѣли право представить на нее свои замѣчанія (libelli refutatorii); затѣмъ все дѣло отсылалось въ придворный судъ и разрѣшалось тамъ рескриптомъ, безъ присутствія и безъ состязанія сторонъ ³⁾. Съ развитіемъ письменности, объемъ бумажныхъ дѣлъ, вѣроятно, увеличился, и въ канцеляріяхъ столичныхъ судовъ стали составляться выписки изъ апелляціонныхъ дѣлъ (breves) для доклада присутствію суда ⁴⁾.

Этотъ порядокъ производства былъ едва ли не первою, извѣстною въ исторіи, чисто-письменною формою апелляціоннаго процесса. Она послужила образцомъ и для новыхъ народовъ Европы въ тѣхъ странахъ, гдѣ процессъ постепенно склонился къ канцелярской работѣ ⁵⁾. Такъ было именно въ Германіи и у насъ въ Россіи. Изъ старыхъ германскихъ законодательствъ мы возьмемъ для примѣра прусскій уставъ ⁶⁾. Подобно римскому процессу per consultationem, онъ поручаетъ подготовку дѣла къ апелляціонному рѣшенію низшимъ судамъ. Именно, если та или другая сторона изъявитъ неудовольствіе на рѣшеніе низшей инстанціи, то въ этомъ же судѣ составляется апелляціонное доношеніе (Appellationsbericht), или ассистентомъ тяжущагося, или особо назначеннымъ членомъ суда, который выслушиваетъ съ этой цѣлью апеллятора и записываетъ его объясненія въ протоколъ ⁷⁾. Доношеніе это, или протоколъ, сообщается противной сторонѣ съ назначеніемъ ей срока для представленія письменнаго объясненія на апелляцію (Schlussbericht) въ тотъ же судъ низшей инстанціи ⁸⁾. Затѣмъ дѣло отсылается въ апелляціонную инстанцію ⁹⁾ и, если стороны не привели въ бумагахъ какихъ-нибудь новыхъ фактовъ или средствъ

доказательства, разрѣшается здѣсь безъ дальнѣйшей письменной подготовки, по докладу одного изъ членовъ суда ¹⁾. Если же стороны сослались на новые факты или доказательства, то членъ докладчикъ выслушиваетъ ихъ, вноситъ ихъ объясненія, показанія свидѣтелей и т. п. въ протоколъ и затѣмъ представляетъ докладъ присутствію суда ²⁾. Въ дополненіе къ докладу стороны могутъ сообщить суду объяснительныя записки ³⁾ (Deduktionen), а въ засѣданіи суда, назначенномъ для доклада, представить словесныя объясненія ⁴⁾ (Schlussverhandlung), не имѣя, впрочемъ, права приводить здѣсь новые факты или доказательства ⁵⁾. Наконецъ постановляется рѣшеніе по общимъ правиламъ ⁶⁾.

У насъ въ Россіи апелляціонный процессъ также постепенно принялъ письменныя формы ⁷⁾. По Своду Законовъ производство начиналось въ низшемъ судѣ объявленіемъ неудовольствія на рѣшеніе (X, 2, 503 и слѣд.) вмѣстѣ со взносомъ залога правой апелляціи (X, 2, 506, 556), въ удостовѣреніе чего судъ выдавалъ апелляціонное свидѣтельство (X, 2, 507). Затѣмъ дѣло отсылалось въ высшую инстанцію при особомъ доношеніи (X, 2, 508 и слѣд.); сюда же подавалась потомъ апелляціонная жалоба въ годовой или двухлѣтній срокъ (X, 2, 513 и слѣд.). Соперникъ апеллятора съ своей стороны могъ подать сюда состязательную бумагу и изложить въ ней новыя доказательства, подтверждающія его права, съ приложеніемъ документовъ въ случаѣ надобности (X, 2, 527). За этою интродукцією открывалась канцелярская работа, составлялась въ канцеляріи выписка изъ дѣла, которую слѣдовало писать кратко, ясно и „правильнымъ слогомъ“ (X, 2, 534, 571); она сообщалась сторонамъ для прочтенія и рукоприкладства (X, 2, 535 и слѣд. 574 и слѣд.), затѣмъ дѣло докладывалось въ засѣданіи суда секретаремъ (X, 2, 537, 538, 584). Тяжущіеся могли присутствовать при докладѣ и объяснять суду пропуски, замѣченные ими въ этой работѣ секретаря (X, 2, 539). Впрочемъ, присутствіе сторонъ не считалось необходимымъ (X, 2, 537), потому что дѣла велись канцеляріею, а не тяжущимися. Канцелярскій механизмъ дѣлопроизводства, съ устраненіемъ заинтересованныхъ лицъ отъ участія въ раскрытіи дѣла живымъ словомъ, необходимо долженъ былъ вести къ разнымъ недоразумѣніямъ: каждый пробѣлъ въ бумагахъ вызывалъ потребность разъясненія дѣла справками (X, 2, 542, 543), а чѣмъ болѣе накоплялось справокъ, чѣмъ болѣе возрасталъ объемъ дѣла, тѣмъ труднѣе было канцеляріи одолѣть его. Канцелярія высшихъ судовъ приходила иногда въ ужасъ передъ массою бумагъ, накопившихся въ дѣлѣ и, вмѣсто того, чтобы разбирать ихъ, заводила легкую переписку для собиранія справокъ, будто бы необходимыхъ для поясненія дѣла, или, подъ предлогомъ неполноты и неправильности дѣлопроизводства, возвращала его снова въ низшій судъ для пополненія (X, 2, 545).

Совсѣмъ иной характеръ получило апелляціонное производство въ

тѣхъ странахъ, гдѣ принята была устная форма процесса. Развитие начала устности также имѣетъ свою исторію и въ настоящее время стоитъ на различномъ уровнѣ въ разныхъ странахъ. Такъ французское законодательство (старѣйшій изъ современныхъ представителей начала устности въ процессѣ) различаетъ и въ апелляціонной инстанціи тѣ же порядки производства, какъ въ судахъ первой инстанціи ¹⁾. Каждое производство начинается внѣсудебнымъ актомъ, вызовомъ противной апеллятору стороны къ явкѣ въ апелляціонный судъ ²⁾ (acte d'appel). Такъ какъ дѣла второй инстанціи ведутся стряпчими, то явка въ апелляціонный судъ означаетъ собственно назначеніе стряпчаго (constitution d'avoué) и совершается въ восьмидневный срокъ со дня врученія апелляціоннаго вызова ³⁾. Затѣмъ, по дѣламъ обыкновеннымъ (matières ordinaires), т.-е. тѣмъ, которыя производились въ окружныхъ судахъ обыкновеннымъ или письменнымъ порядкомъ и обращены по апелляціи въ судебную палату, производится внѣсудебная переписка между стряпчими (instruction préalable). Стряпчій апеллятора, получивъ извѣстіе о назначеніи повѣреннаго противною стороною, посылаетъ ему, въ восьмидневный срокъ, подробную апелляціонную жалобу (requête de griefs), а стряпчій противной стороны обращаетъ къ нему за тѣмъ, также въ восьмидневный срокъ, отвѣтъ на эту жалобу ⁴⁾ (reponse). Всѣ эти подготовительныя бумаги имѣютъ факультативный характеръ и, если какой нибудь стряпчій пропуститъ назначенный ему срокъ, то противникъ его можетъ тотчасъ же просить о внесеніи дѣла въ очередной списокъ апелляціоннаго суда ⁵⁾. Когда дѣло попало въ этотъ списокъ, оба стряпчіе ждутъ очереди; канцелярія суда за извѣстную плату увѣдомляетъ ихъ о днѣ засѣданія ⁶⁾. Въ засѣданіи суда стряпчіе прочитываютъ свои требованія (conclusions), а затѣмъ или сами стороны или адвокаты ихъ объясняютъ дѣло устно (plaidoirie) и судъ постановляетъ рѣшеніе. Но по дѣламъ сложнымъ, гдѣ нужно произвести какіе-нибудь расчеты или выкладки по бумагамъ сторонъ, судъ можетъ назначить письменное производство ⁷⁾ (instruction par écrit), по просьбѣ сторонъ или ex officio, т.-е. постановить, чтобы стряпчіе обмѣнялись между собою объяснительными бумагами чрезъ посредство канцеляріи; эти бумаги передаются потомъ члену докладчику для изученія и доклада въ присутствіи суда. Словесныя объясненія или состязаніе сторонъ послѣ доклада уже не допускаются, но если бы докладчикъ пропустилъ или неправильно изложилъ какіе-нибудь факты, то стряпчіе могутъ подать

особыя объяснительныя записки объ этомъ предметѣ ¹⁾. Такая письменная процедура встрѣчается на практикѣ весьма рѣдко и даже такъ наз. обыкновенныя дѣла (affaires ordinaires) составляютъ на практикѣ только исключеніе изъ общаго правила. Большая часть дѣлъ ведется сокращеннымъ порядкомъ (matières sommaires); сюда относятся всѣ дѣла по апелляціямъ на мировыхъ судей, дѣла по документамъ, дѣла малоцѣнныя или требующія быстраго разрѣшенія и т. д. Въ сокращенномъ порядкѣ нѣтъ предварительнаго обмѣна состязательныхъ бумагъ. Послѣ апелляціоннаго вызова (acte d'appel) и назначенія стряпчаго (constitution d'avoué), та или другая сторона проситъ о внесеніи дѣла въ очередной списокъ ²⁾, затѣмъ въ засѣданіи суда происходитъ словесное состязаніе и дѣло рѣшается безъ письменной подготовки ³⁾.

Подобное же устройство апелляціоннаго процесса находимъ въ Италіи. Итальянскій уставъ различаетъ формальное и сокращенное производство ⁴⁾. То и другое начинается апелляціоннымъ вызовомъ (citazione) ⁵⁾, за которымъ слѣдуетъ назначеніе стряпчаго противной стороною ⁶⁾, потому что приглашеніе стряпчихъ въ апелляціонномъ процессѣ обязательно, въ какомъ бы порядкѣ ни производилось дѣло ⁷⁾. За то въ другихъ отношеніяхъ есть рѣзкое различіе между формальнымъ и сокращеннымъ производствомъ: въ первомъ порядкѣ противная сторона вызывается къ явкѣ (т.-е. къ назначенію стряпчаго) на особый срокъ ⁸⁾, за которымъ слѣдуетъ обмѣнъ состязательныхъ бумагъ въ неограниченномъ числѣ, между стряпчими сторонъ ⁹⁾; затѣмъ уже дѣло вносится въ очередной списокъ ¹⁰⁾, каждый стряпчій представляетъ въ канцелярію суда свои состязательныя бумаги и заключительную выписку изъ нихъ (comparsa conclusionale) съ изложеніемъ фактовъ, требованій и доводовъ своей стороны ¹¹⁾; секретарь канцеляріи передаетъ эти акты предсѣдателю для опредѣленія, кто долженъ докладывать дѣло—членъ ли суда, или сами стороны; въ первомъ случаѣ акты поступаютъ къ члену-докладчику, а во второмъ возвращаются стряпчимъ ¹²⁾. Наконецъ, по наступленіи очереди, открывается докладъ дѣла и словесное состязаніе ¹³⁾. — Сокращенный порядокъ производства ¹⁴⁾ гораздо проще и подвижнѣе: стороны вызываются здѣсь прямо на опредѣленный день засѣданія, назначенный для слушанія ихъ дѣла ¹⁵⁾; поэтому дѣло вносится въ очередной списокъ при самой отправкѣ апелляціоннаго вызова. Предварительнаго обмѣна бумагъ здѣсь нѣтъ; стряпчіе прямо являются въ засѣданіе и на судѣ сообщаютъ другъ другу заключительныя записки (comparse conclusionali) съ изложеніемъ ихъ требованій и доводовъ, а по окончаніи словеснаго состязанія передаютъ свои бумаги секретарю суда ¹⁶⁾. Такимъ образомъ, вся подготовка дѣла къ рѣшенію производится словесно; въ бумагахъ фиксируются только

требованія и факты, приводимые сторонами. Если бы судъ замѣтилъ, что дѣло не можетъ быть разъяснено въ сокращенномъ порядкѣ, то отъ суда зависитъ обратить его къ формальному производству ¹⁾.

Другія законодательства, какъ извѣстно ²⁾, принимаютъ обратное отношеніе между обыкновеннымъ и сокращеннымъ порядкомъ: сокращенное производство считаютъ общимъ правиломъ и допускаютъ только немногія исключенія изъ этого правила. Такъ по Женевскому уставу, процессъ второй инстанціи открывается апелляціоннымъ вызовомъ (ajournement); въ немъ должны быть означены причины, по которымъ апелляторъ считаетъ рѣшеніе неправильнымъ ³⁾ (les griefs de l'appellant). Отъ противной стороны законъ не требуетъ никакихъ предварительныхъ бумагъ; она вызывается прямо въ засѣданіе апелляціоннаго суда ⁴⁾, но если она желаетъ присоединиться къ апелляціи и выступить съ самостоятельными требованіями объ измѣненіи или отмѣнѣ рѣшенія, то должна изложить эти требованія въ особой бумагѣ (conclusions motivées) и вручить ее апеллятору до засѣданія ⁵⁾. Далѣе къ апелляціонному процессу примѣняются правила производства первой инстанціи ⁶⁾, т.-е. обыкновеннымъ порядкомъ считается устное производство безъ письменной подготовки (plaidoirie); послѣдняя допускается только въ исключительныхъ случаяхъ и законъ не только не развиваетъ письменной формы насчетъ устности апелляціоннаго процесса, но, напротивъ, настаиваетъ на устности его даже болѣе, чѣмъ въ судопроизводствѣ первой инстанціи. Въ апелляціонномъ процессѣ не допускается никакихъ бумагъ, за исключеніемъ тѣхъ только случаевъ, когда дѣло идетъ о представленіи новыхъ требованій или средствъ защиты и доказательствъ, непредставленныхъ въ первой инстанціи ⁷⁾.

Тѣмъ же началамъ слѣдуетъ Ганноверскій уставъ, по которому апелляція предъявляется въ судѣ второй инстанціи точно такъ же, какъ искъ въ первой инстанціи ⁸⁾, и вообще къ апелляціонному производству примѣняются правила о порядкѣ производства въ судахъ первой инстанціи ⁹⁾. Обыкновенною формою процесса (regelmässiges Verfahren) служитъ устное производство, порядокъ котораго намъ уже извѣстенъ: апелляція заявляется прежде всего предсѣдателю суда для назначенія дня слушанія дѣла ¹⁰⁾, а затѣмъ сообщается противной сторонѣ съ вызовомъ ея на этотъ день въ засѣданіе суда ¹¹⁾. За недѣлю до этого засѣданія, стряпчій противной стороны долженъ доставить апеллятору письменный отвѣтъ съ изложеніемъ своихъ требованій (Gegenantrag ¹²⁾. Затѣмъ въ назначенный день происходитъ устное состязаніе между стряпчими, которое открывается прочтеніемъ ихъ письменныхъ требованій ¹³⁾. Устныя объясненія сторонъ могутъ отступать отъ содержанія ихъ бумагъ, насколько этими отступленіями не нарушается

законная сила рѣшенія въ частяхъ, своевременно не обжалованныхъ ¹⁾: отступленія заносятся въ протоколъ или отмѣчаются въ рѣшеніи апелляціоннаго суда. Значеніе письменныхъ актовъ во второй инстанціи тоже какъ въ первой ²⁾. Основою рѣшенія служитъ только устное состязаніе: тѣ бумаги, на которыхъ не сдѣлано ссылки на словесномъ состязаніи и которыхъ остались непрочитанными на судѣ, считаются какъ бы несуществующими; поэтому, если бы апелляторъ или противникъ его не явился въ судъ, хотя бы и подалъ письменное объясненіе, это послѣднее оставляется безъ разсмотрѣнія ³⁾. Устность процесса имѣетъ, такимъ образомъ, принудительный характеръ и законъ настаиваетъ на этомъ началѣ, подобно Женевскому уставу, даже болѣе, чѣмъ въ судахъ первой инстанціи ⁴⁾. Въ ганноверскомъ процессѣ мы видѣли двѣ формы письменнаго производства, допускаемыя въ видѣ исключеній изъ общаго правила, именно: устное производство съ предварительною письменною подготовкою (aussergerichtliches schriftliches Vorverfahren ⁵⁾ и письменное производство съ заключительными преніями сторонъ (schriftliches Verfahren mit mündlicher Schlussverhandlung ⁶⁾. На практикѣ эти исключенія примѣняются весьма рѣдко, даже въ судахъ первой инстанціи ⁷⁾, а въ апелляціонномъ процессѣ законъ допускаетъ ихъ только въ случаѣ крайней необходимости въ предварительномъ письменномъ разъясненіи и констатированіи новаго фактическаго матеріала, небывшаго въ виду суда первой инстанціи ⁸⁾; въ дѣйствительности эти формы апелляціоннаго производства почти вовсе не встрѣчаются ⁹⁾. Если въ низшемъ судѣ назначено было письменное производство по дѣлу, то вліяніе его на апелляціонный процессъ состоитъ только въ томъ, что бумаги первой инстанціи, насколько онѣ касаются вопросовъ, подлежащихъ рѣшенію апелляціоннаго суда, докладываются этому суду однимъ изъ его членовъ ¹⁰⁾.

Ганноверскій уставъ, какъ извѣстно, послужилъ основаніемъ для новыхъ проектовъ Уст. Гражд. Суд. въ Германіи. Послѣдній проектъ 1874 г. считаетъ общею формою апелляціоннаго процесса устное производство, съ вызовомъ сторонъ прямо на опредѣленный день засѣданія, назначеннаго для слушанія ихъ дѣла. Подобно иску ¹¹⁾, апелляція подается прежде всего предсѣдателю для назначенія дня засѣданія ¹²⁾, а потомъ доставляется противной сторонѣ, которая въ теченіи первыхъ двухъ третей срока, назначеннаго для явки въ судъ, должна сообщить апеллятору письменный отвѣтъ на апелляцію ¹³⁾. Затѣмъ, въ день явки, открывается словесное состязаніе безъ дальнѣйшей письменной подготовки ¹⁴⁾. По Ганноверскому Уставу устное производство съ предварительною письменною подготовкою (aussergerichtliches schriftliches Vorverfahren) допускаетъ обмѣнъ четырехъ состязательныхъ бумагъ между сторонами, по двѣ съ каждой стороны, также какъ ординарное производство (matières ordinaires) по Французскому уставу. Новому герман-

сторонъ ¹⁾ и, если убѣдится въ томъ, что дѣло, по сложности своей, не можетъ быть разъяснено словеснымъ состязаніемъ, то отъ него зависитъ дозволить сторонамъ обмѣняться новыми состязательными бумагами, по одной съ каждой стороны (Уст. 362, 777). Письменная формулировка судебнаго матеріала можетъ оказаться нужною, когда какая-нибудь сторона измѣняетъ свои первоначальныя требованія (Уст. 334, 777), предъявляетъ новыя частныя или случайныя требованія (Уст. 566 и слѣд., 777), новые факты или доказательства. Правда, этотъ матеріалъ можно отмѣтить въ протоколѣ дѣла или въ самомъ рѣшеніи, но изложеніе его въ особой бумагѣ иногда удобнѣе и для сторонъ, и для суда, и для прочности рѣшенія на случай кассаціонной жалобы.

Разсчетное производство допускается у насъ и въ первой, и во второй инстанціи, даже можетъ быть въ первый разъ назначено апелляціоннымъ судомъ (Уст. 534 и слѣд., 777, 896 и слѣд.). Фактъ, что дѣло уже производилось расчетнымъ порядкомъ въ низшемъ судѣ, вообще говоря, не имѣетъ вліянія на апелляціонный процессъ, потому что и въ такомъ случаѣ дѣло поступаетъ во вторую инстанцію общимъ порядкомъ ²⁾, т.-е. подается апелляція, можетъ быть подано объясненіе на нее и затѣмъ дѣло обращается къ докладу и словесному состязанію, но судъ имѣетъ право назначить новое расчетное производство ³⁾ въ тѣхъ двухъ формахъ, которыя намъ уже извѣстны: расчетное производство до рѣшенія (повѣрочное) или послѣ рѣшенія ⁴⁾ (исполнительное производство). О послѣдней формѣ надобно замѣтить въ особенности, что она возможна и въ апелляціонныхъ судахъ, мировыхъ (Уст. 80, 69 г. кас. № 759, д. деревни Бачмановой) и общихъ, и нѣтъ основанія требовать, чтобы апелляціонный судъ во всякомъ случаѣ передавалъ исполнительные расчеты суду первой инстанціи (contra 69 г. кас. № 759, cit.). Если въ низшемъ судѣ рѣшенъ только вопросъ о правѣ, а расчетовъ не произведено, то апелляціонный судъ можетъ ограничиться тѣмъ же вопросомъ о правѣ и предоставить сторонамъ отыскивать сумму, причитающуюся на основаніи этого права, въ судѣ первой инстанціи ⁵⁾ (Уст. 898). Но если дѣло уже достаточно разъяснено или не представляется затрудненія разъяснить его посредствомъ расчетовъ ⁶⁾, апелляціонный судъ можетъ и не обращать его въ первую инстанцію, а разрѣшить дѣло вполнѣ, какъ по вопросу о правѣ, такъ и о размѣрѣ интереса, основаннаго на этомъ правѣ (Уст. 777, 69 г., кас. № 1012, д. Евдокимова).

б) Дѣятельность органовъ процесса. Здѣсь намъ остается сказать немного, потому что этотъ предметъ уже разсмотрѣнъ нами выше. Общій характеръ дѣятельности въ апелляціонномъ процессѣ тотъ же самый, какъ и въ первой инстанціи ¹⁾. Душою процесса и здѣсь являются стороны: по началу состязательности, отъ нихъ зависитъ инициатива процесса, заявленіе основныхъ и случайныхъ требованій, представленіе доводовъ и доказательствъ. Форма этихъ заявленій двоякая: письменная и устная; первая служитъ для точной формулировки и для оставленія въ дѣлѣ слѣда разныхъ требованій и объясненій, вторая—для сообщенія ихъ суду и для разъясненія дѣла. Матеріалъ, изложенный въ бумагахъ сторонъ, не считается неизмѣннымъ или безусловно обязательнымъ для нихъ: устныя объясненія сторонъ могутъ отступать отъ содержанія бумагъ, насколько этими уклоненіями не нарушается законная сила рѣшенія въ частяхъ, своевременно необжалованныхъ ²⁾ (Уст. 332 и слѣд., 339, 368, 369, 555, 576, 589, 590, 741, 742, 771, 773, 777). На случай кассационной жалобы, основанной на нарушеніи состязательнаго начала процесса, эти уклоненія должны быть отмѣчены въ протоколѣ или въ рѣшеніи, или въ особой бумагѣ ³⁾. Устное состязаніе сторонъ въ апелляціонномъ судѣ открывается обыкновенно апелляторомъ, а если жалобы поданы съ обѣихъ сторонъ, то истцомъ (Уст. 80, 769, 72). Однако этотъ порядокъ объясненій не имѣетъ существеннаго значенія (71 г. кас. № 483, д. Рибопьеръ); важно только, чтобы каждой сторонѣ открыта была полная возможность защиты, чтобы каждый тяжущійся могъ представить суду всѣ объясненія, необходимыя для раскрытія дѣла. Съ этою же цѣлью стороны имѣютъ право предлагать другъ другу вопросы (69 г. кас. № 498, д. Пестова), или просить предсѣдателя, чтобы онъ потребовалъ положительныхъ объясненій отъ противника, выражающагося неясно или уклончиво (Уст. 335). Вообще къ устному состязанію сторонъ въ апелляціонномъ процессѣ, какъ judicium novum, примѣняются тѣже самыя начала, какія мы видѣли въ первой инстанціи. Основой рѣшенія служатъ какъ документы или письменные акты, представленные сторонами, такъ и доводы, изложенные въ бумагахъ или приведенные во время устнаго состязанія (Уст. 379, 719). Для ознакомленія суда съ содержаніемъ бумагъ установленъ у насъ докладъ каждаго апелляціоннаго дѣла; онъ поручается одному изъ членовъ суда (Уст. 173, 768).

Дѣятельность суда и прокурорскаго надзора опредѣляется вполнѣ тѣми правилами, которыя нами уже изложены ⁴⁾. Какъ сейчасъ упомянуто, по каждому апелляціонному дѣлу производится докладъ однимъ изъ членовъ суда. Эта мѣра необходима для ознакомленія суда съ письменнымъ матеріаломъ дѣла и особенно умѣстна въ высшихъ инстанціяхъ, потому что число бумагъ возрастаетъ, чѣмъ выше поднимается дѣло ⁵⁾. Отношеніе суда къ матеріалу процесса—къ требованіямъ, объясненіямъ и доводамъ сторонъ—и во второй инстанціи тоже, какъ въ первой. Въ случаѣ надобности судъ производитъ вызовъ и допросъ.

свидѣтелей, указанныхъ той или другой стороною, требуетъ заключенія свѣдущихъ людей, можетъ назначить осмотръ на мѣстѣ и т. п. (Уст. 777). Повѣрка доказательствъ производится присутствіемъ апелляціоннаго суда или поручается одному изъ его членовъ или суду низшей инстанціи (Уст. 174, 771).

4. Окончаніе процесса. И здѣсь примѣняются вполнѣ тѣ общія начала, которыя изложены выше, въ § 79 и 80. Апелляціонный процессъ, также какъ производство первой инстанціи, можетъ кончиться разрѣшеніемъ дѣла по существу или безъ такого разрѣшенія. Всѣ извѣстные намъ способы того и другого окончанія процесса возможны и въ апелляціонной инстанціи, наприм. мировыя сдѣлки, слѣніе процессуальныхъ ролей, уничтоженіе пріостановленнаго производства ¹⁾ и т. д. Возможно въ особенности прекращеніе производства вслѣдствіе уклоненія суда отъ разсмотрѣнія дѣла по существу (absolutio ab instantia), когда откроется недостатокъ существенныхъ условій процесса, наприм. неподсудность дѣла, пропускъ апелляціоннаго срока и т. п. Если всѣ условія установленія процесса оказываются на лицо или недостатокъ ихъ будетъ пополненъ дѣйствіемъ сторонъ или суда, то апелляціонный судъ обязанъ войти въ разсмотрѣніе дѣла по существу и рѣшить его окончательно, не возвращая въ низшую инстанцію для новаго производства и рѣшенія (Уст. 772). По нашимъ прежнимъ законамъ (X, 2, 545) допускалось такое возвращеніе дѣла, когда высшая инстанція находила, что „дѣло въ нижнемъ судѣ произведено столь неправильно, что безъ новаго производства рѣшить оное невозможно“. Но изъ этой пересылки дѣла взадъ и впередъ выходили большія проволочки и неудобства для тяжущихся; поэтому при судебной реформѣ она запрещена (Уст. 772), какъ въ общихъ, такъ и въ мировыхъ судахъ (Уст. 12, 66 г. кас. № 74, д. Буйницкаго. 67 г. кас. № 440, д. Кузнецова и др.), а впослѣдствіи отмѣнена даже въ старыхъ судебныхъ учрежденіяхъ (Прав. 11 окт. 1865 г., ст. 54). Она возможна теперь только когда апелляція подана вмѣсто отдѣльной частной жалобы (Уст. 783, 787, 791), на какое-нибудь пресѣкательное опредѣленіе суда, постановленное безъ состязанія или даже безъ вызова сторонъ, когда дѣло вовсе не разсмотрѣно и не разрѣшено по существу въ первой инстанціи (Уст. 12). Въ нашей судебной практикѣ встрѣчаются примѣры этого рода и иностранныя законодательства въ исключительныхъ случаяхъ также допускаютъ возвращеніе апелляціонныхъ дѣлъ въ низшій судъ для новаго производства ²⁾. Такъ, если судъ

низшей инстанціи, постановивъ опредѣленіе безъ вызова сторонъ, уклонился отъ разсмотрѣнія дѣла по существу, наприм. призналъ дѣло неподсуднымъ (71 г. кас. № 133, д. Кашина), въ такомъ случаѣ апелляціонный судъ, отмѣнивъ опредѣленіе о неподсудности, возвращаетъ дѣло въ первую инстанцію для разсмотрѣнія по существу (Уст. 12). Если же дѣло уже изслѣдовано и рѣшено низшимъ судомъ, то за отмѣною рѣшенія апелляціонный судъ не долженъ возвращать его въ первую инстанцію, а рѣшаетъ его самъ. По апелляціи на заключительное опредѣленіе, постановленное по вызовѣ и состязаніи сторонъ, апелляціонный судъ, какъ намъ кажется, имѣетъ право рѣшить дѣло самъ, если оно готово къ рѣшенію, или же возвратить его въ первую инстанцію; такъ наприм., если бы низшій судъ, принявъ въ уваженіе отводъ, призналъ дѣло уже разрѣшеннымъ въ другомъ процессѣ (Уст. 589. Contra 71 г. кас. № 567, д. Важанова) или нашелъ, что искъ предъявленъ преждевременно (contra 70 г. кас. № 1638, д. Александровыхъ), къ ненадлежащему отвѣтчику ¹⁾ (contra 71 г. кас. № 49, д. Ковалишенкова) и т. п. Вообще, какъ уже замѣчено выше, апелляціонный судъ входитъ въ разсмотрѣніе не тѣхъ только вопросовъ, которые уже разрѣшены въ первой инстанціи, но пересматриваетъ все дѣло по существу ²⁾, всѣ спорные вопросы его, хотя бы низшій судъ оставилъ ихъ безъ разрѣшенія ³⁾. Между прочимъ, въ рѣшеніи апелляціоннаго суда опредѣляется, кто изъ тягущихся и въ какой мѣрѣ долженъ нести судебныя издержки по производству дѣла: если рѣшеніе состоялось въ пользу одной стороны, то судебныя издержки падаютъ на ея противника (Уст. 776), а когда дѣло рѣшено частію въ пользу одной, частію въ пользу другой стороны, то судъ распредѣляетъ издержки между сторонами (Уст. 870).

Постановивъ рѣшеніе, судъ возвращаетъ все дѣло, вмѣстѣ съ ко-

піемъ рѣшенія, въ низшую инстанцію (Уст. 775), которая обыкновенно завѣдываетъ и исполненіемъ апелляціонныхъ рѣшеній. Объ этомъ предметѣ мы уже говорили выше (§ 92).

§ 111. Предметъ и цѣль частныхъ жалобъ. Частная жалоба, какъ особый институтъ гражданскаго судопроизводства, служитъ дополненіемъ и суррогатомъ апелляціи въ тѣхъ случаяхъ, гдѣ нужно обжаловать не рѣшеніе по существу дѣла, а частное опредѣленіе, распоряженіе или упущеніе органовъ судебной власти. Такіе случаи возможны какъ до постановленія рѣшенія по существу дѣла, такъ и послѣ рѣшенія. Въ первомъ періодѣ процесса возможны различныя опредѣленія и распоряженія суда по вопросамъ о движеніи процесса и объ отдѣльныхъ элементахъ его, имѣющія характеръ подготовительный, охранительный или пресѣкательный. Допустить обжалованіе нѣкоторыхъ изъ этихъ дѣйствій суда, при извѣстныхъ условіяхъ и ограниченіяхъ, необходимо, потому что они иногда прекращаютъ ходъ процесса, такъ что безъ отмѣны ихъ нельзя ожидать рѣшенія по существу дѣла, а слѣдовательно невозможна и апелляція, а съ другой стороны потому, что, не рѣшая дѣла, они могутъ существенно вредить тягущимся и постороннимъ лицамъ, дѣйствующимъ въ процессѣ, такъ что апелляція была-бы здѣсь непригодною или запоздалою мѣрою. Но допустить безусловное и неограниченное обжалованіе ихъ во время производства до рѣшенія было-бы одною изъ самыхъ вредныхъ ошибокъ, извѣстныхъ въ исторіи процесса. Дѣйствительно, въ исторіи почти каждаго народа встрѣчаются примѣры такихъ ошибокъ ²⁾; между прочимъ и у насъ въ Россіи, еще въ не очень давнее время, частныя жалобы въ періодъ производства до рѣшенія подавались почти безъ всякихъ ограниченій и на практикѣ часто имѣли цѣлью только затянуть дѣло; высшій судъ по такимъ жалобамъ требовалъ иногда не только отдѣльныхъ выписокъ или экстрактовъ изъ дѣла, касавшихся обжалованнаго опредѣленія, но требовалъ высылки къ себѣ цѣлаго дѣла и такимъ образомъ производство его въ низшей инстанціи совершенно останавливалось впредь до разрѣшенія жалобы и возвращенія дѣла ³⁾. Съ теченіемъ времени пересылка дѣлъ по частнымъ жалобамъ была запре-

щена ¹⁾, для подачи частныхъ жалобъ установленъ срокъ ²⁾, по самое право отдѣльныхъ отъ апелляціи жалобъ осталось неограниченнымъ, такъ что на каждое частное или справочное опредѣленіе, на всякую неправильность въ производствѣ дѣлъ (X, 2, 489, 493) можно было приносить жалобу до рѣшенія по существу. Оттого производство дѣла дро- билось и совершалось одновременно въ разныхъ инстанціяхъ ³⁾. Вмѣ- шательство высшихъ инстанцій въ этомъ періодѣ производства дѣлъ до рѣшенія часто было излишне, потому что самъ низшій судъ, постано- вившій частное опредѣленіе, не былъ связанъ имъ безусловно, а могъ и безъ жалобы измѣнить или отмѣнить его въ окончательномъ актѣ процесса—рѣшеніи (X, 2, 496). Судебная реформа внесла въ эту часть процессуальнаго права важныя улучшенія ⁴⁾. Новый Уст. Гражд. Суд., въ принципѣ, не допускаетъ отдѣльныхъ отъ апелляціи жалобъ на частныя опредѣленія суда, предшествующія рѣ- шенію по существу дѣла: такія жалобы возможны по общему пра- вилу только въ формѣ апелляціи на рѣшеніе, т.-е. только послѣ поста- новленія рѣшенія, и входятъ какъ элементы въ содержаніе апелляціи Уст. 166, 783). Исключенія изъ этого правила, а именно част- ныя жалобы самостоятельныя, отдѣльныя отъ апелляціи, допускаются только въ немногихъ случаяхъ, которые прямо указаны въ законѣ или вытекаютъ изъ природы вещей ⁵⁾. Можно свести ихъ къ слѣдующимъ группамъ:

1. Пресѣкательныя опредѣленія и распоряженія, послѣ ко- торыхъ производство дѣла прекращается, такъ что безъ отмѣны ихъ нельзя ожидать рѣшенія по существу дѣла и путь правосудія закрытъ въ низшей инстанціи (querela denegatae justitiae). Сюда относятся всѣ опредѣленія и распоряженія этого рода, когда судъ, не постановляя рѣ- шенія, отказывается принять дѣло къ разсмотрѣнію или загораживаетъ путь къ правосудію (74 кас. № 542 д., Руккера, № 558 д. Іудиной), наприм. возвращаетъ исковое прошеніе ⁶⁾ (Уст. 268), отзывъ (Уст. 730) или апелляцію (Уст. 757), отказываетъ въ восстановленіи права апел- ляціи (Уст. 780), или, принявъ въ уваженіе ⁷⁾ отводъ, предъявленный

отвѣтчикомъ, уклоняется отъ разсмотрѣнія дѣла по существу (Уст. 571, 586).

Послѣдній случай — уваженіе отвода — по своей оригинальности заслуживаетъ особеннаго вниманія. Иностранныя законодательства допускаютъ здѣсь не частную жалобу, а апелляцію, и даютъ апелляціонному суду право рѣшить дѣло по существу, если оно готово къ рѣшенію ¹⁾. Напротивъ, нашъ Уставъ дозволяетъ здѣсь частную жалобу, которая отличается отъ апелляціи болѣе короткимъ срокомъ предъявленія и тѣмъ, что не подлежитъ судебнымъ пошлинамъ ²⁾ (Уст. 848), но частная жалоба въ этихъ дѣлахъ есть только льгота истца и не устраняетъ апелляціи, такъ что даже по истеченіи срока, установленнаго для подачи частной жалобы можно подать на уваженіе отвода апелляціонную жалобу ³⁾ (contra 72 кас. № 557, д. Сидоровой и № 803, д. Наибова) Объ этомъ предметѣ мы еще будемъ говорить подробно впослѣдствіи ⁴⁾.

Отдѣльныя частныя жалобы на уваженіе отвода допускаются только въ отношеніи процессуальныхъ отводовъ ⁵⁾, потому что матеріальныя средства защиты — отрицаніе иска и возраженія противъ искового права — относятся къ существу дѣла и разрѣшаются вмѣстѣ съ нимъ. Таковы наприм. возраженія, указанныя въ ст. 589 Устава; разрѣшеніе ихъ можетъ быть обжаловано только въ апелляціонномъ порядкѣ (69 кас. № 165, д. Албинскаго). Къ числу процессуальныхъ отводовъ принадлежать, наприм., отводы подсудности отъ одного суда къ другому (Уст. 571); но не относятся сюда тѣ возраженія, когда отвѣтчикъ заявляетъ, что дѣло вовсе не подлежитъ вѣдомству судебныхъ установленій, т.-е. отрицаетъ самое исковое право. Уваженіе судомъ этого возраженія будетъ уже не absolutio ab instantia, а рѣшеніемъ по существу дѣла, и противъ него возможна будетъ только апелляція (67 г. кас. № 133, д. Пшеницына, № 292, д. Москалева).

Пресѣкательныя опредѣленія и распоряженія встрѣчаются и независимо отъ отводовъ. Наприм., судъ обязанъ независимо отъ отводовъ не принимать дѣла къ своему разсмотрѣнію, когда оно не подсудно ему по роду иска или по мѣсту нахожденія недвижимаго имущества (Уст.

584). Это непринятіе дѣла къ разсмотрѣнію можетъ совершиться до вызова и состязанія сторонъ; такъ, если-бы мировому судьѣ была подана просьба о разводѣ брака или о правѣ собственности на недвижимое имущество, то онъ просто откажется принять такое прошеніе и не имѣетъ надобности производить по нему вызовъ отвѣтчика и выслушивать состязаніе сторонъ (Уст. 53). Въ такихъ случаяхъ опредѣленіе или распоряженіе судьи будетъ пресѣкательнымъ въ строгомъ смыслѣ этого слова и, какъ намъ уже извѣстно, противъ него допускается частная жалоба ¹⁾ (Уст. 166). Но непринятія дѣла къ разсмотрѣнію, уклоненіе суда отъ разрѣшенія его по существу, можетъ совершиться и послѣ вызова и состязанія сторонъ. Такъ, еслибы изъ состязанія сторонъ обнаружилось, что дѣло имѣетъ торговый характеръ или выходитъ изъ предѣловъ вѣдомства мирового судьи по цѣнѣ иска, то производство его будетъ прекращено безъ разрѣшенія дѣла по существу. Постановленіе суда о прекращеніи производства въ такихъ случаяхъ можно назвать заключительнымъ опредѣленіемъ, но нельзя считать его рѣшеніемъ по существу дѣла ²⁾, потому что оно не разрѣшаетъ, не нормируетъ гражданскихъ отношеній между сторонами, а оставляетъ ихъ неопредѣленными, въ томъ состояніи, въ какомъ они находились бы, еслибы процесса вовсе не было. Определенія этого рода ничѣмъ, кромѣ иниціативы, не отличаются отъ тѣхъ, которыя судъ постановляетъ вслѣдствіе уваженія отвода; поэтому, допуская частныя жалобы на уваженіе отвода, мы должны допустить ихъ и на заключительныя опредѣленія въ officio, „на тѣ опредѣленія, послѣ которыхъ производство дѣла прекращается и затѣмъ не можетъ уже послѣдовать рѣшенія по существу“ (72 кас. № 542, д. Руккера, и № 558, д. Гудиной), тѣмъ болѣе, что вопросъ о томъ, отъ кого вышла иниціатива опредѣленія—отъ отвѣтчика или отъ самого суда — часто весьма трудно рѣшить при устности процесса ³⁾. Но частная жалоба служитъ здѣсь только льготою истца въ отношеніи апелляціонныхъ пошлинъ (Уст. 848) и не исключаетъ возможности апелляціи ⁴⁾.

обособлены отъ гражданскаго процесса. Въ старое время они смѣшивались, но теперь это—совершенно самостоятельныя области судопроизводства.

Къ числу положительныхъ злоупотребленій судебной власти надобно отнести, между прочимъ, дурное обращеніе судей съ тяжущимися и съ посторонними лицами, дѣйствующими такъ или иначе въ процессѣ, свидѣтелями, экспертами и т. п., наприм. удаленіе ихъ изъ зала засѣданія ¹⁾, наложеніе штрафовъ (Учр. 67 и 70 Кас. № 490, д. Сенявина. Уст. 91, 92, 382, 383, 528, 520) и т. п. Если судъ положилъ оштрафовать наприм. свидѣтеля за неявку, то свидѣтель имѣетъ право представить суду свои оправданія и судъ можетъ освободить его отъ штрафа (Уст. 92, 383). Но если бы это представленіе (Vorstellung) не было уважено, то опредѣленіе суда можетъ быть обжаловано въ формѣ частной жалобы ²⁾.

3. Опредѣленія объ отказѣ или дозволеніи третьему лицу принять участіе въ дѣлѣ ³⁾ (Уст. 664). Они подлежатъ также самостоятельной частной жалобѣ, главнымъ образомъ потому, что отказъ третьему лицу въ просьбѣ о вступленіи въ дѣло загораживаетъ ему путь къ правосудію. Что касается дозволенія ему вступить въ дѣло, то оно можетъ нарушать интересъ одной изъ сторонъ въ скорѣйшемъ окончаніи дѣла, такъ что жалоба вызывается здѣсь проволочкою или усложненіемъ производства; она можетъ быть соединена и съ апелляціею.

4. Опредѣленія, которыя наносятъ одной изъ сторонъ немедленно или могутъ нанести ей существенный, матеріальный вредъ, который иногда не могъ бы быть исправленъ апелляціею на рѣшеніе, какъ мѣрою запоздалою. Сюда относятся именно опредѣленія по просьбамъ объ обезпеченіи исковъ (Уст. 596), состоятъ ли они въ отказѣ или въ удовлетвореніи просьбы этого рода, потому что то и другое можетъ наносить одной изъ сторонъ неисправимый вредъ. Законъ прямо допускаетъ здѣсь частныя жалобы отдѣльныя отъ апелляціи, хотя не подлежитъ сомнѣнію, что онѣ могутъ быть и соединены съ апелляціею на рѣшеніе, т.-е. составить элементъ апелляціи (70 кас. № 208, д. Аѳинова).

Таковы исключенія изъ общаго правила, по которому частныя жалобы на опредѣленія и распоряженія суда во время производства дѣла до постановленія рѣшенія не допускаются, считаются преждевременными и могутъ быть принесены только послѣ рѣшенія въ формѣ апелляціи. Это правило имѣетъ цѣлью предупредить дробленіе процесса и сосредоточить судебный матеріалъ въ производствѣ одной инстанціи до тѣхъ поръ, пока все дѣло будетъ рѣшено и возможно будетъ перенести его въ другую инстанцію по апелляціи ⁴⁾. Наприм. Уставъ

Торговый дозволяетъ частныя жалобы въ тѣхъ случаяхъ, когда судъ требуетъ неустановленныхъ закономъ доказательствъ (ст. 1750). По новому Уставу такія жалобы могутъ быть поданы только вмѣстѣ съ апелляціею, потому что иначе производство дѣла дробилось бы совершенно напрасно по разнымъ инстанціямъ.

За разрѣшеніемъ дѣла обыкновенно слѣдуетъ процессъ исполненія. Во время этого производства частныя жалобы допускаются уже независимо отъ апелляціи и могутъ быть поданы на всякое дѣйствіе или упущеніе органовъ судебной власти (Уст. 962, 1202, 1204, 1205, 1218, 1236, 1248; Учр. 330, 342. 73 кас. 4 окт., д. Воскресенской въ Сбор. Киприма, № 480). Вообще, гдѣ нѣтъ рѣшенія или оно вступило въ законную силу и, слѣдовательно, апелляція невозможна, способомъ обжалованія служитъ частная жалоба (72 кас. № 542 и 558). Мы увидимъ впослѣдствіи, что этимъ путемъ могутъ быть обжалованы и тѣ дѣйствія или упущенія суда, которыя совершаются во второй инстанціи: въ такихъ случаяхъ жалоба поступаетъ на разсмотрѣніе сената.

§ 112. Срокъ, формы и порядокъ предъявленія частныхъ жалобъ. Для подачи частныхъ жалобъ назначенъ закономъ опредѣленный срокъ. Такъ, жалобы на распоряженія мироваго судьи приносятся въ семидневный срокъ (Уст. 167), а жалобы на опредѣленія окружнаго суда—въ двухнедѣльный со дня объявленія опредѣленія или распоряженія (Уст. 785). Для нѣкоторыхъ отдѣльныхъ случаевъ установлены другіе, болѣе короткіе сроки ¹⁾; наприм. жалоба на отказъ въ просьбѣ объ устраненіи судьи должна быть подана не позже трехъ дней (Уст. 674). Назначая эти сроки для обжалованія, законодательъ имѣетъ въ виду сообщить судебнымъ дѣйствіямъ въ процессѣ, по возможности, твердый и рѣшительный характеръ, такъ чтобы судебныя опредѣленія и распоряженія, по истеченіи срока обжалованія, становились безспорными и прочными. Было бы крайне неудобно, если бы въ концѣ процесса или даже по окончаніи его оставалась еще возможность поднимать споры противъ распоряженій, сдѣланныхъ судомъ въ началѣ тяжбы, назадъ тому за нѣсколько мѣсяцевъ или лѣтъ. Не удобство это было бы тѣмъ болѣе важно, что разныя, послѣдовательно одно за другимъ совершаемыя дѣйствія въ процессѣ стоятъ обыкновенно въ тѣсной связи другъ съ другомъ, такъ что предыдущее дѣйствіе служитъ условіемъ и основаніемъ для послѣдующихъ: спорность и шаткость первоначальныхъ дѣйствій необходимо отразились бы на всемъ дальнѣйшемъ производствѣ. Такъ, наприм., въ процессѣ принудительнаго исполненія можно замѣтить именно такую связь между разными дѣйствіями суда и судебнаго пристава, начиная съ выдачи исполнительнаго листа и кончая распредѣленіемъ вырученныхъ изъ продажи имущества суммъ между взыскателями или личнымъ арестомъ должника. Поэтому и здѣсь законъ назначаетъ опредѣленные сроки для обжалованія какъ судебныхъ распоряженій и опредѣленій, такъ и дѣйствій судебнаго пристава (Уст. 963, 967. 1202, 1204, 1205, 1218, 1236).

Не всегда, впрочемъ, возможно назначеніе опредѣленнаго срока для

частныхъ жалобъ ¹⁾. Есть судебныя упущенія имѣющія длительный характеръ: чѣмъ долѣе они продолжаются, тѣмъ глубже затрагиваютъ интересы частныхъ лицъ и служатъ тѣмъ болѣе основательнымъ поводомъ къ обжалованію. Таковы именно проволочки въ производствѣ дѣла, потому что чѣмъ продолжительнѣе бездѣятельность суда, тѣмъ болѣе резона для обжалованія. Поэтому жалобы на медленность производства не ограничены никакимъ опредѣленнымъ срокомъ (Уст. 167, 785, 940, 952, 965, 1029, 1091). Съ другой стороны, есть положительныя злоупотребленія органовъ судебной власти, которыя иногда не замѣтны для частнаго лица въ моментъ ихъ совершенія, а открываются имъ впослѣдствіи случайно. Таковы, наприм., факты взяточничества, подлоговъ по службѣ и т. п. Назначеніе опредѣленнаго срока для обжалованія такихъ дѣйствій въ порядкѣ уголовномъ или дисциплинарномъ было бы неумѣстно и потому возбужденіе преслѣдованія не связано здѣсь обыкновеннымъ срокомъ частныхъ жалобъ ²⁾. Наконецъ есть случаи, гдѣ поводъ или основаніе для жалобы возникаетъ не одновременно съ совершеніемъ судебнаго дѣйствія, а только въ дальнѣйшемъ теченіи времени. Наприм., судъ постановилъ опредѣленіе о личномъ задержаніи должника; противъ этого опредѣленія должникъ не имѣлъ возраженій въ тотъ моментъ, когда оно было постановлено, но впослѣдствіи могутъ явиться обстоятельства, которыя дадутъ ему право спорить противъ личнаго задержанія, наприм. болѣзнь, беременность, рожденіе дѣтей и т. п. На этомъ основаніи законъ хотя и назначаетъ двухнедѣльный срокъ для частныхъ жалобъ на опредѣленія о личномъ задержаніи (Уст. 1236), оставляетъ однако должнику возможность спора противъ личнаго ареста и послѣ этого двухнедѣльнаго срока (Уст. 1248, 1249). По той же причинѣ, споры о толкованіи рѣшенія не ограничены никакимъ срокомъ: они могутъ возникать въ теченіи всего процесса взысканій до тѣхъ поръ, пока онъ совершенно не оконченъ (Уст. 964).

Въ тѣхъ случаяхъ, гдѣ назначается извѣстный срокъ для частныхъ жалобъ, этотъ срокъ со всею точностью опредѣленъ самимъ закономъ (Уст. 818 и слѣд.). Нѣтъ основанія прибавлять къ нему еще поверст-

ный срокъ (contra 69 кас. 29 апр., по д. Осминова, распор.). Отсрочки здѣсь также не допускаются (Уст. 833); но по аналогіи съ апелляцією возможны просьбы о возстановленіи срока, пропущеннаго безъ вины просителя (Уст. 778 и слѣд., 835 и слѣд.).

Частная жалоба составляется въ формѣ частнаго прошенія на имя суда, на разсмотрѣніе котораго должна поступить. Въ производствѣ общихъ судебныхъ мѣстъ, она пишется на гербовой бумагѣ (Уст. 844, исключеніе см. въ ст. 885), а въ мировыхъ судахъ на простой (Уст. 200). Судебнымъ пошлинамъ она не подлежитъ (Уст. 848). Если жалоба затрагиваетъ не только отношенія просителя къ суду, но касается въ чемъ либо правъ противной стороны, то къ оригиналу ея должны быть приложены копіи какъ самой жалобы, такъ и принадлежащихъ къ ней документовъ, для сообщенія противнику (Уст. 786): если копіи не приложены, то жалоба оставляется безъ движенія (69 кас. № 693, д. Колчина).

Частныя жалобы на судъ поступаютъ на разсмотрѣніе суда высшей инстанціи (Уст. 168, 169, 790), а жалобы на отдѣльныхъ членовъ суда, исполняющихъ его порученія, разрѣшаются коллегіальнымъ присутствіемъ того же самаго суда ¹⁾ (Уст. 389, 504).

Тѣ и другія жалобы подаются обыкновенно въ судъ той инстанціи, гдѣ совершены дѣйствія, составляющія предметъ жалобы. Изъ этого правила исключаются жалобы на медленность суда или на пресѣкательныя распоряженія и опредѣленія въ строгомъ смыслѣ этого слова ²⁾, т. е. на отказъ въ принятіи исковой просьбы, отзыва или какой-нибудь прежде поданной жалобы безъ вызова и безъ состязанія сторонъ. Эти жалобы подаются прямо въ судъ высшей инстанціи (Уст. 168, 784), потому что странно было бы подавать ихъ низшему суду, когда онъ обвиняется именно въ бездѣятельности и въ непринятіи бумагъ просителя ³⁾. Замѣтимъ впрочемъ, что и въ этихъ случаяхъ подача жалобы въ высшій судъ, какъ намъ кажется, есть только право просителя; если онъ довѣряетъ суду низшей инстанціи, онъ можетъ подать жалобу и въ этотъ судъ и даже, какъ сейчасъ увидимъ, онъ заинтересованъ въ этомъ порядкѣ обжалованія, который скорѣе можетъ привести его къ разрѣшенію жалобы.

Что касается наконецъ самаго способа представленія частныхъ жалобъ, то онъ могутъ быть или поданы въ судъ непосредственно, или присланы по почтѣ (Уст. 828, 69 кас. № 389, д. Пшеницына, стр. 842).

Приносить частную жалобу можетъ какъ само заинтересованное лицо, такъ и его повѣренный, уполномоченный вообще на веденіе дѣла, хотя бы въ довѣренности не было особо упомянуто объ этомъ предметѣ (69 кас. № 963, д. Васкакова).

§ 113. Производство по частнымъ жалобамъ. Здѣсь мы должны сказать прежде всего о вліяніи частныхъ жалобъ на ходъ процесса. Въ отличіе отъ апелляціи, частная жалоба есть remedium non suspensivum; она не пріостанавливаетъ ни производства дѣла, ни исполненія обжалованнаго опредѣленія (Уст. 787). Наприм., судъ постановилъ объ обезпеченіи иска; эта мѣра остается въ силѣ хотя бы на нее подана была жалоба. Точно также исполнительныя дѣйствія судебнаго пристава (Уст. 964) и вообще движеніе исполнительнаго процесса не останавливаются подачею жалобы на то или другое дѣйствіе или распоряженіе органовъ судебной власти ¹⁾ (Уст. 967). Это правило, что частныя жалобы не должны тормозить ходъ процесса, основывается на предположеніи законности и правильности судебныхъ дѣйствій, открытыхъ для обжалованія и контроля, а съ другой стороны здѣсь принимается во вниманіе, что если бы въ дѣйствія органовъ судебной власти вкралась какая-нибудь ошибка, недоразумѣніе или злоупотребленіе, то самъ судъ, получивъ жалобу, навѣрное постарается исправить эти дѣйствія; онъ имѣетъ полное право на это исправленіе ²⁾ (Уст. 891, 965). Въ остановкѣ процесса по частнымъ жалобамъ тѣмъ менѣе надобности, что многія распоряженія и опредѣленія, противъ которыхъ допускается частная жалоба, уже сами по себѣ останавливаютъ, пресѣкаютъ движеніе процесса, такъ что частной жалобъ здѣсь нечего останавливать.

Таково общее правило. Но есть и исключенія изъ него; есть случаи, гдѣ частная жалоба по самому закону останавливаетъ производство дѣла или исполненіе обжалованнаго опредѣленія, и есть другіе случаи, гдѣ эта остановка предоставлена усмотрѣнію суда.

Къ первой группѣ относятся слѣдующіе случаи: а) когда возникаетъ пререканіе о подсудности между разными судами или между судебными и правительственными установленіями, то производство дѣла пріостанавливается до разрѣшенія жалобы (Уст. 233, 241). Это исключеніе примѣняется только къ случаямъ положительнаго пререканія, т.-е. когда два установленія принимаютъ дѣло къ своему разсмотрѣнію ³⁾;

цѣль его состоитъ въ томъ, чтобы предупредить такое двойственное производство. б) Когда судъ отказываетъ въ просьбѣ объ устраненіи судьи, то за частною жалобою на это опредѣленіе отводимый судья не долженъ принимать участія въ производствѣ дѣла ¹⁾ (Уст. 676), потому что неспособность его могла бы отразиться на дѣйствительности всего производства. в) Когда отводъ подсудности оставленъ судомъ безъ уваженія и на этотъ отказъ принесена жалоба, то по нашему Уставу производство дѣла пріостанавливается до разрѣшенія жалобы (Уст. 588). Это исключеніе весьма оригинально ²⁾ и, какъ намъ кажется, могло бы быть отмѣнено съ большою пользою, потому что оно открываетъ недобросовѣстному отвѣтчику возможность волочить дѣло и отдалять моментъ взысканія на неопредѣленное время. г) Мы уже замѣтили, что если судъ постановилъ обезпечить искъ, то жалоба на это опредѣленіе не мѣшаетъ исполненію его; напротивъ, если бы судъ отмѣнилъ принятую мѣру обезпеченія и на эту отмѣну была бы подана жалоба, то по нашему Уставу она останавливаетъ исполненіе обжалованнаго опредѣленія, т. е. принятая мѣра обезпеченія остается въ силѣ впредь до разрѣшенія жалобы (Уст. 597). И это исключеніе довольно странно, потому что судъ, разбирающій дѣло, безъ сомнѣнія, лучше высшей инстанціи можетъ судить какъ о назначеніи обезпеченія, такъ и объ отмѣнѣ его: высшая инстанція, пока все дѣло не перешло къ ней на разсмотрѣніе, не имѣетъ средствъ для отвѣта на эти вопросы.

Въ другихъ случаяхъ законъ дозволяетъ суду низшей ³⁾ или высшей инстанціи ⁴⁾, за подачею частной жалобы, останавливать исполненіе. Это право суда слѣдуетъ уже изъ того, что онъ можетъ отмѣнять или измѣнять обжалованныя распоряженія и что законъ не въ состояніи предусмотрѣть всѣ случаи, гдѣ остановка исполненія можетъ оказаться необходимою. Такъ, по жалобамъ на дѣйствія пристава въ исполнительномъ или охранительномъ порядкѣ судъ имѣетъ право остановить эти дѣйствія (Уст. 965). Въ особенности, взысканіе штрафовъ со свидѣтелей, экспертовъ и т. п. можетъ быть пріостановлено по протесту или по жалобѣ оштрафованнаго лица ⁵⁾ (Уст. 92, 383, 520, 528. Учр. 67). Раздача взысканныхъ суммъ кредиторамъ въ случаѣ жалобъ на неправильность разверстки, какъ мы уже видѣли ⁶⁾, также пріостанавливается судомъ первой инстанціи впредь до разрѣшенія возникшихъ споровъ. Судъ высшей инстанціи равнымъ образомъ имѣетъ право останавливать исполненіе обжалованныхъ опредѣленій (Уст. 967). Въ тѣ времена, когда судъ могъ требовать, по жалобамъ, высылки къ себѣ всѣхъ актовъ дѣлопроизводства, движеніе процесса въ низшей инстанціи по необходимости останавливалось. Слѣды этого порядка вещей сохранились у насъ до сихъ поръ въ Уставѣ Торговомъ, по которому частная жалоба всегда останавливаетъ производство (ст. 1754). Напротивъ, по Уставу 20 ноября акты дѣло-

производства не пересылаются по частной жалобѣ въ высшій судъ: самъ проситель долженъ приложить при жалобѣ документы, ее подтверждающіе, наприм. копіи обжалованнаго опредѣленія или выписки изъ протокола (Уст. 675, 786); низшій судъ въ случай надобности, посылаетъ отъ себя объясненіе по жалобѣ (Уст. 790), но самые акты дѣлопроизводства остаются тамъ же, гдѣ были до жалобы, а слѣдовательно, нѣтъ необходимости останавливать движеніе процесса на этомъ только основаніи, т.-е. за неимѣніемъ актовъ, за пересылкою ихъ въ высшій судъ. Таковъ, по крайней мѣрѣ, обыкновенный порядокъ и довольно трудно представить себѣ исключительные случаи, гдѣ, за пересылкою актовъ, суду привелось бы остановить производство ¹⁾.

Обратимъ теперь вниманіе на дальнѣйшія послѣдствія частныхъ жалобъ. За подачею жалобы открывается частное производство по возбужденному просителемъ вопросу, но никогда не можетъ слѣдовать за нею разсмотрѣніе цѣлаго дѣла съ разрѣшеніемъ его по существу. Вообще здѣсь нужно различать три ряда случаевъ, особенности которыхъ отражаются и на характерѣ самаго производства.

1. Частная жалоба касается иногда только отношеній просителя къ суду (Beschwerde gegen или wider das Gericht) или къ какому нибудь органу судебной власти. Таковы жалобы на медленность, на злоупотребленія власти, наприм. на оштрафованіе просителя, а также на пресѣкательныя распоряженія или опредѣленія, постановляемыя по закону безъ вызова противной просителю стороны, наприм. на отказъ въ принятіи исковаго прошенія и т. п. Производство по этимъ жалобамъ весьма просто, потому что самыя отношенія здѣсь отличаются простотою: противъ просителя стоитъ только судъ и, слѣдовательно, если проситель изложилъ свою жалобу надлежащимъ образомъ, къ чему онъ безъ сомнѣнія обязанъ въ своихъ собственныхъ интересахъ, то затѣмъ можетъ оказаться надобность развѣ только въ объясненіи суда по поводу этой жалобы. Нѣтъ никакой надобности сообщать копію жалобы другой тяжущейся сторонѣ, наприм. отвѣтчику, если жалоба подана истцомъ ²⁾, требовать объясненій отъ этой стороны или назначать день для словеснаго состязанія сторонъ (Уст. 568). Даже въ устныхъ объясненіяхъ самого просителя нѣтъ необходимости, а потому и онъ не вызывается въ засѣданіе суда ³⁾ (Уст. 169). Объясненіе обжа-

лованнаго суда можетъ быть представлено или по собственной его ини-ціативѣ, если жалоба подана ему и онъ признаетъ нужнымъ дать на нее объясненіе (Уст. 790), или же можетъ быть вытребовано отъ него высшимъ судомъ, если послѣдній найдетъ это нужнымъ. Первый путь обыкновенно короче и вотъ почему, какъ уже упомянуто выше, проси-тель заинтересованъ въ отправленіи жалобы этимъ путемъ. Въ высшемъ судѣ она разрѣшается обыкновенно по докладу предсѣдателя или одного изъ членовъ и по выслушаніи заключенія прокурора (Уст. 343 и слѣд.).

2. Инымъ характеромъ отличается производство по тѣмъ жалобамъ, которыя хотя и сосредоточиваются на какомъ-нибудь частномъ вопросѣ, но затрагиваютъ отношенія просителя къ противной ему тяжущейся сторонѣ. Таковы, въ процессѣ предшествующемъ постановленію рѣшенія, жалобы на опредѣленія объ обезпеченіи исковъ или объ отмѣнѣ принятой мѣры обезпеченія ¹⁾ (Уст. 596) и жалобы на опредѣленія объ отказѣ или дозволеніи третьему лицу принять участіе въ дѣлѣ (Уст. 664). Таковы же, далѣе, жалобы на разныя дѣйствія при-става и на опредѣленія суда въ исполнительномъ процессѣ (Уст. 966, 967). Въ этихъ случаяхъ жалоба касается правъ другихъ заинтересо-ванныхъ въ дѣлѣ лицъ и необходимо открыть имъ возможность за-щиты ²⁾. Поэтому копія жалоба сообщается лицамъ, имѣющимъ про-тивоположный просителю интересъ (Уст. 568, 788, 966, arg. 663), и затѣмъ въ теченіи двухнедѣльнаго срока со дня доставленія этой копіи они могутъ представить отъ себя объясненіе противъ жалобы (Уст. 789). Если дѣло подлежитъ разсмотрѣнію того же суда, въ который подана жалоба (какъ наприм. по жалобамъ на исполнительныя дѣйствія судеб-наго пристава), то вмѣстѣ съ отсылкою копіи жалобы противной сто-ронѣ предсѣдатель назначаетъ день засѣданія для слушанія дѣла (Уст. 568), и если стороны или одна изъ нихъ явятся въ это засѣданіе, то онѣ допускаются къ словеснымъ объясненіямъ (Уст. 569, 570, 966). Впрочемъ, ни явка заинтересованныхъ лицъ, ни объясненіе противной стороны по частной жалобѣ не считаются необходимыми (ibid.), такъ что жалоба можетъ быть разрѣшена, по истеченіи назначеннаго срока, безъ присутствія и безъ объясненій сторонъ, и такое опредѣленіе не считается заочнымъ, противъ него не допускается отзыва ⁴⁾. Если жа-лоба подлежитъ разрѣшенію высшей инстанціи, то судъ, по полученіи

объяснѣнія на нее или по истеченіи назначеннаго для того срока, отсылаетъ ее со всѣми приложеніями въ эту высшую инстанцію, присоединяя, если признаетъ нужнымъ, объясненіе и съ своей стороны (Уст. 790). Въ высшемъ судѣ и эти жалобы разсматриваются безъ вызова сторонъ; но если бы кто-нибудь изъ нихъ явился въ засѣданіе, то допускается къ словеснымъ объясненіямъ ¹⁾ (Уст. 169).

3. Къ послѣдней группѣ можно отнести частныя жалобы на заключительныя опредѣленія, постановленныя по выслушаніи состязанія сторонъ. Мы уже замѣтили, что иностранныя законодательства допускаютъ здѣсь не частныя жалобы, а апелляцію. Это уклоненіе основывается на слѣдующихъ соображеніяхъ. Заключительныя опредѣленія постановляются послѣ состязанія сторонъ, т.-е. въ тотъ моментъ процесса, когда дѣло, въ большей части случаевъ, уже совершенно готово къ разрѣшенію по существу; если судъ не рѣшаетъ его по существу, то обыкновенно потому только, что находитъ какое-нибудь формальное препятствіе къ постановленію рѣшенія, наприм. принимаетъ въ уваженіе процессуальный отводъ или ex officio признаетъ дѣло себѣ неподсуднымъ и т. п. По жалобѣ истца это формальное препятствіе можетъ быть устранено, апелляціонный судъ можетъ найти, что онъ не существуетъ, и затѣмъ въ апелляціонной инстанціи дѣло снова готово будетъ къ разрѣшенію по существу. Настаивать здѣсь безусловно на принципѣ частнаго производства, по которому апелляціонный судъ долженъ ограничиваться только возбужденнымъ частнымъ вопросомъ и отмѣною обжалованнаго опредѣленія, не имѣя права входить, по частной жалобѣ, въ разсмотрѣніе дѣла по существу,—значило бы во многихъ случаяхъ безъ всякой надобности прибавлять двѣ судебныя инстанціи къ производству дѣла, вполнѣ готоваго къ рѣшенію ²⁾. Судебныя дѣла весьма часто бываютъ по существу совершенно безспорными; отвѣтчикъ въ такихъ случаяхъ, не имѣя возраженій противъ исковаго права, старается отдалить взысканіе разными спорами о формальностяхъ процесса, о подсудности, о легитимаціи и т. д. Если споръ этого рода низшимъ судомъ уваженъ, а въ высшей инстанціи признанъ неосновательнымъ, то затѣмъ остается обыкновенно одинъ только исходъ—присудить отвѣтчика къ удовлетворенію истца. Возвращеніе дѣла въ судъ первой инстанціи можетъ оказаться нужнымъ только въ рѣдкихъ случаяхъ, когда, по ближайшему усмотрѣнію апелляціоннаго суда, дѣло еще не готово къ рѣшенію, наприм. не допрошены свидѣтели и т. п. Въ остальныхъ же случаяхъ

апелляціонный судъ, по жалобѣ на заключительное опредѣленіе, долженъ имѣть право немедленно рѣшить дѣло по существу. Допустить это право тѣмъ необходимѣе, что заключительныя опредѣленія какъ по отводамъ, такъ и ex officio, обыкновенно могутъ быть постановлены во всякомъ положеніи дѣла, т.-е. даже тогда, когда состязаніе сторонъ и изслѣдованіе дѣла по существу совершенно кончены (Уст. 576, 584, 585).

По системѣ нашего Устава, мы должны допустить здѣсь частныя жалобы и, параллельно съ ними, апелляцію, такъ что направленіе дѣла къ тому или другому порядку зависитъ здѣсь отъ усмотрѣнія истца. Частныя жалобы этого рода несомнѣнно касаются правъ противной стороны, а потому копія ихъ должна быть сообщена этой сторонѣ (Уст. 786, 788). Въ окружныхъ судахъ противная сторона имѣетъ право представить отъ себя объясненіе въ двухнедѣльный срокъ со дня врученія ей копіи жалобы (Уст. 789), а по окончаніи этого срока все дѣло отсылается въ судебную палату (Уст. 790). Судебная палата по частной жалобѣ должна ограничиться только вопросомъ о правильности обжалованнаго опредѣленія и, въ случаѣ отмѣны его, возвратить дѣло въ окружной судъ для новаго производства, на основаніи ст. 12 Устава, по которой судебное дѣло не подлежитъ разсмотрѣнію по существу въ высшей степени суда, если оно не было рѣшено въ низшей. Напротивъ, если истецъ подалъ апелляцію на заключительное опредѣленіе, то апелляціонный судъ имѣетъ право рѣшить дѣло по существу и такимъ образомъ совершенно кончить его, когда оно готово къ рѣшенію. Если бы оно не было готово къ рѣшенію, то судъ имѣетъ право возвратить его въ низшую инстанцію для новаго производства и рѣшенія ¹⁾.

Въ мировомъ судопроизводствѣ эти жалобы совершенно сливаются съ апелляціею. Въ первой книгѣ Устава не упоминается объ особыхъ частныхъ жалобахъ на заключительныя опредѣленія (см. ст. 166). Различеніе ихъ отъ апелляціи въ общихъ судахъ можетъ имѣть цѣлью освобожденіе просителя отъ вторичныхъ судебныхъ пошлинъ въ дѣлахъ, нерѣшенныхъ по существу. Но этотъ мотивъ закона не примѣнимъ къ мировому судопроизводству, и надобно думать, что жалобы на заключительныя опредѣленія мировыхъ судей слѣдуютъ апелляціонному порядку производства.

§ 114. Общія понятія. Къ этой группѣ отнесены въ нашемъ Уставѣ разнородные способы обжалованія, которые въ иностранныхъ законодательствахъ стоятъ отдѣльно другъ отъ друга и въ системѣ науки также требуютъ отдѣльнаго изложенія. А именно: просьбы о кассаціи, просьбы о пересмотрѣ рѣшеній и жалобы третьихъ лицъ, неучаствовавшихъ въ дѣлѣ. Внутренняя природа этихъ способовъ обжалованія не одинакова; каждый изъ нихъ имѣетъ свои особыя основанія, свой raison d'être въ системѣ процесса, а по иностраннымъ законодательствамъ и свою особую подсудность и различныя формы производства. Въ нашемъ Уставѣ они соединены въ одну группу, основнымъ типомъ которой служатъ просьбы о кассаціи рѣшеній; поэтому ихъ подсудность и вообще процессуальная ихъ сторона почти одинакова. Отъ другихъ способовъ обжалованія они отличаются тѣмъ, что поступаютъ на разсмотрѣніе въ кассаціонную инстанцію, которая ограничивается только вопросомъ объ отмѣнѣ обжалованнаго рѣшенія и, въ случаѣ отмѣны, не постановляетъ новаго рѣшенія по существу дѣла, а передаетъ дѣло въ другой судъ равной степени съ тѣмъ, рѣшеніе котораго обжаловано и отмѣнено, такъ что уже этотъ другой (по счету третій или даже четвертый) судъ оканчиваетъ дѣло. Такой порядокъ производства довольно сложенъ и связанъ съ переѣздами, съ издержками на наемъ повѣренныхъ въ разныхъ судахъ и съ другими неудобствами, по вызову свидѣтелей въ этотъ послѣдній судъ и т. д. Но въ то же время онъ представляетъ и весьма значительныя выгоды: онъ устраняетъ излишнюю централизацію правосудія, мѣшаетъ сосредоточенію спорныхъ дѣлъ въ столицѣ, гораздо болѣе отдаленной отъ массы народонаселенія, чѣмъ мѣстные провинціальные суды; затрудняетъ замѣну окончательныхъ судебныхъ рѣшеній другими, новыми рѣшениями, открывая впрочемъ довольно легкій путь къ простой отмѣнѣ незаконныхъ рѣшеній, и такимъ образомъ, съ одной стороны, даетъ возможность кассаціонному суду наблюдать за точнымъ примѣненіемъ закона во всѣхъ судебныхъ мѣстахъ имперіи, а съ другой—упрочиваетъ авторитетъ рѣшеній законныхъ. Не слѣдуетъ только доводить этотъ механизмъ до крайностей, а въ своихъ надлежащихъ предѣлахъ онъ оказывается полезнымъ и болѣе всѣхъ другихъ комбинаций удовлетворяетъ потребностямъ правосудія. Распространеніе правилъ о кассаціонныхъ жалобахъ на всѣ просьбы объ отмѣнѣ рѣшеній составляетъ, можетъ быть, одну изъ этихъ крайностей, а безусловная, иногда совершенно напрасная передача дѣлъ по отмѣненнымъ рѣшеніямъ третьему суду—составляетъ другую крайность, которую можно было бы устранить съ большою пользою для тяжущихся.

Мы разсмотримъ сначала основной типъ просьбъ объ отмѣнѣ—кассаціонныя жалобы, а потомъ перейдемъ къ другимъ видамъ.

§ 115. Предметъ кассаціи. Уставъ Гражд. Суд. говоритъ о кассаціонныхъ жалобахъ только на рѣшенія (Уст. 185 и слѣд., 792 и слѣд.),

а рѣшеніями называетъ тѣ постановленія суда, которыя относятся къ существу дѣла, разрѣшаютъ и регулируютъ спорныя гражданскія правоотношенія, составляющія предметъ иска, въ отличіе отъ опредѣленій, которыя не разрѣшаютъ дѣла по существу, но относятся къ разнымъ частнымъ вопросамъ, изъ дѣла возникающимъ, наприм. къ вопросамъ о направленіи, пріостановкѣ или даже прекращеніи и заключеніи производства безъ разрѣшенія дѣла по существу ¹⁾ (Уст. 705, 804, 815, 965, 967, 585—588, 596, 664, 673 и слѣд.). О кассаціонныхъ жалобахъ на судебныя опредѣленія Уставъ не упоминаетъ и отсюда слѣдуетъ заключить, что такія жалобы вовсе не допускаются ²⁾. Этотъ

Tarbé (avocat général), Cour de cassation, lois et règlements à l'usage de la cour de cass. 1840. Dalloz, Répert. т. 7, vᵒ cassation, § 1—2258. Bernard, Manuel des pourvois et des formes de procéder devant la cour de cass. Matière civile, 2 изд. 1868. Matière crim. 1868. Proust, études sur l'organisation judiciaire du barreau de la cour de cass. 1864.

Итал. Уст. § 517—552 (dol ricorso per cassazione). Бавар. § 788—820. (Nichtigkeitsbeschwerde) Ганнов. § 431—443. Прус. Verord. 1 іюня и 14 дек. 1833 и дополнит. къ нимъ узак. о Nichtigkeitsbeschwerde (Koch, G.-O. 1. 15). Volkmar, Nicht-Beschwerde Kritik des Gesetzentwurfes v. 20 mai 1860.—Прус. Проектъ 64 г. § 652—685 и мотивы къ нимъ. Браунш. Уст. § 125 ff., 345—349. Ольденб. Art. 266 ff. Сѣверогерм. Пр. § 833 ff. (Nichtigkeitsbeschwerde). Срав. Герм. Пр. 74 г. § 485 ff. (Revision). Bunge's, Entwurf, § 2031 ff. (Nichtigkeitsbeschwerde und Cassation). Остз. Пр. § 762 ff. Австр. Patent 7 ав. 1850 г. (учрежд. верховного касс. суда—des obersten Gerichts- und Cassationshofes) и G.-Ord. § 260 (Revision). Австр. Referenten — Entwurf, § 751 ff. Regier. E. § 691 ff. (Nichtigkeitsbeschwerde). Бельг. Пр. кн. 3, тит. 3: du recours en cassation.

Renaud, § 183 ff. (тутъ же указана старая герман. литература). Wetzell, § 60. Endemann, § 243 ff. Linde, Handbuch, т. V. § 226—275. Mittermaier, т. III. стр. 108 ff. Waldeck, Nichtigkeitsbeschwerde 1861 (прус.). Strippelmann, тоже (gemein. u. hessisch, Recht) 1862. Fischer, die Lehre von der Nichtigkeit der Civilurtheile 1829. Röder тоже 1831. Francke въ civ. Arch. т. 19. Silberschlag, ibid., т. 51 (68 г. стр. 119 ff.). Linde, въ Zeitschrift f. Civilrecht u. Pr. т. XII и XIII.

Думашевскій, Сводъ, 2 изд. § 1845—2446. Побѣдоносцевъ, § 1275—1434. Бучковскій, Очерки судеб. порядковъ, 74 года. Марковъ, Франц. кассац. судъ въ Ж. М. Ю. 62 г. декабрь. Думаш. о предѣлахъ власти касс. суда въ Ж. М. Ю. 67 г. № 8. Сборникъ Книрима, № 481 и слѣд.

выводъ представляется несомнѣннымъ особенно въ кассаціонномъ производствѣ мировыхъ съѣздовъ, потому что Уставъ очевидно допускаетъ здѣсь параллельные способы обжалованія для рѣшеній и для опредѣленій: на рѣшенія мирового судьи приносятся жалобы апелляціонныя или кассаціонныя, смотря потому, будетъ-ли рѣшеніе неокончательнымъ или окончательнымъ; напротивъ, на опредѣленія и распоряженія мирового судьи подаются частныя жалобы ¹⁾ (Уст. 166 и слѣд., 159). Но этотъ выводъ кажется намъ столько-же правильнымъ и въ отношеніи къ кассаціонному производству сената, исключенія-же изъ этого принципа, допущенныя практикою сената, не имѣютъ достаточнаго основанія. Дѣло въ томъ, что и здѣсь Уставъ говоритъ о кассаціонныхъ жалобахъ только на рѣшенія, подобно тому, какъ жалобы апелляціонныя въ общихъ судахъ приносятся, по Уставу, только на рѣшенія по существу дѣла (ст. 743). Тѣ и другія жалобы сходны между собою какъ по предмету обжалованія (рѣшенія окончательныя или неокончательныя), такъ и по формальнымъ условіямъ (Уст. 189 и 801, дополн.), и стоятъ въ одинаковомъ отношеніи къ частнымъ жалобамъ. Какъ подлѣ апелляціи на рѣшенія суда первой инстанціи существуетъ система частныхъ жалобъ на опредѣленія, распоряженія и упущенія судебныхъ органовъ, такъ и подлѣ кассаціонныхъ жалобъ на рѣшенія суда второй инстанціи мы видимъ частное производство по жалобамъ на опредѣленія, распоряженія и упущенія судебныхъ органовъ второй инстанціи. Правила этого производства изложены въ ст. 783 — 791 и примѣняются, по ст. 80 и 777 Устава, какъ къ мировымъ съѣздамъ, такъ и къ судебнымъ палатамъ. Установленный здѣсь порядокъ частнаго производства отличается простотою, и, по быстротѣ и дешевизнѣ, далеко оставляетъ за собою кассаціонную процедуру. Если на основаніи точнаго смысла закона мы примемъ за правило, что кассаціонныя жалобы допускаются только на рѣшенія по существу дѣла, а на опредѣленія, распоряженія и упущенія могутъ быть подаваемы только частныя жалобы, то въ системѣ Устава все будетъ ясно, просто и естественно; каждому предмету отведенъ будетъ способъ обжалованія, вполнѣ сообразный съ его природою, и никакихъ затрудненій на практикѣ здѣсь быть не можетъ.

Кассаціонный департаментъ сената въ первые годы своей дѣятельности также держался этого принципа, но съ теченіемъ времени отступилъ отъ него и, въ видѣ исключеній, сталъ допускать кассаціонныя жалобы на частныя опредѣленія. Это уклоненіе вызвано было желаніемъ доставить тягущимся по возможности болѣе широкое охраненіе ихъ правъ въ кассаціонномъ порядкѣ, желаніемъ, которое заслуживаетъ, конечно, полнаго сочувствія и безъ сомнѣнія принесло свою долю пользы въ первое десятилѣтіе судебныхъ учрежденій. Но послѣ того какъ кассаціонная практика разъ вступила на этотъ путь, число исключеній стало съ каждымъ годомъ расти, сенатъ допустилъ кассаціонныя жалобы не

только на пресѣкательныя и заключительныя опредѣленія разнаго рода, на уваженіе процессуальныхъ отводовъ и т. п., но и на множество другихъ опредѣленій въ процессѣ обжалованія, исполненія рѣшеній, въ охранительномъ производствѣ ¹⁾ и т. д. Съ другой стороны, сенатъ кажется не покидалъ и своей первоначальной мысли, что настоящимъ предметомъ кассаціи служатъ только рѣшенія по существу дѣла. Желаніе предупредить чрезмѣрное расширеніе кассаціоннаго производства заставляло его во многихъ случаяхъ отвергать кассаціонныя жалобы не только на опредѣленія приготовительныя, охранительныя и распорядительныя, за которыми еще могло послѣдовать рѣшеніе по существу дѣла, но и на пресѣкательныя, заключительныя, на опредѣленія въ процессѣ исполненія рѣшеній ²⁾ и т. д. Отсюда возникли въ кассаціонной практикѣ многочисленныя колебанія и противорѣчія, такъ что, просматривая сборникъ рѣшеній гражданскаго департамента сената, вы видите, что часто въ совершенно сходныхъ случаяхъ сенатъ по одному дѣлу допускалъ кассаціонную жалобу на частныя опредѣленія, а по другому оставлялъ ее безъ разсмотрѣнія.

Кассаціонное производство по частнымъ опредѣленіямъ кажется намъ не только не согласнымъ съ закономъ, но и въ высшей степени неудобнымъ и несообразнымъ съ природою самаго предмета обжалованія. Во-первыхъ, кассаціонный четырехмѣсячный срокъ, въ примѣненіи его къ обжалованію частныхъ опредѣленій, оказывается чрезмѣрно продолжительнымъ (Уст. 191 и 796) и болѣе чѣмъ въ восемь разъ превышаетъ собою (двухнедѣльный) срокъ опредѣленный для частныхъ жалобъ (Уст. 785). А во-вторыхъ,—что еще болѣе важно,—установленная для кассаціоннаго порядка, по жалобамъ признаннымъ уважительными, передача дѣлъ на разсмотрѣніе другаго мироваго съѣзда или другой судебной палаты (Уст. 193, 809) представляется мѣрою крайне непрактичною и непримѣнимою, когда предметомъ жалобы служитъ частное опредѣленіе распоряженіе, или упущеніе суда. Напротивъ, если допустить здѣсь частныя жалобы и частное производство, взамѣнъ кассаціонныхъ, то весь этотъ періодъ процесса получитъ вполнѣ правильную, удобную и цѣлесообразную организацію ³⁾ (Уст. 80, 777, 783—791).

Выходя изъ указаннаго нами принципа мы должны теперь провести болѣе точныя границы между частнымъ и кассаціоннымъ производствомъ. Прежде всего нужно выдѣлить область частныхъ жалобъ, насколько онѣ допускаются въ кассаціонномъ судѣ, а затѣмъ уже легко будетъ опредѣлить точнѣе предметъ собственно кассаціоннаго производства.

I. Частныя жалобы въ кассаціонномъ судѣ. По праву наблю-

денія за охраненіемъ точной силы закона и за единообразнымъ его исполненіемъ всѣми судебными установленіями имперіи (Учр. 5) и по праву надзора за этими установленіями и должностными лицами судебнаго вѣдомства (Учр. 249, 250), кассаціонному суду принадлежитъ право разсмотрѣнія не только просьбъ объ отмѣнѣ окончательныхъ рѣшеній судебныхъ мѣстъ (Уст. 189, 801), но и частныхъ жалобъ на опредѣленія, распоряженія и упущенія подвѣдомственныхъ ему установленій (Уст. 80, 777, 783—791 и допол. къ ст. 189 и 801), для принятія мѣръ къ возстановленію нарушеннаго порядка и, въ случаѣ надобности, для привлеченія виновныхъ къ отвѣтственности ¹⁾ (Учр. 250). Частныя жалобы стоятъ въ томъ же отношеніи къ кассаціоннымъ, какъ къ апелляціи, потому что двѣ послѣднія имѣютъ своимъ предметомъ сходную группу судебныхъ постановленій (рѣшенія) и за предѣлами ихъ должна оставаться также сходная группа предметовъ для частныхъ жалобъ. Особенно ясно это въ производствѣ мировыхъ съѣздовъ, гдѣ кассаціи и апелляціи идутъ параллельно, первая въ примѣненіи къ окончательнымъ рѣшеніямъ, вторая — къ неокончательнымъ, и подлѣ нихъ лежитъ область частныхъ жалобъ. Но таково же отношеніе ихъ и въ производствѣ сената: правда, здѣсь нѣтъ параллельныхъ способовъ обжалованія—апелляціи на ряду съ кассаціонными жалобами, но это потому только, что во второй инстанціи нѣтъ рѣшеній неокончательныхъ въ общемъ порядкѣ производства и, слѣдовательно, нѣтъ предмета для апелляціи. Неокончательныя рѣшенія существуютъ только въ судахъ первой инстанціи, а съ этими судами кассаціонный сенатъ не имѣетъ дѣла: они стоятъ подъ непосредственнымъ надзоромъ судовъ второй степени, куда обращаются и всякаго рода жалобы на нихъ: ни рѣшенія, ни опредѣленія, распоряженія и упущенія судовъ первой инстанціи и состоящихъ при нихъ должностныхъ лицъ не могутъ быть обжалованы прямо кассаціонному сенату ²⁾. Но останавливаясь собственно на дѣятельности судовъ второй инстанціи, какъ предметъ обжалованія, нельзя не замѣтить, что отношеніе между частными и кассаціонными жалобами остается и здѣсь то же самое, какъ въ мировыхъ судахъ, и представляется сходнымъ съ отношеніемъ между апелляціею и частными жалобами на суды первой инстанціи. А именно:

а) Въ апелляціонномъ производствѣ до постановленія рѣшенія частныя жалобы, по общему правилу, не допускаются отдѣльно отъ кассаціонныхъ жалобъ, кромѣ только случаевъ положительно указанныхъ въ законѣ (Уст. 783). Пока впереди возможно рѣшеніе ³⁾ и, насколько неправильности производства отразятся на немъ, возможно обжаловать ихъ въ кассаціонномъ порядкѣ вмѣстѣ съ рѣшеніемъ по существу дѣла, стороны обыкновенно не имѣютъ интереса въ отдѣльномъ обжалованіи дѣйствій суда, предшествующихъ окончательному рѣшенію, которыя еще могутъ быть исправлены самимъ судомъ и могутъ не обнаружить никакого вліянія на рѣшеніе

дѣла ¹⁾. Основаніе для устраненія частныхъ жалобъ здѣсь то же самое, какое мы видѣли, разсматривая ихъ отношеніе къ апелляціи (§ 111). Но и здѣсь, какъ тамъ, есть исключительные случаи, въ которыхъ частныя жалобы должны быть допущены отдѣльно отъ жалобъ на рѣшеніе по существу дѣла. Определенія суда второй инстанціи, какъ и первой, могутъ имѣть характеръ пресѣкательный или заключительный, такъ что за постановленіемъ такого определенія прекращается дальнѣйшее движеніе процесса и, безъ отмѣны его, не можетъ уже послѣдовать рѣшеніе по существу дѣла въ томъ же судѣ. Въ этихъ случаяхъ необходимо допустить, въ предѣлахъ, которые сейчасъ увидимъ, обжалованіе такихъ определеній отдѣльно отъ жалобъ на рѣшеніе. Гражданскій департаментъ сената допускаетъ здѣсь кассаціонныя жалобы ²⁾, но стоитъ только всмотрѣться ближе въ этотъ предметъ и вы замѣтите, что кассаціонное производство рѣшительно непримѣнимо къ нему. Возьмемъ простѣйшій случай: нѣкоторыя дѣла начинаются прямо въ судебной палатѣ, какъ первой инстанціи; таковы дѣла о вознагражденіи за вредъ и убытки, нанесенные распоряженіями административныхъ чиновниковъ средняго класса (Уст. 1317 п. 2). Положимъ, что просьба этого рода не принята палатою или возвращена просителю. Если такой отказъ, преграждающій просителю путь къ правосудію, долженъ подлежать какому-нибудь обжалованію, то безъ сомнѣнія въ частномъ, а не въ кассаціонномъ порядкѣ (Уст. 777, 784). То же самое слѣдуетъ сказать о возвращеніи просьбѣ, заключающихъ въ себѣ ходатайство о разрѣшеніи взыскивать убытки съ судей (Уст. 1331 и слѣд.). Сенатъ, кажется, разсматриваетъ жалобы по этому предмету въ порядкѣ кассаціонномъ ³⁾, но непригодность его въ этихъ дѣлахъ очевидна: не говоря уже о слишкомъ продолжительномъ срокѣ обжалованія, если мы признаемъ эти жалобы кассаціонными, то въ случаѣ уважительности ихъ дѣло должно было бы передаваться на разсмотрѣніе другой судебной палаты (Уст. 809), а эта передача не имѣла бы разумнаго основанія, потому что первая палата, которой дѣло это подсудно, вовсе не разсматривала его, и кромѣ того этотъ порядокъ былъ бы весьма неудобенъ и для истца, и для отвѣтчиковъ. — Возьмемъ теперь еще одинъ примѣръ въ этомъ же родѣ. Многія жалобы подаются прямо въ апелляціонный судъ; таковы частныя жалобы на медленность, кассаціонныя жалобы и т. п. Непринятіе или возвращеніе ихъ этимъ судомъ можетъ быть обжаловано также только въ частномъ порядкѣ (Уст. 784, 757, 801 допол.). Сенатъ признаетъ это правило въ тѣхъ случаяхъ, когда проситель жалуется на непринятіе кассаціонной жалобы ⁴⁾, но оно должно примѣняться одинаково и къ

возвращенію другихъ жалобъ апелляціоннымъ судомъ, потому что частный порядокъ этихъ дѣлъ установленъ самимъ закономъ и гораздо болѣе соотвѣтствуетъ характеру предмета, чѣмъ порядокъ кассаціонный ¹⁾.—Заключительная опредѣленія апелляціонныхъ судовъ, постановляемыя по отводамъ или ex officio, также могутъ подлежать только частнымъ жалобамъ (Уст. 586, 777, 80, 783 и слѣд.). Въ практикѣ сената замѣчаются нѣкоторыя колебанія по этому вопросу ²⁾. Наприм. на опредѣленія о неподсудности дѣла сенатъ въ однихъ случаяхъ допускалъ кассаціонныя жалобы ³⁾, въ другихъ оставлялъ ихъ безъ разсмотрѣнія ⁴⁾; но кассаціонный порядокъ здѣсь едва-ли умѣстенъ. Представьте только, что жалоба на уваженіе отвода подсудности признана основательною и, слѣдовательно, дѣло найдено подсуднымъ обжалованному суду; спрашивается, есть ли какой нибудь резонъ передавать такое дѣло другой судебной палатѣ или другому мировому съѣзду, которымъ оно вовсе не подсудно? Вслѣдствіе непримѣнимости кассаціоннаго порядка сенатъ въ своихъ позднѣйшихъ рѣшеніяхъ остановился, кажется, на томъ, что опредѣленія о подсудности ⁵⁾ и неподсудности дѣла вовсе не подлежать его повѣркѣ по просьбамъ объ отмѣнѣ ⁶⁾. Такимъ образомъ эти опредѣленія поставлены въ особенное положеніе въ сравненіи съ другими заключительными опредѣленіями, которыя, по мнѣнію сената, могутъ быть обжалованы въ кассаціонномъ порядкѣ; таковы наприм. опредѣленія объ отказѣ въ разсмотрѣніи дѣла по неимѣнію повѣреннымъ полномочіям ⁷⁾, опредѣленія объ уничтоженіи производства ⁸⁾ и т. п. Намъ кажется, что во всѣхъ случаяхъ этого рода, когда производство заключается безъ рѣшенія дѣла по существу, можетъ быть допущенъ только частный порядокъ обжалованія ⁹⁾. Въ особенности, что касается опредѣленія о неподсудности, устранять обжалованіе ихъ предъ сенатомъ едва ли удобно. Правда, споры объ этомъ предметѣ могутъ доходить до сената и другимъ еще путемъ —

посредствомъ пререканій (Уст. 235, 236), но этотъ путь не всегда возможенъ и часто былъ бы напраснымъ бременемъ для истца ¹⁾.

Медленность суда второй инстанціи ²⁾ также можетъ служить основаніемъ частныхъ жалобъ (Уст. 80, 777, 784). Онъ не ограничены никакимъ срокомъ (Уст. 785) и едва стоятъ въ зависимости отъ предварительнаго сообщенія объ упущеніяхъ суда прокурорскому надзору (Учр. 253).

Сенатъ разсматриваетъ, кромѣ того, въ порядкѣ надзора, частныя жалобы на непристойное обхожденіе суда съ просителемъ, наприм., удаленіе его изъ зала засѣданій ³⁾ и т. под. (Учр. 249, 250).

Таковы исключенія изъ общаго правила, по которому частныя жалобы, отдѣльно отъ кассаціонныхъ, не допускаются до постановленія рѣшенія въ судѣ второй инстанціи. Определяя выше (въ § 111) предметъ частныхъ жалобъ въ отношеніи ихъ къ апелляціи, мы указывали еще на другіе исключительные случаи, гдѣ законъ также допускаетъ отдѣльныя частныя жалобы, а именно на определенія объ обезпеченіи иска (Уст. 596) и о вступленіи третьяго лица въ дѣло (Уст. 664). Въ кассаціонномъ судѣ такія жалобы едва ли возможны, потому что повѣрка определеній этого рода предполагаетъ разсмотрѣніе дѣла по существу, а кассаціонный судъ не имѣетъ такого права ⁴⁾. Съ другой стороны, определенія объ отказѣ третьему лицу принять участіе въ дѣлѣ не отнимаютъ у него возможности охраненія своихъ правъ въ исковомъ порядкѣ или посредствомъ жалобы на рѣшеніе суда.

б) Послѣ постановленія рѣшенія, въ теченіи процесса взысканія, а также въ тѣхъ особенныхъ производствахъ, которыя разрѣшаются определеніями судебныхъ мѣстъ, также возможны частныя жалобы, поступающія на разсмотрѣніе сената. Такъ какъ здѣсь впереди нѣтъ рѣшенія, то жалобы эти не зависятъ отъ обжалованія рѣшеній въ кассаціонномъ порядкѣ. Въ практикѣ сената встрѣчается довольно много жалобъ этого рода и сенатъ разсматриваетъ ихъ именно въ кассаціонномъ, а не въ частномъ порядкѣ. Наприм., по одному дѣлу была жалоба на отказъ мироваго съѣзда въ просьбѣ о выдачѣ копіи, вмѣсто потеряннаго подлинника исполнительнаго листа; сенатъ разсмотрѣлъ эту жалобу, какъ кассаціонную, отмѣнилъ обжалованное постановленіе и передалъ дѣло другому съѣзду для пересмотра ⁵⁾. Въ другомъ дѣлѣ была жалоба на отказъ мироваго съѣзда войти въ разсмотрѣніе распоряженія непремѣннаго члена его, которымъ отмѣнена была публичная продажа имѣнія; сенатъ призналъ незаконнымъ это уклоненіе съѣзда отъ исполненія своихъ обязанностей и—передалъ дѣло, въ кассаціонномъ порядкѣ, на разсмотрѣніе другаго съѣзда ⁶⁾. Въ такомъ же порядкѣ разрѣшена была жалоба на определеніе судебной палаты объ оставленіи непроданнаго на торгахъ

имѣнія за кредиторомъ, которому это имѣніе было заложено ¹⁾. Намъ кажется, что кассационный порядокъ здѣсь непримѣнимъ, а напротивъ, частный порядокъ вполнѣ соотвѣтствовалъ бы какъ характеру этихъ дѣлъ, такъ и закону (Уст. 159, 777, 962, 967, 1202 и слѣд.). Иной вопросъ, въ какихъ предѣлахъ могутъ быть допущены частныя жалобы въ сенатъ по дѣламъ объ исполненіи рѣшеній; мы сейчасъ остановимся на этомъ вопросѣ (см. п. в.).

Кромѣ процесса исполненія, есть много другихъ производствъ, разрѣшаемыхъ также опредѣленіями судебныхъ мѣстъ. Таковы дѣла охранительныя ²⁾. Сенатъ и здѣсь примѣняетъ кассационный порядокъ обжалованія. Такъ, по одному дѣлу судебная палата отказала во вводѣ во владѣніе на основаніи давности, сенатъ принялъ жалобу на это опредѣленіе и, отмѣнивъ его въ кассационномъ порядкѣ, передалъ дѣло другой судебной палатѣ ³⁾. Въ другомъ дѣлѣ были неправильно исчислены пошлины съ духовнаго завѣщанія и сенатъ, по жалобѣ, также передалъ его на разсмотрѣніе другой судебной палатѣ ⁴⁾. Въ такомъ же порядкѣ разрѣшаются сенатомъ жалобы на опредѣленія судебныхъ палатъ по дѣламъ опекунскимъ ⁵⁾ и дисциплинарнымъ ⁶⁾. Въ производствѣ дисциплинарномъ (Учр. 284, 291) и въ нѣкоторыхъ охранительныхъ дѣлахъ (Уст. 1421, 1446) законъ дѣйствительно допускаетъ постановленіе рѣшеній и кассационный жалобы на нихъ; во всѣхъ же остальныхъ случаяхъ, какъ намъ кажется, къ дѣламъ этого рода долженъ примѣняться частный порядокъ обжалованія.

В) По самому существу дѣла, по особому положенію и характеру кассационного сената въ ряду другихъ судебныхъ учрежденій, частныя жалобы подлежатъ здѣсь нѣкоторымъ ограниченіямъ. Мы уже замѣтили выше, что дѣйствія и упущенія судебныхъ органовъ первой инстанціи не могутъ быть обжалованы въ сенатѣ. Это ограниченіе вытекаетъ изъ системы судоустройства, потому что суды первой инстанціи подчинены непосредственно не сенату, а судамъ второй инстанціи, которые и должны разбирать жалобы на нихъ, повѣрять и исправлять ихъ дѣятельность. Только опредѣленія, распоряженія и упущенія судовъ второй инстанціи могутъ служить предметомъ частной жалобы сенату и при томъ только тогда, когда они сами по себѣ незаконны и заключаютъ въ себѣ самихъ основанія для жалобы ⁷⁾. Кромѣ

того, не всякое опредѣленіе апелляціоннаго суда можетъ составить предметъ частной жалобы сенату. Мы раздѣлили эти опредѣленія на двѣ группы: одни изъ нихъ постановляются до рѣшенія, другія послѣ рѣшенія или въ такихъ производствахъ, гдѣ нѣтъ рѣшенія. Въ первой группѣ, какъ мы видѣли, только немногія опредѣленія подлежатъ частнымъ жалобамъ, поступающимъ на разсмотрѣніе сената. Во второй группѣ мы должны теперь указать еще новое ограниченіе жалобъ, развитое практикою сената. За постановленіемъ рѣшенія слѣдуетъ процессъ исполненія; по поводу его могутъ возникать дѣла исковыя и постановленныя по нимъ рѣшенія подлежатъ обжалованію только въ кассаціонномъ порядкѣ (73 кас. № 352. д. Корси). Собственно въ процессѣ взысканія на первомъ планѣ стоитъ исполнительная дѣятельность судебнаго пристава, которая при всей своей важности, обыкновенно не можетъ вредить окончательно правамъ заинтересованныхъ лицъ. Таковы дѣйствія по аресту, описи, оцѣнкѣ и продажѣ имущества; они могутъ быть обжалованы въ судѣ первой и второй инстанціи, и тотъ и другой судъ имѣетъ возможность исправить ихъ, остановить или отмѣнить; мало того, если бы они затронули права третьихъ лицъ, то послѣднимъ открытъ исковой порядокъ для охраненія своихъ правъ. На этомъ основаніи сенатъ не принимаетъ жалобъ на опредѣленія судебныхъ мѣстъ по вопросамъ объ описи, оцѣнкѣ и продажѣ имѣній съ публичнаго торга ¹⁾. Предметомъ обжалованія могутъ служить только тѣ опредѣленія, которыми въ процессѣ исполненія рѣшеній окончательно разрѣшается вопросъ о правѣ просителя, а такихъ опредѣленій очень мало, потому что исполнительный порядокъ обыкновенно не исключаетъ собою возможности защиты правъ въ исковомъ порядкѣ (см. § 93, стр. 97, и § 97, стр. 117). Сенатъ относитъ сюда, наприм., опредѣленія о разверсткѣ взысканныхъ денегъ между кредиторами ²⁾, объ оставленіи не проданнаго на торгахъ имѣнія за взыскателемъ ³⁾, объ утвержденіи мировой сдѣлки кредиторовъ съ несостоятельнымъ должникомъ ⁴⁾ и т. п. ⁵⁾. Правило это примѣняется и къ другимъ производствамъ, такъ что только опредѣленія оконча-

ряженія отдѣльнаго члена суда, дѣйствовавшаго по его порученію, и подлежала разсмотрѣнію того же суда въ коллегіальномъ составѣ, а также въ случаяхъ грубой небрежности низшаго суда, за которую законъ налагаетъ на судей штрафъ. Кромѣ того, если опредѣленіе суда, послѣдовавшее по частной жалобѣ (in Beschwerdesachen), заключаетъ въ себѣ основаніе для кассаціи, то противъ него допускаются кассаціонныя жалобы. Послѣднее положеніе, какъ мы уже замѣтили, стоитъ во связи съ тѣмъ, что Бавар. Уставъ не знаетъ абсолютнаго правила о передачѣ кассаціонныхъ дѣлъ, послѣ отмѣны, третьему суду.

тельно разрѣшающія вопросъ о правѣ просителя, могутъ быть предметомъ жалобы, подлежащей разсмотрѣнію сената ¹⁾.

Еще важнѣе и рѣшительнѣе другое ограниченіе, развитое также практикою сената. Закономъ 1 іюля 1868 г. (Допол. къ ст. 190 и 800 Уст. Гр. Суд.) установлена обязанность представленія залога при просьбахъ объ отмѣнѣ рѣшеній, который въ случаѣ признанія просьбы неуважительною обращается въ казну въ видѣ штрафа за неправую жалобу. Этотъ законъ, по буквальному его смыслу, относится только къ просьбамъ объ отмѣнѣ рѣшеній, но цѣль его состоитъ въ томъ, чтобы вообще предупредить обремененіе сената неосновательными жалобами; поэтому сенатъ примѣняетъ его и къ тѣмъ случаямъ, гдѣ по нашему мнѣнію должны быть допущены частныя жалобы ²⁾, и требуетъ представленія залога при всѣхъ жалобахъ на частныя опредѣленія, кромѣ только жалобъ на возвращеніе кассаціоннаго прошенія, и жалобъ подаваемыхъ сенату въ порядкѣ надзора (72 кас. № 763 д. Буркова, № 787, д. Палковича). Можетъ быть, именно это обстоятельство, вмѣстѣ съ пробѣломъ Устава по вопросу о частномъ производствѣ въ кассаціонномъ судѣ ³⁾, заставило сенатъ подводить разные случаи этого рода подъ теорію кассаціонныхъ жалобъ и разсматривать ихъ въ порядкѣ кассаціи. Распространеніе правилъ о кассаціонномъ залогѣ на этотъ рядъ случаевъ составляетъ, безъ сомнѣнія, весьма рѣшительную мѣру, предупреждающую обремененіе сената напрасными жалобами и, если не эта, то другая мѣра, направленная къ той же цѣли, дѣйствительно могла бы быть проведена въ законодательномъ порядкѣ ⁴⁾. Пока сенатъ не измѣнитъ своего взгляда, просителямъ можно посовѣтовать вносить этотъ залогъ на всякій случай. Но изъ за-этого одного, чисто внѣшняго обстоятельства, не слѣдуетъ упускать изъ вида рѣзкихъ особенностей кассаціоннаго производства, по которымъ оно оказывается крайне неудобнымъ суррогатомъ частнаго производства.

2. Предметъ кассаціонныхъ жалобъ. За выдѣленіемъ частнаго производства, остается для кассаціонныхъ жалобъ одинъ только предметъ, который прямо и указанъ въ законѣ, именно окончательныя судебныя рѣшенія по существу дѣла. Рѣшенія неокончательныя, подлежащія апелляціи, не могутъ быть обжалованы въ кассаціонномъ порядкѣ, а таковы, какъ извѣстно, всѣ состязательныя рѣшенія окружныхъ судовъ и по дѣламъ, цѣною свыше 30 руб. или неподлежащимъ оцѣнкѣ, всѣ состязательныя рѣшенія мировыхъ судей (Уст. 162, 743). Окончательными считаются всѣ рѣшенія мировыхъ съѣздовъ и судебныхъ палатъ, какъ апелляціонныхъ судовъ по обыкновеннымъ гражданскимъ дѣламъ ⁵⁾ и всѣ состязательныя рѣшенія мировыхъ судей по

дѣламъ цѣною не свыше 30 руб. (Уст. 134, 156, п. 1, 162, 184, 892 п. 3). Что касается рѣшеній заочныхъ, то въ апелляціонной инстанціи и они считаются окончательными (Уст. 184, 892, п. 3) и подлежатъ, на общемъ основаніи, обжалованію въ кассаціонномъ порядкѣ ¹⁾: напротивъ, въ судахъ первой инстанціи противъ нихъ допускаются отзывъ и апелляціи и эти обыкновенные способы обжалованія исключаютъ возможность кассаціонныхъ жалобъ, тѣмъ болѣе, что онѣ дополняются другими просьбами объ отмѣнѣ рѣшеній, частными жалобами, наприм. на непринятіе отзыва или апелляціи, и просьбами о возстановленіи сроковъ ²⁾.

Такимъ образомъ кассаціонныя жалобы допускаются: а) противъ окончательныхъ рѣшеній мироваго судьи, постановленныхъ въ состязательномъ порядкѣ, по дѣламъ цѣною не свыше 30 руб.; эти жалобы разсматриваются мировымъ съѣздомъ (Уст. 189); б) противъ рѣшеній мировыхъ съѣздовъ и судебныхъ палатъ, какъ судовъ апелляціонныхъ; эти жалобы поступаютъ на разсмотрѣніе сената (Уст. 189, 801). Сенатъ и мировые съѣзды въ своей кассаціонной дѣятельности стоятъ совершенно отдѣльно, такъ что на кассаціонныя рѣшенія съѣздовъ не допускаются жалобы въ сенатъ ³⁾ (Уст. 80, 808). Старыя судебныя мѣста, наприм. гражданскія палаты, коммерческіе суды и т. п., также не подчинены кассаціонному департаменту сената и рѣшенія ихъ не могутъ быть предметомъ кассаціонныхъ жалобъ ⁴⁾.

Рѣшенія третейскихъ судовъ, по нашему Уставу, могутъ быть обжалованы только особою просьбою объ уничтоженіи въ тѣхъ случаяхъ, когда рѣшеніе не имѣетъ законныхъ условій дѣйствительности ⁵⁾ (Уст. 1393, 1396 и слѣд.). Точно также противъ рѣшеній, постановленныхъ мировыми судьями на основаніи третейскаго права по ст. 30 Устава, не допускаются ни апелляціонныя, ни кассаціонныя жалобы въ обыкновенномъ смыслѣ этого слова; они могутъ быть обжалованы въ мировомъ съѣздѣ просьбою объ уничтоженіи ихъ примѣнительно къ правиламъ объ уничтоженіи рѣшеній частныхъ третейскихъ судей (Уст. 1396 и 1397). На рѣшеніе съѣзда по такой просьбѣ можетъ быть подана кассаціонная жалоба въ сенатъ ⁶⁾.

§ 116. Основанія кассаціи. Общимъ основаніемъ кассаціи служитъ противозаконность рѣшенія. Кассаціонный судъ не входитъ въ

рѣшаемыя особымъ присутствіемъ палаты; они восходятъ по апелляціи на разрѣшеніе кассаціоннаго департамента сената (Уст. 1317, п. 2, 1321, 1326).

изслѣдованіе фактической стороны судебныхъ дѣлъ для разрѣшенія ихъ по существу; эта дѣятельность требуетъ суда близкаго къ тягущимся, суда той мѣстности, гдѣ спорныя отношенія имѣютъ свою осѣдность, гдѣ они удобнѣе могутъ быть изслѣдованы, и поручены потому судебнымъ учрежденіямъ первой и второй инстанціи. Постановленныя ими рѣшенія считаются окончательными, т.-е. предполагаются правильными, согласными съ истиною (съ обстоятельствами дѣла) и съ закономъ. Кассаціонный сенатъ, одинъ для всей имперіи, слишкомъ отдаленъ отъ разныхъ мѣстностей своего округа и потому неспособенъ къ изслѣдованію дѣлъ по существу, наприм. допросамъ свидѣтелей, осмотрамъ на мѣстѣ и т. под.; такая подготовка дѣлъ къ рѣшенію, собраніе матеріаловъ и первоначальное установленіе фактическихъ обстоятельствъ каждаго дѣла, и самое рѣшеніе его по существу, какъ выводъ изъ этихъ обстоятельствъ, принадлежатъ исключительно мѣстнымъ судамъ и выходятъ изъ предѣловъ вѣдомства сената. Кассаціонная повѣрка судебныхъ рѣшеній сосредоточивается только на вопросѣ о законности или незаконности рѣшенія и вытекаетъ изъ того начала, что окончательное судебное рѣшеніе, постановленное съ нарушеніемъ закона, именно на этомъ основаніи можетъ быть обжаловано и отмѣнено въ кассаціонномъ порядкѣ: нарушеніе закона даетъ заинтересованнымъ лицамъ право предъявить споръ противъ рѣшенія и требовать его отмѣны, потому что только подъ условіемъ законности судебное рѣшеніе вступаетъ въ окончательную силу закона для того дѣла, по которому состоялось. Повѣрка рѣшеній съ юридической стороны, по отношеніи ихъ къ закону, не только не требуетъ суда мѣстнаго, близкаго къ спорнымъ фактамъ дѣла, но напротивъ того съ большою пользою можетъ быть поручена центральному кассаціонному суду, какъ верховному хранителю законовъ, наблюдающему за однообразнымъ толкованіемъ и примѣненіемъ ихъ въ цѣлой странѣ. Такъ это и было сдѣлано у насъ при судебной реформѣ, когда верховный кассаціонный надзоръ за отправленіемъ правосудія въ имперіи ввѣренъ правительствующему сенату.

1. Предметъ нарушенія. По Уставу Гражд. Суд., просьбы о кассаціи рѣшеній допускаются: 1) въ случаѣ явнаго нарушенія прямаго смысла закона, или неправильнаго его толкованія; 2) въ случаѣ нарушенія обрядовъ и формъ судопроизводства столь существенныхъ, что вслѣдствіе несоблюденія ихъ невозможно признать приговоръ въ силѣ судебнаго рѣшенія; 3) въ случаѣ нарушенія предѣловъ вѣдомства или власти, предоставленныхъ суду закономъ (Уст. 186, 793). Такимъ образомъ, основанія кассаціи сведены къ тремъ группамъ; въ каждой изъ нихъ идетъ дѣло о нарушеніи закона, потому что обряды и формы судопроизводства и предѣлы вѣдомства или власти судебныхъ учрежденій установлены закономъ и, слѣдовательно, нарушеніе ихъ есть нарушеніе закона. Группировка эта заимствована отчасти изъ французскаго законодательства ¹⁾ и предполагаетъ раздѣленіе законовъ на опредѣлительные, процессуальные и учредительные.

Нарушеніе, какъ основаніе кассаціи, должно относиться къ закону, надлежащимъ порядкомъ обнародованному и обязательному для суда въ

данномъ дѣлѣ ¹⁾. Подъ словомъ „законъ“ разумѣется здѣсь не непремѣнно такая-то статья такого то тома Свода или Собранія законовъ, а вообще каждая юридическая норма, входящая въ систему права основанную на дѣйствующемъ законодательствѣ страны. Многія начала права и процесса, часто самыя важныя для практики, не выражены въ законѣ со всею точностію и полнотой ихъ содержанія, а между тѣмъ въ системѣ права они дѣйствуютъ, составляютъ ея необходимые логическіе элементы и должны считаться обязательными какъ для судебныхъ мѣстъ, такъ и для гражданскаго быта вообще; поэтому нарушеніе ихъ можетъ служить поводомъ кассаціи ²⁾. Для понятія о нарушеніи закона нѣтъ надобности, чтобы законъ былъ совершенно ясенъ и точенъ ³⁾: ясность закона есть идеалъ, осуществляющійся постепенно въ теченіи вѣковъ; судебная практика должна примѣнять и неясные законы въ томъ наилучшемъ смыслѣ, какой они имѣютъ въ системѣ дѣйствующаго права, должна истолковывать, раскрывать и выяснять этотъ смыслъ закона. (Уст. 186 и 793 п. 1). Можно замѣтить даже, что нарушенія закона всего чаще и естественне возникаютъ тамъ, гдѣ законъ не совсѣмъ ясенъ и точенъ, а съ другой стороны именно по этимъ затруднительнымъ вопросамъ права кассаціонная практика оказывается особенно полезною, постепенно развивая и разъясняя систему дѣйствующаго права. Установившееся въ практикѣ сената толкованіе закона можетъ служить потомъ кассаціоннымъ доводомъ и вести къ отмѣнѣ противорѣчащихъ ему рѣшеній. Основаніемъ кассаціи въ этихъ случаяхъ будетъ также нарушеніе закона, разъясненнаго судебной практикою, а не нарушеніе правилъ или мнѣній, высказанныхъ сенатомъ, которыя сами по себѣ не имѣютъ силы закона въ дѣлахъ подобныхъ (Осн. Зак. 69).

Законъ есть главный источникъ юридическихъ нормъ; но, кромѣ того, есть второстепенныя юридическія нормы, обязательная сила которыхъ основывается также на авторитетѣ закона, но которыя прямо не вытекаютъ изъ содержанія закона. Обязательность ихъ обставлена въ законѣ извѣстными условіями, которыя подлежатъ оцѣнкѣ суда, но когда эти условія оказываются на лицо, то судъ обязанъ, въ силу закона, соображать свое рѣшеніе съ этими второстепенными нормами гражданскихъ отношеній. Въ теоріи кассаціоннаго производства особенно важны тѣ нормы, которыми опредѣляется данное конкретное отношеніе; таковы письменные акты договоровъ, завѣщаній, мировыхъ сдѣлокъ и т. под., имѣющіе обязательную силу въ данномъ дѣлѣ, а также судебное рѣшеніе, вступившее въ силу закона для даннаго дѣла. Условія,

при которыхъ законъ допускаетъ обязательную силу этихъ актовъ, весьма разнообразны и обсуждаются въ каждомъ отдѣльномъ случаѣ судомъ. Отъ суда зависитъ рѣшить, есть ли данный актъ вполнѣ совершенный договоръ, или только проектъ договора ¹⁾, не заключенъ ли договоръ лицомъ несовершеннолѣтнимъ, неуполномоченнымъ ²⁾, или подъ вліяніемъ принужденія ³⁾, не замѣненъ ли онъ другимъ договоромъ ⁴⁾, основателенъ ли предъявленный противъ него споръ о подлинности и т. д. Но послѣ того какъ судъ призналъ договоръ вполнѣ законнымъ и подлежащимъ исполненію, актъ договора становится нормою для рѣшенія даннаго дѣла: правда, и затѣмъ судъ сохраняетъ право толкованія акта по установленнымъ въ законѣ правиламъ ⁵⁾, но извращеніе смысла акта, произвольное упущеніе или дополненіе словъ въ договорѣ ⁶⁾, оставленіе акта безъ вниманія ⁷⁾, искаженіе его юридической природы ⁸⁾ и тому подобныя произвольныя дѣйствія въ отношеніи актовъ будутъ нарушеніями законовъ, опредѣляющихъ и охраняющихъ обязательную силу актовъ (Зак. Гражд. 1536 и слѣд. Уст. 456 и слѣд.).

Тоже самое слѣдуетъ сказать о судебныхъ рѣшеніяхъ, вступившихъ въ законную силу для того дѣла, по которому они состоялись (Основ. Зак. 68). Законная сила рѣшенія зависитъ отъ разныхъ условій и имѣетъ свои границы (Уст. 895), которыя подлежатъ обсужденію суда подъ контролемъ сената ⁹⁾ въ каждомъ дѣлѣ особо. Но въ предѣлахъ этихъ условій и границъ судебное рѣшеніе имѣетъ силу закона и нарушеніе его авторитета, постановленіе новаго рѣшенія, противорѣчащаго прежнему, было бы нарушеніемъ закона и основаніемъ кассаціи ¹⁰⁾. Такія же послѣдствія можетъ имѣть нарушеніе судомъ мировой сдѣлки, которая считается равносильною судебному рѣшенію, вошедшему въ законную силу ¹¹⁾ (Уст. 1364).

Вообще нарушеніе каждой юридической нормы, основанной на законѣ, можетъ служить поводомъ кассаціи рѣшенія. Что касается правительственныхъ распоряженій, судъ подъ контролемъ сената не только имѣетъ право, но и обязанъ въ каждомъ отдѣльномъ случаѣ удостовѣриться въ ихъ законности, въ компетентности учрежденія или лица, отъ котораго они выходятъ, и въ правильности ихъ съ формальной стороны; затѣмъ, когда законность ихъ констатирована, судъ обязанъ признавать за ними ту обязательную силу, какая имъ принадле-

житъ по закону ¹⁾. Нарушеніе этого правила можетъ вести къ кассаціи рѣшенія, хотя случаи этого рода весьма рѣдки, потому что гражданскія права, о которыхъ идетъ дѣло въ гражданскомъ процессѣ, опредѣляются обыкновенно общими законами, а не распоряженіями административной власти ²⁾. Положенія обычнаго права не приведены у насъ въ такую извѣстность, которая позволила бы сенату слѣдить за ихъ примѣненіями ³⁾. Въ этой области много фактическаго, измѣнчиваго, много такого, что требуетъ ближайшаго знакомства съ мѣстностью или съ даннымъ слоемъ быта; поэтому она естественно ускользаетъ отъ кассаціоннаго контроля. Однако нельзя считать ее безусловно изъятою изъ вѣдомства сената. Примѣненіе обычаевъ имѣетъ свои предѣлы, установленные закономъ, и съ этой стороны подлежитъ повѣркѣ кассаціоннаго суда; такъ, если бы судъ рѣшилъ дѣло по обычаю тамъ, гдѣ его слѣдовало рѣшить по закону, такое нарушеніе закона можетъ служить поводомъ кассаціи ⁴⁾.

2. Способы нарушенія закона. Рѣшеніе подлежитъ кассаціи только тогда, когда оно основано на нарушеніи закона ⁵⁾, когда этотъ порокъ имѣлъ вліяніе на диспозитивную часть постановленія суда, такъ что безъ нарушенія закона дѣло было бы рѣшено иначе ⁶⁾. Если бы въ соображеніяхъ суда сдѣлана была неправильная ссылка на статью закона или помѣщенъ неправильный мотивъ, но эти промахи остались бы безъ вліянія на диспозитивъ рѣшенія, въ такомъ случаѣ не было бы повода къ кассаціи ⁷⁾. Подобные промахи и ошибки въ мотивахъ встрѣчаются весьма часто, потому что опытные практики обыкновенно лучше рѣшаютъ дѣла, чѣмъ мотивируютъ. Въ соображенія попадаютъ иногда статьи вовсе нейдущія къ дѣлу или на ряду съ правильнымъ мотивомъ приводятся, просто по усердію, какія-нибудь разсужденія, несовсѣмъ удачныя. Не слѣдуетъ думать, что рѣшеніе подлежитъ отмѣнѣ, лишь только въ мотивы его вкралась ошибочная ссылка на статью закона; если изъ дѣла видно, что рѣшеніе правильно ⁸⁾, что ошибка осталась безъ вліянія на опредѣлительную часть его ⁹⁾, что есть другія достаточныя основанія, на которыхъ утверждается диспозитивъ рѣшенія ¹⁰⁾, во всѣхъ такихъ случаяхъ сила рѣшенія должна быть охранена и нѣтъ надобности въ отмѣнѣ его. Съ другой стороны, и неприведенная въ мотивахъ статья закона можетъ быть нарушена

и можетъ послужить поводомъ къ отмѣнѣ рѣшенія ¹⁾. Законъ одинаково нарушается какъ примѣненіемъ къ дѣлу ненадлежащей юридической нормы, искаженіемъ смысла закона и подведеніемъ подъ него такихъ отношеній и фактовъ, которые подъ него не подходятъ ²⁾, такъ и непримѣненіемъ къ дѣлу надлежащей статьи закона или вообще той нормы, которою въ системѣ дѣйствующаго права опредѣляются данныя отношенія и факты ³⁾. Кассаціонная повѣрка законности рѣшенія состоитъ, поэтому, не въ простомъ сравненіи его съ статьями закона, а въ изученіи и ревизіи цѣлаго дѣла съ юридической стороны ⁴⁾. При этой ревизіи принимаются во вниманіе тѣ только факты обстоятельства дѣла, о которыхъ своевременно было заявлено въ судѣ, рѣшавшемъ дѣло по существу, или которые судъ долженъ былъ принять въ соображеніе ex officio ⁵⁾. Дополненіе фактической стороны дѣла новыми возраженіями и доказательствами не допускается ⁶⁾; эта фактическая основа дѣла разсматривается сенатомъ въ томъ видѣ, въ какомъ она подлежала разсмотрѣнію апелляціоннаго суда, и въ этомъ видѣ соображается съ закономъ ⁷⁾. Но въ разсмотрѣніи и оцѣнкѣ ея съ юридической стороны сенатъ не связанъ мнѣніями низшаго суда: онъ можетъ принять во вниманіе и обстоятельства, упущенныя судомъ, если они были заявлены въ судѣ и въ сенатѣ тягущимися или подлежали обсужденію ex officio ⁸⁾; съ другой стороны, юридическая повѣрка рѣшенія распространяется и на установленіе фактовъ дѣла, насколько въ немъ можетъ быть усмотрѣно нарушеніе правилъ закона ⁹⁾. Факты дѣла устанавливаются судомъ на основаніи доказательствъ, сила которыхъ частію оцѣнивается имъ по свободному усмотрѣнію, частію же опредѣлена самимъ закономъ и не зависитъ отъ произвола суда; поэтому признаніе факта доказаннымъ или недоказаннымъ можетъ иногда составить нарушеніе законовъ о доказательствахъ и, съ этой точки зрѣнія, подлежитъ цензурѣ сената ¹⁰⁾. Тоже самое слѣдуетъ сказать о юридической квалификаціи фактовъ, о подведеніи ихъ подъ ту или другую груп-

ну юридическихъ событій и дѣйствій, подъ тотъ или другой законъ, и о выводахъ изъ нихъ юридическихъ послѣдствій: всѣ эти операціи стоятъ подъ контролемъ кассаціоннаго суда, потому что здѣсь можно представить нарушеніе закона, которое можетъ влиять на диспозитивъ рѣшенія.

Кавзальная связь между нарушеніемъ закона и опредѣлительной частью рѣшенія во многихъ случаяхъ очевидна, особенно когда дѣло идетъ о законахъ матеріальнаго права. Положимъ, судъ разсудилъ, что малолѣтніе могутъ вступать въ заемныя обязательства, и на этомъ основаніи постановилъ взыскать долгъ съ малолѣтняго или съ опекуна его; противозаконность рѣшенія будетъ здѣсь очевидна, потому что оно идетъ въ разрѣзъ съ закономъ (X, 1, 218, 222) и диспозитивъ его прямо основанъ на положеніи, противорѣчащемъ закону. Не такъ наглядна кавзальная связь, когда дѣло идетъ о нарушеніи формъ и обрядовъ судопроизводства. Наприм. судъ не вызвалъ отвѣтчика въ засѣданіе и затѣмъ рѣшилъ дѣло; упущеніе вызова есть нарушеніе одного изъ обрядовъ процесса, но между этимъ упущеніемъ и рѣшеніемъ дѣла, на первый взглядъ, не оказывается внутренней причинной связи: нельзя сказать во всѣхъ случаяхъ, что такъ какъ рѣшеніе постановлено за упущеніемъ этого обряда, то оно основывается на этомъ упущеніи (post hoc, ergo propter hoc). Однако при ближайшемъ разсмотрѣніи этого предмета мы должны будемъ допустить, что причинная связь между несоблюденіемъ обрядовъ и формъ процесса и рѣшеніемъ дѣла, если не всегда существуетъ въ дѣйствительности, то всегда возможна и, въ видахъ охраненія правильнаго порядка судопроизводства, даже слѣдуетъ предполагать ее, пока въ дѣлѣ не откроются обстоятельства, доказывающія противное. Предположеніе это вполнѣ естественно, потому что обряды и формы процесса считаются гарантіями правосудія ¹⁾ и, гдѣ судъ отнялъ эти гарантіи у тяжущихся, тамъ возникаетъ сомнѣніе въ законности и правильности самаго рѣшенія. Нашъ Уставъ допускаетъ это предположеніе въ случаѣ нарушенія обрядовъ и формъ судопроизводства „столь существенныхъ, что вслѣдствіе несоблюденія ихъ невозможно признать приговоръ въ силѣ судебнаго рѣшенія“ (Уст. 186, 793). Существенные обряды и формы очевидно противополагаются несущественнымъ, которые не могутъ имѣть вліянія на силу рѣшенія. Но какіе обряды и формы слѣдуетъ считать существенными и какіе несущественными,—это въ законѣ не опредѣлено. Во время подготовительныхъ работъ по судебной реформѣ высказывалась мысль, что необходимо перечислить въ Уставѣ всѣ существенные формы судопроизводства, нарушеніе которыхъ можетъ служить поводомъ къ отмѣнѣ рѣшенія. Подобные перечни, болѣе или менѣе подробные, дѣйствительно встрѣчаются въ нѣкоторыхъ иностранныхъ законодательствахъ и въ сочиненіяхъ ²⁾ и одинъ изъ нихъ, составленный при су-

висьменнаго удостовѣренія,—или потому, что судъ раздѣлилъ признаніе, данное тяжущимся, оставилъ безъ вниманія документы, представленные той или другой стороною и т. п.

дебной реформѣ, помѣщенъ въ мотивахъ къ ст. 793 Уст., изд. Госуд. Канц. Но при дальнѣйшемъ обсужденіи этого предмета найдено было, и совершенно справедливо, что полный перечень существенныхъ формъ и обрядовъ невозможенъ и что самая мысль о немъ оказывается непрактичною, потому что такое предпріятіе повело бы къ вредному формализму на практикѣ. Такимъ образомъ разрѣшеніе вопроса о томъ, какіе обряды и формы и какія нарушенія ихъ слѣдуетъ считать существенными, предоставлено кассаціонной практикѣ и теоріи процесса. Вопросъ этотъ можно формулировать такъ: при какихъ отступленіяхъ отъ установленнаго порядка судопроизводства слѣдуетъ считать рѣшеніе незаконнымъ и подлежащимъ отмѣнѣ? Каждое такое отступленіе будетъ существеннымъ.

При изложеніи отдѣльныхъ институтовъ гражданскаго судопроизводства мы не разъ имѣли случай замѣтить, что уклоненіе отъ извѣстнаго начала процесса, недостатокъ такого-то условія или несоблюденіе такихъ-то обрядовъ и формъ можетъ повлечь за собою отмѣну рѣшенія. Группировать всѣ эти случаи въ одинъ общій перечень значило бы рисковать полнотою и практичностью этой работы. Каждое дѣйствіе въ процессѣ имѣетъ свое значеніе, свои условія и формы, и можетъ стоять въ разнообразныхъ отношеніяхъ къ финалу процесса—рѣшенію. Только при систематическомъ изложеніи институтовъ каждаго на своемъ мѣстѣ можно выяснить вполнѣ ихъ значеніе, условія и послѣдствія. Голый перечень такъ называемыхъ causae nullitatis ex defectu substantialium processus ничего бы не объяснилъ ¹⁾. Поэтому мы сдѣлаемъ теперь лишь нѣсколько общихъ замѣчаній, могущихъ служить руководствомъ для практики.

Цѣлый процессъ имѣетъ свои существенныя условія, недостатокъ которыхъ влечетъ за собою незаконность рѣшенія. Таковы: 1) недостатки въ органахъ процесса — некомпетентность суда ²⁾, незаконный составъ присутствія, наприм. участіе въ немъ судьи неспособнаго или подлежащаго устраненію ³⁾, далѣе, неспособность къ процессу тяжущейся стороны ⁴⁾, отсутствіе полномочія у повѣреннаго ⁵⁾: 2) недостатки въ формальныхъ условіяхъ установленія процесса—отсутствіе исковой или апелляціонной просьбы ⁶⁾, несообщеніе

(art. 357, 361, 370, 473, 517). Новый Герман. Проектъ совсѣмъ устраняетъ дѣленіе обрядовъ и формъ судопроизводства на существенные и несущественные, которое сопровождалось въ германской практикѣ развитіемъ узкаго формализма и казуистики; въ проектѣ приведены только въ видѣ примѣра нарушенія нѣкоторыхъ условій и началъ процесса, при которыхъ предполагается, что рѣшеніе суда основано на нарушеніи закона (§ 489). Противъ перечня Volkmar, l. cit., стр. 22. Обширную казуистику этого предмета можно найти въ нѣмецкой и средневѣковой латинской литературѣ (см. у Стриельмана, § 17, 37—87. Fischer, § 11 ff.).

о ней противной сторонѣ ¹⁾, невызовъ сторонъ въ засѣданіе суда ²⁾.— Всѣ эти условія такъ существенны для процесса, что при недостаткѣ ихъ все производство будетъ недѣйствительнымъ и рѣшеніе незаконнымъ, независимо отъ содержанія его. — Въ дальнѣйшемъ періодѣ процесса—въ изслѣдованіи дѣла — также существуютъ свои обряды, формы и условія, но законъ предоставляетъ здѣсь большой просторъ свободному усмотрѣнію суда и дѣятельности сторонъ; кромѣ того, весь этотъ періодъ процесса имѣетъ значеніе лишь настолько, насколько результаты его отразились въ диспозитивѣ рѣшенія. Поэтому упущеніе того или другаго обряда при изслѣдованіи дѣла надобно сначала сравнить съ опредѣлительной частью рѣшенія и, только когда окажется, что оно имѣло вліяніе на исходъ процесса, слѣдуетъ считать его существеннымъ ³⁾. Изъ этого правила можно допустить исключеніе въ отношеніи нѣкоторыхъ основныхъ началъ процесса, охраненіе которыхъ особенно важно для правосудія. Такъ, нарушеніе начала гласности судопроизводства ⁴⁾, разсмотрѣніе дѣла не въ публичномъ, а въ распорядительномъ засѣданіи, смѣшеніе гражданскаго процесса съ уголовнымъ ⁵⁾—должны вести къ отмѣнѣ рѣшенія независимо отъ содержанія его.—Наконецъ самое рѣшеніе имѣетъ свои условія, формы и содержаніе, недостатки которыхъ могутъ служить поводомъ кассаціи. Сюда относятся, въ особенности: отсутствіе мотивовъ ⁶⁾, внутреннія противорѣчія ⁷⁾ и другіе пороки въ содержаніи рѣшенія: нарушеніе законовъ матеріальнаго права ⁸⁾ или законной силы прежняго рѣшенія ⁹⁾, нарушеніе состязательнаго начала присужденіемъ свыше

требованій ¹⁾ и несоответствіе рѣшенія съ актами процесса ²⁾ (Aktenwidrigkeit), т. е. извращеніе въ немъ матеріаловъ процесса безспорно-очевидныхъ изъ бумагъ, документовъ и протоколовъ дѣла ³⁾. Чѣмъ болѣе бумагъ въ дѣлѣ, тѣмъ болѣе поводовъ кассаціи можно отыскать въ нихъ ⁴⁾, но при малѣйшей неясности смысла и возможности соображенія одной бумаги съ другими бумагами и обстоятельствами дѣла слѣдуетъ предполагать, что судъ, разсматривавшій дѣло по существу, воспользовался своимъ правомъ толкованія, обсужденія и оцѣнки всѣхъ матеріаловъ его по усмотрѣнію совѣсти, и насколько простирается это право свободнаго усмотрѣнія суда (appréciation souveraine), настолько оно устраняетъ повѣрку сужденій и дѣйствій суда въ кассаціонномъ порядкѣ ⁵⁾.

3. Исправленіе нарушеній (sanatio rescissibilitatis). Различныя нарушенія, промахи и ошибки, вкравшіеся въ производство дѣла, могутъ быть исправлены судами первой или второй инстанціи, по собственному почину или по просьбѣ сторонъ. Такъ, всѣ вообще неправильности производства и рѣшенія первой инстанціи могутъ быть исправлены, по апелляціи или частной жалобѣ, судомъ второй инстанціи; неправильности заочнаго производства и рѣшенія въ низшихъ судахъ ⁶⁾ могутъ быть исправлены самимъ низшимъ судомъ по отзыву неявившейся стороны. Всякаго рода упущенія и промахи въ апелляціонномъ производствѣ, до постановленія окончательнаго рѣшенія, могутъ быть исправлены апелляціоннымъ судомъ, потому что судъ имѣетъ право измѣнять свои частныя опредѣленія и распоряженія, послѣдодавшія въ теченіе производства до рѣшенія ⁷⁾ (Уст. 891), и долженъ въ теченіи всего процесса слѣдить за порядкомъ производства и предоставлять сторонамъ возможность защиты своихъ правъ въ установленныхъ закономъ формахъ. Упущенія, своевременно исправленныя, считаются какъ бы несуществовавшими, они не отражаются въ рѣшеніи суда, не имѣютъ вліянія на него и потому не могутъ служить поводами къ отмѣнѣ рѣшенія ⁸⁾.

На нѣкоторые недостатки процесса судъ обязанъ обращать вниманіе

ex officio, безъ просьбы сторонъ, наприм. на неподсудность по роду дѣла, на процессуальную неспособность тяжущейся стороны (Уст. 584), вообще на существенныя условія, начала и формы процесса, которыя стоятъ въ связи съ системою судоустройства и правосудія въ странѣ, и соблюденіе которыхъ поставлено закономъ въ обязанность самого суда. Съ другой стороны, есть много пробѣловъ, упущеній и недостатковъ въ производствѣ, которые стоятъ въ зависимости отъ воли тяжущихся и могутъ быть исправлены только по ихъ просьбѣ или собственною ихъ дѣятельностью. Даже все вообще производство, законченное рѣшеніемъ, способнымъ вступить въ законную силу, можетъ быть повѣрено и исправлено не иначе какъ по просьбѣ, отзыву или жалобѣ частныхъ лицъ, и въ этомъ смыслѣ всѣ вообще недостатки производства, законченнаго въ инстанціи, можно назвать исправимыми только по доброй волѣ заинтересованныхъ лицъ, потому что только по просьбѣ ихъ, по отзыву или жалобѣ, судъ той же или высшей инстанціи можетъ исправить или устранить эти недостатки. Отдѣльные акты и дѣйствія въ процессѣ относятся большею частію также къ этому разряду, т.-е. зависятъ отъ воли сторонъ и могутъ быть исправлены только по ихъ просьбѣ, возраженію, отводу или отзыву, или ихъ собственнымъ трудомъ. Такъ какъ въ гражданскомъ судопроизводствѣ идетъ дѣло объ охраненіи частныхъ правъ, то дѣятельность частныхъ лицъ стоитъ здѣсь на первомъ планѣ и отъ большей или меньшей степени энергіи, искусства и осмотрительности тяжущихся зависитъ большая или меньшая полнота защиты и правильность отдѣльныхъ дѣйствій въ процессѣ ¹⁾; неправильныя дѣйствія суда или противной стороны могутъ быть немедленно оспорены тяжущимся и, вслѣдствіе этого спора, судъ можетъ исправить ихъ. Понятно затѣмъ, что если какое-нибудь упущеніе въ процессѣ произошло отъ вины самого тяжущагося, отъ его собственныхъ дѣйствій, наприм. по его просьбѣ ²⁾, или отъ его бездѣятельности ³⁾, то онъ не имѣетъ права жаловаться на упущеніе и требовать на этомъ основаніи отмѣны рѣшенія. Для предъявленія разныхъ споровъ въ процессѣ существуютъ особые сроки и, если въ теченіи ихъ споръ не заявленъ, то предполагается, что сторона добровольно отказалась отъ спора, подчинилась фактамъ процесса въ томъ видѣ, какъ они совершились: право дальнѣйшаго спора пресѣкается (poena praechisi). Наприм., если отводъ личной подсудности не заявленъ въ первой отвѣтной бумагѣ или въ первомъ засѣданіи по дѣлу (Уст. 574, 575), то предполагается, что отвѣтчикъ добровольно подчинился вѣдомству суда и потому не можетъ уже просить объ отмѣнѣ рѣшенія по неподсудности ⁴⁾. Тамъ гдѣ нѣтъ особаго срока для заявленія спора, существуетъ общее правило, что всѣ требованія, объясненія, возраженія и доводы должны быть предъявлены до постановленія окончательнаго рѣшенія по

дѣлу; если это время пропущено по винѣ тяжущейся стороны, она теряетъ право жаловаться на то что вслѣдствіе ея опущенія въ процессѣ оказался пробѣлъ, что тотъ или другой недостатокъ производства, который могъ быть исправленъ только по ея просьбѣ, остался неисправленнымъ, и не можетъ на этомъ основаніи требовать кассаціи рѣшенія ¹⁾. Это правило примѣняется, напримѣръ, если своевременно не заявлено спора противъ принятія просроченной апелляціи ²⁾ или какихъ-нибудь другихъ бумагъ ³⁾, противъ неправильнаго допроса свидѣтелей ⁴⁾, не заявлено возраженій по существу дѣла ⁵⁾, сомнѣнія въ подлинности какого-нибудь документа ⁶⁾, спора объ отношеніи иска къ другому отвѣтчику ⁷⁾, просьбы объ устраненіи подозрительнаго судьи ⁸⁾, отвода, основаннаго на недостаткѣ полномочія у повѣреннаго противной стороны ⁹⁾ и т. п. Кромѣ того, это правило распространяется на всѣ вообще недостатки производства и рѣшенія первой инстанціи, оставшіяся не обжалованными въ апелляціонномъ судѣ, если апелляція была возможна по роду дѣла и юридическому положенію тяжущихся ¹⁰⁾. Особеннымъ образомъ примѣняется это правило къ тѣмъ недостаткамъ, которые и по просьбѣ стороны не могутъ быть исправлены ни судомъ первой инстанціи, ни судомъ апелляціоннымъ. Таковы именно внутренніе пороки заключающіеся въ окончательномъ рѣшеніи (см. стр. 292), насколько оно считается неизмѣннымъ и обязательнымъ для самого суда, рѣшившаго дѣло ¹¹⁾ (Уст. 891); они могутъ быть исправлены только кассаціоннымъ судомъ по жалобѣ заинтересованныхъ лицъ. Упущеніе со стороны этихъ лицъ можетъ выразиться здѣсь только въ пропускѣ кассаціоннаго срока или въ необжалованіи тѣхъ или другихъ нарушеній, той или другой части рѣшенія ¹²⁾. Въ случаѣ пропуска кассаціоннаго срока теряется право просить о кассаціи ¹³⁾, а въ случаѣ обжа-

лованія не всѣхъ нарушеній кассаціонный судъ входитъ въ разсмотрѣніе только тѣхъ, которыя обжалованы ¹⁾ или на которыя судъ долженъ обращать вниманіе ex officio, наприм. неподсудности по роду дѣла ²⁾.

Исправленіе нарушеній и недостатковъ въ процессѣ молчаніемъ тядущейся стороны играетъ весьма важную роль на практикѣ. Гдѣ процессъ построенъ на началѣ устности, далеко не всѣ факты его его оставляютъ свой слѣдъ въ бумагахъ и протоколахъ суда: вниманіе сторонъ и суда обыкновенно сосредоточивается на томъ только актѣ судебной драмы, въ которомъ они сами въ данную минуту принимаютъ дѣятельное участіе; о будущемъ кассаціонномъ производствѣ они не думаютъ и мало заботятся о томъ, чтобы на случай его фиксировать разные факты процесса. Оттого часто бываетъ, что какой-нибудь споръ возбуждается въ теченіи состязанія, вызываетъ жаркіе дебаты, но остается нигдѣ незаписаннымъ и не оставляетъ за собою никакого слѣда въ дѣлѣ. При устности процесса этотъ порядокъ вещей совершенно понятенъ и даже необходимъ, потому что, если бы записывался каждый шагъ производства, то процессъ склонился бы къ письменной формѣ. А между тѣмъ для кассаціонной инстанціи незаписанные факты производства въ низшихъ судахъ какъ бы не существуютъ; неотмѣченный въ протоколахъ споръ, отводъ и т. п. считается незавленнымъ своевременно, и съ этимъ упущеніемъ связывается потеря права на обжалованіе въ кассаціонномъ порядкѣ неоспоренныхъ въ свое время нарушеній. Такимъ образомъ, при устности процесса, многіе факты судебнаго производства ускользаютъ отъ кассаціонной повѣрки и низшіе ссуды, въ изслѣдованіи дѣлъ, получаютъ значительный просторъ и самодѣятельность. Это—явленіе вполнѣ естественное, особенно если принять во вниманіе отдаленность центральнаго кассаціоннаго суда отъ разныхъ мѣстностей его округа. На этомъ основаніи, какъ мы видѣли, нѣкоторыя иностранныя законодательства поручаютъ самимъ судамъ, постановившимъ рѣшеніе, въ случаѣ нарушенія формъ и обрядовъ судопроизводства, входить въ пересмотръ дѣла ³⁾ (requête civile) или исправлять изложеніе фактической стороны дѣла въ рѣшеніи ⁴⁾, даже дополнять диспозитивъ рѣшенія ⁵⁾. Такимъ путемъ могутъ быть возстановлены упущенные факты производства или добыть слѣдъ ихъ для кассаціоннаго суда ⁶⁾. Въ нашей практикѣ апелляціонные суды въ своихъ донесеніяхъ сенату иногда сообщаютъ ему свѣдѣнія о фактахъ процесса, оставшихся незаписанными, или ста-

велъ разводъ брака и т. п. (см. т. I. § 80, п. 5, а.). Въ особомъ искѣ, основанномъ на недѣйствительности рѣшенія (Nullitätsklage, actio nullitatis), нѣтъ практической надобности (см. выше, § 178 и слѣд.).

раются объяснить свои дѣйствія, и сенатъ принимаетъ во вниманіе эти свѣдѣнія и объясненія.

Исправленіе недостатковъ въ процессѣ можетъ совершиться не только вслѣдствіе молчанія тяжущейся стороны, но и положительною ея дѣятельностію. Наприм., недостатокъ вызова въ судъ можетъ быть покрытъ явкою сторонъ и участіемъ ихъ въ состязаніи ¹⁾, недостатокъ полномочія покрывается позднѣйшимъ подтвержденіемъ дѣйствій повѣреннаго со стороны довѣрителя ²⁾ и т. п.

§ 117. Органы кассаціи ³⁾. Въ кассаціонномъ производствѣ участвуютъ судебные органы и частныя лица.

1. Судъ. По маловажнымъ дѣламъ, рѣшаемымъ мировыми судьями окончательно, право кассаціи принадлежитъ мировымъ съѣздамъ (Уст. 189), но эта власть не имѣетъ большого значенія на практикѣ: дѣла рѣшаемыя мировымъ судьею окончательно слишкомъ малоцѣнны и просьбы объ отмѣнѣ рѣшеній по этимъ дѣламъ подаются весьма рѣдко. Затѣмъ всѣ остальныя кассаціонныя дѣла сосредоточиваются въ правительствующемъ сенатѣ, въ которомъ для разсмотрѣнія ихъ учреждены два департамента — гражданскій и уголовный (Уст. 189, 801. Учр. 114 и слѣд.). Сюда поступаютъ всѣ просьбы о кассаціи рѣшеній судебныхъ палатъ и мировыхъ съѣздовъ цѣлой имперіи и число ихъ очень велико, такъ что кассаціонные департаменты обременены массою дѣлъ ⁴⁾. Во время подготовительныхъ работъ по судебной реформѣ высказывалась мысль, что отмѣну рѣшеній мировыхъ съѣздовъ полезно было бы отнести къ вѣдомству судебныхъ палатъ, какъ учрежденій ближайшихъ, имѣющихъ возможность знать мѣстныя условія, выслушать тяжущихся и рѣшить дѣло справедливо; предполагалось такимъ об-

разомъ разложить между палатами тотъ трудъ, который теперь лежитъ на одномъ сенатѣ. Однако эта мысль при судебной реформѣ была отвергнута на томъ основаніи, что верховный кассационный судъ имѣетъ цѣлью наблюдать за охраненіемъ точной силы закона и за однообразнымъ его исполненіемъ всѣми судебными мѣстами имперіи, а для такой дѣятельности необходимо единство кассаціоннаго суда. Раздробленіе его властя между палатами дало бы поводъ къ различнымъ объясненіямъ закона, къ обособленію судебныхъ областей, къ развитію въ нихъ своихъ судебныхъ взглядовъ, нравовъ и обычаевъ, а это разнообразное толкованіе и примѣненіе закона въ разныхъ мѣстностяхъ поставило бы гражданъ въ такое положеніе, что имъ нельзя было бы разсчитывать на силу гражданскаго закона, на его неприкосновенность и ненарушимость ¹⁾. Впослѣдствіи, когда число дѣлъ въ кассационныхъ департаментахъ сената стало съ каждымъ годомъ возрастать и дошло до весьма крупной цифры, мысль о передачѣ кассационныхъ жалобъ на мировые съѣзды судебными палатами возникла съ новою силою, вмѣстѣ съ разными другими предположеніями ²⁾; вопросъ этотъ, по предложенію министра юстиціи, доходилъ до общаго собранія кассационныхъ департаментовъ 31 декабря 1871 года, которое и разрѣшило его снова въ отрицательномъ смыслѣ, находя, что въ настоящее время нѣтъ дѣйствительной необходимости предпринять какія-либо коренныя измѣненія въ кассационномъ производствѣ и, въ особенности, нѣтъ основанія изъять изъ вѣдомства правительствующаго сената дѣла мировыхъ съѣздовъ, т.-е. тѣхъ именно мѣстъ, дѣятельность которыхъ можетъ и должна быть приводима къ единству только однимъ высшимъ государственнымъ судебнымъ учрежденіемъ—сенатомъ ³⁾.

Гражданскій кассационный департаментъ сената состоитъ изъ опредѣленнаго штатомъ числа сенаторовъ ⁴⁾, изъ коихъ одинъ называется первоприсутствующимъ (Учр. 118). При департаментѣ состоятъ оберъ-прокуроръ съ товарищами (Учр. 127) и канцелярія изъ оберъ-секретаря, помощниковъ его и канцелярскихъ чиновниковъ (Учр. 120, 123). Внутренній порядокъ движенія дѣлъ въ департаментѣ опредѣленъ особымъ наказомъ ⁵⁾.

2. Стороны ⁶⁾. На основаніи состязательнаго начала процесса, кассационное производство не можетъ начаться иначе какъ по просьбѣ заинтересованныхъ частныхъ лицъ (Уст. 4), потому что, хотя въ немъ есть публичная сторона — охраненіе точной силы законовъ и однооб-

разного примѣненія ихъ на практикѣ, но этотъ публичный интересъ покрывается частнымъ, тяжебнымъ характеромъ гражданскихъ дѣлъ. Нѣкоторыя иностранныя законодательства, по примѣру французскаго, даютъ прокурорскому надзору право требовать кассаціи рѣшеній въ интересѣ закона (pourvoi dans l'intérêt de la loi) по такимъ гражданскимъ дѣламъ, гдѣ частными лицами не подано кассаціонныхъ жалобъ въ установленный срокъ ¹⁾. Цѣль этой мѣры состоитъ въ томъ, чтобы по всѣмъ дѣламъ и независимо отъ усмотрѣнія частныхъ лицъ, которыя иногда сами не сознаютъ своихъ правъ или не имѣютъ матеріальныхъ средствъ къ защитѣ ихъ, охранять силу закона, сдерживать судебныя мѣста въ указанныхъ имъ предѣлахъ вѣдомства и власти и предупреждать ихъ на будущее время противъ неправильнаго толкованія закона. Нашъ Уставъ, какъ и многія иностранныя законодательства, не знаетъ этой мѣры, которая сопровождается на практикѣ довольно страннымъ раздвоеніемъ между отвлеченнымъ сознаніемъ права и дѣйствительнымъ состояніемъ гражданскихъ отношеній ²⁾. Уставъ полагается на то, что частныя лица, болѣе кого бы то ни было заинтересованныя въ точномъ примѣненіи закона къ ихъ собственнымъ отношеніямъ, рѣдко будутъ пропускать явное нарушеніе закона безъ обжалованія и что въ этихъ рѣдкихъ случаяхъ, когда рѣшеніе, за не обжалованіемъ его, вошло въ окончательную законную силу, когда на основаніяхъ его улеглись и успокоились спорныя гражданскія семейныя и имущественныя отношенія, нѣтъ надобности колебать ихъ. Поэтому лица прокурорскаго надзора не имѣютъ у насъ права просить о кассаціи рѣшеній по гражданскимъ дѣламъ частныхъ лицъ ³⁾. Точно также и сами судебныя мѣста, замѣтивъ какую-нибудь противозаконность въ своемъ рѣшеніи, не въ правѣ требовать отмѣны его ⁴⁾, и административныя учрежденія по чужимъ гражданскимъ дѣламъ не могутъ просить кассаціонный департаментъ о разъясненіи закона судебнымъ мѣстамъ ⁵⁾ (Уст. 1294, 1295, 4).

Просьба о кассаціи можетъ быть подана каждою тяжущеюся стороною, права или интересы которой потерпѣли отъ нарушенія судомъ закона. Лицо постороннее естественно не имѣетъ права просить о кассаціи рѣшенія по чужому дѣлу, наприм., мужъ по дѣлу жены,

если не имѣетъ отъ нея довѣренности или не участвовалъ въ дѣлѣ въ качествѣ третьяго лица ¹⁾. Сама сторона можетъ просить объ этомъ только тогда, когда рѣшеніемъ нарушены именно ея права или интересы, а не права противной стороны ²⁾ (arg. Уст. Уг. Суд. 909 73 кас. 13 сент., д. Фурмана). Положеніе это вытекаетъ изъ индивидуальности гражданскихъ правъ; каждое частное право принадлежитъ извѣстному лицу и потому самому не принадлежитъ никому другому и никто другой, кромѣ владѣльца права, не призванъ къ его охраненію ³⁾. Наприм. судъ отказалъ отвѣтчику во встрѣчномъ искѣ; только отвѣтчикъ можетъ жаловаться на этотъ отказъ, а первоначальный истецъ не можетъ основывать на немъ просьбу объ отмѣнѣ рѣшенія по первоначальному иску ⁴⁾. Другой примѣръ: по иску церкви не выслушано заключенія прокурора; отвѣтчикъ не имѣетъ права жаловаться на упущеніе этого обряда, ограждающаго интересы противной стороны ⁵⁾. Если бы отвѣтчикъ требовалъ возбудить уголовное преслѣдованіе противъ истца за вторичное взысканіе долга по одному и тому же документу и судъ оставилъ эту просьбу безъ уваженія, не выслушавъ прокурорскаго заключенія, то истецъ не можетъ жаловаться на это опредѣленіе суда ⁶⁾.

Третьи лица, принимавшія участіе въ дѣлѣ, становятся или въ положеніе главной стороны въ дѣлѣ, или только пособниковъ стороны; въ томъ и другомъ случаѣ они считаются участниками заинтересованными въ исходѣ дѣла и имѣютъ полное право обжалованія рѣшеній въ своемъ собственномъ интересѣ, хотя бы другія участвовавшія въ дѣлѣ лица подчинились рѣшенію ⁷⁾. Напротивъ, если третье лицо не участвовало въ процессѣ, то право жалобы ему не принадлежитъ: оно не можетъ вступить въ дѣло съ самостоятельными притязаніями (interventio principalis) прямо въ кассаціонномъ судѣ, потому что такія притязанія должны быть предъявлены въ судѣ первой инстанціи ⁸⁾ (Уст. 11, 12, 665, 1092, 1197, 70 г. кас. № 696, д. Ефимова, № 1330,

д. Новиковой); не можетъ выступить прямо въ кассационномъ судѣ и пособникомъ одной изъ сторонъ (69 кас. № 15, д. Никитиной), а можетъ только, въ случаѣ отмѣны рѣшенія по просьбѣ главной стороны, принять участіе въ дѣлѣ при новомъ его производствѣ ¹⁾ (Уст. 194 и 810 и слѣд.).

Третьяхъ лицъ, неучаствовавшихъ въ дѣлѣ, надобно отличать отъ самихъ тяжущихся сторонъ — субъектовъ искового отношенія, — которые фактически остались внѣ производства ²⁾ потому что вызовъ въ судъ не былъ имъ сообщенъ или потому что дѣло велось повѣреннымъ, законно не уполномоченнымъ, или вмѣсто законнаго представителя вело процессъ лицо, неспособное искать и отвѣчать на судѣ. На субъектовъ искового отношенія во всякомъ случаѣ распространяется законная сила рѣшенія (см. т. 1, § 80 in fine), они заинтересованы въ немъ, и тотъ самый фактъ, что они остались фактически внѣ производства, что имъ не дано было предоставленной имъ закономъ возможности защиты, служить для нихъ основаніемъ кассаціи рѣшенія, какъ нарушеніе существеннаго начала процесса ³⁾. Нашъ Уставъ называетъ этихъ субъектовъ третьими лицами, неучаствовавшими въ дѣлѣ (Уст. 795, 799) и просьбы ихъ объ отмѣнѣ рѣшеній отличаетъ отъ просьбъ о кассаціи (Уст. 185, 792, 797). Но такая терминологія едва-ли можетъ быть одобрена ⁴⁾, потому что подъ третьими лицами законъ разумѣетъ здѣсь только субъектовъ искового отношенія, только стороны въ матеріальномъ смыслѣ этого слова, и никого другаго. Такъ, наприм., отвѣтчикъ, если онъ не только не былъ вызванъ въ судъ, но и не получилъ никакого свѣдѣнія о производствѣ до постановленія рѣшенія, можетъ быть названъ третьимъ лицомъ въ формальномъ смыслѣ слова, именно потому, что онъ фактически не принималъ участія въ производствѣ; напротивъ, въ матеріальномъ смыслѣ слова, какъ субъектъ искового отношенія, онъ будетъ стороною въ дѣлѣ и на него будетъ распространяться законная сила рѣшенія. Но то обстоятельство, что онъ не былъ извѣщенъ о процессѣ, что у него отнята была возможность защиты, даетъ ему право просить о кассаціи рѣшенія, когда послѣднее дойдетъ до его свѣдѣнія ⁵⁾ (Уст. 192 и 797 п., 31). Точно также, если бы вмѣсто отвѣтчика велъ дѣло повѣренный, неуполномоченный къ процессу ⁶⁾, или

какой-нибудь ложный опекунъ вмѣсто малолѣтнихъ ¹⁾, опекунъ наслѣдства, когда наслѣдники были уже утверждены въ правахъ и вовсе не подлежали опекѣ ²⁾, во всѣхъ этихъ случаяхъ ложнаго представительства лицо представляемое есть сторона въ дѣлѣ, въ матеріальномъ смыслѣ слова, и только съ формальной точки зрѣнія можно назвать его третьимъ лицомъ, потому что оно фактически не участвовало въ дѣлѣ, веденномъ за счетъ и на рискъ его; на этомъ основаніи оно можетъ требовать отмѣны рѣшенія, сила котораго распространяется на него какъ на сторону въ дѣлѣ, какъ на субъекта искового отношенія. Сюда же слѣдуетъ отнести обратный рядъ случаевъ, когда лицо неспособное къ процессу, лицо состоявшее подъ опекою, попечительствомъ, конкурсомъ или даже лицо умершее считалось фактически отвѣтчикомъ по дѣлу, тогда какъ настоящимъ отвѣтчикомъ должны были быть его законные представители—опекунъ ³⁾, попечитель ⁴⁾, конкурсное управленіе ⁵⁾, или наслѣдники умершаго ⁶⁾, которые, какъ стороны въ дѣлѣ, и имѣютъ право просить объ отмѣнѣ рѣшенія, когда оно дойдетъ до ихъ свѣдѣнія ⁷⁾.

Остается сказать нѣсколько словъ о представительствѣ и преемствѣ въ кассаціонномъ процессѣ. Извѣстныя намъ общія начала представительства по довѣренности и по закону ⁸⁾ примѣняются и здѣсь. При нашемъ кассаціонномъ сенатѣ не существуетъ особой корпораціи присяжныхъ повѣренныхъ, какую находимъ при кассаціонныхъ судахъ западной Европы ⁹⁾. Наше кассаціонное производство отличается письменнымъ характеромъ, словесное состязаніе не играетъ здѣсь большой роли ¹⁰⁾, а составленіе кассаціонныхъ бумагъ, высылаемыхъ въ сенатъ по почтѣ съ разныхъ концовъ государства ¹¹⁾, не можетъ быть поручено одной корпораціи присяжныхъ повѣренныхъ, которая состояла бы при сенатѣ. Право ходатайства въ кассаціонномъ сенатѣ принадлежитъ у насъ какъ присяжнымъ повѣреннымъ, такъ и другимъ лицамъ имѣющимъ патентъ на званіе повѣреннаго при томъ судѣ, на рѣшеніе котораго подана жалоба сенату ¹²⁾ (Прав. 25 мая 74 г., ст. 1 и 5);

кромѣ того, могутъ ходатайствовать въ сенатѣ по довѣренности тя- жущихся ихъ родители, супруги, дѣти, соучастники въ тяжбѣ и лица, завѣдывающія имѣніями или дѣлами тядущихся (Учр. 389. Прав. 25 мая 74 г., ст. 1). Наконецъ и другія частныя лица, если они не за- мѣчены въ занятіи адвокатурою, какъ промысломъ безъ патента, имѣ- ютъ право принимать на себя ходатайство по кассаціоннымъ дѣламъ (Прав. 25 мая 74 г. ст. 18).

Нашъ Уставъ, какъ извѣстно ¹⁾, требуетъ спеціальнаго полно- мочія на это ходатайство: право просить объ отмѣнѣ рѣшенія дол- жно быть положительно выражено въ довѣренности и, если не выра- жено, то повѣренный не признается уполномоченнымъ на это дѣйствіе (Уст. 250). Сенатъ проводитъ это начало съ большою строгостію, какъ видно изъ циркулярнаго указа гражданскаго кассаціоннаго департа- мента 12 марта 1870 года, изданнаго имъ въ руководство мировыхъ съѣздовъ. Считаемъ полезнымъ вкратцѣ указать содержаніе этого цирку- ляра по возможности подлинными словами сената.

1. Для удостовѣренія въ томъ, что повѣренный имѣетъ, во время подачи просьбы, законное полномочіе, и что полномочіе это не унич- тожено довѣрителемъ, необходимо, чтобы при просьбѣ повѣреннаго была приложена въ подлинникѣ установленная закономъ довѣренность. Если прилагается не подлинникъ, а копія довѣренности, то она должна быть засвидѣтельствована, въ самый день подачи или посылки просьбы, мировымъ судьею, нотаріусомъ или членомъ суда, принимающимъ кас- саціонныя жалобы (п. 4 и 5 циркуляра).

2. Кассаціонные департаменты сената принадлежатъ къ числу об- щихъ судебныхъ мѣстъ (разд. II Учр. Суд. Уст.), а потому необходимо, чтобы довѣренность, представляемая при просьбѣ объ отмѣнѣ рѣшенія мироваго съѣзда или палаты, по своей формѣ, удовлетворила вполнѣ требованіямъ закона для полномочія на ходатайство въ общихъ судеб- ныхъ, установленіяхъ, а именно:

А) Полномочіе лицу, несостоящему въ числѣ присяжныхъ повѣренныхъ, должно быть удостовѣрено, согласно ст. 247 Уст. Гр. Суд., довѣренностью, засвидѣтельствованною въ установленномъ порядкѣ. Подъ засвидѣтельствованіемъ въ установленномъ порядкѣ слѣдуетъ разумѣть: а) если довѣренность совершена въ такой мѣстности, гдѣ введено уже въ дѣйствіе нотаріальное положеніе 14 апрѣля 1866 г., засвидѣтельствованіе явки ея, гдѣ есть нотаріусъ, у нотаріуса, а гдѣ его нѣтъ, у мироваго судьи; б) если довѣренность совершена въ мѣст- ности, гдѣ нотаріальное положеніе 1866 г. не введено еще въ дѣйствіе, то она должна быть засвидѣтельствована у крѣпостныхъ дѣлъ, а гдѣ установленія крѣпостныхъ дѣлъ уже закрыты, въ мѣстныхъ уѣздныхъ полицейскихъ управленіяхъ; в) довѣренности, выдаваемыя крестьянами, могутъ быть засвидѣтельствованы мировыми посредниками (прим. къ ст. 2321 т. X ч. 1 Зак. Гражд. по Прод. 1863 и 1864 гг.).

Во всѣхъ приведенныхъ случаяхъ, гдѣ бы довѣренность ни была явлена, она должна быть писана на установленной гербовой бумагѣ, за исключеніемъ довѣрительныхъ мірскихъ приговоровъ крестьянскихъ обществъ, которые пишутся на простой бумагѣ (Ср. Уставъ о герб.

присяжныхъ повѣренныхъ, а патентованный ходатай, если онъ и велъ дѣло, можетъ умереть, отказаться отъ продолженія процесса и т. п.

сборѣ 17 апрѣля 1874 г. и къ нему указатель въ Собр. Узак. 75 г., № 530).

Б) Полномочіе присяжному повѣренному можетъ быть дано на простой бумагѣ (Уст. 248), съ засвидѣтельствованіемъ подписи довѣрителя полиціею, нотаріусомъ или мировымъ судьею, или замѣнено протоколомъ суда, имѣющимся въ дѣлѣ (п. 6 циркуляра).

3. Въ довѣренности должно быть выражено положительно, что повѣренному предоставляется право ходатайствовать объ отмѣнѣ рѣшенія, вступившаго въ законную силу. Нѣтъ надобности требовать, чтобы въ довѣренности были употреблены эти самыя слова, но необходимо только, чтобы выраженія, предоставляющія повѣренному это право, не представляли ни малѣйшаго въ томъ сомнѣнія. Поэтому совершенно достаточно, наприм., если въ довѣренности сказано, что повѣренному предоставляются всѣ права, исчисленныя въ ст. 250 Уст. Гр. Суд., или что ему предоставляется приносить кассаціонныя жалобы, ходатайствовать въ сенатѣ, какъ въ судѣ кассаціонномъ, перенести дѣло на кассацію въ сенатъ и т. п. Напротивъ того, по мнѣнію сената, не можетъ быть признано достаточнымъ, когда повѣренному предоставляется, вообще по дѣламъ довѣрителя или по одному дѣлу, приносить „всякаго рода прошенія или жалобы въ правительствующій сенатъ“ и даже „въ кассационный его департаментъ“, такъ какъ подъ этими выраженіями можно разумѣть не прошенія объ отмѣнѣ рѣшеній, а другія какія либо просьбы или жалобы, напримѣръ, жалобы на личныя дѣйствія судей, просьбы о привлеченіи ихъ къ отвѣтственности и проч. ¹⁾.

4. Если надлежащей довѣренности не представлено, то кассаціонная жалоба должна быть возвращена просителю, а когда довѣренность писана не на установленной бумагѣ, то жалоба оставляется безъ движенія (п. 7 и 8 цирк.).

Замѣтимъ въ заключеніе, что наемъ повѣреннаго для ходатайства въ сенатѣ или для подписанія кассаціонной жалобы составляетъ у насъ только право, а не обязанность тяжущихся. Каждый можетъ писать кассаціонныя жалобы самъ и лично являться въ сенатъ для словесныхъ объяснений. Въ числѣ предположеній объ измѣненіяхъ въ кассаціонномъ производствѣ, о которыхъ мы упоминали выше, высказывалась, между прочимъ, мысль о томъ, чтобы просьбы объ отмѣнѣ рѣшеній, подаваемыя въ сенатъ, были изъяты отъ представленія залога, если подписаны повѣреннымъ, имѣющимъ право ходатайства въ судахъ въ силу званія присяжнаго повѣреннаго или по свидѣтельству суда ²⁾. Вмѣстѣ съ тѣмъ предполагалось подвергать этихъ повѣренныхъ штрафамъ и другимъ дисциплинарнымъ взысканіямъ за неосновательныя жалобы, обременяющія сенатъ напраснымъ трудомъ ³⁾. Эти предположенія до сихъ поръ не получили силы закона.

Что касается преемства сторонъ въ кассаціонномъ производствѣ, то въ случаѣ смерти тяжущагося послѣ рѣшенія дѣла, но до окончанія кассаціоннаго срока, теченіе этого срока пріостанавливается до тѣхъ поръ, пока рѣшеніе не будетъ объявлено наслѣдникамъ или опе-

куну надъ массою наслѣдства, или не дойдетъ инымъ путемъ (наприм., врученіемъ повѣстки объ исполненіи, Уст. 942) до свѣдѣнія ихъ ¹⁾ (Уст. 751, 797, п. 3). Получивъ извѣстіе о рѣшеніи, они имѣютъ такое же право обжалованія, какое принадлежало наслѣдодателю не въ день объявленія рѣшенія (Уст., п. 3, ст. 192 и 797), а въ день смерти (Уст. 754, 801 допол.), какъ это мы видѣли и въ апелляціонномъ производствѣ. Правила о преемствѣ въ апелляціонномъ процессѣ примѣняются вполнѣ къ кассаціонной инстанціи ²⁾ (Уст. 801 доп.). Нельзя называть преемниковъ въ этой инстанціи третьими лицами, неучаствовавшими въ дѣлѣ, потому что въ дѣйствительности они вступаютъ въ права стороны, и нельзя считать ихъ третьими лицами въ матеріальномъ смыслѣ слова, потому что на нихъ распространяется законная сила рѣшенія. Противная сторона заинтересована въ сокращеніи кассаціоннаго срока и имѣетъ право просить о немедленномъ назначеніи опекуна къ наслѣдственной массѣ и объ объявленіи ему рѣшенія доставкою копіи (arg. 752); кромѣ того, она не обязана ожидать, пока опекунъ или наслѣдники добровольно вступятъ въ дѣло подачею кассаціонной жалобы (reassumatio litis), но можетъ подать эту жалобу отъ себя и просить о сообщеніи копіи ея преемникамъ умершаго (Уст. 758, 801 допол.), чтобы побудить ихъ къ продолженію процесса (citatio ad reassumendum).

Частное преемство сторонъ въ кассаціонномъ производствѣ подчиняется правиламъ, которыя уже изложены нами выше ³⁾. Частный преемникъ вступаетъ въ права своего предшественника и, слѣдовательно, имѣетъ принадлежавшее этому послѣднему право просить объ отмѣнѣ рѣшенія ⁴⁾. Но выходъ первоначальной стороны изъ процесса зависитъ отъ заявленія противнику ея объ уступкѣ или переводѣ и отъ согласія его, а потому этотъ противникъ долженъ подать кассаціонную жалобу противъ первоначальной стороны и потомъ или вмѣстѣ съ тѣмъ привлечь къ дѣлу преемника этой стороны ⁵⁾.

§ 118. Формальныя условія и сроки. Для подачи кассаціонныхъ жалобъ на рѣшенія мировыхъ съѣздовъ и судебныхъ палатъ установленъ четырехмѣсячный срокъ, а для жалобъ на окончательныя рѣшенія мировыхъ судей — мѣсячный (Уст. 191, 796). Начальный моментъ этого срока опредѣляется различно для лицъ участвовавшихъ въ производствѣ и для тѣхъ, которыя не принимали въ немъ участія. Для лицъ перваго рода началомъ срока считается день объявленія рѣшенія (Уст., п. 1, ст. 192 и 797). Въ производствѣ судебныхъ палатъ рѣшеніе считается

объявленнымъ въ день, назначенный тяжущимся для прочтенія его въ окончательной формѣ (Уст. 713, 714, 777), и съ этого дня начинается кассационный срокъ ¹⁾. Напротивъ, у мировыхъ судей ²⁾ и въ мировыхъ съѣздахъ ³⁾ рѣшенія объявляются обыкновенно въ самый день засѣданія, когда постановлена резолюція по дѣлу (Уст. 139, 183), и съ этого дня начинается кассационный срокъ. Это правило объясняется краткостью рѣшеній мировыхъ судей и съѣздовъ: изложенное въ окончательной формѣ рѣшеніе ихъ почти такъ же коротко, какъ резолюція, и когда стороны выслушали резолюцію, можно сказать, что они вполнѣ знакомы съ рѣшеніемъ и, выправивъ копію его, могутъ тотчасъ же составить жалобу; часто рѣшеніе въ окончательной формѣ совершенно совпадаетъ съ резолюцією и переписывается въ отдѣльный протоколъ только по просьбѣ одной изъ сторонъ. Такимъ образомъ для лицъ, участвовавшихъ въ производствѣ, началомъ кассаціоннаго срока считается день объявленія рѣшенія, потому что, присутствуя на судѣ, они имѣютъ возможность знать этотъ день и заблаговременно вызываются въ засѣданіе суда, назначенное для слушанія дѣла и для постановленія рѣшенія. Если бы они не явились по вызову, то рѣшеніе, какъ заочное, должно быть объявлено имъ доставкою копія (Уст. 150, 725, 777) и со дня врученія ея начнется кассационный срокъ ⁴⁾. — Для лицъ, неучаствовавшихъ въ производствѣ дѣла, т.-е. невызванныхъ въ засѣданіе суда, кассационный срокъ можетъ начаться только съ того времени, когда рѣшеніе, нарушающее ихъ права, дойдетъ до свѣдѣнія ихъ ⁵⁾ (Уст. 797 и 192, п. 3). Наприм., если вызовъ по апелляціи истца не былъ доставленъ отвѣтчику и онъ лишенъ былъ возможности явиться въ засѣданіе суда, въ такомъ случаѣ срокъ обжалованія рѣшенія начнется для него только съ того времени, когда онъ получилъ свѣдѣніе о рѣшеніи дѣла, наприм., со дня врученія ему

копіи рѣшенія (Уст. 150, 725, 777) или повѣстки объ исполненіи (Уст. 942), со дня добровольнаго полученія копіи рѣшенія по собственной его просьбѣ (Уст. 715) и т. п. Точно также въ случаѣ дѣла по иску предъявленному къ лицу умершаго вмѣсто утвержденныхъ наслѣдниковъ ¹⁾, въ случаѣ ложнаго представительства ²⁾ или веденія дѣла неспособнымъ къ процессу лицомъ, вмѣсто законнаго его представителя, опекуна и т. п. ³⁾.

Исчисленіе кассаціоннаго срока опредѣляется тѣми же правилами, какъ исчисленіе срока для апелляціи ⁴⁾. Если окончаніе срока придется въ праздничный или табельный день и вообще когда почемунибудь приостановлены занятія въ судѣ, наприм., по случаю ремонта зданія суда (70 г. кас. № 129, д. Медвѣдева), то жалоба можетъ быть подана въ первый затѣмъ присутственный день (Уст. 822, 68 г. кас. № 618, д. Комарова). Чтобы соблюсти срокъ, проситель долженъ не позже окончательнаго дня его подать жалобу въ судъ, постановившій рѣшеніе, или прислать ее по почтѣ такъ, чтобы она была получена не позже 12 часовъ ночи этого дня въ томъ городѣ, гдѣ этотъ судъ находится ⁵⁾ (Уст. 259, 828). Притомъ жалоба должна быть не только представлена, но и принята: возвращенная просителю жалоба не прерываетъ кассаціоннаго срока ⁶⁾. Пропускъ срока влечетъ за собою потерю права на обжалованіе рѣшенія (Уст. 755, 801 доп.). Говоря объ апелляціи, мы видѣли, что законъ допускаетъ въ нѣкоторыхъ случаяхъ возстановленіе срока, именно когда онъ пропущенъ безъ вины тягущагося или его повѣреннаго ⁷⁾. Въ отношеніи кассаціонныхъ сроковъ мы не находимъ въ Уставѣ особыхъ правилъ объ этомъ предметѣ, однако намъ кажется, что и здѣсь надобно допустить возстановленіе сроковъ при тѣхъ же условіяхъ, какъ въ апелляціонномъ производствѣ ⁸⁾ (Уст. 835 и слѣд.). Просьба объ этомъ предметѣ должна быть подана въ тотъ же судъ, куда подаются кассаціонныя жалобы, притомъ не позднѣе двухъ недѣль (съ прибавленіемъ поверстнаго срока), послѣ того какъ состоялось опредѣленіе суда о пропускѣ срока (Уст. 837, 69 г. кас. № 201, д. Извѣкова).

Обратимся теперь къ другимъ формальнымъ условіямъ кассаціонныхъ жалобъ. Онѣ пишутся у насъ въ формѣ прошенія ⁹⁾ на имя кассаціоннаго суда, съ приложеніемъ всѣхъ подтверждающихъ жалобу документовъ и копій какъ самой жалобы и документовъ, такъ и обжалованнаго постановленія ¹⁰⁾, по числу лицъ, имѣющихъ противо-

положный просителю интересъ въ дѣлѣ (Уст. 190, 746, 800). Если жалоба подается представителемъ, то къ ней прилагается довѣренность ¹⁾ или другой актъ, уполномочивающій просителя (Уст. 755, 801 допол.). Кромѣ того, при каждой ²⁾ кассационной жалобѣ на мировой съѣздъ долженъ быть внесенъ залогъ въ 10 руб. (Уст. 190 доп.), а при жалобѣ на рѣшеніе судебной палаты—залогъ въ 100 руб. (Уст. 800 доп.). Сенатъ, какъ мы уже видѣли, требуетъ представленія залога и при жалобахъ на частныя опредѣленія мировыхъ съѣздовъ и судебныхъ палатъ, кромѣ только жалобъ, разсматриваемыхъ въ порядкѣ надзора и жалобъ на непринятіе кассаціоннаго прошенія ³⁾. По мнѣнію сената, даже свидѣтельство о бѣдности, выданное низшими судами, не освобождаетъ просителя отъ обязанности представить залогъ при кассационной жалобѣ ⁴⁾, хотя это ограниченіе права бѣдности едва ли основательно ⁵⁾. Лица, объявленныя несостоятельными должниками ⁶⁾ или содержащіяся подъ стражею ⁷⁾, также не освобождаются отъ взноса залога. Залогъ служитъ обезпеченіемъ правильности жалобы и предупреждаетъ обремененіе сената неосновательными прошеніями ⁸⁾. До разрѣшенія дѣла онъ хранится въ судѣ, которымъ постановлено обжалованное рѣшеніе ⁹⁾, и если жалоба признана будетъ основательною, возвращается просителю, а въ случаѣ неуваженія жалобы поступаетъ въ казну. На этомъ основаніи казенныя управленія освобождены отъ взноса залога (Уст. 190 доп. и 800 доп.).

Содержаніе кассационной жалобы опредѣляется назначеніемъ этой бумаги. Въ ней должны быть означены: судъ, разсмотрѣнію котораго она подлежитъ, предметъ жалобы, основанія ея и требованіе просителя (petitum). Что касается предмета жалобы, то по Уставу въ ней должно быть означено, что именно проситель считаетъ незакон-

кина (67 г. кас. № 224) сенатъ призналъ достаточнымъ представленіе выписки изъ рѣшенія вмѣсто копіи по ст. 716 Устава. При жалобѣ на частное опредѣленіе также должна быть приложена копія его (72 г. кас. № 861, д. Зеленкова). Итал. Уст. 523. Бельгійскій Пр. ст. 4. Dalloz, § 859 ss.

нымъ и подлежащимъ отмѣнѣ (Уст. 798); наприм. если онъ жалуется не на цѣлое рѣшеніе, а на часть его, то долженъ указать, какую часть рѣшенія считаетъ нарушающею его права ¹⁾ (Уст. 799). Точно также должны быть специализированы и основанія жалобы (Уст. 798): если проситель жалуется на нарушеніе прямого смысла закона или на неправильное его толкованіе, то долженъ указать нарушенныя статьи или юридическія нормы и объяснить, въ чемъ именно они нарушены или неправильно истолкованы ²⁾; если основываетъ жалобу на нарушеніи обрядовъ и формъ судопроизводства, то долженъ указать факты, изъ которыхъ виденъ этотъ порокъ процесса, и объяснить связь ихъ съ рѣшеніемъ, существенное вліяніе ихъ на исходъ дѣла ³⁾; и другія основанія кассаціи, нарушеніе предѣловъ вѣдомства, незаконный составъ суда и т. д., должны быть специально означены въ жалобѣ, если проситель желаетъ опереться на нихъ. Лицо неучаствовавшее въ производствѣ должно указать на то, что оно именно не принимало въ немъ участія и что рѣшеніемъ затрагиваются его права, какъ стороны въ дѣлѣ, на которую распространяется сила рѣшенія (Уст. 799); но однихъ этихъ указаній еще мало, проситель долженъ объяснить, что его права нарушены въ данномъ дѣлѣ, наприм. невызовомъ его въ судъ, какъ тяжущейся стороны или какъ законнаго представителя стороны, неспособной къ процессу, или веденіемъ дѣла повѣреннымъ неуполномоченнымъ ⁴⁾. Преемникъ тяжущейся стороны, вступившій въ права ея послѣ рѣшенія дѣла, долженъ представить тѣ же доказательства незаконности рѣшенія или производства, какія могъ бы привести его предшественникъ, если бы онъ самъ подалъ кассаціонную жалобу.

Правило объ указаніи въ кассаціонной жалобѣ всѣхъ основаній къ отмѣнѣ рѣшенія объясняется письменнымъ характеромъ кассаціоннаго производства. На западѣ Европы, гдѣ при кассаціонныхъ судахъ состоятъ особыя корпораціи присяжныхъ повѣренныхъ, допускается въ нихъ словесное состязаніе адвокатовъ и нѣкоторые уставы дозволяютъ приводить на этомъ состязаніи новые доводы и основанія неуказанныя въ кассаціонной жалобѣ ⁵⁾, такъ что процессъ кассаціон-

ной инстанціи имѣетъ тамъ устную форму. У насъ, во время работъ по преобразованію судебной части, также предполагалось допустить, въ этомъ смыслѣ, словесное состязаніе сторонъ въ сенатѣ; но это предположеніе не было принято ¹⁾, потому что провести его возможно только съ устройствомъ обязательной адвокатуры при сенатѣ, которая бы представляла объ тяжущіяся стороны въ засѣданіи этого верховнаго суда. Въ Уставѣ Гражд. Суд., поэтому, вовсе не упоминается о словесномъ состязаніи сторонъ въ сенатѣ, а сказано только, что кассаціонныя дѣла докладываются въ публичномъ засѣданіи однимъ изъ сенаторовъ (Уст. 803) и что послѣ доклада и по выслушаніи заключенія оберъ-прокурора сенатъ приступаетъ къ постановленію опредѣленія (Уст. 804). Присутствіе сторонъ и представленіе ими словесныхъ объясненій допускаются и въ сенатѣ, на основаніи общаго начала гласности судопроизводства (Уст. 13), но эти устныя объясненія не играютъ здѣсь большой роли. Основою процесса считается кассаціонная жалоба съ ея письменными приложеніями и съ письменнымъ же объясненіемъ противной стороны. Тѣ основанія къ отмѣнѣ рѣшенія, которыя не указаны въ этихъ бумагахъ, оставляются безъ разсмотрѣнія, хотя бы они и были приведены словесно во время доклада дѣла ²⁾. Точно также и документы, представленные только при докладѣ дѣла въ сенатѣ ³⁾, и дополнительныя прошенія, поданныя послѣ кассаціоннаго срока ⁴⁾, не подлежатъ разсмотрѣнію сената. По отдаленности сената отъ разныхъ мѣстностей его округа, въ засѣданія его часто является одна только сторона и принимать отъ нея дополнительный матеріалъ безъ вѣдома ея противника значило бы нарушать равноправность тяжущихся сторонъ. Кромѣ того, законъ требуетъ сообщенія кассаціонной жалобы противной сторонѣ, чтобы она имѣла время приготовиться къ защитѣ и дать отъ себя письменное объясненіе по каждому пункту жалобы (Уст. 758, 760, 764, 801 доп.); допустить новыя основанія кассаціи, указанныя только при докладѣ дѣла въ сенатѣ, хотя бы и въ присутствіи общихъ сторонъ, значило бы открыть возможность сюрпризовъ и случайностей въ кассаціонномъ производствѣ. Вотъ почему всѣ основанія кассаціи должны быть указаны въ самой жалобѣ и въ письменномъ объясненіи на нее, а при докладѣ дѣла стороны могутъ только развивать эти доводы ⁵⁾ и указывать на такія обстоятельства дѣла, на которыя самъ сенатъ обязанъ обращать вниманіе ex officio ⁶⁾.

Замѣтимъ въ заключеніе, что кассаціонная жалоба должна быть подписана просителемъ, потому что бумага безъ подписи имѣла бы значеніе только проекта и судъ не могъ бы принять ее ⁷⁾.

§ 119. Производство по кассационнымъ жалобамъ. Здѣсь надобно различать три періода, послѣдовательно смѣняющіе другъ друга: 1) производство въ томъ судѣ, на который принесена жалоба; 2) производство въ кассационномъ судѣ и 3) производство послѣ отмѣны обжалованнаго рѣшенія.

1. Производство въ обжалованномъ судѣ. По первоначальному тексту Устава Гражд. Суд., кассаціонныя жалобы должны были подаваться прямо въ кассационный судъ, какъ это принято и на западѣ Европы ¹⁾ (Уст. 189, 801). Однако такой порядокъ оказался у насъ неудобнымъ и закономъ 10 апрѣля 1867 года измѣненъ. По этому закону помѣщенному въ видѣ дополненія къ ст. 189 и 801 Уст. Гражд. Суд. (по прод. 1868 г.), кассаціонныя жалобы, подобно апелляціи, подаются въ судъ постановившій рѣшеніе, какъ судъ ближайшій къ тягущимся сторонамъ. Чрезъ посредство этого суда жалоба сообщается противной сторонѣ, а затѣмъ препровождается, вмѣстѣ съ подлиннымъ производствомъ, въ кассационный судъ. Судъ рѣшившій дѣло играетъ, такимъ образомъ, роль передаточной инстанціи.

Послѣ этого закона кассаціонная жалоба не можетъ быть подана прямо въ кассационный судъ ²⁾; жалобы на рѣшенія мироваго судьи подаются тому же судѣ ³⁾, а на рѣшенія мироваго съѣзда—непремѣнному члену съѣзда (Уст. 189 доп.); жалобы на рѣшеніе судебной палаты адресуются въ ту же палату (Уст. 744, 801 доп.). Какъ извѣстно, жалоба можетъ быть или подана лично, или отправлена въ судъ по почтѣ ⁴⁾ (Уст. 259, 828).

Судъ, принимающій жалобу, не входитъ въ оцѣнку ея по внутреннему содержанію ⁵⁾ и по предмету ⁶⁾, не обсуждаетъ ея основательности или неосновательности ⁷⁾, потому что оцѣнка ея съ этихъ сто-

ронъ принадлежитъ кассационной инстанціи. Онъ разсматриваетъ жалобу только съ точки зрѣнія внѣшнихъ формальныхъ условій и, при недостаткѣ ихъ, можетъ возвратить жалобу просителю или оставить ее безъ движенія. По закону 10 апрѣля 1867 г., здѣсь примѣняются аналогически правила о принятіи апелляціонныхъ прошеній, о возвращеніи ихъ и оставленіи безъ движенія ¹⁾ (Уст. 189, 801 доп.). Кассационная жалоба возвращается, если подана послѣ срока или повѣреннымъ безъ надлежащаго полномочія ²⁾ (Уст. 755, 189, 801 доп.), если не представлено залога ³⁾ (Уст. 190 и 800 доп.), или самая бумага не имѣетъ существенныхъ формальныхъ признаковъ кассационной жалобы, наприм. не подписана просителемъ ⁴⁾. Она возвращается безъ коллегіальнаго опредѣленія, по распоряженію того судьи или члена суда, которому была подана ⁵⁾, но всегда при особомъ объявленіи о причинахъ непринятія, а не съ надписью на самой жалобѣ ⁶⁾. — Подобно апелляціи, кассационная жалоба оставляется безъ движенія, когда она писана не на установленной гербовой бумагѣ или при ней не оказывается копій или упомянутыхъ въ ней приложеній (Уст. 756, 189, 801 доп.). Въ этихъ случаяхъ назначается просителю срокъ ⁷⁾ для исправленія недостатковъ жалобы и если онъ пропуститъ этотъ срокъ, то жалоба возвращается ему и считается какъ бы неподданною (ibid). На распоряженіе о возвращеніи ея ⁸⁾ можетъ быть подана частная жалоба въ кассационный судъ ⁹⁾; у мироваго судьи назначенъ для этого семидневный срокъ (Уст. 167), а въ мировыхъ съѣздахъ и судебныхъ палатахъ— двухнедѣльный срокъ (Уст. 757, 801 доп.).

Подача кассационной жалобы, какъ извѣстно, не останавливаетъ исполненія обжалованнаго рѣшенія ¹⁰⁾ (Уст. 814). По желанію взыскателя, онъ можетъ получить исполнительный листъ и произвести

сената уже признаны несущественными (Суд. В. 74 г. № 256). Такая мѣра едва ли можетъ быть осуществлена на дѣлѣ.

взысканіе, не обращая вниманія на жалобу должника. Только впослѣдствіи, когда рѣшеніе будетъ отмѣнено, исполнительныя дѣйствія пріостанавливаются ¹⁾ (Уст. 814), и если бы судъ, которому дѣло передано для пересмотра, рѣшилъ его противъ взыскателя, въ такомъ случаѣ должникъ можетъ требовать поворота взысканія (см. § 97).

По принятіи жалобы, судъ сообщаетъ противной сторонѣ копію какъ самой жалобы, такъ и новыхъ документовъ, представленныхъ просителемъ въ подкрѣпленіе ея ²⁾ (Уст. 758). Въ этомъ отношеніи, къ кассаціонному производству примѣняются правила, которыя мы изложили, говоря о доставкѣ апелляціи противной сторонѣ (стр. 218 и слѣд.). Сенатъ требуетъ даже, чтобы судъ увѣдомлялъ кассатора о днѣ врученія кассаціонной жалобы ³⁾ (Уст. 760, 801 доп.), хотя это увѣдомленіе не имѣетъ здѣсь того практическаго значенія, какъ въ апелляціонномъ процессѣ ⁴⁾. По полученіи втораго экземпляра повѣстки, при которой эти бумаги доставлены противной сторонѣ ⁵⁾, судъ отсылаетъ подлинное производство ⁶⁾ въ кассаціонную инстанцію при особомъ рапортѣ или доношеніи ⁷⁾, прилагая къ нему и кассаціонную жалобу съ документами, и вторые экземпляры повѣстокъ, удостовѣряющіе сообщеніе ея противной сторонѣ ⁸⁾.

2. Производство въ кассаціонномъ судѣ. Въ изложеніи этого предмета мы будемъ слѣдовать порядку, котораго держались, говоря о производствѣ въ апелляціонной инстанціи (§ 100), потому что этимъ путемъ можно будетъ выяснить какъ общія, такъ и особенныя, характеристическія черты кассаціоннаго процесса. Именно, сначала обратимъ вниманіе на установленіе этого процесса, потомъ на предметъ его, изслѣдованіе дѣла и окончаніе процесса. При этомъ изложеніи мы будемъ имѣть въ виду только производство въ кассаціонномъ департаментѣ сената, а потомъ уже въ заключеніе скажемъ нѣсколько словъ о производствѣ въ мировыхъ съѣздахъ по жалобамъ на окончательныя рѣшеніи мировыхъ судей.

а) Установленіе процесса. Два основные акта, необходимые для открытія кассаціоннаго производства, совершаются въ томъ судѣ, рѣшеніе котораго служитъ предметомъ обжалованія. Это, во первыхъ, подача кассаціонной жалобы и, во-вторыхъ, сообщеніе ея противной сторонѣ. Производство по просьбамъ о кассаціи сходно въ этомъ отношеніи съ апелляціоннымъ процессомъ, основы котораго — предъявленіе апелляціи и доставка ея противной сторонѣ — полагаются также въ низшемъ судѣ, на рѣшеніе котораго приносится жалоба. Сходство между ними замѣтно еще далѣе въ томъ, что по полученіи жалобы противная сторона имѣетъ право подать на нее объясненіе въ высшій

судъ и въ этой бумагѣ можетъ не только опровергать требованія и доводы своего противника, но и выступить съ самостоятельными требованіями противъ самаго рѣшенія суда (Уст. 760, 764, 801 доп., 80, 189 доп. 70 г. кас. № 1212 д. Дилль). Объясненіе это подается въ мѣсячный срокъ со дня полученія жалобы противною стороною, съ прибавкою поверстнаго срока (Уст. 760); однако этотъ періодъ нельзя считать роковымъ для возраженій противъ жалобы. Онъ имѣетъ только то значеніе, что если противная сторона не подала отъ себя кассационной жалобы въ установленный четырехмѣсячный срокъ, то она имѣетъ право просить объ отмѣнѣ рѣшенія въ объясненіи на кассационную жалобу своего противника только въ теченіи одного мѣсяца по полученіи копіи этой жалобы (Уст. 764, 801 доп.); простое же опроверженіе жалобы противника, для охраненія законной силы обжалованнаго рѣшенія, можетъ быть подано и послѣ этого срока, до дня слушанія дѣла въ сенатѣ ¹⁾ (Уст. 764)

Такимъ образомъ каждой заинтересованной сторонѣ открыта возможность изложить въ письменной формѣ ея требованія объ отмѣнѣ рѣшенія или возраженія противъ этой отмѣны, вмѣстѣ съ доводами въ подкрѣпленіе ихъ. Каждая сторона можетъ подать отъ себя отдѣльную кассационную жалобу, или объясненіе на жалобу противника и въ этомъ объясненіи заявить самостоятельную просьбу объ отмѣнѣ рѣшенія. Просьба этого послѣдняго рода имѣетъ случайный характеръ, т.-е. заявляется по случаю или по поводу жалобы противника и, можетъ быть, вовсе не была бы заявлена, если бы противникъ не подалъ жалобы. Поэтому иностранныя законодательства не требуютъ кассаціоннаго залога при такихъ просьбахъ объ отмѣнѣ рѣшеній ²⁾; въ нашемъ Уставѣ Гражд. Суд. также не сказано, чтобы при объясненіи на кассационную жалобу нужно было представлять залогъ; въ дополненіи къ ст. 190 и 800 сказано, что залогъ представляется „при просьбѣ объ отмѣнѣ рѣшеній“, но этотъ техническій терминъ означаетъ въ Уставѣ не просительный пунктъ бумаги, подаваемой въ сенатъ, не petitum объ отмѣнѣ рѣшенія, а цѣлое прошеніе, которымъ начинается производство объ отмѣнѣ рѣшенія. Сенатъ даетъ этому финансовому закону распространительное толкованіе и требуетъ, чтобы при объясненіи на кассационную жалобу вносился залогъ, если въ немъ содержится просьба объ отмѣнѣ рѣшенія: безъ залога сенатъ не входитъ въ разсмотрѣніе этого просительнаго пункта ³⁾. Такое толкованіе имѣетъ чисто финан-

совый интересъ и не только не предупреждаетъ обремененія сената дѣлами, но даже помогаетъ этому обремененію: каждое объясненіе доставленное въ сенатъ должно быть прочитано и обсуждено докладчикомъ, содержитъ ли оно просьбу объ отмѣнѣ рѣшенія, или нѣтъ; а между тѣмъ, въ виду того что petitum объ отмѣнѣ рѣшенія, въ какой бы бумагъ онъ ни былъ выраженъ, влечетъ за собою обязанность внести залогъ, каждая сторона, заинтересованная въ отмѣнѣ рѣшенія не будетъ выжидать жалобы противника, чтобы выступить съ своей просьбою въ дешевой формѣ объясненія на нее, а постарается, не пропуская кассаціоннаго срока, подать самостоятельную жалобу; каждая такая жалоба будетъ сообщена противной сторонѣ и вызоветъ отъ нея объясненіе, такъ что сенату придется одолѣть вдвое большее число бумагъ.

Иностранныя законодательства допускаютъ также присоединеніе соучастниковъ къ кассаціонной жалобѣ, поданной однимъ изъ нихъ ¹⁾, какъ это дозволяется и нашимъ Уставомъ въ апелляціонномъ процессѣ (Уст. 766). Но объ этомъ правилѣ не упомянуто особо въ тѣхъ главахъ Устава, гдѣ говорится объ отмѣнѣ рѣшеній, и сенатъ сдѣлалъ отсюда выводъ, что присоединеніе соучастниковъ къ кассаціонной жалобѣ посредствомъ дополнительнаго къ ней прошенія у насъ не допускается ²⁾: соучастники должны подавать совокупную кассаціонную жалобу за общею ихъ подписью, или каждый — отдѣльную жалобу съ приложеніемъ при ней залога ³⁾.

Такимъ образомъ фиксируются въ письменной формѣ всѣ требованія и объясненія сторонъ, составляющія основу кассаціоннаго процесса. Подачею этихъ бумагъ и ограничивается дѣятельность сторонъ въ кассаціонномъ производствѣ. Устное состязаніе ихъ въ кассаціонномъ судѣ не считается существеннымъ, а потому не требуется и явки сторонъ въ засѣданіе суда: дѣло разсматривается судомъ на основаніи бумагъ, поданныхъ сторонами. Здѣсь нѣтъ вызова сторонъ въ судъ и не назначается имъ никакого срока для явки. За доставленіемъ кассаціонной жалобы противной сторонѣ и за истеченіемъ срока для подачи объясненія на нее, кассаціонный процессъ устанавливается окончательно и суду предстоитъ затѣмъ разсмотрѣть и рѣшить вопросъ о кассаціи, въ предѣлахъ письменныхъ требованій сторонъ. Съ этой цѣлью дѣло передается одному изъ членовъ кассаціоннаго суда, по очереди, для приготовленія его къ докладу, сообщается потомъ прокурорскому надзору для подготовки заключенія и назначается день засѣданія для слушанія дѣла. Назначеніе засѣданія дѣлается первоприсутствующимъ, по совѣщаніи съ членомъ-докладчикомъ и съ прокуратурою ⁴⁾

(Уст. 802; Нак. Кас. Д. ст. 9); дѣло, назначенное къ докладу, вносится въ очередной списокъ и выписка изъ него, въ видѣ объявленія, выставляется въ пріемной комнатѣ сената за недѣлю до дня доклада (Нак. Кас. Д., 9, 11). По этому объявленію или по очередному списку, тягущіяся стороны или ихъ повѣренные, живущіе въ столицѣ, имѣютъ возможность узнавать заблаговременно о днѣ слушанія ихъ дѣла и могутъ явиться въ засѣданіе для словесныхъ объясненій, если хотятъ. Никакого увѣдомленія о засѣданіи, никакого вызова въ судъ имъ не посылается, потому что самое присутствіе ихъ на судѣ и словесныя объясненія, которыя могли бы быть ими представлены, не считаются существенными: вслѣдствіе письменной конструкціи процесса весь матеріалъ его, служащій основою для рѣшенія, опредѣляется бумагами дѣла.

Письменная конструкція кассаціоннаго производства объясняется отдаленностью сената отъ разныхъ мѣстностей его округа и отсутствіемъ у насъ обязательнаго веденія дѣлъ чрезъ присяжныхъ повѣренныхъ. На западѣ Европы, округа кассаціонныхъ судовъ также довольно обширны, но тамъ существуетъ обязательный наемъ присяжныхъ повѣренныхъ, практикующихъ при кассаціонномъ судѣ и живущихъ въ томъ городѣ, гдѣ этотъ судъ находится; оттого начало устности играетъ тамъ болѣе важную роль въ кассаціонномъ процессѣ, дѣятельность сторонъ болѣе развита и суды съ канцеляріями менѣе обременены письменными работами, чѣмъ у насъ. Установленіе кассаціоннаго процесса въ западныхъ государствахъ производится въ томъ же порядкѣ, какъ установленіе апелляціоннаго производства: дѣло вносится въ очередной списокъ по просьбѣ одного изъ стряпчихъ и повѣренные той и другой стороны увѣдомляются о днѣ слушанія дѣла, съ вызовомъ ихъ въ засѣданіе суда для словеснаго состязанія ¹⁾. Напротивъ у насъ, за неимѣніемъ обязательной адвокатуры при кассаціонномъ судѣ, вызовъ сторонъ, живущихъ въ разныхъ мѣстахъ имперіи, въ засѣданія сената оказывается невозможнымъ, а потому явка ихъ не требуется и устное состязаніе въ сенатѣ не имѣетъ почти никакого значенія: все производство отличается письменнымъ характеромъ.

б) Предметъ кассаціоннаго производства. Предметъ кассаціоннаго изслѣдованія и рѣшенія вытекаетъ изъ существа этого способа обжалованія и опредѣляется общими началами процесса. По назначенію и цѣли просьбъ о кассаціи, разсмотрѣнію кассаціоннаго суда подлежитъ только вопросъ объ отмѣнѣ, о законности или противозаконности обжалованнаго постановленія, слѣдовательно, только юридическая сторона дѣла, только вопросъ объ отношеніи рѣшенія къ закону. Кассаціонный судъ не разрѣшаетъ дѣла по существу, не присуждаетъ иска и не отказываетъ въ немъ, а судитъ о томъ только, не

противорѣчить ли рѣшеніе закону и не подлежитъ ли кассаціи по нарушенію закона. Въ этомъ отношеніи производство о кассаціи рѣзко различается отъ апелляціоннаго процесса, такъ какъ въ случаѣ апелляціи судъ повѣряетъ не только юридическую сторону дѣла, но пересматриваетъ все дѣло по существу и присуждаетъ искъ или отказываетъ въ немъ; съ этой цѣлью апелляціонный судъ изслѣдуетъ факты дѣла, приводимые въ доказательство иска и защиты, даже факты новые, не бывшіе въ разсмотрѣніи суда первой инстанціи, признаетъ ихъ доказанными или недоказанными, дѣлаетъ выводы изъ этихъ фактовъ и затѣмъ находитъ требованія истца и отвѣтчика основательными и подлежащими удовлетворенію или неосновательными и оставляетъ ихъ безъ уваженія. Напротивъ, разсмотрѣнію сената, какъ суда кассаціоннаго, подлежитъ только вопросъ о нарушеніи закона; если сенатъ касается и фактической стороны дѣла и вопросовъ о правѣ иска, то и на этой почвѣ онъ ищетъ только, нѣтъ ли тамъ указанныхъ сторонами нарушеній закона ¹⁾; не извращены ли факты дѣла ²⁾, не допущена ли произвольная юридическая квалификаціи ихъ ³⁾, не истолкованъ ли договоръ съ искаженіемъ его яснаго смысла ⁴⁾, не сдѣлано ли неправильнаго юридическаго вывода изъ установленныхъ судомъ фактовъ. Открывъ нарушеніе закона, существенное для рѣшенія дѣла, сенатъ только отмѣняетъ обжалованное рѣшеніе, но самъ не разрѣшаетъ дѣла по существу, потому что цѣль учрежденія кассаціоннаго суда состоитъ не въ томъ, чтобы рѣшать дѣла по существу, а въ томъ, чтобы наблюдать за охраненіемъ точной силы закона и за однообразнымъ его исполненіемъ всѣми судебными установленіями имперіи (Учр. ст. 5), и кассаціонное производство установлено не столько для удовлетворенія интересовъ тяжущихся, сколько съ цѣлью оградить силу закона, его правильное толкованіе и примѣненіе ⁵⁾.

По состязательному началу процесса, кассаціонный судъ ограниченъ требованіями сторонъ ⁶⁾ и не имѣетъ права ни постановлять рѣшенія о такихъ предметахъ, о коихъ не предъявлено требованія (Уст. 706), ни отмѣнять рѣшенія въ тѣхъ самостоятельныхъ частяхъ, которыя ни одною изъ сторонъ не обжалованы (Уст. 773). Кромѣ того, такъ какъ рѣшеніе, вступившее въ законную силу предполагается правильнымъ ⁷⁾ (res judicata pro veritate accipitur), то основанія для отмѣны его, неприведенныхъ сторонами, не подлежатъ разсмотрѣнію сената ⁸⁾. Исключеніемъ изъ этого правила служатъ только тѣ сущест-

венные недостатки рѣшенія, при которыхъ оно не можетъ вступить въ законную силу и на которые кассационный судъ долженъ обращать вниманіе ex officio ¹⁾; такова, наприм., неподсудность по роду дѣла ²⁾ (Уст. 584).

Можно указать еще одно общее начало, опредѣляющее предметъ кассационного производства. Это — начало тождества дѣла. Сенатъ повѣряетъ обжалованное рѣшеніе, становясь на ту точку зрѣнія, на которой долженъ былъ стоять судъ во время постановленія этого рѣшенія. Поэтому, если какія-нибудь возраженія или отводы не были предъявлены сторонами до постановленія обжалованнаго рѣшенія, а заявлены въ первый разъ только въ кассационной инстанціи, то сенатъ оставляетъ ихъ безъ разсмотрѣнія ³⁾. Это правило примѣняется какъ къ процессуальнымъ отводамъ, за исключеніемъ тѣхъ, на которые судъ обязанъ обращать вниманіе ex officio ⁴⁾ и которые могутъ быть предъявлены во всякомъ положеніи дѣла (Уст. 576, 584), такъ и къ матеріальнымъ средствамъ защиты, къ возраженіямъ, репликамъ и доказательствамъ ⁵⁾; новыя доказательства, новые документы, не бывшіе въ виду суда рѣшившаго дѣло, не подлежатъ разсмотрѣнію въ кассационномъ порядкѣ ⁶⁾. Въ этомъ отношеніи опять можно замѣтить рѣзкое различіе между апелляціоннымъ и кассационнымъ производствомъ. Апелляціонный судъ разсматриваетъ дѣло вновь не только на основаніи того фактическаго матеріала, который уже былъ разсмотрѣнъ судомъ первой инстанціи, но принимаетъ въ соображеніе и новые факты, новыя возраженія и доказательства, приведены сторонами во второй инстанціи ⁷⁾. Напротивъ, кассационный судъ повѣряетъ дѣло только въ тѣхъ его элементахъ, которые должны были быть въ виду низшаго суда, потому ли, что они были приведены сторонами, или потому, что судъ долженъ былъ обратить на нихъ вниманіе ex officio ⁸⁾. Новый фактическій матеріалъ, новыя доказательства, открытыя послѣ постановленія рѣшенія, могутъ служить основаніемъ для просьбы о пересмотрѣ дѣла ⁹⁾, но въ кассационномъ порядкѣ они не принимаются въ уваженіе: сенатъ повѣряетъ правильность примѣненія закона только при тѣхъ данныхъ, которыя имѣлись въ виду суда и должны были служить основою для рѣшенія ¹⁰⁾. Если какого-нибудь факта, возраженія или доказательства не было въ дѣлѣ въ моментъ постановленія рѣшенія, если этотъ фактъ не долженъ былъ обратить на себя вниманіе суда, то очевидно, что на основаніи этого новаго, посторонняго матеріала

судопроизводства, необжалованныхъ сторонами, сенатъ можетъ разсмотрѣть ихъ, по праву надзора (Учр. 249), въ распорядительномъ засѣданіи (68 г. кас. № 160, д. Щербаковой) и обратить на нихъ вниманіе суда (68 г. кас. № 5, д. Ромашева) или даже привлечь виновныхъ къ дисциплинарной отвѣтственности (68 г. кас. № 722, д. Голинскаго).

нельзя критиковать правильность и законность рѣшенія ¹⁾. Только примѣненіе закона къ событіямъ, установленнымъ въ производствѣ обжалованнаго суда, означеннымъ въ бумагахъ сторонъ, протоколахъ или въ самомъ рѣшеніи, составляетъ предметъ кассаціонной повѣрки и сенатъ не рѣшаетъ собственно спора между тяжущимися сторонами (это—дѣло суда), а судитъ только о правильности юридической конструкціи и примѣненія закона въ данномъ случаѣ, при данныхъ фактическихъ условіяхъ дѣла ²⁾. Самое констатированіе фактовъ дѣла, насколько оно явно не нарушаетъ закона, насколько оно предоставлено свободной оцѣнкѣ и усмотрѣнію суда, совершенно ускользаетъ отъ повѣрки сената. Наприм., вопросы о фактѣ владѣнія ³⁾, о добросовѣстности или недобросовѣстности его ⁴⁾, о намѣреніяхъ сторонъ, насколько толкованіе ихъ не противорѣчитъ ясному смыслу актовъ ⁵⁾, о размѣрѣ убытковъ и о самомъ существованіи ихъ ⁶⁾ и т. под. фактическіе вопросы подлежатъ верховной оцѣнкѣ судовъ первой и второй инстанціи и не повѣряются въ кассаціонномъ порядкѣ.

в) Изслѣдованіе дѣла въ кассаціонномъ судѣ. Кассаціонное производство, какъ мы видѣли, отличается письменною конструкцією: весь матеріалъ его сосредоточивается въ бумагахъ сторонъ, число этихъ бумагъ ограничено, такъ что послѣ кассаціонной жалобы и объясненія на нее не допускается никакихъ дальнѣйшихъ, дополнительныхъ или объяснительныхъ бумагъ ⁷⁾. Съ другой стороны, тѣ осно-

цѣлью все дѣло передается одному изъ сенаторовъ, по очереди, для предварительнаго изученія (Уст. 803). Докладъ производится въ публичномъ засѣданіи сената, или по подлиннымъ бумагамъ дѣла, или по особой запискѣ докладчика. Затѣмъ, если объ стороны или одна изъ нихъ явились въ засѣданіе сената, то онѣ допускаются къ словеснымъ объясненіямъ (Уст. 13). Далѣе слѣдуетъ заключеніе оберъ-прокурора или его товарища, которое должно быть выслушано по каждому дѣлу (Уст. 804), и наконецъ постановляется опредѣленіе сената.

г) Окончаніе кассаціоннаго производства. Кассаціонный процессъ имѣетъ нѣкоторыя особенности въ отношеніи способовъ прекращенія его, но отчасти подходитъ подъ общія правила о прекращеніи процесса (см. § 79 и 80). Такъ, онъ можетъ окончиться мировою сдѣлкою сторонъ, которая допускается по Уставу во всякомъ положеніи дѣла (Уст. 1357), или прекратиться своевременнымъ отреченіемъ просителя отъ кассаціонный жалобы, съ возвращеніемъ ему залога, если другія заинтересованныя лица не требовали отмѣны рѣшенія ¹⁾. Но съ другой стороны, за установленіемъ кассаціоннаго процесса ²⁾, едва ли примѣняются къ нему правила о пріостановкѣ и объ уничтоженіи пріостановленнаго производства ³⁾. (Уст. 681 и слѣд.). Самая же важная особенность кассаціоннаго процесса состоитъ въ томъ, что онъ никогда не оканчивается постановленіемъ рѣшенія по существу дѣла (Учр. ст. 5, Уст. 804) и что здѣсь нѣтъ заочныхъ рѣшеній въ техническомъ смыслѣ слова, такъ что неявка даже обѣихъ сторонъ въ засѣданіе сената не мѣшаетъ ему разрѣшить вопросъ о кассаціи и никакого отзыва противъ опредѣленій сената не допускается ⁴⁾. Сенатъ не рѣшаетъ дѣлъ по существу, а постановляетъ только заключительныя опредѣленія, въ отвѣтъ на требованія, предъявленныя сторонами по вопросу о кассаціи. Къ постановленію этихъ опредѣленій примѣняются общія правила о постановленіи рѣшеній (Уст. 693 и слѣд. Т. 1, § 80); они изготовляются въ окончательной формѣ сенаторомъ докладывающимъ дѣло ⁵⁾

Ганнов. Уст. § 438 и Герм. Пр. 74 г. § 496, полагаются и здѣсь на изложеніе дѣла адвокатами и не требуютъ доклада.

(Уст. 710) и должны быть мотивированы ¹⁾. По своему содержанию они могут быть двоякаго рода, именно содержать въ себѣ или отказъ въ просьбѣ объ отмѣнѣ обжалованнаго постановленія, или же отмѣняютъ это постановленіе, вполнѣ или въ части ²⁾ (Уст. 812), когда просьба объ отмѣнѣ признана сенатомъ заслуживающею уваженія. За отказомъ въ кассаціонной жалобѣ все дѣло возвращается въ тотъ судъ, откуда оно поступило ³⁾. Въ случаѣ же отмѣны обжалованнаго постановленія открывается цѣлый рядъ послѣдствій, на которыя мы уже указывали отчасти въ прежнихъ лекціяхъ. Такъ, за уваженіемъ кассаціонной жалобы слѣдуетъ возвращеніе внесеннаго при ней залога (Уст. 190, 800 доп.), останавливается исполненіе по отмѣненному рѣшенію (Уст. 814) и можетъ открыться поворотъ взысканія ⁴⁾, когда оно окончательно признано будетъ безосновательнымъ (68 кас. № 837, д. Курабцова и Лѣсновой).

За отмѣною рѣшенія дѣло, въ большинствѣ случаевъ, оказывается не рѣшеннымъ и, такъ какъ самъ сенатъ не можетъ рѣшать дѣла по существу, а судъ, постановившій отмѣненное рѣшеніе, считается недостаточно способнымъ и безпристрастнымъ для пересмотра дѣла и постановленія новаго рѣшенія, то обыкновенное послѣдствіе кассаціи состоитъ въ томъ, что дѣло передается въ другое отдѣленіе того же суда или въ другой судъ равной степени. Въ нашемъ Уставѣ это правило выражено въ видѣ общаго принципа, повидимому не допускающаго никакихъ исключеній. „Въ случаѣ отмѣны обжалованнаго рѣшенія, говоритъ Уставъ, „сенатъ обращаетъ дѣло къ новому производству и рѣшенію, назначая для сего другую палату, ближайшую къ той, гдѣ дѣло производилось“ (ст. 809, см. также ст. 193). Въ судебной практикѣ этотъ законъ примѣняется со всею строгостію, такъ что сенатъ передаетъ въ другіе суды для новаго производства и рѣшенія даже такія дѣла, гдѣ не можетъ быть рѣчи о новомъ производствѣ и рѣшеніи, или передача которыхъ въ другой судъ оказывается въ высшей степени неудобною и нецѣлесообразною. Изъ иностранныхъ законодательствъ нашъ Уставъ ближе всего сходенъ съ французскимъ ⁵⁾; однако даже французское законодательство допускаетъ нѣкоторыя исключенія изъ этого правила, а еще далѣе идутъ новѣйшіе уставы и проекты западной Европы, особенно въ Германіи ⁶⁾. При ближайшемъ

ляріи, но это мнѣніе отвергнуто самимъ сенатомъ (Суд. В. 74 г. № 255). Подобный порядокъ существовалъ въ Conseil du roi, во Франціи, по отмѣненъ съ учрежденіемъ кассац. суда, такъ что теперь сами сенаторы докладываютъ дѣла и составляютъ рѣшенія, даже должны писать ихъ собственноручно (Dalloz, § 1960).

разсмотрѣніи дѣла нельзя не замѣтить, что и нашъ Уставъ не имѣетъ того абсолютнаго смысла, какой бросается въ глаза съ перваго взгляда. Статья 809 оставляетъ за собою очевидный пробѣлъ, который и можетъ, и долженъ быть восполненъ теоріей и практикою. Сохраняя полную силу этого закона, по точному его смыслу, можно, кажется, допустить слѣдующіе случаи, гдѣ дѣло послѣ кассаціи не должно быть передаваемо въ другой судъ для новаго производства и рѣшенія:

1. Когда отмѣнено частное опредѣленіе. Въ ст. 193 и 809 Устава говорится только объ отмѣнѣ „рѣшенія“ (срав. Уст. 705) и, слѣдовательно, эти статьи не примѣнимы къ настоящему случаю, гдѣ дѣло идетъ объ отмѣнѣ частнаго опредѣленія. Сенатъ примѣняетъ ихъ и къ этому случаю, но такое распространительное толкованіе закона не вызывается никакими достаточными основаніями или потребностями, а напротивъ ведетъ къ большимъ неудобствамъ на практикѣ. Наприм., судъ не принялъ или возвратилъ апелляцію и на это опредѣленіе его подана жалоба въ сенатъ; въ такихъ случаяхъ правительствующій сенатъ, отмѣнивъ опредѣленіе, передаетъ дѣло въ другой апелляціонный судъ ¹⁾; этотъ переносъ дѣла въ другой округъ, безъ сомнѣнія, весьма неудобенъ и для судовъ, и для тяжущихся, и вовсе не требуется закономъ. Намъ кажется, что здѣсь должны примѣниться правила о производствѣ по частнымъ жалобамъ и, на основаніи ихъ (Уст. 791), за отмѣною опредѣленія надобно возвращать дѣло въ тотъ же судъ, которымъ это опредѣленіе постановлено ²⁾. Разумность и законность этого порядка какъ нельзя болѣе очевидны. Положимъ, судъ уклонился отъ разсмотрѣнія дѣла, признавъ его неподсуднымъ себѣ; сенатъ, по жалобѣ, отмѣняетъ это опредѣленіе и признаетъ дѣло подсуднымъ обжалованному суду. Очевидно, что за такимъ рѣшеніемъ сената дѣло должно быть передано въ тотъ же самый судъ, а не въ другой. Точно также въ исполнительномъ процессѣ, который естественно сосредоточивается тѣмъ, гдѣ лежатъ источники взысканія, передача дѣлъ по отмѣняе-

abzugeben. Герм. Пр. 74 г. § 504: das Revisionsgericht hat in der Sache selbst zu entscheiden: 1) wenn die Aufhebung des Urtheils nur wegen Gesetzes verletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältniss erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist; 2) wenn die Aufhebung des Urtheils wegen Unzuständigkeit des Gerichts oder wegen Unzulässigkeit des Rechtsweges erfolgt), а въ тѣхъ случаяхъ, когда дѣло еще не готово къ рѣшенію, когда необходимо новое производство для подготовки дѣла, предоставляютъ усмотрѣнію кассаціоннаго суда передавать дѣло или тому же суду, которымъ постановлено обжалованное рѣшеніе, или другому суду равной степени (Ганнов. § 440. Ольденб. 275). Баварскій уставъ различаетъ при этомъ разные случаи отмѣны (§ 815), а по новому Герм. проекту, въ случаѣ надобности въ новомъ изслѣдованіи, дѣло возвращается всегда въ тотъ же судъ, постановленіе котораго отмѣнено (§ 504). Такъ это было и во Франціи по закону 27 нояб. 1790 г., отмѣненному въ апрѣлѣ 1791 г. (Dalloz, § 2123).

мымъ опредѣленіямъ въ другой округъ могла бы сопровождаться важными затрудненіями для практики и потерями для частныхъ лицъ.

2. Когда за отмѣною рѣшенія нѣтъ надобности въ новомъ производствѣ и рѣшеніи дѣла или это производство и рѣшеніе оказываются даже невозможными ¹⁾. По Уставу, дѣло передается въ другой судъ „для новаго производства и рѣшенія“ (ст. 809), а слѣдовательно, когда новое производство и рѣшеніе невозможны по закону, или когда въ нихъ нѣтъ надобности, то незачѣмъ и передавать дѣло въ другой судъ. Къ этой группѣ относятся слѣдующіе случаи.

аа) Когда въ дѣлѣ оказываются два рѣшенія и сенатъ отмѣняетъ позднѣйшее изъ нихъ, какъ постановленное съ нарушеніемъ законной силы прежняго рѣшенія. Въ этомъ случаѣ не только нѣтъ надобности передавать дѣло въ другой судъ для новаго производства и рѣшенія, но сенатъ даже не имѣетъ права сдѣлать такое порученіе какому бы то ни было суду, т.-е. потребовать, чтобы судъ рѣшилъ дѣло снова въ нарушеніе законной силы прежняго рѣшенія. Сенатъ долженъ только уничтожить производство и возвратить дѣло въ тотъ судъ, откуда оно поступило ²⁾. Тоже самое слѣдуетъ сказать о томъ случаѣ, когда отмѣненное рѣшеніе послѣдовало по дѣлу, прекращенному мировою сдѣлкою сторонъ; здѣсь за отмѣною рѣшенія возстановляется сила мировой сдѣлки и нѣтъ надобности въ дальнѣйшемъ производствѣ ³⁾.

бб) Когда рѣшеніе отмѣнено по недостатку существенныхъ условій для установленія процесса, наприм. потому, что дѣло начато было безъ исковой просьбы, безъ апелляціи или безъ полномочія, или по неподсудности, потому что дѣло не подлежало вѣдомству суда, который рѣшилъ его, или вовсе изъято было изъ судебнаго вѣдомства. Правительствующій сенатъ и въ этихъ случаяхъ передаетъ дѣло въ другой апелляціонный судъ ⁴⁾. По закону можно представить себѣ такую передачу только тамъ, гдѣ дѣло идетъ о личной неподсудности, и притомъ когда мѣсто личной подсудности и мѣсто рѣшенія дѣла въ первой инстанціи лежитъ въ округѣ того суда, которому дѣло передается; такъ, еслибы на рѣшеніе мироваго судьи подана была апелляція не надлежащему съѣзду и этотъ послѣдній, признавъ дѣло подсуднымъ себѣ, рѣшилъ его по существу; отмѣняя такое рѣшеніе, сенатъ, по просьбѣ противной апеллятору стороны, долженъ бы былъ передать дѣло въ надлежащій съѣздъ, которому оно подсудно ⁵⁾. Во всѣхъ же другихъ случаяхъ, когда дѣло по

самому роду своему не подлежитъ вѣдомству мироваго съѣзда или палаты или вовсе изъято изъ вѣдомства судебныхъ учрежденій, передавать его изъ одного суда въ другой той же степени было бы, по меньшей мѣрѣ, безполезно и напрасно. Наприм., мировой съѣздъ разсмотрѣлъ и рѣшилъ дѣло по иску о 5 рубляхъ, принявъ апелляцію на рѣшеніе мироваго судьи; такое дѣло, какъ вовсе неподлежащее вѣдомству апелляціонной мировой инстанціи, сенатъ долженъ возвратить туда, откуда оно поступило, а не передавать въ другой мировой съѣздъ ¹⁾. Еще менѣе резона передавать въ другой судъ тѣ дѣла, которыя вовсе не подлежатъ судебному вѣдомству и не могутъ быть приняты къ производству и рѣшенію ни однимъ судомъ безъ нарушенія предѣловъ вѣдомства и власти ²⁾. Вообще когда все производство, какъ не имѣющее законныхъ условій для открытія процесса, подлежитъ уничтоженію, нѣтъ основанія передавать дѣло для новаго производства; наприм. если дѣло началось безъ иска или безъ апелляціи ³⁾.

вв) Когда отмѣняется только часть рѣшенія, а все прочее остается въ силѣ и когда нѣтъ надобности въ замѣнѣ отмѣненной части другимъ постановленіемъ и, слѣдовательно, нѣтъ надобности въ новомъ производствѣ. Наприм. судъ присудилъ истцу капиталъ и проценты, а сенатъ нашелъ, что присужденіе процентовъ незаконно; въ этомъ случаѣ онъ просто отмѣняетъ послѣднюю часть рѣшенія, какъ бы вычеркиваетъ и выдѣляетъ ее (retranchement), а все прочее рѣшеніе оставляетъ въ силѣ. Здѣсь нѣтъ надобности въ новомъ производствѣ и рѣшеніи дѣла и нѣтъ расчета передавать его въ другой судъ; слѣдуетъ возвратить его туда, откуда оно поступило ⁴⁾.

Иностранныя законодательства, именно германскія, допускаютъ и другіе случаи, когда пересылка дѣла въ другой округъ можетъ быть обойдена и замѣнена возвращеніемъ дѣла, послѣ отмѣны рѣшенія, въ тотъ же судъ, которому оно принадлежало ⁵⁾. Германскіе уставы смотрятъ на передачу дѣла въ другіе судебные округи какъ на мѣру довольно неудобную и разорительную для тяжущихся. Нашъ Уставъ, напротивъ, видитъ въ ней гарантію безпристрастія при пересмотрѣ и новомъ рѣшеніи дѣла, гарантію дѣйствительную, хотя и до-

рого стоящую для заинтересованныхъ лицъ. Поэтому, за исключеніемъ тѣхъ изъятій, на которые указано выше, едва ли можно допустить у насъ еще другіе случаи, гдѣ за отмѣною рѣшенія не слѣдовало бы передавать дѣло въ другое отдѣленіе или въ другой судъ равной степени, для новаго производства и рѣшенія.

д) Кассаціонное производство въ мировыхъ съѣздахъ. Въ Уставѣ не опредѣлено, въ какомъ порядкѣ производятся кассаціонныя дѣла мировыхъ съѣздовъ, возникающія по жалобамъ на окончательныя рѣшенія мировыхъ судей. За неимѣніемъ въ Уставѣ особыхъ правилъ объ этомъ предметѣ, можно представить себѣ двѣ системы кассаціоннаго производства въ мировыхъ съѣздахъ.

а а) Въ главѣ XI книги 1 Устава помѣщены правила «о порядкѣ производства въ мировыхъ съѣздахъ» (ст. 170 и слѣд.). Хотя эти правила относятся собственно къ апелляціоннымъ дѣламъ съѣздовъ и не примѣняются, наприм., къ судопроизводству по частнымъ жалобамъ (Уст. 169), но за неимѣніемъ особыхъ правилъ о кассаціонномъ мировомъ производствѣ можно думать, что оно слѣдуетъ общему апелляціонному порядку, насколько послѣдній не противорѣчитъ особенному характеру кассаціонныхъ дѣлъ ¹⁾. На этомъ основаніи, стороны должны быть своевременно извѣщены о днѣ слушанія ихъ дѣла, какъ это требуется по дѣламъ апелляціоннымъ ²⁾. Въ случаѣ неявки обѣихъ сторонъ, разсмотрѣніе дѣла отлагается до слѣдующаго съѣзда (Уст. 172), а неявка одной изъ сторонъ не останавливаетъ производства и сторона явившаяся допускается къ представленію словесныхъ объясненій (Уст. 171). Разбирательство дѣла открывается чтеніемъ обжалованнаго рѣшенія мироваго судьи и принесенной на это рѣшеніе жалобы. Послѣ того происходитъ словесное состязаніе между тягущимися (Уст. 173) и мировой съѣздъ, выслушавъ заключеніе товарища прокурора ³⁾ (Уст. 179), постановляетъ опредѣленіе (Уст. 181 и слѣд.). Въ случаѣ отмѣны рѣшенія, когда необходимо новое изслѣдованіе дѣла, съѣздъ передаетъ его на разсмотрѣніе другаго мироваго судьи (Уст. 193).

б б) Такъ какъ, по ст. 80 Устава, для мировыхъ учрежденій обязательны, въ случаѣ пробѣловъ въ первой книгѣ Устава, подробныя правила судопроизводства, изложенныя во второй и слѣдующихъ книгахъ его, то за неимѣніемъ въ Уставѣ особыхъ правилъ о мировомъ кассаціонномъ производствѣ можно думать, что мировые съѣзды должны руководствоваться общими правилами о кассаціонномъ производствѣ, помѣщенными въ книгѣ второй (ст. 802 и слѣд.). По этой системѣ, мировой съѣздъ не обязанъ извѣщать стороны о днѣ слушанія ихъ дѣла (Уст. 802) и неявка даже обѣихъ сторонъ въ засѣданіи съѣзда не останавливаетъ разсмотрѣнія дѣла; явившіяся стороны или ихъ повѣренные допускаются послѣ доклада (Уст. 803) къ представленію словесныхъ объясненій. Затѣмъ по каждому дѣлу, выслуши-

вается заключеніе товарища прокурора (Уст. 804) и постановляется опредѣленіе.

Трудно сказать, которая изъ этихъ двухъ системъ заслуживаетъ предпочтенія. Первый порядокъ производства представляетъ то преимущество, что стороны заблаговременно извѣщаются о днѣ слушанія ихъ дѣла и, явившись въ засѣданіе съѣзда, могутъ содѣйствовать разъясненію дѣла словесными объясненіями. Невыгода его состоитъ въ томъ, что для движенія процесса здѣсь необходима явка, по крайней мѣрѣ, одной стороны въ засѣданіе мироваго съѣзда; по мелкимъ, рублевымъ дѣламъ поѣздка тягущихся изъ деревни въ городъ можетъ потребовать издержекъ, превышающихъ стоимость цѣлаго дѣла. На этомъ основаніи, въ уголовномъ судопроизводствѣ мировыхъ съѣздовъ (Уст. Угол. Суд. 157) и въ производствѣ по частнымъ жалобамъ (Уст. Гр. Суд. 169) нѣтъ вызова сторонъ и неявка ихъ не останавливаетъ разсмотрѣнія дѣла. Если затѣмъ принять во вниманіе простоту этихъ малоцѣнныхъ дѣлъ, безпристрастіе коллегіальнаго присутствія съѣзда при обсужденіи такихъ незначительныхъ интересовъ, выслушаніе прокурорскаго заключенія по каждому дѣлу, возможность для лицъ, живущихъ въ городѣ узнавать заблаговременно о днѣ засѣданія съѣзда въ канцеляріи его и разныя неудобства сношеній съ жителями уѣздовъ, то нельзя не согласиться, что остановка кассаціоннаго производства въ мировыхъ съѣздахъ за неявкою сторонъ есть мѣра излишняя и тяжелая. Съ другой стороны, обобщеніе кассаціоннаго производства въ мировыхъ съѣздахъ и въ сенатѣ представляется желательнымъ и въ теоріи, и для практики, потому что всѣ общія начала кассаціоннаго процесса одинаково примѣнимы и тамъ, и здѣсь, и производство, слѣдующее за отмѣною рѣшенія, опредѣляется также одинаковыми правилами въ мировыхъ и въ общихъ судахъ.

§ 120. Производство послѣ отмѣны. Здѣсь мы разсмотримъ, во-первыхъ, начало этого производства, затѣмъ предметъ его, изслѣдованіе дѣла и окончаніе процесса.

1. Открытіе производства. Рѣшенія сената объявляются провозглашеніемъ резолюціи въ публичномъ засѣданіи (Уст. 700) и не доставляются, въ копіяхъ, тягущимся сторонамъ, хотя бы состоялись въ отсутствіи ихъ ¹⁾. При отдаленности сената отъ разныхъ мѣстностей его округа и при несуществованіи у насъ обязательнаго веденія дѣлъ присяжными повѣренными, такой порядокъ вещей легко можетъ вести къ тому, что рѣшенія кассаціоннаго суда останутся неизвѣстными заинтересованнымъ лицамъ. Кромѣ справки въ канцеляріи сената, они могутъ узнавать объ опредѣленіяхъ его двумя путями: во-первыхъ, копія опредѣленія его отсылается въ судъ, постановившій обжалованное рѣшеніе или опредѣленіе ²⁾ и стороны имѣютъ возможность получить свѣдѣніе о немъ въ канцеляріи этого суда. Во-вторыхъ, если рѣшеніе

отмѣнено сенатомъ и дѣло передано въ другой судъ для новаго производства, то этотъ судъ, получивъ указъ сената вмѣстѣ съ дѣломъ, производитъ вызовъ сторонъ въ засѣданіе, назначенное для слушанія ихъ дѣла (Уст. 810). Вызовъ этотъ адресуется въ мѣсто жительства ихъ извѣстное по бумагамъ прежняго производства (Уст. 763) или вновь заявленное въ канцеляріи пересматривающаго суда, и посылается обыкновенно чрезъ посредство суда, постановившаго обжалованное и отмѣненное рѣшеніе, если стороны живутъ въ его округѣ (Уст. 279). Если бы адреса какой-нибудь стороны не было заявлено ни въ прежнемъ, ни въ новомъ производствѣ, то дѣло можетъ быть разсмотрѣно и рѣшено вновь безъ доставки вызова ¹⁾ (Уст. 768).

Такимъ образомъ новое производство, послѣ отмѣны рѣшенія, открывается вызовомъ сторонъ на опредѣленный день ²⁾ въ засѣданіе суда, которому порученъ пересмотръ дѣла, открывается слѣдовательно актомъ оффиціальнымъ, а не по особой просьбѣ тяжущихся. Это явленіе объясняется тѣмъ, что производство, слѣдующее за отмѣною рѣшенія есть только продолженіе прежняго производства: кассація отсѣкаетъ только рѣшеніе и ту часть процесса, которая слѣдовала за нарушеніемъ существеннаго обряда или формы судопроизводства; напротивъ основной актъ процесса—апелляціонная жалоба—остается въ своей силѣ ³⁾, мѣняется только судъ, призванный къ разсмотрѣнію дѣла; вотъ почему нѣтъ надобности въ новомъ актѣ почина апелляціоннаго процесса со стороны тяжущихся. Новый судъ производитъ прямо вызовъ сторонъ въ засѣданіе, назначенное для слушанія ихъ дѣла.

2. Предметъ производства. Судъ, которому поручено пересмотрѣть дѣло и постановить новое рѣшеніе на мѣсто отмѣненнаго, разсматриваетъ и разрѣшаетъ тоже самое дѣло, какое было въ разсмотрѣніи прежняго суда. Основныя требованія сторонъ остаются неизмѣнными: истецъ не имѣетъ права измѣнять искъ по существу даже въ первомъ апелляціонномъ судѣ ⁴⁾ (Уст. 747, 332—334), а тѣмъ болѣе во второмъ, куда передано дѣло послѣ кассаціи ⁵⁾; и точно также отвѣтчикъ не вправѣ предъявить здѣсь встрѣчный искъ, если не предъявлялъ его прежде (Уст. 11, 12, 340, 747), и судъ также не имѣетъ власти измѣнять требованія сторонъ или присуждать имъ то, о чемъ онѣ не просятъ или болѣе того, что требуется сторонами (Уст. 706). Рѣшеніе суда низшей инстанціи, насколько оно не было обжаловано въ первомъ апелляціонномъ судѣ, не можетъ быть измѣнено и въ другомъ, потому что въ необжалованныхъ частяхъ своихъ оно уже вступило въ законную силу и стало обязательнымъ для всѣхъ судебныхъ мѣстъ имперіи (Уст. 773, 892, 893). На основаніи всѣхъ этихъ соображеній предметъ производства, слѣдующаго за кассаціею рѣшенія, опре-

дѣляется началомъ тождества дѣла. Другая судебная палата или другой мировой съѣздъ, пересматривающіе дѣло послѣ кассаціи, подлежатъ тѣмъ же ограниченіямъ по предмету процесса, какимъ подлежали первая судебная палата или первый съѣздъ (Уст. 810).

Дальнѣйшія ограниченія вытекаютъ изъ природы кассаціоннаго производства. Мы уже видѣли, что самъ кассаціонный судъ связанъ требованіями сторонъ ¹⁾ и не можетъ отмѣнить рѣшенія въ тѣхъ самостоятельныхъ частяхъ, которыя ни одною изъ сторонъ не обжалованы. Далѣе мы видѣли, что основанія кассаціи могутъ лежать въ самомъ рѣшеніи, или въ предшествовавшемъ ему производствѣ ²⁾, и что отмѣна можетъ быть полною или частичною, т.-е. можетъ уничтожить все рѣшеніе или только часть его, отмѣнить въ отношеніи всѣхъ соучастниковъ процесса или только въ отношеніи одного лица ³⁾. Всѣ эти обстоятельства естественно оказываютъ вліяніе на предметъ производства, слѣдующаго за кассаціею рѣшенія, такъ что предѣлами кассаціи очерчиваются и предѣлы этого производства. По основаніямъ кассаціи можно различить въ особенности два случая отмѣны: во-первыхъ, кассацію рѣшенія по основаніямъ заключающимся въ самомъ рѣшеніи, и, во-вторыхъ, кассацію по основаніямъ, заключающимся въ производствѣ дѣла ⁴⁾; затѣмъ, по объему кассаціи, слѣдуетъ обратить вниманіе еще на тѣ случаи, когда рѣшеніе отмѣняется не вполнѣ, а въ части или въ отношеніи нѣкоторыхъ только лицъ.

а) Когда рѣшеніе отмѣнено по основаніямъ, заключающимся въ немъ самомъ, то вслѣдствіе кассаціи отпадаетъ только рѣшеніе, а все прочее производство, предшествовавшее постановленію его остается неприкосновеннымъ ⁵⁾. Дѣло возвращается въ то положеніе, въ какомъ оно было до момента заключенія словеснаго состязанія сторонъ ⁶⁾. Наприм. судъ неправильно истолковалъ какія-нибудь статьи опредѣлительнаго закона и по этому поводу неправильно разрѣшилъ дѣло; за отмѣною рѣшенія на этомъ основаніи отпадаетъ только рѣшеніе, оно считается какъ бы не постановленнымъ и несуществовавшимъ ⁷⁾; напротивъ весь фактическій матеріалъ дѣла собранный въ теченіи производства, сосредоточенный въ бумагахъ сторонъ и въ протоколахъ суда, сохраняетъ свою полную силу. Прежній судъ сдѣлалъ только неправильную оцѣнку этого матеріала, примѣнивъ къ нему невѣрно понятый

законъ. Новый судъ, куда передано дѣло для новаго рѣшенія, долженъ вновь обсудить матеріалъ дѣла и примѣнить къ нему надлежащіе законы, самый же матеріалъ, накопившійся въ прежнемъ производствѣ, остается въ той силѣ и съ тѣмъ значеніемъ, какія имѣлъ до заключенія состязанія сторонъ. Поэтому записанныя въ протоколѣ показанія свидѣтелей ¹⁾, окольныхъ или свѣдущихъ людей, а также означенные въ бумагахъ или въ протоколахъ факты признанія или отреченія отъ какихъ-нибудь требованій ²⁾, — все это сохраняетъ свою силу и для новаго производства, слѣдующаго за отмѣною рѣшенія. Новый судъ не можетъ признать доказанными (если нѣтъ другихъ доказательствъ) только такіе факты, которые не оставили никакого слѣда въ прежнемъ производствѣ, а упомянуты только въ рѣшеніи прежняго суда: съ отмѣною этого рѣшенія оно теряетъ доказательную силу и факты, допущенные прежнимъ судомъ, должны быть снова повѣрены и констатированы въ новомъ производствѣ ³⁾, потому что прежнее рѣшеніе считается какъ бы несуществовавшимъ (Уст. 811). Въ устномъ процессѣ многіе факты, выясняемые словеснымъ состязаніемъ, не оставляютъ письменнаго слѣда въ производствѣ, а упоминаются только въ рѣшеніи, причемъ судъ или признаетъ ихъ, или отвергаетъ. Такъ какъ отмѣненное рѣшеніе не имѣетъ доказательной силы, то отсюда слѣдуетъ, что словесное состязаніе сторонъ нельзя считать закрытымъ: тягущіеся имѣютъ право снова привести въ свою защиту всѣ возраженія и доказательства, какія находятъ нужными, и могутъ ссылаться на новые доводы, незаписанные въ прежнемъ производствѣ ⁴⁾ (Уст. 331, 810). Надобно замѣтить только, что нѣкоторые отводы и возраженія могутъ быть потеряны еще въ низшей инстанціи или въ первомъ апелляціонномъ судѣ и въ такомъ случаѣ нельзя провести ихъ съ успѣхомъ послѣ кассаціи рѣшенія ⁵⁾. Такъ наприм., если отвѣтчикъ не спорилъ противъ личной подсудности дѣла въ первомъ апелляціонномъ судѣ, то заявлять этотъ споръ въ новомъ производствѣ было бы уже несвоевременно (Уст. 574, 575, 777, 810).

6. Когда основанія кассаціи лежатъ въ производствѣ дѣла, то отмѣна рѣшенія отражается и на томъ актѣ или періодѣ производства, незаконность котораго послужила поводомъ кассаціи, и на всѣхъ дальнѣйшихъ процессуальныхъ дѣйствіяхъ, стоящихъ въ связи съ нимъ. Наприм., если рѣшеніе отмѣнено потому, что допросъ свидѣтелей, на показаніяхъ коихъ оно основано, произведенъ былъ безъ соблюденія законныхъ формъ и обрядовъ, то вмѣстѣ съ отмѣною рѣшенія отпадаетъ и допросъ свидѣтелей, и то, что стоитъ съ нимъ въ связи, наприм. протоколъ свидѣтельскихъ показаній. Однако даже въ этихъ и тому подобныхъ случаяхъ обыкновенно не уничтожается все

прежнее производство: тѣ процессуальныя дѣйствія, которыя стоятъ внѣ всякой связи съ нарушеніемъ обряда или формы судопроизводства и на которыхъ не могло отразиться это нарушеніе, сохраняютъ свою силу ¹⁾. Незаконность допроса свидѣтелей не мѣшаетъ другимъ дѣйствіямъ суда и сторонъ быть вполнѣ законными и правильными; точно также нарушеніе закона при дознаніи чрезъ окольныхъ людей или изслѣдованіи чрезъ экспертовъ, осмотрѣ на мѣстѣ и т. под. можетъ стоять особнякомъ въ процессѣ и не имѣть вліянія на другія дѣйствія. Особенно тотъ періодъ процесса, который предшествовалъ нарушенію обряда или формы судопроизводства, естественно стоитъ внѣ его вліянія и остается, послѣ кассаціи рѣшенія, неприкосновеннымъ. Судъ, которому порученъ пересмотръ дѣла, продолжаетъ производство его съ того дѣйствія или распоряженія, которое признано было поводомъ кассаціи (Уст. 810); акты, предшествовавшіе этому дѣйствію, въ порядкѣ времени, сохраняютъ свою силу и не повторяются въ новомъ производствѣ ²⁾. Такимъ образомъ, смотря по характеру и по времени совершенія акта, послужившаго поводомъ кассаціи, подлежитъ повторенію большее или меньшее число судебныхъ дѣйствій, именно всѣ тѣ, на которыхъ могло отразиться вліяніе этого незаконнаго акта. Наприм., рѣшеніе отмѣнено на томъ основаніи, что одна изъ сторонъ не была вызвана въ первое засѣданіе суда, назначенное для слушанія дѣла. Недостатокъ такого существеннаго акта, какъ вызовъ сторонъ, отразится на всемъ дальнѣйшемъ производствѣ, и, послѣ кассаціи, все оно должно быть возобновлено, начиная съ вызова тяжущихся. Точно также, если прежнее производство уничтожено вслѣдствіе незаконнаго состава засѣданія и т. п. Напротивъ, если поводомъ кассаціи послужило то обстоятельство, что судъ не устранилъ неспособнаго свидѣтеля, то вліяніе этого упущенія на производство будетъ невелико и многія дѣйствія суда и сторонъ въ прежнемъ производствѣ могутъ остаться неприкосновенными. Надобно замѣтить впрочемъ, что какъ бы ни было локализовано вліяніе процессуальнаго упущенія, во всякомъ случаѣ, послѣ отмѣны рѣшенія, словесное состязаніе сторонъ остается открытымъ и стороны имѣютъ право приводить въ своихъ объясненіяхъ новые факты, новыя возраженія и, доказательства, не оставившія слѣда въ прежнемъ производствѣ ³⁾. Это правило, какъ мы видѣли, вытекаетъ изъ начала устности процесса.

в) Объемъ кассаціи опредѣляется не только ея основаніями, но и предметомъ и лицами, въ пользу которыхъ послѣдовала отмѣна рѣшенія. По предмету кассаціи, можно различать полную и частичную отмѣну рѣшенія, смотря потому, отмѣняется ли рѣшеніе во всей его цѣлости, или только въ извѣстныхъ частяхъ. Судить объ объемѣ кассаціи предоставляется тому суду, которому передано дѣло послѣ отмѣны ⁴⁾ (Уст. 812), причемъ, если отмѣна состоялась безъ ограниченія, надобно полагать, что отмѣнено все рѣшеніе и что судъ обязанъ пересмотрѣть и разрѣшить вновь цѣлое дѣло, такъ, какъ-бы прежняго

рѣшенія вовсе не было. Напротивъ, если отмѣнена только часть рѣшенія, то всѣ прочія части его сохраняютъ законную силу и не подлежатъ ни пересмотру, ни измѣненію въ новомъ производствѣ ¹⁾ (Уст. 812). Отмѣна извѣстныхъ только частей рѣшенія можетъ послѣдовать лишь въ тѣхъ случаяхъ, когда эти части самостоятельны и когда основаніе кассаціи не поражаетъ рѣшенія во всѣхъ его частяхъ; напротивъ, когда части рѣшенія неразрывно связаны между собою и подходятъ подъ общее основаніе кассаціи, слѣдуетъ думать, что отмѣна распространяется на рѣшеніе во всей его цѣлости ²⁾. Съ отмѣною рѣшенія отмѣняются и всѣ его послѣдствія, въ особенности все, что было сдѣлано для приведенія его въ исполненіе ³⁾.

Въ субъективномъ отношеніи, кассація рѣшенія можетъ состояться въ пользу тѣхъ только лицъ, которыя просили объ отмѣнѣ, а также ихъ наслѣдниковъ и тѣхъ, чьи интересы неразрывно связаны съ интересами просителей ⁴⁾, и противъ тѣхъ лицъ, которыя представляютъ противоположный просителямъ интересъ въ дѣлѣ. Для всѣхъ прочихъ лицъ, своевременно необжаловавшихъ рѣшенія, оно сохраняетъ свою силу и не подлежитъ ни пересмотру, ни измѣненію въ новомъ производствѣ ⁵⁾. Во многихъ случаяхъ отмѣны рѣшенія по жалобѣ одного или нѣкоторыхъ только лицъ, какъ мы уже замѣтили, вовсе нѣтъ надобности въ новомъ производствѣ и дѣло должно быть возвращено въ тотъ судъ, откуда поступило, потому что въ такихъ случаяхъ отпадаютъ только тѣ статьи рѣшенія, которыя касались правъ просителя, а все прочее содержаніе его остается неизмѣннымъ ⁶⁾.

3. Изслѣдованіе дѣла. Весь ходъ дѣла при новомъ его производствѣ подчиняется общимъ правиламъ (Уст. 810), т.-е. слѣдуетъ тому же порядку, какъ первоначальное производство ⁷⁾. Процессъ открывается вызовомъ тяжущихся ⁸⁾ и затѣмъ явившіяся стороны допускаются къ словесному состязанію и къ представленію своихъ требованій, возраженій и доказательствъ. Если обмѣнъ состязательныхъ бумагъ уже состоялся въ прежнемъ производствѣ, то новаго письменнаго состязанія не полагается ⁹⁾, однако даже и въ этомъ случаѣ отъ суда зависитъ дозволить сторонамъ обмѣняться новыми состязательными бумагами, если онъ убѣдится, что дѣло, по сложности своей, не

можетъ быть разъяснено словеснымъ состязаніемъ ¹⁾ (Уст. 362, 777). Дѣятельность суда и прокурорскаго надзора опредѣляется тѣми же правилами, какъ въ первоначальномъ производствѣ ²⁾. Судъ управляетъ ходомъ процесса и разсматриваетъ какъ основныя, такъ и частныя требованія заинтересованныхъ лицъ, наприм. просьбы объ обезпеченіи иска (Уст. 812), просьбы третьихъ лицъ о вступленіи въ дѣло ³⁾ (Уст. 663) и т. п.; въ случаѣ надобности назначаетъ повѣрку доказательствъ по всѣмъ предметамъ, входящимъ въ составъ уничтоженнаго производства или относящимся до отмѣненныхъ статей рѣшенія (Уст. 812), и можетъ отбирать доказательства сторонъ или самъ непосредственно, или поручить это дѣло другому суду, ближайшему къ той мѣстности, гдѣ находятся средства доказательства ⁴⁾ (Уст. 771, 174, 80). Но судъ не имѣетъ права передавать цѣлое дѣло въ низшую инстанцію для изслѣдованія и разрѣшенія, а обязанъ разсмотрѣть и рѣшить его самъ (69 г. кас. № 1245 д. Носковой).

4. Окончаніе производства. Извѣстные намъ общіе способы прекращенія процесса ⁵⁾ естественно примѣняются и къ производству, слѣдующему за отмѣною рѣшенія; оно можетъ кончиться или разрѣшеніемъ дѣла по существу, или безъ разрѣшенія, можетъ прекратиться мировою сдѣлкою (Уст. 1357), уничтоженіемъ пріостановленнаго производства (Уст. 689) и т. д. Кассаціонный департаментъ сената, какъ мы видѣли, нерѣдко передаетъ въ другой судъ равной степени такія дѣла, которыя по самому роду своему неподсудны ни первому, ни этому другому суду, или даже вовсе не подлежатъ судебному вѣдомству ⁶⁾. Поэтому легко можетъ случиться, что новое производство, послѣ отмѣны рѣшенія, кончится уклоненіемъ суда отъ разсмотрѣнія дѣла по существу.

Обыкновенный же способъ прекращенія производства есть постановленіе рѣшенія по существу дѣла. Къ этому предмету примѣняются общія правила о постановленіи рѣшеній (см. § 80 и слѣд.). Особенность его состоитъ въ томъ только, что этому рѣшенію предшествуетъ опредѣленіе кассаціоннаго суда, имѣющее извѣстный авторитетъ и значеніе руководительной нормы для подчиненнаго суда. О степени обязательности кассаціонныхъ рѣшеній мы уже говорили выше ⁷⁾. Такъ какъ кассаціонный судъ не разсматриваетъ дѣлъ по существу, съ фактической ихъ стороны, не устанавливаетъ окончательно фактовъ дѣла, то съ этой стороны рѣшеніе его не обязательно для суда, которому порученъ пересмотръ дѣла: обстоятельства, допущенныя сенатомъ или оставленныя имъ безъ обсужденія, когда онъ повѣрялъ рѣшеніе на основаніи прежняго производства, могутъ быть признаны впослѣдствіи недоказанными, когда судъ пересмотритъ дѣло по существу ⁸⁾. Напротивъ, юридическія положенія, высказанныя

въ рѣшеніи сената, принятое имъ толкованіе закона или юридическая оцѣнка какого-нибудь событія или дѣйствія, имѣютъ обязательную силу для подчиненнаго суда (Уст. 813), такъ что этотъ послѣдній не долженъ повторять той ошибки въ отношеніи закона, которая допущена была прежнимъ судомъ и повела къ отмѣнѣ его рѣшенія. Эта обязательность кассаціонныхъ рѣшеній охраняется въ порядкѣ распорядительномъ и посредствомъ новой отмѣны рѣшенія, постановленнаго противъ разъясненій сената; та и другая мѣра зависитъ, впрочемъ, отъ усмотрѣнія сената и бывали случаи, что онъ уступалъ настоятельной практикѣ подчиненныхъ ему судовъ и измѣнялъ свое прежнее толкованіе закона ¹⁾. Надобно замѣтить еще, что изъ обязательности кассаціонныхъ рѣшеній, для суда пересматривающаго дѣло, вовсе не слѣдуетъ, чтобы этотъ судъ обязанъ былъ рѣшить дѣло прямо въ противоположномъ направленіи въ сравненіи съ отмѣненнымъ рѣшеніемъ, наприм. признать прсво иска, если въ немъ было отказано прежнимъ судомъ или отказать въ искѣ, если онъ признанъ былъ основательнымъ въ прежнемъ производствѣ. Напротивъ, новое рѣшеніе можетъ, вполнѣ или въ части, сойтись съ отмѣненнымъ ²⁾; оно можетъ быть основано на другихъ соображеніяхъ, на другихъ фактахъ или статьяхъ закона, которыя могутъ привести судъ къ тому же результату, къ какому пришелъ прежній судъ.

Вмѣстѣ съ постановленіемъ рѣшенія или послѣ того, въ исполнительномъ порядкѣ, судъ присуждаетъ правой сторонѣ издержки процесса или распредѣляетъ ихъ между сторонами по общимъ правиламъ объ этомъ предметѣ ³⁾ (Уст. 776, 868 и слѣд., 916, 921). Исполненіе рѣшенія, постановленнаго послѣ кассаціи, подчиняется также тѣмъ общимъ началамъ, которыя уже изложены нами выше ⁴⁾, и подлежитъ обыкновенно вѣдомству суда первой инстанціи, первоначально рѣшившаго дѣло, потому что въ округѣ этого суда въ большинствѣ случаевъ находятся источники взысканія ⁵⁾. Если отмѣненное рѣшеніе было уже обращено къ исполненію, то немедленно по полученіи свѣдѣнія объ отмѣнѣ судъ, по просьбѣ заинтересованной стороны, приостанавливаетъ его исполненіе (Уст. 814), но еще не распоряжается о возвратѣ взысканныхъ цѣнностей ⁶⁾, потому что новое рѣшеніе дѣла, послѣ пересмотра его, можетъ еще сойтись въ своемъ диспозитивѣ съ отмѣненнымъ рѣшеніемъ и поворотъ взысканія можетъ оказаться ненужнымъ. Только когда судъ, пересматривающій дѣло, постановитъ противоположное рѣшеніе и взысканіе окажется произведеннымъ безъ достаточнаго основанія, можетъ быть разрѣшенъ поворотъ взысканія ⁷⁾.

Рѣшеніе, постановленное въ новомъ производствѣ послѣ кассаціи, относится къ числу окончательныхъ судебныхъ рѣшеній и подлежитъ

общимъ способамъ обжалованія такихъ рѣшеній. Противъ него допускаются просьбы объ отмѣнѣ ¹⁾, потому что и при вторичномъ рѣшеніи дѣла могутъ быть нарушены законы или обряды и формы судопроизводства или права лицъ, неучаствовавшихъ въ дѣлѣ. Однако вторичная просьба о кассаціи подлежитъ нѣкоторымъ ограниченіямъ ²⁾. Такъ, если судъ, пересматривающій дѣло подчинился сужденію сената въ отношеніи смысла того или другого закона, истолкованнаго сенатомъ по данному дѣлу, то вторичная просьба о кассаціи оставляется безъ уваженія, когда она основана исключительно на неправильномъ будто бы пониманіи судомъ этого закона ³⁾ (Уст. 813). Правило это объясняется тѣмъ, что неприлично было бы правительствующему сенату измѣнять свой взглядъ по тому же дѣлу, когда низшій судъ подчинился его толкованію закона и постановилъ на этомъ основаніи свое рѣшеніе ⁴⁾. Напротивъ, если бы судъ не согласился съ толкованіемъ сената, то обстоятельство это можетъ служить поводомъ вторичной кассаціи ⁵⁾ и дисциплинарныхъ мѣръ противъ суда въ порядкѣ распорядительномъ. Наконецъ, если въ новомъ производствѣ или въ рѣшеніи дѣла допущены новыя нарушенія обрядовъ и формъ судопроизводства, предѣловъ вѣдомства и власти, или неправильное примѣненіе закона, явное извращеніе фактовъ дѣла и тому подобныя основанія для отмѣны, то вторичная просьба о кассаціи допускается по этимъ новымъ основаніямъ безъ ограниченія и подлежитъ разсмотрѣнію въ общемъ порядкѣ кассаціоннаго производства ⁶⁾.

§ 121. Условія пересмотра. Просьбы о пересмотрѣ рѣшеній допускаются, когда рѣшеніе постановлено было, на основаніи данныхъ,

каждый изъ этихъ способовъ обжалованія имѣетъ свою особую под- судность и слѣдуетъ особому порядку разсмотрѣнія.

Обратимъ теперь вниманіе на отдѣльныя условія просьбъ о пере- смотрѣ.

1. Предметъ ихъ. Просьбы о пересмотрѣ, какъ самостоятельный чрезвычайный способъ обжалованія, допускаются только противъ рѣшеній, а не частныхъ опредѣленій ¹⁾. (Уст. 185, 187, 192, 750, 792, 794, 798, 805, 806 и 705). Частныя опредѣленія могутъ быть отмѣняемы и измѣняемы вслѣдствіе перемѣнившихся обстоя- тельствъ дѣла самимъ судомъ, которымъ они постановлены (Уст. 891), и просьбы объ этомъ предметѣ не связаны никакими особенными фор- мальностями: онѣ предъявляются въ формѣ частныхъ прошеній или въ видѣ словеснаго заявленія, или входятъ, какъ элементы, въ составъ апелляціонныхъ и частныхъ жалобъ и т. под. Когда процессъ кон- чился уклоненіемъ суда отъ разрѣшенія дѣла по существу, истецъ мо- жетъ предъявить новый искъ и, слѣдовательно, не имѣетъ интереса просить о пересмотрѣ этого заключительнаго опредѣленія ²⁾. Только когда производство заключилось рѣшеніемъ по существу дѣла и когда это рѣшеніе вступило въ законную силу, возможны просьбы о пересмотрѣ его, въ техническомъ смыслѣ слова ³⁾ (restitutio contra rem judicatam). Нашъ Уставъ говоритъ о жалобахъ и на неокончательныя рѣшенія судовъ первой инстанціи вслѣдствіе открытія новыхъ обстоя- тельствъ (ст. 750), но пока рѣшеніе остается неокончательнымъ, жалобы этого рода принимаютъ форму апелляціи или отзыва и подчиняются общимъ правиламъ этихъ обыкновенныхъ способовъ обжалованія. Просьбы о пересмотрѣ, какъ средство чрезвычайное и вспомогательное, были бы излишни тамъ, гдѣ возможны обыкновенные способы, ведущіе къ но- вому разсмотрѣнію и разрѣшенію дѣла ⁴⁾. Онѣ выступаютъ во всей своей оригинальности только тогда, когда обыкновенные способы ока- зываются уже непримѣнимыми, когда рѣшеніе вступило въ законную силу.

а сообразилъ это только впослѣдствіи, потому что недостатокъ сообразительности въ дѣлѣ права всегда падаетъ на счетъ несообразительнаго лица и никто не можетъ отговариваться невѣдѣніемъ или запамятованіемъ закона.

Въ нашемъ Уставѣ нѣтъ перечня тѣхъ обстоятельствъ, которыя могутъ служить основаніемъ къ пересмотру рѣшенія. Онъ указываетъ только на общіе признаки этихъ обстоятельствъ и на отношеніе ихъ къ рѣшенію, предоставляя оцѣнку ихъ ближайшему усмотрѣнію суда ¹⁾. Въ иностранныхъ законодательствахъ они обыкновенно перечисляются по пунктамъ и изъ этихъ перечней видно, что во многихъ странахъ Запада пересмотръ рѣшеній допускается въ болѣе широкихъ предѣлахъ, чѣмъ у насъ ²⁾. Впрочемъ, едва ли возможно исчерпать всѣ основанія къ пересмотру рѣшеній въ одномъ перечнѣ и такая работа едва ли была бы практичною, потому что совершенно одинаковыя обстоятельства въ одномъ дѣлѣ оказываются существенными и ведутъ къ пересмотру рѣшенія, а въ другомъ дѣлѣ, при другихъ условіяхъ, не имѣютъ такого значенія. Можно указать только въ видѣ примѣровъ главнѣйшія группы ихъ, которыя чаще всего встрѣчаются на практикѣ.

а) Сюда относятся тѣ случаи, когда отпадаетъ фактическая основа рѣшенія, уничтожаются тѣ фактическія предположенія, на которыхъ оно было построено. Такъ наприм., рѣшеніе основано было на уголовномъ приговорѣ, а впослѣдствіи этотъ приговоръ отмѣняется ³⁾, или основано было на другомъ рѣшеніи, впослѣдствіи отмѣненномъ ⁴⁾.

б) Когда открываются документы, имѣющіе существенное значеніе въ дѣлѣ, которые прежде не были извѣстны тяжущемуся или не могли быть имъ представлены, по независящимъ отъ него причинамъ ⁵⁾, или открывается прежнее рѣшеніе, остававшееся неизвѣстнымъ во время производства и противорѣчающее новому рѣшенію дѣла ⁶⁾.

в) Когда констатированныя послѣ рѣшенія уголовныя обстоятельства подрываютъ фактическую основу рѣшенія или возбуждаютъ

сомнѣніе въ правильности его. Наприм., открывается въ уголовномъ порядкѣ лжеприсяга свидѣтеля или эксперта, на показаніяхъ которыхъ рѣшеніе было основано ¹⁾, или подлогъ въ актахъ служившихъ основаніемъ рѣшенія ²⁾ (Уст. 794), или оказывается, что рѣшеніе добыто посредствомъ обмана или преступнаго дѣйствія противной стороны, посредствомъ стачки съ повѣреннымъ просителя ³⁾ или подкупа судьи ⁴⁾. Во всѣхъ этихъ случаяхъ уголовное обстоятельство должно быть удостовѣрено приговоромъ уголовнаго суда, вошедшимъ въ законную силу ⁵⁾, а если уголовное производство невозможно, за смертью обвиняемого и т. под., то преюдиціальнымъ опредѣленіемъ гражданскаго суда ⁶⁾.

Говоря о пересмотрѣ рѣшеній, нельзя не припомнить, что правила о немъ стоятъ въ связи съ исправленіемъ и дополненіемъ рѣшеній ⁷⁾. Иностранныя законодательства, какъ мы видѣли, признаютъ за каждымъ судомъ, рѣшившимъ дѣло, право дополнять и исправлять свои рѣшенія. А такъ какъ и просьбы о пересмотрѣ рѣшеній на Западѣ Европы поступаютъ также въ судъ постановившій рѣшеніе, то нѣкоторые уставы почти вовсе не различаютъ ихъ отъ просьбъ о дополненіи и исправленіи рѣшенія ⁸⁾ или допускаютъ такія основанія для пересмотра, которыя въ другихъ уставахъ считаются поводами къ простому исправленію или дополненію рѣшенія ⁹⁾.

3. Формальныя условія. А. Подсудность. Просьбы о пересмотрѣ поступаютъ у насъ въ судъ высшей инстанціи: если дѣло идетъ о рѣшеніи мироваго судьи, то — въ съѣздъ, если окружнаго суда, то въ судебную палату ¹⁰⁾, а пересмотръ рѣшеній мировыхъ съѣздовъ и судебныхъ палатъ разрѣшается кассаціоннымъ департаментомъ сената (Уст. 185, 189, 750, 792, 801). Въ этомъ отношеніи нашъ Уставъ рѣзко отличается отъ иностранныхъ законодательствъ, такъ какъ на западѣ Европы просьбы о пересмотрѣ рѣшенія подлежатъ раз-

смотрѣнію того самаго суда, которымъ рѣшеніе постановлено ¹⁾, и не считаются деволютивными, передаточными способами обжалованія, а относятся къ системѣ судебной самопомощи или самоисправленія. Такое понятіе о нихъ вполнѣ соотвѣтствуетъ природѣ этого учрежденія, его основаніямъ и предмету судебнаго изслѣдованія въ этомъ производствѣ. По системѣ принятой нашимъ Уставомъ, производство о пересмотрѣ обыкновенно двоится: сначала высшій судъ разрѣшаетъ вопросъ о пересмотрѣ, какъ бы не касаясь существа дѣла, а затѣмъ низшій, притомъ посторонній, третій судъ, а не тотъ, который прежде разбиралъ дѣло, пересматриваетъ его по существу. Такая система сложна, связана съ переѣздами и издержками для сторонъ, съ затрудненіями для самихъ судовъ и не всегда согласуется съ природою дѣла: раздвоеніе вопросовъ о пересмотрѣ и о существѣ дѣла часто оказывается неестественнымъ, невозможнымъ, потому что разрѣшеніе вопроса объ основаніяхъ пересмотра, о существенныхъ и несущественныхъ обстоятельствахъ дѣла, обыкновенно предполагаетъ разсмотрѣніе дѣла по существу ²⁾. Самыя основанія пересмотра таковы, что они не затрогиваютъ репутаціи суда постановившаго рѣшеніе и не возбуждаютъ сомнѣнія въ его безпристрастіи при пересмотрѣ дѣла ³⁾: судъ этотъ, при данныхъ обстоятельствахъ, разобралъ и рѣшилъ дѣло правильно, безъ всякихъ упущеній и не нарушивъ никакого закона; не его вина, что впослѣдствіи открылись обстоятельства, которыхъ онъ не имѣлъ въ виду, и если законъ, по общимъ правиламъ подсудности, первоначально довѣрялъ ему дѣло, то нѣтъ основанія лишить его этого довѣрія безъ всякой его вины, безъ всякаго злоупотребленія, по чисто случайнымъ обстоятельствамъ. Этотъ судъ, уже знакомый съ производствомъ дѣла, способенъ разрѣшить и вопросъ о новыхъ существенныхъ обстоятельствахъ его скорѣе и правильнѣе, чѣмъ судъ отдаленный, который по доставленнымъ ему въ первый разъ бумагамъ сталъ бы судить, наприм. въ Петербургѣ, о существенныхъ обстоятельствахъ дѣла присланнаго изъ Казани или Кавказа; кромѣ того, правильность его рѣшенія обезпечена общими способами обжалованія.

Мысль о передачѣ дѣлъ этого рода судамъ, постановившимъ рѣшеніе, возникала и у насъ при судебной реформѣ, но была отвергнута изъ опасенія, что принятіе ея могло бы размножить случаи пересмотра и поколебать твердость и авторитетъ судебныхъ рѣшеній, поставивъ на ихъ мѣсто произвольное усмотрѣніе судовъ ⁴⁾. Этотъ мотивъ, безъ сомнѣнія, имѣетъ большой вѣсъ, и особенно при судебной реформѣ, въ виду прежнихъ нашихъ судовъ, которымъ пересмотръ рѣшеній дозво-

лялся не иначе какъ съ Высочайшаго соизволенія, долженъ былъ имѣть рѣшительное значеніе. Вотъ почему нашъ Уставъ поручаетъ разрѣшеніе вопросовъ о пересмотрѣ судамъ высшей инстанціи, а судъ, постановившій рѣшеніе, не можетъ самъ непосредственно допустить пересмотръ или измѣненіе его ¹⁾ (Уст. 891, 893).

Б. Срокъ. Просьбы о пересмотрѣ рѣшеній мировыхъ судей должны быть поданы въ мѣсячный срокъ, а если рѣшеніе постановлено было мировымъ съѣздомъ, окружнымъ судомъ или судебною палатою, то просьба о пересмотрѣ его подается въ четырехмѣсячный срокъ (Уст. 191, 750, 796). Тотъ и другой срокъ считается съ того дня, когда просителю сдѣлалось извѣстно новое обстоятельство, на которомъ онъ основываетъ свою просьбу, или когда онъ получилъ возможность удостовѣрить его на судѣ, а если это обстоятельство уголовное, наприм. подлогъ акта, то срокъ начинается не ранѣе какъ съ того дня, когда вошелъ въ законную силу приговоръ уголовнаго суда, констатирующій это обстоятельство (Уст. 192, 797 п. 2). Кромѣ того, установленъ еще общій десятилѣтній срокъ, по истеченіи котораго рѣшеніе вступаетъ въ окончательную законную силу и не подлежитъ пересмотру ни въ какомъ случаѣ; этотъ срокъ считается съ того времени, какъ состоялось рѣшеніе (Уст. 806).

В. Предъявленіе просьбы. Просьбы о пересмотрѣ подаются въ судъ, постановившій рѣшеніе, хотя разсматриваются высшимъ судомъ (Уст. 168, 189 доп., 744, 750, 801 доп.). Онѣ могутъ быть поданы каждою стороною участвовавшею въ дѣлѣ, а также преемниками стороны, вступившими въ ея права ²⁾. Напротивъ, для охраненія правъ третьихъ лицъ, не участвовавшихъ въ дѣлѣ, нашъ Уставъ допускаетъ особаго рода просьбы объ отмѣнѣ рѣшеній (см. § 123), а потому они не имѣютъ права просить о пересмотрѣ окончательнаго рѣшенія по вновь открывшимся обстоятельствамъ дѣла ³⁾; точно также сами судьи, постановившіе рѣшеніе ⁴⁾, и прокуроры, послѣдніе за исключеніемъ тѣхъ дѣлъ, гдѣ они представляютъ сторону въ процессѣ (Уст. 1344, 1345, 1294).

Что касается содержанія просьбы, то въ ней должно быть означено, по какимъ основаніямъ проситель требуетъ пересмотра и что именно, какія части рѣшенія считаетъ незаконными и подлежащими отмѣнѣ (Уст. 798). Приводя новое обстоятельство, какъ основаніе для пересмотра, проситель долженъ вмѣстѣ съ тѣмъ доказать, что оно открыто имъ послѣ постановленія рѣшенія или что оно не могло быть представлено и удостовѣрено имъ въ теченіи процесса по независящимъ отъ него причинамъ ⁵⁾. Правило объ указаніи основаній для пересмотра въ самой просьбѣ имѣетъ особенно важное значеніе въ производствѣ сената. Вслѣдствіе отдаленности сената отъ разныхъ мѣстностей его округа, сенатское производство, какъ извѣстно, отли-

чается письменнымъ характеромъ: по невозможности личной явки сторонъ или ихъ повѣренныхъ въ засѣданія сената для словеснаго состязанія, законъ долженъ требовать, чтобы каждое дѣло объ отмѣнѣ, поступающее въ сенатъ, было вполнѣ подготовлено въ бумагахъ сторонъ, такъ чтобы неуказанныя въ этихъ бумагахъ основанія къ отмѣнѣ рѣшенія не могли быть приводимы потомъ въ устныхъ объясненіяхъ тѣхъ просителей, которые пожелали бы явиться въ засѣданіе сената ¹⁾. Этотъ общій принципъ сенатскаго производства примѣняется и къ пересмотру рѣшеній: основанія пересмотра, на которыхъ не указано въ просьбѣ, не могутъ быть дополнены устными объясненіями въ сенатѣ ²⁾. Въ другихъ судахъ, апелляціонной инстанціи, словесное состязаніе играетъ болѣе важную роль: стороны могутъ приводить здѣсь новые доводы, не указанные въ бумагахъ, по крайней мѣрѣ тогда, когда онѣ объ явились въ засѣданіе суда ³⁾, и это правило примѣняется также къ производству о пересмотрѣ рѣшеній, которое въ судахъ второй инстанціи опредѣляется вообще началами апелляціоннаго процесса ⁴⁾ (Уст. 750).

Проситель, какъ мы сейчасъ замѣтили, обязанъ доказать своевременность своего прошенія, т. е. удостовѣрить, что основаніе пересмотра не было ему извѣстно во время процесса или не могло быть представлено и констатировано до постановленія рѣшенія. Впрочемъ, эту обязанность нельзя понимать слишкомъ строго. Неизвѣстность какого-нибудь событія или невозможность его удостовѣренія суть факты отрицательные, которые трудно доказать; кромѣ того, то самое обстоятельство, что проситель не воспользовался какимъ-нибудь существеннымъ для дѣла фактомъ въ теченіи производства, не привелъ его своевременно въ свою защиту или въ подтвержденіе своихъ требованій, уже доказываетъ съ вѣроятностію, что этотъ фактъ былъ ему неизвѣстенъ или не состоялъ въ его распоряженіи во время процесса ⁵⁾. Поэтому, когда проситель приводитъ дѣйствительно существенные для рѣшенія факты или документы, въ его пользу говоритъ уже довольно вѣроятное предположеніе и судъ можетъ положиться на него, пока другая сторона не докажетъ противнаго ⁶⁾. Во всякомъ случаѣ вопросъ о своевременности или несвоевременности просьбы о пересмотрѣ разрѣшается по ближайшему усмотрѣнію того суда, отъ котораго зависитъ самое дозволеніе пересмотра; напротивъ низшій судъ, куда подаются просьбы этого рода, служитъ только передаточною инстанціею

и не въ правѣ рѣшать вопроса о своевременности ихъ, тѣсно связаннаго съ основаніями и съ самымъ существомъ просьбы ¹⁾.

Формальная сторона прошеній о пересмотрѣ различна въ разныхъ судахъ. Если просьба подлежитъ разсмотрѣнію кассаціоннаго департамента сената, то она должна удовлетворять формальнымъ условіямъ кассаціонныхъ прошеній ²⁾, именно должна быть писана на гербовой бумагѣ (Уст. 884), при ней вносится залогъ (Уст. 800 доп.), прилагаются документы, на которыхъ она основана, довѣренность, если прошеніе приносится повѣреннымъ ³⁾, и засвидѣтельствованная копія обжалованнаго рѣшенія (Уст. 800). Къ просьбѣ о пересмотрѣ рѣшеній мироваго судьи, какъ по дѣламъ, рѣшаемымъ у него окончательно, такъ и по тѣмъ, гдѣ истекъ срокъ апелляціи, также долженъ быть приложенъ установленный залогъ (Уст. 134, 162, 156, 185, 190, 191, 192). Напротивъ, если дѣло идетъ о пересмотрѣ рѣшенія окружнаго суда, то просьба объ этомъ предметѣ подчиняется формамъ апелляціонныхъ жалобъ; при ней должна быть представлена апелляціонная пошлина (Уст. 750, 848 и слѣд.).

§ 122. Производство. Въ нашемъ законѣ не установлено особаго порядка производства для разсмотрѣнія просьбъ о пересмотрѣ рѣшеній. Такой порядокъ былъ проектированъ при судебной реформѣ, когда возникало предположеніе о разборѣ дѣлъ этого рода тѣмъ самымъ судомъ, которымъ постановлено рѣшеніе. Но, какъ мы видѣли, это предположеніе было впослѣдствіи оставлено и дѣла эти отнесены къ вѣдомству высшихъ судовъ. Вмѣстѣ съ тѣмъ начертаніе особыхъ правилъ о производствѣ ихъ признано было излишнимъ и они подчинены общему порядку производства въ тѣхъ судахъ, къ вѣдомству которыхъ принадлежать. Такимъ образомъ:

а) въ кассаціонномъ департаментѣ сената они слѣдуютъ общему кассаціонному порядку производства. Просьба о пересмотрѣ, точно также какъ и просьба о кассаціи, подается въ мировой съѣздъ или въ судебную палату по принадлежности (Уст. 189, 801 доп.), сообщается въ копіи противной сторонѣ, которая имѣетъ затѣмъ право подать отъ себя объясненіе въ сенатъ (Уст. 758, 801 доп.). Подлинное дѣло отсылается судомъ въ кассаціонный департаментъ (Уст. 762) и передается здѣсь докладчику и оберъ-прокурору для изученія; назначается день слушанія дѣла, производится докладъ его, явившіяся стороны допускаются къ словеснымъ объясненіямъ, выслушивается заключеніе оберъ-прокурорскаго надзора и постановляется опредѣленіе сената (Уст. 802—804). Вообще, съ формальной точки зрѣнія, здѣсь соблюдается тотъ же самый порядокъ, какъ при разсмотрѣніи кассаціонныхъ жалобъ. Если сенатъ признаетъ просьбу о пересмотрѣ уважительною, то онъ отмѣняетъ рѣшеніе и передаетъ дѣло другой судебной палатѣ или другому мировому съѣзду для новаго производства и рѣшенія (Уст. 193, 809). Такимъ образомъ вопросъ объ отмѣнѣ обжалованнаго рѣшенія, о дозволеніи пересмотра, разсматривается въ сенатѣ отдѣльно отъ существа дѣла и, только когда онъ разрѣшенъ положительно, когда пересмотръ дозволенъ сенатомъ и дѣло передано въ другой судъ, этотъ послѣдній судъ постановляетъ новое рѣшеніе по существу дѣла (Уст.

810, 811). Мы уже замѣтили выше, что такое раздѣленіе вопросовъ не всегда возможно, потому что разсмотрѣніе вопроса о существенныхъ обстоятельствахъ дѣла есть не что иное какъ разсмотрѣніе его по существу, и сенатъ не занимается здѣсь повѣркою юридической стороны дѣла: вопросами о законѣ, о формахъ и обрядахъ судопроизводства, а обращаетъ свое вниманіе на фактическую основу рѣшенія, на существенность новыхъ обстоятельствъ или документовъ, открытыхъ просителемъ, и на то, дѣйствительно ли они открыты послѣ рѣшенія или не могли быть представлены и удостовѣрены во время процесса. Мы указали также на неудобство передачи дѣла другому суду для пересмотра и новаго рѣшенія. По характеру тѣхъ поводовъ, по которымъ допускается пересмотръ рѣшеній, это устраненіе прежняго суда и пересылка дѣла въ другой судъ не имѣютъ никакого достаточнаго основанія въ свою пользу, кромѣ буквы закона.

б) Въ судебныхъ палатахъ производство по просьбамъ о пересмотрѣ рѣшеній слѣдуетъ общему апелляціонному порядку. Формальное отличіе ихъ состоитъ въ томъ только, что для просьбъ о пересмотрѣ установленъ особый срокъ (Уст. 750, 806) и своевременность прошенія обсуждается палатою, а не окружнымъ судомъ ¹⁾. Вопросъ объ основаніяхъ пересмотра и въ судебной палатѣ естественно изслѣдуется предварительно, прежде отмѣны или измѣненія рѣшенія по существу дѣла. Однако нѣтъ надобности, чтобы палата во всякомъ случаѣ постановляла сначала опредѣленіе объ отмѣнѣ обжалованнаго рѣшенія, а потомъ новое рѣшеніе по существу дѣла. То и другое постановленіе можетъ быть сдѣлано въ одномъ рѣшеніи палаты. По общему правилу апелляціоннаго процесса, палата обязана рѣшить всякое дѣло, не возвращая его въ окружной судъ къ новому производству (Уст. 772), и рѣшенія ея подлежатъ обжалованію въ сенатъ (Уст. 792 и слѣд.).

в) Въ мировыхъ съѣздахъ просьбы о пересмотрѣ подведены подъ рубрику объ отмѣнѣ рѣшеній (Уст. 185) и слѣдуютъ кассаціонному порядку производства, также какъ въ сенатѣ. Поэтому мировой съѣздъ разрѣшаетъ только вопросъ о пересмотрѣ и объ отмѣнѣ рѣшенія и, въ случаѣ отмѣны, передаетъ дѣло другому мировому судѣ для новаго производства и рѣшенія по существу (Уст. 193). Въ сравненіи съ порядкомъ, установленнымъ для судебныхъ палатъ, это усложненіе производства въ мировыхъ учрежденіяхъ объясняется, можетъ быть, большею подвижностію и доступностію ихъ.

§ 123. Общая характеристика. Нашъ Уставъ, по примѣру французскаго законодательства ³⁾, даетъ третьимъ лицамъ, неучаствовавшимъ

въ дѣлѣ, право просить объ отмѣнѣ рѣшенія, вошедшаго въ законную силу, когда оно нарушаетъ ихъ права (Уст. 188, 795). Этотъ институтъ стоитъ въ очевидной связи съ ученіемъ о предѣлахъ законной силы рѣшенія ¹⁾. Какъ извѣстно, законная сила рѣшенія распространяется только на тяжущіяся стороны, на лицъ представляемыхъ и преемниковъ ихъ (Уст. 895, 249; Зак. Гр. 1258, 1259, 1392); для всѣхъ прочихъ лицъ, не участвовавшихъ въ дѣлѣ, процессъ есть res inter alios acta и рѣшеніе его не должно нарушать ихъ права. Отсюда прямой выводъ, что если рѣшеніемъ нарушаются права третьихъ лицъ, неучаствовавшихъ въ дѣлѣ, то эти права должны быть охранены и вотъ почему нашъ Уставъ даетъ этимъ лицамъ право просить объ отмѣнѣ такого рѣшенія.

Объясненіе это кажется простымъ и естественнымъ, но только на первый взглядъ. На самомъ дѣлѣ оно не только не объясняетъ нашего предмета, но наводитъ на него сомнѣнія и возбуждаетъ цѣлый рядъ вопросовъ о raison d'être, о цѣли и значеніи этого способа обжалованія. Нельзя не замѣтить внутренняго противорѣчія въ этомъ объясненіи: съ одной стороны, законная сила рѣшенія не распространяется на третьихъ лицъ, не участвовавшихъ въ дѣлѣ, и слѣдовательно не можетъ нарушать ихъ права, а съ другой стороны выходитъ, какъ будто рѣшеніемъ могутъ быть нарушены права третьихъ лицъ, и если нарушены, то эти лица могутъ просить объ отмѣнѣ рѣшенія. Противорѣчіе здѣсь очевидное. Что нибудь одно изъ двухъ: или законная сила рѣшенія не распространяется на третьихъ лицъ, не участвовавшихъ въ дѣлѣ, не можетъ нарушать ихъ право и, слѣдовательно, не можетъ дать имъ повода просить объ отмѣнѣ рѣшенія; или наоборотъ третьи лица, не участвовавшія въ дѣлѣ, могутъ просить объ отмѣнѣ рѣшенія, права ихъ могутъ быть нарушены судебнымъ рѣшеніемъ и сила его можетъ распространяться на нихъ. Послѣдняя альтернатива идетъ въ разрѣхъ съ цѣлою системою процессуальнаго права, съ самыми основными его началами, и невозможность ея стоитъ внѣ сомнѣнія: въ гражданскомъ процессѣ идетъ дѣло только о правахъ сторонъ, только по ихъ собственной инициативѣ, только въ предѣлахъ ихъ требованій и доказательствъ, только по вызовѣ ихъ и по доставленіи имъ возможности защиты, и сила рѣшенія сосредоточивается только на предъявленномъ исковомъ отношеніи и на сторонахъ или субъектахъ этого отношенія. Очевидно затѣмъ, что должна быть вѣрна первая альтернатива, по которой законная сила рѣшенія не распространяется на третьихъ лицъ, не участвовавшихъ въ дѣлѣ, не можетъ нарушить ихъ права и, слѣдовательно, не можетъ дать имъ повода просить объ отмѣнѣ рѣшенія.

Это противорѣчіе уже издавна замѣчено во Франціи, гдѣ этотъ спо-

идетъ рѣчь не третьихъ лицахъ, а о сторонахъ, фактически не участвовавшихъ въ процессѣ: этотъ ордонанъ назначаетъ штрафъ за неосновательныя просьбы такихъ лицъ, selon la qualité et malice des parties. Въ Code de proc civ. это понятіе выражено еще яснѣе, именно въ ст. 474 сказано: une partie peut former tierce opposition à un jugement qui préjudicie à ses droits, et lors duquel ni elle ni ceux qu'elle représente n'ont été appelés. Это опредѣленіе стоитъ въ связи съ ст. 1351 Code Nap., на основаніи которой условіемъ законной силы рѣшенія считается, que la demande soit entre les mêmes parties, et formée par elles et contre elles en la même qualité.

собъ обжалованія впервые установленъ закономъ ¹⁾ По общему началу права, третье лицо не участвовавшее въ дѣлѣ стоитъ въ сторонѣ отъ рѣшенія; если бы исполненіе рѣшенія какъ-нибудь затронуло его интересы, наприм. взысканіе по рѣшенію обращено было бы на его имущество, то ему открыта возможность судебной защиты противъ этого вторженія въ его права: оно можетъ возражать противъ взысканія, не допускать ареста своихъ вещей, а если онѣ арестованы, предъявить искъ о нихъ въ общемъ исковомъ порядкѣ ²⁾. При такомъ положеніи третьяго лица совершенно непонятно, какой интересъ оно можетъ имѣть въ отмѣнѣ рѣшенія, постановленнаго между двумя другими лицами и для него не обязательнаго. По какому побужденію оно приметъ на себя эти хлопоты по отмѣнѣ рѣшенія, когда рѣшеніе и безъ того не имѣетъ для него обязательной силы? Французскіе юристы отвѣчаютъ на этотъ вопросъ различно. Одни изъ нихъ считаютъ дозволеніе третьимъ лицамъ просьбъ объ отмѣнѣ рѣшеній совершенно ненужною и безполезною мѣрою ³⁾; другіе говорятъ, что этотъ способъ обжалованія установленъ только для удобства третьихъ лицъ и имѣетъ факультативный характеръ, такъ что третье лицо, по своему благоусмотрѣнію, можетъ или ограничиться возраженіемъ противъ взысканія по рѣшенію и предъявить, въ случаѣ надобности, искъ объ отмѣномъ у него имуществѣ, или же просить объ отмѣнѣ рѣшенія ⁴⁾. Наконецъ, по мнѣнію еще другихъ писателей, онъ оказывается полезнымъ для третьяго лица въ тѣхъ случаяхъ, когда возраженіе противъ взысканія или самостоятельный искъ о правахъ, фактически нарушенныхъ исполненіемъ рѣшенія, почему нибудь не могутъ быть проведены ⁵⁾.

Въ нашей литературѣ и судебной практикѣ встрѣчаются также различные, не вполнѣ установившіеся взгляды на этотъ способъ обжалованія. Спорный вопросъ состоитъ здѣсь въ томъ, кого разумѣетъ законъ подъ третьими лицами неучаствовавшими въ дѣлѣ, говоря объ отмѣнѣ рѣшеній по ихъ просьбѣ? Нѣкоторые писатели распространяютъ этотъ терминъ на всѣхъ тѣхъ лицъ, которыя имѣютъ право вступленія въ дѣло (jus interventionis) какъ съ самостоятельными требованіями, такъ и въ качествѣ пособниковъ одной изъ сторонъ ⁶⁾. Настаивая на названіи «третье лицо», они примѣняютъ этотъ способъ обжалованія къ тѣмъ только случаямъ, когда между сторонами процесса и третьимъ лицомъ нѣтъ юридическаго тождества, нѣтъ отношеній представительства или преемства по наслѣдованію ⁷⁾, когда послѣдовавшимъ рѣшеніемъ ничего отъ третьяго лица не отчуждается и никакія права

его ни уничтожаются, а только косвенно нарушаются, предрѣшаются его правовые интересы ¹⁾. Что касается судебной практики, то она еще не успѣла выработать вполнѣ опредѣленнаго принципа по этому вопросу; однако, просматривая сенатскія рѣшенія по дѣламъ этого рода, нельзя не замѣтить, что въ большинствѣ случаевъ наша практика руководится правильнымъ, хотя и не вполнѣ ясно формулированнымъ понятіемъ о лицахъ, неучаствовавшихъ въ дѣлѣ. По закону просьбы этихъ лицъ объ отмѣнѣ рѣшеній допускаются только когда рѣшеніе нарушаетъ ихъ права (Уст. 188, 975), а такъ какъ законная сила рѣшенія распространяется только на тяжущіяся стороны, на лицъ представляемыхъ и преемниковъ ихъ, то сенатъ совершенно справедливо принимаетъ въ уваженіе просьбы только этихъ лицъ, сторонъ въ матеріальномъ смыслѣ слова, т. е. субъектовъ исковаго отношенія, когда они фактически остались внѣ производства и не участвовали въ дѣлѣ. При такомъ понятіи этотъ способъ обжалованія становится въ полную гармонію съ законною силою рѣшенія и съ общими началами процесса. Можно прибавить еще, что французской tierce opposition и въ Германіи, и въ другихъ странахъ Запада соотвѣтствуютъ просьбы объ отмѣнѣ рѣшеній, подаваемыя сторонами, которыя не были надлежащимъ образомъ представлены на судѣ и остались фактически внѣ производства ²⁾. Мало того, къ этому же понятію можно свести почти всѣ практическіе примѣры tierce opposition, приводимые французскими писателями, ³⁾ и самъ Code de proc civile называетъ этихъ неучаствовавшихъ въ дѣлѣ лицъ сторонами (art 474).

Субъекты. Слово «сторона», какъ извѣстно, употребляется въ двоякомъ смыслѣ—матеріальномъ и формальномъ ⁴⁾. Въ матеріальномъ исковомъ правѣ сторонами называются субъекты исковаго отношенія, введеннаго въ процессъ и разрѣшеннаго судебнымъ рѣшеніемъ, а именно какъ первоначальный истецъ и отвѣтчикъ, такъ и преемники ихъ, занявшіе ихъ положеніе въ исковомъ отношеніи; если истецъ или отвѣтчикъ не имѣетъ способности къ процессу, то сторонами будутъ ихъ опекуны или другіе законные представители. Таковъ матеріальный смыслъ этого слова. Напротивъ, съ формальной точки зрѣнія сторонами называются тѣ лица, которыя фактически участвуютъ въ процессѣ и ведутъ дѣло. Обыкновенно эти два понятія совпадаютъ, т.-е. въ процессѣ участвуютъ тѣ самыя лица, которыя состоятъ субъектами исковаго отношенія и на которыхъ распространяется законная сила рѣшенія. Однако они могутъ и разойтись, наприм. дѣло можетъ вести по-

вѣренный, неуполномоченный къ процессу ¹⁾, или какой-нибудь ложный опекунъ вмѣсто малолѣтнихъ ²⁾, опекунъ массы наслѣдства, когда наслѣдники уже утверждены въ правахъ и вовсе не находятся подъ опекою ³⁾. Въ этихъ случаяхъ ложнаго представительства лицо представляемое есть сторона въ дѣлѣ, въ матеріальномъ смыслѣ слова, и только съ формальной точки зрѣнія можно назвать его третьимъ лицомъ, потому что оно фактически не участвовало въ дѣлѣ, веденномъ за счетъ и на рискъ его; на этомъ основаніи оно можетъ требовать отмѣны рѣшенія, сила котораго распространяется на него какъ на сторону въ дѣлѣ, какъ на субъекта исковаго отношенія. Сюда же слѣдуетъ отнести обратный рядъ случаевъ— веденіе дѣла лицомъ неспособнымъ къ процессу, когда лицо, состоящее подъ опекою, попечительствомъ, конкурсомъ или даже лицо умершее считается фактически отвѣтчикомъ по дѣлу, тогда какъ настоящимъ отвѣтчикомъ должны быть его законные представители — опекунъ ⁴⁾, попечитель ⁵⁾, конкурсное управленіе ⁶⁾ или наслѣдники умершаго ⁷⁾, которые, какъ стороны въ дѣлѣ, и имѣютъ право просить объ отмѣнѣ рѣшенія, когда оно дойдетъ до ихъ свѣдѣнія.— Далѣе, сюда же относятся тѣ случаи, когда дѣло разсматривается и рѣшается безъ вызова стороны, такъ что она фактически остается внѣ процесса, какъ бы третье лицо, неучаствующее въ дѣлѣ ⁸⁾.

Такимъ образомъ, Уставъ называетъ здѣсь третьими лицами тягущіяся стороны, законныхъ представителей или представляемыхъ лицъ и преемниковъ ихъ, называетъ третьими лицами въ формальномъ смыслѣ слова, когда онѣ фактически не участвовали въ дѣлѣ и не были надлежащимъ образомъ представлены на судѣ. Если бы онѣ участвовали въ дѣлѣ или имѣли надлежащаго представителя, то ихъ нельзя было бы назвать ни въ какомъ смыслѣ третьими лицами: онѣ могли бы просить развѣ только о кассаціи или пересмотрѣ рѣшенія на правахъ сторонъ, участвовавшихъ въ дѣлѣ, а не на правахъ третьихъ лицъ ⁹⁾. И наоборотъ, если бы это были не стороны въ дѣлѣ, а лица постороннія, на интересахъ которыхъ судебное рѣшеніе могло отразиться только рефлексивно, то они не имѣли бы права требовать отмѣны въ качествѣ лицъ, неучаствовавшихъ въ дѣлѣ. Пока не постановлено окончательное рѣшеніе, и такія третьи лица, которыхъ оно можетъ затронуть только посредствомъ рефлекса, какъ мы видѣли, имѣютъ право вступать въ дѣло ¹⁰⁾ и, если вступили,

могутъ обжаловать даже окончательное рѣшеніе на правахъ участниковъ процесса ¹⁾. Напротивъ, если они остались внѣ производства, то право просить объ отмѣнѣ рѣшенія имъ не принадлежитъ ²⁾. Такъ, наприм., должникъ можетъ вступить въ дѣло кредитора съ поручителемъ, но, если не вступилъ, не имѣетъ права просить объ отмѣнѣ рѣшенія, вошедшаго въ законную силу ³⁾, потому что онъ не сторона въ дѣлѣ, а постороннее лицо. Точно также, если только взысканіемъ по рѣшенію затронуто имущество третьяго лица, то оно можетъ предъявить возраженіе противъ такого захвата или особый искъ объ имуществѣ, но не въ правѣ требовать отмѣны рѣшенія ⁴⁾, потому что оно не сторона въ дѣлѣ, а лицо постороннее. Вообще, если права третьяго лица не составляли предмета рѣшенія, какъ права законной стороны въ дѣлѣ, оно будетъ лицомъ постороннимъ ⁵⁾.

Весь этотъ рядъ примѣровъ, взятыхъ нами изъ судебной практики, объясняется весьма просто и естественно общимъ началомъ, указаннымъ выше. Законная сила рѣшенія распространяется только на тягущіяся стороны, на лицъ представляемыхъ и на преемниковъ ихъ; слѣдовательно только права сторонъ могутъ быть нарушены рѣшеніемъ и только онѣ въ правѣ просить объ отмѣнѣ его въ качествѣ лицъ, неучаствовавшихъ въ дѣлѣ, если фактически остались внѣ производства и не были законнымъ образомъ представлены на судѣ. Предѣлы законной силы рѣшенія указываютъ, вмѣстѣ съ тѣмъ, и кругъ лицъ, имѣющихъ право просить объ отмѣнѣ рѣшенія по неучастію въ дѣлѣ, если это неучастіе было противозаконно. Такъ, что касается преемниковъ тягущейся стороны, то наслѣдодатель и наслѣдникъ составляютъ по закону какъ бы одно лицо, и, если дѣло ведено было наслѣдодателемъ и рѣшено противъ него, наслѣдникъ не имѣетъ права просить объ отмѣнѣ подъ тѣмъ предлогомъ, что самъ онъ не участвовалъ въ дѣлѣ. На частныхъ преемниковъ сила рѣшенія не распространяется, если они пріобрѣли спорное имущество ранѣе начатія процесса, въ которомъ не приняли потомъ участія; въ такомъ случаѣ они не имѣютъ интереса и права просить объ отмѣнѣ рѣшенія ⁶⁾. Если же они пріобрѣли такое имущество послѣ начатія и прежде окончанія процесса, то отъ нихъ зависитъ вступить въ дѣло, рѣшеніе котораго можетъ прямо затронуть ихъ права ⁷⁾ (X, 1, 1392). Оставшись въ сторонѣ отъ

производства, они едва ли въ правѣ просить объ отмѣнѣ рѣшенія, за исключеніемъ развѣ случаевъ обмана ¹⁾.

Предметъ. Уставъ допускаетъ просьбы лицъ, не участвовавшихъ въ дѣлѣ, только объ отмѣнѣ рѣшеній (ст. 188, 795), а не частныхъ опредѣленій ²⁾, или судебныхъ мировыхъ сдѣлокъ (73 г. кас. 13 дек., д. Свирскаго), притомъ только объ отмѣнѣ рѣшеній, вступившихъ въ законную силу (ст. 188, 795), такъ что пока возможны апелляціи, отзывъ или просьба о возстановленіи срока для отзыва и апелляціи ³⁾, эти обыкновенные способы обжалованія замѣняютъ собою просьбу объ отмѣнѣ, какъ средство вспомогательное и чрезвычайное. Но затѣмъ каждое рѣшеніе вступившее въ законную силу ⁴⁾, будетъ ли оно первой или второй инстанціи, можетъ быть обжаловано лицами, не участвовавшими въ дѣлѣ: просьбы объ отмѣнѣ рѣшеній первой инстанціи, т.-е. мировыхъ судей и окружныхъ судовъ, поступаютъ на разсмотрѣніе мировыхъ съѣздовъ и судебныхъ палатъ ⁵⁾, а отмѣна рѣшеній второй инстанціи принадлежитъ къ вѣдомству кассаціоннаго департамента сената (Уст. 189, 743, 801).

Основанія. Общее основаніе всѣхъ просьбъ объ отмѣнѣ, подаваемыхъ лицами, не участвовавшими въ дѣлѣ, можно разложить на два

условія: а) необходимо, чтобы по смыслу рѣшенія проситель былъ стороною въ дѣлѣ, чтобы на него распространялась законная сила рѣшенія и нарушались рѣшеніемъ его права ¹⁾, какъ стороны или какъ законнаго представителя стороны, неспособной къ процессу, чтобы, вслѣдствіе этого качества или званія стороны въ дѣлѣ, проситель имѣлъ право быть вызваннымъ въ судъ и принять участіе въ веденіи дѣла лично или чрезъ представителя, и б) не смотря на то, не былъ вызванъ въ судъ, не былъ законнымъ образомъ представленъ на судѣ, лишенъ былъ возможности принять участіе въ веденіи дѣла ²⁾ (Уст. 188, 795). Изъ этихъ условій очевидно, что основаніе отмѣны рѣшеній по просьбамъ лицъ, не участвовавшихъ въ дѣлѣ, заключается въ нарушеніи одного изъ существенныхъ условій и обрядовъ судопроизводства, въ постановленіи рѣшенія безъ вызова настоящей, законной стороны къ участію въ веденіи дѣла, и слѣдовательно есть не что иное, какъ видъ основаній кассаціи ³⁾. Правда, это нарушеніе такъ существенно и важно, что когда сторона, не участвовавшая въ дѣлѣ, доказала его, она не имѣетъ надобности приводить еще другіе доводы для кассаціи рѣшенія, наприм. указывать на неправильное истолкованіе закона судомъ, на нарушеніе какихъ-нибудь другихъ обрядовъ и формъ судопроизводства; и сенатъ дѣйствительно не входитъ въ разсмотрѣніе этихъ второстепенныхъ поводовъ кассаціи, приводимыхъ въ жалобѣ третьяго лица ⁴⁾, потому что для отмѣны рѣшенія вполнѣ достаточно того, что сторона не была вызвана въ судъ и дѣло рѣшено безъ участія ея, наприм. велъ дѣло неуполномоченный повѣренный, ложный опекунъ или малолѣтній вмѣсто опекуна.

Производство. По иностраннымъ законодательствамъ, просьба лицъ, не участвовавшихъ въ дѣлѣ, объ отмѣнѣ рѣшеній подлежитъ разсмотрѣнію или того же суда, которымъ постановлено рѣшеніе ⁵⁾, или кассаціоннаго суда ⁶⁾. То и другое начало подсудности пред-

ставляетъ свои выгоды, такъ что новѣйшія законодательныя работы на Западѣ даютъ просителямъ право выбора между этими двумя подсудностями ¹⁾. У насъ при судебной реформѣ также было предположеніе отнести дѣла этого рода къ вѣдомству суда, постановившаго рѣшеніе, какъ суда ближайшаго, уже знакомого съ дѣломъ, знающаго, кто участвовалъ и кто не участвовалъ въ немъ и почему, и наконецъ имѣющаго возможность лучше всякаго другаго суда видѣть смыслъ постановленнаго имъ рѣшенія и предѣлы его законной силы ²⁾. Однако это предположеніе не было принято ³⁾ и жалобы третьихъ лицъ на окончательныя рѣшенія отнесены къ вѣдомству кассаціонныхъ инстанцій, именно жалобы на рѣшенія мировыхъ судей—къ вѣдомству мировыхъ съѣздовъ, а на рѣшенія съѣздовъ и палатъ — къ вѣдомству кассаціоннаго департамента сената (Уст. 189, 801). Что касается жалобъ на рѣшенія окружнаго суда, то особыхъ правилъ о подсудности для третьихъ лицъ здѣсь не установлено: пока рѣшеніе не вступило въ законную силу, оно можетъ быть обжаловано отзывомъ или апелляціею, а когда ни тотъ, ни другой способъ непримѣнимъ и не можетъ быть возстановленъ, третьему лицу остается только просить судебную палату объ отмѣнѣ рѣшенія ⁴⁾, потому что самъ окружной судъ связанъ своимъ рѣшеніемъ и не въ правѣ ни отмѣнить, ни измѣнить его ⁵⁾ (Уст. 891, 893), а сенату онъ не подчиненъ непосредственно, какъ судъ первой инстанціи.

За такимъ опредѣленіемъ подсудности, въ законѣ не установлено особаго порядка производства для разсмотрѣнія жалобъ третьихъ лицъ. Въ мировыхъ съѣздахъ и въ сенатѣ онѣ слѣдуютъ общему кассаціонному порядку. Просьба подается первоначально въ судъ, постановившій рѣшеніе ⁶⁾ (Уст. 189, 801), и должна удовлетворить формальнымъ условіямъ кассаціонныхъ прошеній ⁷⁾. Въ ней должно быть положительно указано, какую часть рѣшенія проситель считаетъ нарушающею права его и чего онъ требуетъ (Уст. 799); это правило объ указаніи основаній отмѣны въ самой просьбѣ имѣетъ, какъ извѣстно, практическое значеніе, при письменной конструкціи сенатскаго производства, такъ что основанія отмѣны, не указанныя въ жалобѣ, не могутъ быть приведены потомъ на словесномъ состязаніи въ сенатѣ ⁸⁾.

Вмѣстѣ съ просьбою, проситель долженъ представить установленный залогъ ¹⁾ (Уст. 190, 800 доп.). Копіи прошенія сообщаются потомъ всѣмъ лицамъ, участвовавшимъ въ дѣлѣ на сторонѣ истца и отвѣтчика ²⁾ (Уст. 189, 758, 803 доп.) для представленія объясненія въ кассационную инстанцію, куда отсылается и подлинная жалоба вмѣстѣ съ дѣломъ. Дальнѣйшее производство также подчиняется общимъ правиламъ: въ назначенный день слушанія дѣла производится докладъ его; явившіеся интересы допускаются къ представленію словесныхъ объясненій и, по выслушаніи прокурорскаго заключенія, постановляется опредѣленіе (Уст. 802—804). Если прошеніе подано въ установленный срокъ ³⁾ и признано основательнымъ, то за отмѣною обжалованнаго рѣшенія дѣло передается въ другой судъ равной степени для новаго производства, но тогда только, когда есть надобность въ новомъ производствѣ и рѣшеніи ⁴⁾ (Уст. 193, 809). По жалобѣ третьяго лица рѣшеніе можетъ быть отмѣнено только въ тѣхъ частяхъ, которыя касаются его правъ или стоятъ въ неразрывной связи между собою (Уст. 807); за отмѣною цѣлаго рѣшенія или частей его, во многихъ случаяхъ нѣтъ надобности въ новомъ изслѣдованіи и рѣшеніи дѣла и оно должно быть возвращено въ тотъ судъ, откуда поступило ⁵⁾.

Для разсмотрѣнія просьбъ третьихъ лицъ въ судебныхъ палатахъ также не установлено особаго порядка и надобно думать, что дѣла этого рода слѣдуютъ общему апелляціонному порядку производства ⁶⁾. Въ случаѣ отмѣны рѣшенія, палата или уничтожаетъ производство и возвращаетъ дѣло въ окружной судъ, или постановляетъ новое рѣшеніе по существу дѣла ⁷⁾ (Уст. 772, 775).

ясненіями онъ можетъ развить подробнѣе эту ссылку. Schmitt, bayer., Proz. т. II, стр. 645. Герм., Пр. 74 г. § 492, 496, 524, 527, 529.