Мобилизація мѣновой цѣнности недвижимости и введеніе ея въ оборотъ для цѣлей кредита мыслима, съ точки зрѣнія юридической конструкціи, двоякимъ путемъ. Можно, во-первыхъ, признать за извѣстнымъ лицомъ непосредственное право на реализуемую путемъ публичной продажи опредѣленную долю цѣнности недвижимости¹). Можно, во-вторыхъ, привести въ связь такое право съ обязатель-

ственнымъ требованіемъ, съ тѣмъ, чтобы его возникновеніе, измѣненіе и прекращеніе находились въ болѣе или менѣе строгой зависимости отъ послѣдняго.

Въ первомъ случаѣ создается, по современной терминологіи, вотчинный долгъ, во-второмъ — ипотека или залоговое право въ тѣсномъ смыслѣ¹). Само собой разумѣется, при этомъ, что отдѣльное положительное законодательство можетъ, сообразуясь съ потребностями оборота, какъ остановиться на одной изъ этихъ формъ, такъ и признать и ту и другую.

Но во всякомъ случаѣ право вѣрителя будетъ направлено именно на мѣновую цѣнность недвижимости²). Напротивъ, самая недвижимость, какъ тѣлесный объектъ, не представляетъ, съ этой точки зрѣнія, интереса.

Однако, это право должно быть поставлено въ строго опредѣленныя рамки. Не говоря даже о томъ, что при современной вотчинной системѣ каждое право, подлежащее внесенію въ вотчинную книгу, должно имѣть количественно

опредѣленный объемъ¹), слѣдуетъ имѣть въ виду, кромѣ того, еще и то, что право на долю цѣнности не можетъ не обладать и качественною опредѣленностью. Необходимо привести въ связь каждый вотчинный долгъ и каждую ипотеку съ опредѣленною ступенью въ скалѣ обремененій, лежащихъ на данной недвижимости. Ибо каждая доля цѣнности имѣетъ свой специфическій вѣсъ въ зависимости отъ того, какое она занимаетъ мѣсто по порядку. Благодаря этому и экономическое значеніе права на долю цѣнности опредѣляется, именно, этимъ мѣстомъ.

При такомъ положеніи дѣла объективное право не можетъ не снабдить права на долю цѣнности недвижимости разъ навсегда опредѣленнымъ старшинствомъ, въ результатѣ чего какъ вотчинный долгъ, такъ и ипотека являются правомъ на количественно и качественно опредѣленную долю мѣновой цѣнности недвижимости.

Однако, по ходячему и господствующему мнѣнію, залогъ во всѣхъ своихъ видахъ является правомъ вещнымъ. Между тѣмъ сущность вещнаго права усматривается, какъ

извѣстно, въ томъ, что оно даетъ управомоченному лицу непосредственное господство надъ вещью​¹⁾. При такомъ воззрѣніи, однако, логически немыслимо прикрѣплять залогъ къ опредѣленному разъ на всегда старшинству. И это тѣмъ болѣе, что залогъ, понимаемый какъ вещное право, вообще непосредственнаго отношенія къ цѣнности недвижимости не имѣетъ — онъ относится къ самой вещи и заключается въ правѣ владѣтъ ею и продать ее.

Не отрицая правильности такого взгляда для извѣстныхъ историческихъ фазисовъ развитія залогового права, слѣдуетъ, однако, сказать, что въ современномъ правѣ, съ отпаденіемъ права на владѣніе заложенною недвижимостью и съ превращеніемъ права продажи въ право требовать удовлетворенія путемъ продажи, совершаемой органами государственной власти, о господствѣ управомоченнаго лица надъ вещью говорить уже не приходится. Тутъ, напротивъ, съ полною ясностью выступаетъ характеръ залога какъ права на цѣнность вещи. И вмѣстѣ съ тѣмъ, становится окончательно неизбѣжнымъ установленіе количественной и качественной опредѣленности права.

Но если, въ виду этого, нельзя уже признавать залоговое право правомъ вещнымъ, то естественно возникаетъ вопросъ, какимъ же оно обладаетъ характеромъ.

Отвѣтъ, очевидно, можетъ быть только одинъ: залоговое право есть право абсолютное​²⁾. Оно имѣетъ силу по отно-

шенію ко всѣмъ лицамъ, соприкасающимся со сферой правъ управомоченнаго лица. И нельзя не отмѣтить особо, что абсолютность права, направленнаго на долю цѣнности и сопряженнаго съ опредѣленнымъ старшинствомъ, проявляется безусловно, внѣ зависимости отъ правъ предыдущихъ или послѣдующихъ.

Однако, установленныя до сихъ поръ характерныя черты залогового права — абсолютность и направленіе на долю цѣнности — еще не опредѣляютъ въ достаточной мѣрѣ его содержанія. Онѣ указываютъ, съ одной стороны, на отношенія между управомоченнымъ и третьими лицами, съ другой — на результатъ, къ достиженію котораго направлено право залога. Но онѣ ничего не говорятъ о содержаніи права. Между тѣмъ, именно эта сторона вопроса является въ настоящее время наименѣе выясненной.

Затрагиваемая тутъ проблема можетъ быть формулирована вопросомъ: слѣдуетъ ли считать собственника обремененной недвижимости должникомъ по залогу или имѣется самостоятельное обремененіе недвижимости, хотя бы и поставленное въ зависимость отъ обязательственнаго требованія?

Каждое изъ этихъ воззрѣній нашло рядъ представителей въ литературѣ, при чемъ отдѣльныя, высказываемыя по этому поводу мнѣнія отличаются другъ отъ друга немалымъ числомъ различныхъ оттѣнковъ¹). Однако, если исходить изъ того понятія о залогѣ, которое отражается въ новѣйшемъ современномъ правѣ, и если оставлять въ сторонѣ нѣкоторыя, маловажныя уклоненія, которыя, къ тому же,

имѣютъ прежде всего терминологическій характеръ¹), то несомнѣнно приходится сказать, что залогъ, какъ въ формѣ вотчиннаго долга, такъ и въ формѣ ипотеки, является непосредственнымъ и самостоятельнымъ обремененіемъ недвижимости, не проходящимъ черезъ медіумъ собственника.

А если это такъ, то абсолютное право на цѣнность заложенной недвижимости, каковымъ является залоговое право, пріобрѣтаетъ вполнѣ опредѣленный характеръ: оно должно быть отнесено къ категоріи правъ присвоенія²).

Что подобная категорія правъ существуетъ въ современномъ правѣ, въ этомъ сомнѣнія быть не можетъ, хотя она принимается во вниманіе лишь сравнительно небольшимъ числомъ писателей. Но подъ нее подводились до сихъ поръ только права, направленныя на присвоеніе самой тѣлесной вещи³). А такъ какъ эти права въ результатѣ приводятъ къ установленію непосредственнаго господства надъ данною вещью, то принято считать и ихъ правами вещными, несмотря на то, что такая квалификація не вполнѣ точна: самое право присвоенія, какъ таковое, не проявляется въ господствѣ надъ вещью. Слѣдовательно, было бы правильнѣе считать право присвоенія правомъ не вещнымъ, а абсолютнымъ.

Однако, наряду съ правами присвоенія, направленными

на самую вещь, слѣдуетъ поставить право присвоенія, направленное на цѣнность вещи. Въ самомъ дѣлѣ, таковымъ, именно, является залоговое право. Ибо искъ изъ залогового права въ современномъ правѣ направленъ на допущеніе публичной продажи¹). А если съ формальной точки зрѣнія цѣлью залогового права является производство публичной продажи, то съ матеріальной ею является, безспорно, присвоеніе опредѣленной доли цѣнности недвижимости.

Подобная конструкція залогового права совпадаетъ, по своему результату, съ тѣми конструкціями, которыя исходятъ изъ воззрѣнія на залоговое право, какъ на непосредственное обремененіе недвижимости. Она отличается отъ нихъ тѣмъ, что опредѣляетъ содержаніе и сущность разсматриваемаго права, не ограничиваясь однимъ выясненіемъ средствъ и результатовъ его осуществленія²).

Напротивъ, эта же конструкція становится въ рѣзкое противорѣчіе со всѣми теоріями, признающими такъ или иначе наличность обязанности собственника, безразлично, считается ли эта обязанность долгомъ его въ смыслѣ современнаго права, или же въ смыслѣ германистическаго понятія Schuld въ противоположность понятію Haftung. И нельзя не отмѣтить, что тенденція конструировать залоговое право, именно, при помощи понятій Schuld и Haftung проявляется за послѣднее время все сильнѣе, такъ что, пожа-

луй, уже приходится признавать построенную на этомъ базисѣ конструкцію господствующею​¹⁾.

Въ задачи настоящаго труда не входитъ полемика ни вообще съ высказанными въ литературѣ мнѣніями, ни, въ частности, съ послѣднимъ изъ упомянутыхъ. Но въ виду той роли, какую играетъ оно, все же кажется умѣстнымъ указать, хотя бы вкратцѣ, на то, что оно въ современномъ дѣйствующемъ правѣ не имѣетъ почвы. Сами ея приверженцы признаютъ, что не можетъ быть рѣчи о сознательномъ использованіи понятій Schuld и Haftung въ современномъ законодательствѣ​²⁾. Если же наиболѣе крупный представитель этого воззрѣнія утверждаетъ​³⁾, что всякая отвѣтственность логически предполагаетъ наличность долга и что поэтому признаніе вещнаго долга, отвѣчающаго праву залогового кредитора на удовлетвореніе, является необходимымъ, то приходится возразить, во-первыхъ, что при конструкціи залогового права, какъ права присвоенія, подобной необходимости, очевидно, не существуетъ. Во-вторыхъ же, нельзя не замѣтить, что этотъ вещный долгъ представляетъ собой ни что иное, какъ вспомогательную конструкцію, нисколько не выясняющую разсматриваемой проблемы. Ибо вещный долгъ ни въ чемъ не проявляетъ своего существованія: современнымъ правомъ не признается ни иска, ни какого либо другого средства, при помощи котораго можно было бы заставить должника исполнить этотъ долгъ. Все сводится къ залоговому иску, цѣлью котораго является реализація цѣнности недвижимости въ видахъ удовлетворенія изъ нея управомоченнаго лица​⁴⁾.

Болѣе вѣса можно было бы признать за другимъ возраженіемъ, которое опиралось бы на воззрѣнія практической жизни¹). Дѣло въ томъ, что при принятой здѣсь конструкціи нѣтъ обязанности собственника совершать уплату по лежащему на недвижимости обремененію. Если же онъ производитъ ее, то онъ лишь осуществляетъ предоставленное ему право съ цѣлью избѣжанія публичной продажи недвижимости. И вотъ по этому поводу можно указать на то, что ни одинъ собственникъ не смотритъ на совершаемую имъ уплату иначе, какъ на исполненіе болѣе или менѣе тяжкой обязанности. А съ другой стороны, ни одинъ вѣритель не видитъ существа своего права въ возможности требовать продажи недвижимости съ тѣмъ, чтобы получить долю ея цѣнности. Напротивъ, управомоченный желаетъ получить проценты и капиталъ отъ собственника. Публичная же продажа недвижимости, въ глазахъ его, представляетъ лишь послѣднее средство, примѣненіе котораго умѣстно

только въ случаѣ упорнаго неисполненія собственникомъ своихъ обязанностей.

Трудно спорить противъ того, что соотвѣтствующая такому воззрѣнію конструкція de lege ferenda мыслима, хотя съ другой стороны и нельзя не отмѣтить, что ея достоинства были бы довольно сомнительны. Въ случаѣ усвоенія ея, приходилось бы признать особый искъ управомоченнаго къ собственнику, содержаніемъ котораго являлось бы требованіе уплаты. Въ случаѣ же безуспѣшности этого иска, слѣдовало бы или направить взысканіе на недвижимость, т. е. приступить къ публичной продажѣ, или же предъявить особый искъ о признаніи допустимости публичной продажи. Другими словами, достигался бы тотъ же самый результатъ, но лишь обходнымъ и притомъ болѣе сложнымъ путемъ. Иное положеніе создалось бы, разумѣется, если бы признать наличность личнаго долга собственника и допустить вслѣдствіе того взысканіе съ его движимаго имущества. Но объ этомъ, очевидно, и рѣчи быть не можетъ ¹).

Въ виду этого остается лишь сказать, что изложенное только что возраженіе покоится на явномъ недоразумѣніи. Оборотъ нуждается въ непосредственномъ обремененіи недвижимости, не проходящемъ черезъ медіумъ собственника. Таковое и предоставляется въ его распоряженіе объективнымъ правомъ съ тѣмъ, однако, что собственнику дается возможность отстранить осуществленіе правъ управомоченнаго лица путемъ уплаты. Если же учиненіе уплаты является для собственника тягостнымъ, то оно отъ этого еще не превращается изъ права въ обязанность. Съ чисто субъ-

ективной точки зрѣнія уплата, безспорно, является жертвой, приносимой собственникомъ, но приносимой ради избѣжанія потерь болѣе чувствительныхъ въ матеріальномъ или нравственномъ отношеніи. Но къ принесенію этой жертвы собственникъ ничуть не обязанъ. И если онъ отождествляетъ экономическую или нравственную необходимость жертвы съ правовою обязанностью, то подобное субъективное отношеніе къ данному вопросу никоимъ образомъ не можетъ измѣнить объективнаго положенія дѣла. Равнымъ образомъ, за субъективнымъ воззрѣніемъ управомоченнаго не можетъ быть признано рѣшающаго значенія. Онъ имѣетъ право присвоить себѣ путемъ публичной продажи цѣнность недвижимости. Если онъ будетъ разсчитывать на то, что собственникъ предупредитъ осуществленіе его права добровольною уплатой, не имѣя, однако, никакихъ средствъ принудить его къ этому, то и его воззрѣнія остаются въ области чисто субъективной. Строить на нихъ какіе бы то ни было объективные выводы, очевидно, недопустимо.

Итакъ, и вотчинный долгъ, и ипотека являются непосредственнымъ обремененіемъ недвижимости, въ силу котораго за управомоченнымъ лицомъ признается абсолютное право присвоенія количественно и качественно опредѣленной доли цѣнности недвижимости. Однако, уже выше было указано на то, что характерная черта ипотеки въ противоположность вотчинному долгу состоитъ въ томъ, что заключающееся въ ней обремененіе недвижимости приводится въ связь съ обязательственнымъ требованіямъ. При этомъ слѣдуетъ имѣть въ виду, что эта связь можетъ быть болѣе или менѣе тѣсная. Мыслимо, что за нею признается абсолютная сила и что она не прерывается ни при какихъ условіяхъ. Другими словами, залогъ въ такомъ случаѣ получаетъ строго придаточный или акцессорный характеръ.

Но мыслимо также и нѣчто иное. А именно, потребности оборота могут привести къ признанію нѣкоторой самостоятельности за залоговымъ правомъ. Можетъ показаться желательнымъ поставить право по ипотекѣ на болѣе твердую почву, чѣмъ та, каковою можетъ являться обязательственное требованіе. Выражаясь конкретно, въ интересахъ оборота можетъ появиться необходимость обезпечить въ большей мѣрѣ формальную дѣйствительность ипотеки. Эта цѣль можетъ быть достигнута путемъ подчеркиванія вотчиннаго элемента, другими словами, тѣмъ, что дѣйствительность ипотеки ставится въ зависимость уже не отъ личнаго требованія, а отъ показаній вотчинной книги. Ясно, что, благодаря этому, принципъ акцессорности отступаетъ на второй планъ передъ принципомъ публичной вѣры вотчинной книги, между тѣмъ какъ при придаточной ипотекѣ замѣчается противоположное явленіе, т. е. оттѣсненіе принципа публичной вѣры принципомъ акцессорности.

Однако, необходимо имѣть въ виду, что принципъ акцессорности самъ по себѣ сохраняется. Это иначе и быть не можетъ при тѣхъ исходныхъ точкахъ, которыя лежатъ въ основаніи конструкціи ипотеки. Лишь при столкновеніи между нимъ и принципомъ публичной вѣры, ему приходится уступать. Съ другой же стороны, вслѣдствіе именно такого соотношенія между двумя принципами, третій добросовѣстный пріобрѣтатель правъ по ипотекѣ не подверженъ возраженіямъ, основывающимся на обязательственномъ правоотношеніи, насколько эти возраженія не явствуютъ изъ вотчинной книги, т. е. насколько они не поставлены, въ свою очередь, подъ дѣйствіе принципа публичной вѣры. Благодаря этому, разсматриваемый видъ ипотеки, — извѣстный подъ названіемъ оборотной ипотеки въ противоположность ипотекѣ акцессорной, придаточной или обезпечительной — приближается по своей конструкціи къ вотчинному долгу. Разъ онъ возникъ, то онъ можетъ су-

ществовать независимо отъ обязательственнаго требованія, покоясь исключительно на записи въ вотчинной книгѣ. Въ виду этого было бы даже мыслимо утвержденіе, что имѣется полное совпаденіе оборотной ипотеки съ вотчиннымъ долгомъ, если бы не одно обстоятельство: оттѣсненіе акцессорности происходитъ только въ пользу добросовѣстнаго пріобрѣтателя ипотеки. Оно, слѣдовательно, не имѣетъ абсолютнаго характера.

Такимъ образомъ оказывается, что оборотная ипотека сама по себѣ акцессорна такъ же, какъ ипотека обезпечительная. Но, благодаря дѣйствію принципа публичной вѣры вотчинной книги, а въ частности, благодаря легитимаціи къ распоряженію лица, внесеннаго въ качествѣ управомоченнаго¹), по отношенію къ третьему добросовѣстному пріобрѣтателю, связь ипотеки съ требованіемъ можетъ прекратиться, въ виду чего оборотная ипотека при извѣстныхъ условіяхъ превращается въ вотчинный долгъ²).

Въ связи съ этимъ можно, впрочемъ, отмѣтить еще и то, что при изложенномъ взглядѣ на сущность залога исчезаютъ и тѣ конструктивныя затрудненія, которыя связаны съ институтомъ ипотеки собственника. Этотъ институтъ появился, какъ извѣстно, на почвѣ стараго взгляда на залогъ,

какъ на право вещное, и преслѣдовалъ, прежде всего, цѣль воспрепятствовать движенію послѣдующихъ ипотекъ при отпаденіи предыдущихъ. При помощи его достигался обходнымъ путемъ экономически желательный результатъ, при чемъ, однако, допускалось очевидное противорѣчіе самому понятію залогового права, какъ права акцессорнаго. И вмѣстѣ съ тѣмъ была создана почва для безконечныхъ споровъ о сущности ипотеки собственника.

Если же признавать залогъ правомъ на качественно и количественно опредѣленную долю цѣнности, то нѣтъ уже необходимости пользоваться подобнымъ обходнымъ путемъ. Съ отпаденіемъ ипотеки¹), освободившаяся доля цѣнности имѣнія переходитъ въ распоряженіе собственника и о движеніи младшихъ ипотекъ рѣчи быть не можетъ. Затрудненій же къ признанію за собственникомъ, наряду съ правомъ собственности въ самой недвижимости, еще и права на распоряженіе опредѣленною долей ея цѣнности, изъятой изъ сферы власти вѣрителей, не можетъ встрѣтиться, очевидно, даже со стороны противниковъ понятія права въ собственной вещи.

При такомъ положеніи дѣла можно было бы даже утверждать, что нѣтъ никакой необходимости въ сохраненіи института ипотеки собственника. На его мѣсто могло бы поступить право распоряженія свободною долей цѣнности и всѣ тѣ многочисленные случаи, въ которыхъ, напр., германское уложеніе признаетъ возникновеніе ипотеки собственника, разрѣшатся гораздо проще и логичнѣе. Но нельзя не имѣть въ виду, что практическія соображенія дѣлаютъ, тѣмъ не менѣе, желательнымъ сохраненіе ипотеки собственника. А именно, при превращеніи отпавшихъ ипотекъ въ свободныя мѣста, утилизированіе данной доли цѣнности предполагаетъ установленіе новаго залога, между тѣмъ какъ при превращеніи ея въ ипотеку собственника достаточно обыкновенной ея цессіи. Въ виду этого обстоятельства, не приходится возражать противъ сохраненія разсматриваемаго института. Но необходимо имѣть, при этомъ, въ виду, что дѣло идетъ не о какомъ либо особомъ видѣ ипотеки, а лишь объ особой, признанной ради чисто практическихъ цѣлей формѣ свободнаго мѣста, находящагося въ распоряженіи собственника​¹⁾.

Вотъ къ чему сводится сущность залога въ обширномъ смыслѣ слова по современному праву. Правда, предыдущее изложеніе стремилось выяснить, главнымъ образомъ, тѣ основныя идеи, которыя кроятся въ этомъ институтѣ. Благодаря этому, оно претендуетъ на значеніе, прежде всего, de lege ferenda​. Но оно, тѣмъ не менѣе, не имѣетъ отвлеченнаго характера, а напротивъ, всецѣло опирается на два новѣйшихъ уложенія, т. е. на германское и швейцарское. Съ

другой стороны, нельзя, правда, отрицать, что редакторы германскаго уложенія принципиально избрали другую исходную точку: они признавали залоговое право правомъ вещнымъ, простирающимся на всю заложенную недвижимость ¹). Однако, это воззрѣніе въ самомъ уложеніи не выдержано. Напротивъ, въ результатѣ получается не только абсолютное право на цѣнность ²), но, съ практической точки зрѣнія, именно, право на количественно и качественно разъ навсегда опредѣленную долю цѣнности ³). Что же касается самаго содержанія этого права, то трудно сомнѣваться въ томъ, что оно есть право присвоенія или, выражаясь иначе, что залогъ является непосредственнымъ обремененіемъ недвижимости, не проходящимъ черезъ медіумъ собственника ⁴). Равно не

приходится сомнѣваться въ томъ, что соотношеніе между обязательственнымъ требованіемъ и ипотекой по германскому уложенію совершенно совпадаетъ съ изложенною выше конструкціей ¹).

Что же касается уложенія швейцарскаго, то тутъ позволительно говорить уже о полномъ совпаденіи его легальной конструкціи съ изложенною выше. Его залоговое право даже по воззрѣнію самихъ редакторовъ уложенія является правомъ на количественно и качественно опредѣленную долю цѣнности недвижимости ²). Никакихъ сомнѣній не возбуждаетъ и вопросъ о соотношеніи между залогомъ и обязательственнымъ требованіемъ ³). И единственное затрудненіе получается благодаря нѣкоторымъ не совсѣмъ удачнымъ оборотамъ, намекающимъ на имѣющееся будто бы признаніе

обязанностей собственника обремененной недвижимости​¹⁾. Но это обстоятельство не оказало влияния на существо права, которое, напротивъ, и тутъ является чистымъ правомъ присвоенія​²⁾. Въ виду этого вполнѣ допустимо считать упомянутые обороты лишь редакціонными промахами, неизбѣжными даже въ уложеніи столь высокаго достоинства, какимъ является уложеніе швейцарское.

При такомъ положеніи дѣла, едва ли будетъ слишкомъ смѣлымъ утвержденіе, что новѣйшимъ законодательствамъ удалось окончательно развить и установить понятіе залога, возбуждавшее горячіе споры въ продолженіе столь долгаго времени.

Къ сожалѣнію, нельзя не сказать съ самого начала, что составители проекта были далеки отъ сознательнаго построенія залога на основаніи современныхъ идей. Это относится, прежде всего, къ редакціонной комиссіи. Но, вмѣстѣ съ тѣмъ, необходимо признать, что именно ее приходится винить въ этомъ меньше всего. Въ то время, когда она приступала къ работѣ, господствующее въ наукѣ мнѣніе еще вовсе не было склонно признавать залоговое право тѣмъ, что оно есть т. е. абсолютнымъ правомъ на цѣнность вещи. Въ то

время не могъ даже считаться законченнымъ споръ о вещномъ или обязательственномъ характерѣ залога, а въ пользу новой теоріи раздавались лишь отдѣльные голоса, оставшіеся, повидимому, совершенно неизвѣстными редакціонной комиссіи. Намѣчавшіеся же въ законодательствѣ нѣкоторыхъ германскихъ территорій зачатки современнаго построенія залога были теоретически еще недостаточно разработаны.

Слѣдуетъ добавить, что и наше дѣйствующее гражданское право не представляло благопріятнаго базиса для смѣлыхъ новыхъ построеній. Достаточно извѣстно, что нормировка залогового права въ X томѣ далеко неудовлетворительна и что, въ частности, даже вещный — по господствующей терминологіи — характеръ его подвергается сомнѣнію. При такихъ условіяхъ болѣе чѣмъ понятно, что комиссія, находясь, къ тому же, подъ вліяніемъ западно-европейскихъ научныхъ теченій, обратила вниманіе, прежде всего на эту сторону дѣла и пожелала установить въ первую голову, что залоговое право есть, именно, право вещное. Это было необходимо не только въ теоретическихъ видахъ, но еще въ большей степени для того, чтобы дать собственнику заложенной недвижимости возможность распоряжаться своимъ имѣніемъ.

Но въ работахъ комиссіи замѣчается, кромѣ того, по нѣкоторымъ вопросамъ уже сознательное стремленіе къ извѣстной осторожности. Это обстоятельство равно помѣшало введенію въ проектъ мыслей, которыя въ то время могли показаться еще новыми и необычными, между тѣмъ какъ за послѣднія двадцать лѣтъ онѣ успѣли пріобрѣсти полное право гражданства въ законодательствѣ и наукѣ. Это относится, между прочимъ, къ институтамъ вотчиннаго долга и ипотеки собственника и къ системѣ сохраненія мѣста въ противоположность системѣ сохраненія старшинства для предстоящаго залога.

Въ результатѣ получилась конструкція залога, добро-

совѣстно выработанная, но чуждая всякаго творчества. Примѣры иностранныхъ законодательствъ тщательно использованы, ученія наиболѣе авторитетныхъ теоретиковъ приняты въ соображеніе. Но новыя идеи, уже зародившіяся къ тому времени и, такъ сказать, носившіяся въ воздухѣ, членами редакціонной комиссіи не были схвачены и утилизированы.

Однако, несмотря на все это, можно было бы не возражать противъ выставленнаго въ проектѣ ВУ. понятія залогового права, если бы проектъ сталъ закономъ въ свое время, т. е. вскорѣ послѣ составленія его редакціонною комиссіею. Но это не сбылось. А за два десятилѣтія, прошедшія со времени опубликованія перваго проекта, въ которомъ всѣ основныя мысли уже были окончательно установлены, имѣлась, разумѣется, возможность использовать прогрессъ науки и законодательной техники и придать проекту новый обликъ. Но особая комиссія, какъ извѣстно, не считала своей задачей критиковать и измѣнять проектъ съ точки зрѣнія конструктивной. Поэтому онъ вышелъ изъ ея рукъ совершенно неизмѣненнымъ именно въ этомъ отношеніи. А министерство юстиціи, со своей стороны, сдѣлало лишь выборку между мнѣніями большинства и меньшинства комиссіи. Къ вопросамъ же, не возбудившимъ разногласій въ средѣ послѣдней, оно не дотрагивалось. Не затронуло оно и вопроса о конструкціи залогового права 1).

При такихъ условіяхъ, неудивительно, если въ проектѣ проявляется воззрѣніе на сущность залога, которое въ 90-ыхъ годахъ минувшаго столѣтія еще могло считаться современнымъ, но которое нынѣ должно быть признано устарѣвшимъ. Правда, ближайшее изслѣдованіе нормъ проекта покажетъ, что принятыя составителями его исходныя точки не настолько отразились на самомъ проектѣ, чтобы нельзя было построить болѣе удовлетворительное понятіе о залогѣ по проекту ВУ., чѣмъ то, которое имѣли въ виду они.

Итакъ, необходимо считаться съ фактомъ, что конструктивная сторона залогового права была очерчена окончательно уже въ первой стадіи составленія проекта.

Сама редакціонная комиссія, какъ уже было отмѣчено, выдвигала на первый планъ вещность залогового права. И по отношенію именно къ этому моменту Объясненія¹⁾ подчеркиваютъ, что „та или другая исходная точка зрѣнія на залоговое право такъ глубоко затрагиваетъ всѣ стороны этого права, такъ сильно отражается на всѣхъ важнѣйшихъ вопросахъ, изъ него вытекающихъ, что она не можетъ не оказывать вліянія на всю совокупность законоположеній, касающихся залога“.

Несмотря на это, въ текстѣ проекта не упоминается прямо объ этой чертѣ залогового права. Но она явствуетъ, по вполнѣ правильному замѣчанію Объясненій²⁾, уже изъ ст. 1 ВУ., называющей въ числѣ вотчинныхъ правъ также и право залоговое. Кромѣ того, ст. 46, дающая легальное опредѣленіе залога, особо упоминаетъ о droit de suite, говоря, что залогъ „даетъ кредитору, въ случаѣ неисполненія должникомъ его обязательства, право на удовлетвореніе изъ заложеннаго имѣнія, въ чьихъ бы рукахъ оно ни находилось“. Правда, droit de suite нельзя считать особымъ самостоятельнымъ правомъ и если пользуются этимъ терминомъ, то это объясняется лишь удобствомъ и выразительностью его. Само по себѣ, droit de suite, разумѣется, есть ни что иное, какъ правомочіе, вытекающее изъ вещнаго или, вѣрнѣе, абсолютнаго характера залогового права. А по существу вопроса, противъ воззрѣнія комиссіи на залогъ, какъ на право вещное, приходится выставить тотъ же аргументъ который умѣстенъ вообще по этому вопросу, т. е. прихо-

дится указать на фактъ, что залогъ по праву проекта уже не даетъ вѣрителю никакого непосредственнаго господства надъ заложенною недвижимостью.

Но какъ бы то ни было, залогъ признается проектомъ правомъ вещнымъ. Отсюда Объясненія¹⁾ дѣлаютъ дальнѣйшій выводъ, что залогъ долженъ быть правомъ недѣлимымъ, т. е. что онъ „обнимаетъ собою нераздѣльно все имѣніе, имъ обремененное“.

Это утвержденіе можетъ быть понимаемо двояко. Можно, во-первыхъ, понимать недѣлимость какъ качество, въ силу котораго, говоря словами Объясненій, залогъ „продолжаетъ тяготѣть на этомъ имѣніи, какъ цѣломъ, во все время своего существованія, а слѣдовательно, и даже тогда, когда дѣло идетъ объ удовлетвореніи лишь ничтожнаго остатка требованія“. Дѣйствительно, это качество, присущее залогу. Однако, оно нисколько не вытекаетъ ни изъ сущности залога, ни, въ частности, изъ того, что онъ является правомъ вещнымъ. Напротивъ, само по себѣ вполнѣ мыслимо пропорціональное съ погашеніемъ долга освобожденіе идеальныхъ частей заложенной вещи отъ обремененія. Но такое положеніе дѣлъ въ общемъ такъ мало отвѣчаетъ интересамъ кредиторовъ и можетъ привести къ такимъ осложненіямъ, что уже римское право презюмировало недѣлимость залога, предоставляя, однако, сторонамъ соглашаться о его дѣлимости²⁾. Иначе обстоитъ дѣло по современному вотчинному праву. Тутъ въ интересахъ ясности и наглядности книги можетъ быть допущено лишь обремененіе недвижимости какъ одного цѣлаго. А поэтому тутъ залогъ дѣйствительно долженъ обладать недѣлимостью. Но это требованіе вызывается, именно, практическими соображеніями, а не самимъ существомъ залога³⁾.

Однако, подъ недѣлимостью можно разумѣть также и нѣчто иное. Дѣло въ томъ, что вещное право безспорно должно охватывать всю обремененную имъ вещь. Оно не можетъ быть прикрѣплено къ одной качественно опредѣленной долѣ вещи или цѣнности вещи, хотя оно и можетъ быть снабжено опредѣленнымъ старшинствомъ благодаря тому, что ему приходится уступать передъ другимъ, ранѣе установленнымъ вещнымъ правомъ того же содержанія. Вмѣстѣ съ тѣмъ, однако, отпаденіе предыдущаго права должно привести къ отпаденію подобнаго ограниченія и къ развитію даннымъ вещнымъ правомъ своей полной и абсолютной силы¹).

Слѣдовательно, если считать залогъ правомъ вещнымъ и если признавать, поэтому, что онъ распространяется недѣлимо на всю вещь, то логически быть не можетъ прикрѣпленія его къ опредѣленному мѣсту или, выражаясь иначе, надѣленія его опредѣленнымъ разъ на всегда старшинствомъ. Но, съ другой стороны, такая постановка вопроса дѣлаетъ невозможнымъ выполненіе одного изъ самыхъ насущныхъ требованій современнаго кредитнаго оборота.

Между тѣмъ, редакціонная комиссія считаетъ недѣлимость залога и въ этомъ второмъ смыслѣ чѣмъ то необходимымъ — что вполнѣ логично при избранной ею конструкціи залога, но что должно привести къ неудовлетворитель-

исключеніе, если недвижимость состоитъ въ собственности нѣсколькихъ лицъ — ср. ВУ. 48, см. ниже, § 56. Въ противномъ случаѣ это исключеніе не могло бы быть оправдываемо.

нымъ результатамъ, не говоря уже о томъ, что совершенно послѣдовательное проведеніе этой мысли прямо невозможно. Именно, излагая признанныя въ современныхъ законодательствахъ системы сохраненія старшинства, комиссія говоритъ 1) по отношенію къ одной изъ нихъ, къ системѣ мекленбургской, что она „выдвигаетъ особое понятіе о мѣстѣ и о старшинствѣ, совершенно оторванномъ отъ залога, противорѣчающее тому началу, по которому залогъ обнимаетъ собою нераздѣльно все имѣніе, на которомъ онъ установленъ“. Но, со своей стороны, редакціонная комиссія вводитъ въ проектъ отмѣтку о сохраненіи старшинства для предстоящаго залога 2) и кромѣ того придаетъ значеніе такой же отмѣтки статьѣ о погашенномъ залогѣ 3). Другими словами, она равно признаетъ прикрѣпленіе залога къ опредѣленному старшинству, но пользуется при этомъ менѣе совершеннымъ средствомъ.

Въ оправданіе же подобныхъ предположеній комиссія говоритъ 4), что это есть средство „болѣе осторожное, болѣе гарантирующее будущихъ кредиторовъ отъ злоупотребленій со стороны собственника и потому менѣе опасное“. А кромѣ того, отмѣтка о сохраненіи старшинства „сама по себѣ представляетъ одно только пустое мѣсто, не составляетъ обремененія имѣнія, пока не будетъ восполнена соотвѣтствующимъ внесеніемъ залогового требованія“ 5).

Ясно, что комиссія, отвергши мекленбургскую систему по конструктивнымъ соображеніямъ, тутъ уже переноситъ вопросъ въ другую плоскость. Она отказывается отъ конструктивнаго обоснованія принятаго рѣшенія и выдвигаетъ

моментъ цѣлесообразности. Въ крайнемъ случаѣ, можно признать, что имѣется нѣкоторый намекъ на конструктивныя соображенія въ указаніи на создаваемое посредствомъ отмѣтки „пустое мѣсто“. Но чѣмъ же является это пустое мѣсто, которое создается иногда по соглашенію собственника съ однимъ изъ вѣрителей, а иногда возникаетъ въ силу закона, благодаря погашенію залога? Вѣдь въ сущности, оно есть ни что иное, какъ средство для обхода выставленнаго столь рѣшительно самою комиссіей принципа о распространеніи залога на всю недвижимость. Другими словами, признаніемъ возможности создать подобное пустое мѣсто признается и фактъ, что ипотека, несмотря на увѣренія комиссіи, все же прикрѣплена къ опредѣленному старшинству и опредѣленному мѣсту, т. е. что она не охватываетъ всей недвижимости.

Не можетъ быть спора о томъ, что подобное прикрѣпленіе въ той или другой формѣ совершенно необходимо. Но именно эта необходимость и не позволяетъ конструировать залоговое право какъ право вещное, простирающее свою силу на всю вещь. Если же редакціонная комиссія это дѣлаетъ, то остается лишь признать, во-первыхъ, что исходная точка ея конструкціи избрана неудачно, а во-вторыхъ, что сама конструкція не проведена послѣдовательно — хотя эта непослѣдовательность неизбѣжна для достиженія цѣлесообразныхъ практическихъ результатовъ.

Столь же большое значеніе, какъ вещности залога, комиссія придаетъ его акцессорности. Этотъ признакъ подчеркивается даже въ легальномъ опредѣленіи залога, даваемомъ въ ст. 46: „Залогъ есть обезпеченіе денежнаго требованія недвижимымъ имѣніемъ“, и редакціонная комиссія кладетъ неоднократно именно этотъ моментъ въ основаніе

своихъ разсужденій. Она, въ частности, настаиваетъ 1) на безусловной зависимости залога отъ обязательственного требованія: установленіе залога предполагаетъ наличность требованія; всякаго рода ограниченія, коими обставлено требованіе, простираются и на обезпечивающій его залогъ; пространство и сила залога обусловливаются пространствомъ и силою требованія; недѣйствительность требованія влечетъ за собою и недѣйствительность залога.

Въ связи съ этимъ, редакціонная комиссія рѣшительно отклоняетъ институтъ вотчиннаго долга, правда, не столько по конструктивнымъ соображеніямъ, сколько по мотивамъ цивильно-политическимъ, т. е. изъ опасенія мобилизаціи недвижимости 2). Но если считать акцессорность необходимымъ свойствомъ залога, то абстрактное обремененіе недвижимости является, очевидно, немыслимымъ также и съ логической точки зрѣнія. Съ другой стороны, однако, нельзя не поставить слѣдующаго вопроса: если комиссія придаетъ акцессорности столь абсолютное значеніе, то какъ же она нормируетъ оборотную ипотеку, необходимость признанія которой, съ точки зрѣнія интересовъ оборота, не подлежитъ сомнѣнію? Вѣть тутъ акцессорность можетъ проводиться только въ отношеніяхъ между собственникомъ и первымъ кредиторомъ, между тѣмъ какъ добросовѣстный и возмездный третій пріобрѣтатель ипотеки долженъ пользоваться защитой публичной вѣры вотчинной книги.

Принципіальнаго рѣшенія этого вопроса комиссія не даетъ ни въ самомъ текстѣ проекта, ни въ Объясненіяхъ. Въ послѣднихъ, напротивъ, неоднократно подчеркивается абсолютная сила принципа акцессорности. Не признается даже принципіальнаго различія между двумя выставляемыми проектомъ видами ипотеки, обезпечительной и оборот-

ной и при случаѣ комиссія особо указываетъ на то, что оба эти вида однородны и одинаково акцессорны​¹⁾. Но, вмѣстѣ съ тѣмъ, тутъ наблюдается то же самое явленіе, о которомъ пришлось говорить уже по поводу другой отличительной черты конструкціи, данной залоговому праву комиссіей, а именно, по поводу вещнаго его характера.

Дѣло въ томъ, что редакціонная комиссія и тутъ на словахъ строго поддерживаетъ выставленный ею принципъ, но что она одновременно отступаетъ фактически отъ него настолько, насколько это является необходимымъ въ практическихъ видахъ. Она, слѣдовательно, съ потребностями жизни считается, но не желаетъ признавать принципіальнаго значенія за вызванными ими отступленіями. А потому она и не заботится о выработкѣ конструкціи, которая дѣйствительно отвѣчала бы характеру, пріобрѣтаемому ипотекой благодаря подобнымъ отступленіямъ.

Это проявляется въ двухъ отношеніяхъ.

Во-первыхъ, ст. 107​²⁾ постановляетъ, что при взысканіи по залогу собственникъ можетъ предъявлять всякаго рода возраженія противъ первоначальнаго кредитора. Что же касается третьихъ лицъ, то, въ случаѣ добросовѣстнаго и возмезднаго пріобрѣтенія ими залогового требованія, противъ нихъ могутъ быть предъявляемы только такія возраженія, которыя явствуютъ изъ вотчинной книги или изъ залогового акта.

Сюда же относится постановленіе ст. 110. Оно покоится на томъ, что проектъ проводитъ грань между прекращеніемъ залога и погашеніемъ его. При этомъ, не говорится прямо, когда, именно, наступаетъ первое. Но изъ сопоставленія ст. 108 съ ст. 110 явствуетъ, что залоговое право признается прекратившимся въ зависимости отъ прекращенія требова-

нія и что прекращеніе залога, со своей стороны, служить основаніемъ для погашенія его въ вотчинной книгѣ¹).

Слѣдовательно, и здѣсь подчеркивается принципъ акцессорности. Но, вмѣстъ съ тѣмъ, ст. 110 оговариваетъ, что собственникъ, „который въ силу платежа или иного основанія имѣлъ право требовать погашенія залога въ вотчинной книгѣ, но не принялъ необходимыхъ къ тому мѣръ, не можетъ предъявлять возраженія о прекращеніи залога противъ третьяго лица, добросовѣстно и возмездно пріобрѣвшаго залоговое требованіе, если въ вотчинную книгу до передачи залогового требованія не была внесена отмѣтка о погашеніи залога“. Другими словами, тутъ оговаривается вторично, что противъ добросовѣстнаго и возмезднаго пріобрѣтателя правъ по залогу не могутъ быть предъявлены возраженія, которыя не явствуютъ изъ вотчинной книги или изъ залогового акта.

Ясно, что ст. 110, не говоря даже о редакціонныхъ ея недостаткахъ, совершенно излишня, такъ какъ она лишь повторяетъ, въ примѣненіи къ частному случаю, сказанное уже въ ст. 107. Но независимо отъ этого, слѣдуетъ сказать, что проектъ ВУ. относится къ выставленному въ этихъ двухъ статьяхъ правилу какъ къ исключенію изъ общей нормы, котораго могло бы и не быть. Между тѣмъ, оно выражаетъ основную мысль, на которой покоится весь институтъ оборотной ипотеки. Но благодаря формулировкѣ, избранной нашимъ проектомъ, получается впечатлѣніе, что ограниченіе возраженій противъ третьяго пріобрѣтателя не вытекаетъ изъ самой сущности оборотной ипотеки, а, напротивъ, является результатомъ случайной положительной нормы. И такое впечатлѣніе поддерживается Объясненіями, которыя неоднократно подчеркиваютъ акцессорность залога и изображаютъ ее чѣмъ то, не подлежащимъ сомнѣнію и

проявляющимся при всѣхъ условіяхъ. Правда, въ постатейныхъ Объясненіяхъ къ ст. 107 ¹) и 110 ²) имѣются вполнѣ правильныя ссылки на принципы вотчинной системы, дѣлающіе неизбѣжными ограниченіе возраженій. Но это можетъ лишь ослабить общее впечатлѣніе, а не уничтожить его.

А далѣе, нельзя не сказать, что эти двѣ статьи, при рѣзкомъ подчеркиваніи, въ общемъ, акцессорнаго характера залога, въ состояніи вызвать и другія недоразумѣнія. Если, именно, требованіе прекратилось, а залогъ сохраняется въ силѣ на основаніи ст. 107 и 110, то спрашивается, можетъ ли онъ быть признаваемъ залогомъ въ тѣсномъ смыслѣ слова? Очевидно, что отвѣтъ долженъ быть данъ отрицательный. Разъ залогъ продолжаетъ существовать внѣ зависимости отъ обязательственнаго требованія, то на лицо имѣется уже не ипотека, а напротивъ, абстрактное обремененіе недвижимости, т. е. именно тотъ вотчинный долгъ, который отклоняется столь рѣшительно редакціонную комиссіей во имя принципа акцессорности. Можно было бы, разумѣется, утверждать, что propter pignus remanet obligatio​. Но это было бы фикціей, не только не имѣющей ни малѣйшей опоры въ текстѣ проекта ВУ., но и, кромѣ того, лишенной всякаго содержанія. Ибо будто бы сохранившееся обязательственное требованіе все равно никакого дѣйствія не оказывало бы.

Въ виду изложеннаго приходится сказать, что, по отношенію къ оборотной ипотекѣ, акцессорность залога имѣетъ по проекту столь же условное значеніе, какое она имѣетъ по современнымъ кодексамъ. Т. е. она признается лишь настолько, насколько она можетъ быть согласована съ принципами вотчинной системы. Въ случаѣ же столкновенія между принципомъ акцессорности съ одной стороны

и принципомъ публичной вѣры съ другой, уступаетъ принципъ акцессорности и ипотека превращается въ вотчинный долгъ, т. е. въ абстрактное и самостоятельное, отнюдь не акцессорное обремененіе недвижимости ¹).

Въ связи съ этимъ необходимо указать еще и на слѣдующее: ст. 101,2 признаетъ отпаденіе личнаго иска залогового вѣрителя, если онъ, въ случаѣ отчужденія недвижимости, не былъ предъявленъ противъ первоначальнаго должника въ теченіе трехъ лѣтъ по наступленіи срока ²).

Въ этой нормѣ нельзя не видѣть установленія сокращенной давности для обезпеченнаго залогомъ обязательственнаго требованія. Не говоря пока о цѣлесообразности ея, слѣдуетъ, во всякомъ случаѣ, признать, что ею выдвигается дальнѣйшее отступленіе отъ принципа акцессорности и признаніе дальнѣйшаго случая превращенія ипотеки въ вотчинный долгъ.

Но, кромѣ того, въ проектѣ ВУ, имѣется еще второе, неизвѣстное западнымъ кодексамъ нарушеніе принципа акцессорности. Оно заключается въ томъ, что отвѣтственность должника по залогу ограничивается заложеннымъ имѣніемъ, если вѣрителемъ является кредитное учрежденіе ³). Если же таковымъ является частное лицо, то и тогда происходитъ нѣкоторое суженіе правъ вѣрителя: онъ долженъ предварительно произвести взысканіе съ заложенной недвижимости. И лишь послѣ того, какъ онъ не получилъ такимъ путемъ полнаго удовлетворенія, онъ можетъ обратить взысканіе на остальное имущество должника ⁴).

Само собой разумѣется, однако, что и это относится лишь къ оборотной ипотекѣ и что обезпечительная остается этимъ незатронутою ¹).

Ближайшій разборъ этихъ статей будетъ предпринятъ въ своемъ мѣстѣ ²). Но уже теперь слѣдуетъ сказать, что онѣ во всякомъ случаѣ противорѣчатъ воззрѣнію на залоговое право, какъ на право акцессорное. Если бы оно являлось таковымъ, то оно, очевидно, не было бы въ состояніи вліять на судьбы обязательственнаго требованія и вытекающаго изъ него личнаго иска. Между тѣмъ, оно при залогѣ въ кредитныхъ учрежденіяхъ совершенно поглощаетъ послѣдній, а въ остальныхъ случаяхъ оттѣсняетъ его на второй планъ и приводитъ къ признанію за нимъ лишь субсидіарнаго значенія.

Въ матеріалахъ къ проекту нельзя найти оправданія этой непослѣдовательности. Объясняя соотвѣтствующія статьи, редакціонная комиссія ³), напротивъ, настаиваетъ на строго акцессорномъ характерѣ залога и даже пользуется этимъ случаемъ для утвержденія, что оборотный залогъ ничѣмъ не отличается отъ обезпечительнаго. Однако, все это направлено лишь противъ предположеній, высказанныхъ въ Главныхъ Основаніяхъ и сводящихся къ установленію исключительно реальной отвѣтственности. Но, доказавъ, что подобное ограниченіе отвѣтственности противорѣчитъ природѣ залогового права, комиссія уже безъ всякаго конструктивнаго обоснованія устанавливаетъ строго предметную отвѣтственность по залогу въ кредитномъ учрежденіи, утверждая при этомъ, что это есть единственное исключеніе изъ общаго правила. Для частной же оборотной ипотеки она признаетъ примарную отвѣтственность недвижимости съ субсидіарною

лишь отвѣтственностью прочаго имущества должника. А вопросъ о томъ, согласуются ли эти постановленія съ акцессорною природой залога, по этому поводу даже не ставится. Не ставится онъ и въ весьма пространной по этому вопросу аргументаціи большинства членовъ особой комиссіи​¹⁾.

При такомъ положеніи дѣла необходимо признать, что акцессорность залога по проекту ВУ. подвержена еще одному и притомъ весьма значительному ослабленію. Благодаря этому, оборотная ипотека, проявляясь въ формѣ залога въ кредитныхъ учрежденіяхъ, является, въ сущности, чѣмъ то среднимъ между ипотекой и вотчиннымъ долгомъ. Личный искъ вѣрителя совершенно отпадаетъ, а самое требованіе сохраняетъ значеніе для залога лишь по отношенію къ дѣйствительности его — если только не отпадаетъ и это значеніе его въ силу принципа публичной вѣры​²⁾. Что же касается частной оборотной ипотеки, то тутъ наступаетъ лишь нѣкоторое оттѣсненіе обязательственнаго требованія, выражающееся въ низведеніи иска, вытекающаго изъ него, на степень иска субсидіарнаго.

Итакъ, въ результатѣ всего сказаннаго, приходится признать, что редакціонная комиссія своей конструкціи залога какъ права вещнаго и строго акцессорнаго не провела. Подъ давленіемъ требованій оборота ей пришлось отступить отъ своихъ исходныхъ точекъ и конструировать залогъ, хотя бы и противъ собственной воли, такъ же, какъ конструируютъ

его другія современныя законодательства, т. е. какъ абсолютное право на цѣнность вещи, устанавливаемое въ обезпеченіе обязательственнаго требованія, съ тѣмъ однако, что оно пріобрѣтаетъ самостоятельный и независимый отъ требованія характеръ, когда этого требуютъ принципы вотчинной системы. Наиболѣе неудовлетворительно разрѣшенъ, при этомъ, вопросъ объ установленіи связи между залогомъ и качественно опредѣленными долями цѣнности недвижимости: цѣль достигается лишь въ несовершенной мѣрѣ и притомъ обходнымъ путемъ.

Въ противоположность же оборотной ипотекѣ, ипотека обезпечительная является такимъ же абсолютнымъ правомъ на цѣнность недвижимости, однако съ тѣмъ, что ея зависимость отъ обязательственнаго требованія не прекращается ни при какихъ условіяхъ.

Такой результатъ находится въ противорѣчіи съ намѣреніями комиссіи. Но изложенная конструкція, тѣмъ не менѣе, отвѣчаетъ легальному опредѣленію, даваемому въ проектѣ. А именно, вещный характеръ залога въ ст. 46, какъ извѣстно, прямо не упоминается. Если же сказано, что залогъ „даетъ кредитору право на удовлетвореніе изъ заложеннаго имѣнія, въ чьихъ бы рукахъ оно ни находилось“, то это безспорно вполнѣ совмѣстимо съ воззрѣніемъ на залогъ, какъ на абсолютное право на цѣнность вещи или на долю цѣнности, причемъ, правда, этой долѣ не придается достаточной качественной опредѣленности. Что же касается акцессорности, то ст. 46 выражаетъ общій принципъ. И, несмотря на то, что онъ высказывается вполнѣ категорически и что признаваемыя проектомъ отступленія отъ него формулированы мало удачно, все же получается результатъ по существу удовлетворительный: акцессорность принципіально признается, но она, насколько дѣло идетъ объ ипотекѣ оборотной, уступаетъ при столкновеніи съ публичной вѣрой вотчинной книги.

При такихъ условіяхъ остается открытымъ лишь одинъ вопросъ: можно ли считать залогъ непосредственнымъ обремененіемъ недвижимости, изъ котораго вытекаетъ право присвоенія управомоченнаго или онъ является обремененіемъ, проходящимъ черезъ медіумъ собственника и возлагающимъ на послѣдняго извѣстныя обязанности?

Редакціонная комиссія этого вопроса не ставила. Поэтому неудивительно, что нельзя найти на него отвѣтъ въ матеріалахъ къ проекту и что самый проектъ не выражается столь точно и опредѣленно, чтобы отвѣтъ вытекалъ непосредственно изъ его постановленій. Если же провѣрить отдѣльныя его нормы, то на первый взглядъ можетъ получиться впечатлѣніе, будто въ проектѣ имѣется намекъ на признаніе вещнаго долга, лежащаго на собственникѣ, какъ на таковомъ, независимо отъ того, является ли онъ одновременно и должникомъ по обязательственному требованію.

Сомнѣнія, именно, можетъ возбудить неоднократно употребляемое проектомъ выраженіе „залоговое требованіе“ 1). Въ литературѣ встрѣчается даже предположеніе, что здѣсь имѣется отзвукъ, хотя и безсознательный, того воззрѣнія, по которому собственникъ обязанъ къ уплатѣ 2). Очень возможно, что это предположеніе, опирающееся, впрочемъ, на ст. 107 ВУ., правильно. Но, тѣмъ не менѣе, не приходится дѣлать отсюда какіе бы то ни было выводы. Ибо въ общемъ подъ терминомъ „залоговое требованіе“ разумѣется, какъ отмѣчено тѣмъ же писателемъ 3), ни что иное, какъ требованіе, обезпеченное залогомъ. А вліяніе указаннаго воззрѣнія ограничивается неудачной формулировкой ст. 107. Если же проектъ говоритъ ex professo​ о содержаніи правъ вѣрителя по залогу, то всегда указывается — и притомъ

въ ясной вполнѣ редакціи — лишь на его право получить удовлетвореніе путемъ публичной продажи. И никакого права требованія, не говоря уже объ искѣ, противъ собственника заложенной недвижимости, какъ такового, за нимъ не признается. Это вытекаетъ съ ясностью, не допускающей никакихъ сомнѣній, прежде всего изъ ст. 46, дающей легальное опредѣленіе залога, а также изъ ст. 98, назначеніе которой состоитъ, именно, въ выясненіи правъ кредитора на удовлетвореніе. Въ обѣихъ статьяхъ говорится только объ удовлетвореніи изъ имѣнія, или, точнѣе, изъ цѣнности имѣнія. Если же въ послѣдней изъ этихъ двухъ статей сказано, что право на удовлетвореніе возникаетъ „по наступленіи срока платежа капитальной суммы или процентовъ“, то не можетъ быть сомнѣнія въ томъ, что рѣчь идетъ о срокѣ, назначенномъ по обязательственному требованію, обезпеченному ипотекой, и о платежѣ, къ которому обязанъ личный должникъ, какъ таковой ¹).

Если же дѣло обстоитъ такъ, то необходимо признать наличность не обязанности, а лишь права собственника совершить уплату. А благодаря этому получается результатъ, что абсолютное право вѣрителя на цѣнность недвижимости по проекту ВУ. такъ же, какъ по уложеніямъ германскому и швейцарскому, есть право присвоенія.

Такимъ образомъ и въ этомъ отношеніи можно сказать, что проектъ выставляетъ, помимо воли самихъ составителей, вполнѣ современное во всѣхъ существенныхъ чертахъ понятіе залогового права. Правда, безсознательность созданія такого понятія отражается на достоинствахъ проекта, въ частности, на ясности его постановленій. Но нежелательныя послѣдствія реальнаго значенія можетъ имѣть развѣ его слишкомъ недовѣрчивое отношеніе къ системѣ опредѣленныхъ мѣстъ и къ институту ипотеки собственника.

По всѣмъ же прочимъ вопросамъ могли бы быть достигнуты вполнѣ удовлетворительные результаты путемъ лишь редакціонной переработки соотвѣтствующихъ постановленій​¹⁾.

Казалось бы, что вопросъ о возникновеніи и прекращеніи залогового права долженъ, при господствѣ вотчинной системы, рѣшаться въ высокой степени просто. Стоитъ лишь выяснить, какого отношенія къ принципу внесенія придерживается данное положительное право и никакихъ затрудненій быть не можетъ.

На дѣлѣ, однако, оказывается, что такое предположеніе не вполнѣ правильно. Правда, вопросъ о возникновеніи залога, при послѣдовательномъ къ нему отношеніи законодательства, не можетъ представлять серьезныхъ затрудненій. Необходимо лишь провести грань между возникновеніемъ или первоначальнымъ установленіемъ залога, съ одной стороны, и пріобрѣтеніемъ третьимъ лицомъ уже возникшаго въ пользу одного лица залогового права, съ другой. Именно, такой переходъ существующаго уже залогового права къ новому управомоченному стоитъ совершенно особнякомъ. По всѣмъ современнымъ кодексамъ, а также по нашему проекту ВУ., онъ находится подъ дѣйствіемъ особыхъ нормъ ¹). Это иначе и быть не можетъ, такъ какъ въ противномъ случаѣ

залогъ не могъ бы быть тѣмъ орудіемъ кредитнаго оборота, какимъ онъ долженъ служить въ народно-хозяйственныхъ цѣляхъ.

Но если имѣть, такимъ образомъ, въ виду лишь возникновеніе залога въ точномъ смыслѣ слова, то можно сказать, что, при принятомъ новѣйшими уложеніями и нашимъ проектомъ принципѣ относительной силы внесенія ¹), для залога создается менѣе сложное положеніе, чѣмъ для прочихъ вотчинныхъ правъ. Послѣднія, какъ извѣстно, возникаютъ или путемъ внесенія соотвѣтствующей статьи въ вотчинную книгу на основаніи опредѣленныхъ юридическихъ сдѣлокъ или же независимо отъ внесенія въ силу опредѣленныхъ юридическихъ фактовъ. Что же касается залога, то, благодаря принципіальному отказу современныхъ законодательствъ отъ легальной ипотеки ²), по отношенію къ нему принципъ внесенія можетъ и долженъ проявляться съ абсолютной силой.

Съ другой стороны, слѣдуетъ замѣтить, что ученіе о возникновеніи залога, по сравненію съ ученіемъ о возникновеніи другихъ вотчинныхъ правъ, не осложняется и тѣмъ обстоятельствомъ, что современный залогъ въ главномъ своемъ видѣ, а по проекту ВУ. вообще, является въ моментъ установленія правомъ безусловно акцессорнымъ ³). Ибо если для дѣйствительности залога требуется дѣйствительность не только правооснованія, въ частности вотчиннаго договора объ установленіи залога, но также и дѣйствительность обезпечиваемаго обязательственнаго требованія, то въ области другихъ вотчинныхъ правъ имѣется къ этому нѣкоторая аналогія въ тѣхъ законодательствахъ, которыя приняли систему матеріальнаго договора ⁴).

Въ противоположность этому, вопросъ о прекращеніи залога является довольно сложнымъ. Правда, и тутъ законодательство, покоящееся на современныхъ принципахъ, не должно бы отказываться отъ принципа внесенія, согласно которому вотчинное право прекращается не иначе, какъ посредствомъ погашенія въ вотчинной книгѣ записи о немъ. Но здѣсь все же имѣется рядъ особенностей.

Для выясненія ихъ необходимо констатировать, что право залога какъ таковое, независимо отъ вотчинной системы, можетъ прекратиться по-поводамъ двоякаго рода, а именно, во-первыхъ, по такимъ, которые касаются обязательственнаго требованія и, во-вторыхъ, по такимъ, которые затрагиваютъ самое право залога, оставляя въ сплѣ обязательственное требованіе. Что касается случаевъ второй категоріи, то здѣсь имѣется на лицо полная аналогія къ прекращенію прочихъ вотчинныхъ правъ, между тѣмъ какъ въ случаяхъ первой категоріи проявляется акцессорная природа залога. Но какъ тутъ, такъ и тамъ необходимо имѣть въ виду, что прекращеніе залога имѣетъ, при извѣстномъ принципіальномъ взглядѣ на сущность его ¹), нѣкоторыя послѣдствія, которыя являются въ высокой степени нежелательными и поэтому должны быть устранены. А именно, если считать залогъ, по примѣру и редакторовъ германскаго уложенія и составителей нашего проекта ВУ., правомъ вещнымъ, охватывающимъ самую вещь и притомъ всю вещь, то отпаденіе старшаго залогового права должно привести къ повышенію послѣдующихъ ипотекъ, другими словами, къ причиненію собственнику ничѣмъ неоправдываемаго ущерба, а съ другой стороны, къ необоснованному улучшенію позиціи младшихъ кредиторовъ. Правда, такой результатъ появляется лишь благодаря неправильному пониманію залога и швейцарское уложеніе, какъ извѣстно, избѣгаетъ его. Но съ нимъ все-

таки слѣдуетъ считаться и нельзя не принимать мѣръ къ устраненію его.

Что касается, затѣмъ, въ частности, значенія прекращенія требованія, то, для достиженія удовлетворительныхъ результатовъ, необходимо отказаться отъ устарѣлыхъ въ лядовъ на сущность залога и исходить изъ положенія, что залогъ есть ничто иное, какъ право на опредѣленную долю цѣнности недвижимости, которое, притомъ, можетъ быть, само по себѣ, какъ самостоятельнымъ, такъ и поставленнымъ въ зависимость отъ обязательственного требованія. Далѣе, необходимо имѣть въ виду, что степень зависимости можетъ быть различная. Она можетъ быть абсолютной — тогда возникаетъ ипотека акцессорная или обезпечительная. Но она можетъ быть и относительной, въ каковомъ случаѣ имѣется на лицо ипотека оборотная.

При обоихъ видахъ ипотеки прекращеніе требованія имѣетъ одно лишь непосредственное послѣдствіе: право на долю цѣнности освобождается отъ первоначальной зависимости и становится самостоятельнымъ. Вмѣстѣ съ тѣмъ, однако, прерывается связь между правомъ и тѣмъ лицомъ, которое обладало имъ, такъ какъ эта связь устанавливалась, именно, обязательственнымъ требованіемъ. А благодаря этому, право на долю цѣнности становится безсубъектнымъ.

Создавшееся такимъ образомъ положеніе можетъ быть разрѣшено двоякимъ путемъ. Мыслимо, во-первыхъ, чтобы прекращеніе связи между правомъ и субъектомъ приводило къ непосредственному прекращенію самаго права. Слѣдуетъ признать, что, по общимъ принципамъ гражданскаго права, такое рѣшеніе является даже единственно правильнымъ. Но, съ другой стороны, оно противорѣчило бы принципамъ вотчинной системы. Принципъ внесенія, именно, требуетъ, чтобы внесенное въ вотчинную книгу право прекращалось только путемъ внесенія записи о погашеніи.

Наряду съ этимъ, принципъ публичной вѣры требуетъ, чтобы за внесеннымъ въ книгу управомоченнымъ лицомъ, въ интересахъ добросовѣстнаго оборота, сохранилась легитимація къ распоряженію даннымъ правомъ.

При такихъ условіяхъ, на первый планъ выдвигается второе изъ возможныхъ рѣшеній. Оно заключается въ томъ, что прекращеніе требованія признается лишь основаніемъ прекращенія залога и что послѣднее происходитъ исключительно путемъ погашенія записи о залогѣ. Въ виду этого, лишившееся субъекта право на долю цѣнности связывается съ лицомъ собственника недвижимости, какъ бы возвращаясь къ нему послѣ отпаденія того субъекта, которому оно было уступлено. Вмѣстѣ съ тѣмъ, однако, за прежнимъ управомоченнымъ, въ силу принципа публичной вѣры, сохраняется легитимація къ распоряженію даннымъ правомъ, но лишь настолько, насколько рѣчь идетъ объ ипотекѣ оборотной. По отношенію же къ ипотекѣ обезпечительной принципъ публичной вѣры уступаетъ передъ принципомъ акцессорности: зависимость ея отъ обязательственного требованія проводится столь строго, что уступка ипотеки безъ требованія признается невозможнымъ.

Итакъ, прекращеніе требованія, при послѣдовательномъ проведеніи принциповъ вотчинной системы, приводитъ не къ прекращенію залога, а къ превращенію его въ такъ наз. ипотеку собственника или, точнѣе, вотчинный долгъ собственника. Ясно, что такой результатъ, съ юридической точки зрѣнія, является единственно удовлетворительнымъ, тѣмъ болѣе, что ипотека собственника, при правильномъ взглядѣ на сущность залогового права, не представляетъ, вопреки мнѣнію составителей нашего проекта, конструктивныхъ затрудненій ¹).

Этотъ результатъ, кромѣ того, вполнѣ удовлетворите-

лень и съ точки зрѣнія экономической. Благодаря ему становится невозможнымъ пріобрѣтеніе младшими кредиторами лучшаго старшинства помимо воли собственника. Правда, если признавать залоговое право правомъ на долю цѣнности, разъ на всегда опредѣленную, если, другими словами, прикрѣплять залогъ къ первоначальному его старшинству, то съ точки зрѣнія интересовъ собственника проявляется лишь весьма незначительное различіе между результатами обоихъ только что разсмотрѣнныхъ рѣшеній. Въ обоихъ случаяхъ данная доля цѣнности остается въ его распоряженіи и различіе между ними проявляется, главнымъ образомъ, въ большемъ удобствѣ ипотеки собственника при дальнѣйшемъ использованіи освободившагося мѣста. Впрочемъ, нельзя не замѣтить, что признаніе непосредственнаго прекращенія залога вслѣдствіе прекращенія требованія, съ одной стороны, и прикрѣпленіе залога къ опредѣленному старшинству — съ другой, представляютъ собой явленія, характерныя для весьма далекихъ другъ отъ друга стадій развитія залогового права. Поэтому, они едва ли найдутъ мѣсто въ одномъ и томъ же законодательствѣ и съ возможностью такой комбинаціи не надо считаться.

Если такъ рѣшается вопросъ о значеніи прекращенія обязательственнаго требованія, то по отношенію къ юридическимъ фактамъ, касающимся непосредственно залогового права, также существуетъ полная возможность къ соблюденію принципа внесенія. Одно лишь исключеніе является неизбѣжнымъ, но вмѣстѣ съ тѣмъ и безвреднымъ. Это — случай гибели обремененной недвижимости. Тутъ перестаетъ существовать объектъ права, благодаря чему не можетъ не прекратиться и самое право. Разумѣется, что этотъ случай не представляетъ особаго практическаго интереса. Но онъ все же долженъ быть упомянутъ ради полноты изложенія.

Напротивъ, другіе, относящіеся сюда случаи могутъ

быть согласованы безъ затрудненій съ принципомъ внесенія. Въ частности, нѣтъ причинъ, по которымъ публичная продажа недвижимости или вообще удовлетвореніе вѣрителя путемъ продажи такихъ предметовъ, на которые простираетъ свою силу залогъ, должна была бы вызвать непосредственное прекращеніе залога. Напротивъ, и тутъ внесеніе статьи о погашеніи должно играть рѣшающую роль. Что же касается случаевъ совпаденія залога и права собственности въ одномъ лицѣ, а также отказа вѣрителя отъ права залога безъ отказа отъ требованія, то они представляютъ, очевидно, нѣкоторую аналогію къ случаямъ, въ которыхъ прекращается обязательственное требованіе. И тутъ равно въ уваженіе принципа внесенія, какъ для избѣжанія нежелательныхъ экономическихъ послѣдствій, необходимо признавать прекращеніе залога лишь послѣдствіемъ погашенія о немъ записи, между тѣмъ какъ совпаденіе и отказъ могутъ имѣть значеніе только правооснованія погашенія.

Нѣсколько особое положеніе слѣдуетъ признать за залогомъ, установленнымъ на срокъ. Тутъ приходится признать прекращеніе залога въ моментъ наступленія срока, такъ какъ срокъ внесенъ въ книгу и прекращеніе, слѣдовательно, происходитъ по самой книгѣ. Запись о внесеніи тутъ исполняетъ одновременно и функціи записи о погашеніи. Особое же внесеніе статьи о погашеніи является желательнымъ лишь въ видахъ порядка и для избѣжанія возможныхъ недоразумѣній.

Въ результатѣ оказывается, такимъ образомъ, что принципъ внесенія можетъ быть проведенъ безъ сколько нибудь серьезныхъ затрудненій также и по вопросу о прекращеніи залога. Остается лишь указать на то, что во всѣхъ случаяхъ прекращенія залога одинъ формальный актъ погашенія приводитъ къ достиженію цѣли только при господствѣ въ данномъ законодательствѣ принципа формальной силы внесенія. Напротивъ, по законодательствамъ, требующимъ

каузальности внесенія, прекращеніе залога наступаетъ лишь тогда, когда погашеніе опирается на дѣйствительное правооснованіе. Вмѣстѣ съ тѣмъ, само собой разумѣется, что и статья о погашеніи, внесенная безъ правооснованія и вслѣдствіе этого недѣйствительная, находится подъ защитой публичной вѣры вотчинной книги и оказываетъ поэтому свое дѣйствіе въ пользу добросовѣстныхъ третьихъ лицъ, пріобрѣтающихъ права въ данной недвижимости.

Какъ же относятся къ проблемѣ возникновенія и прекращенія залога новѣйшіе западно-европейскіе кодексы?

Можно сказать, что эта проблема рѣшается, какъ швейцарскимъ, такъ и германскимъ уложеніемъ вполнѣ удовлетворительно благодаря послѣдовательному проведенію принципа внесенія. Правда, что касается перваго изъ нихъ, то нельзя не отмѣтить, что оно допускаетъ въ нѣкоторыхъ исключительныхъ случаяхъ возникновеніе легальной ипотеки, вовсе не подлежащей внесенію въ вотчинную книгу 1). Но если оставить въ сторонѣ эти единичные отступленія отъ принципа, то слѣдуетъ установить, что возникновеніе залога ставится принципіально въ зависимость отъ внесенія 2). Что же касается его прекращенія, то ZGB. высказываетъ категорично, что таковое происходитъ лишь вслѣдствіе погашенія или полной гибели участка 3). Одно прекращеніе требованія никакой роли не играетъ. Оно является только основаніемъ

къ погашенію ¹). Но собственникъ притомъ отнюдь не обязанъ требовать такового, онъ, напротивъ, можетъ оставить запись о залогѣ и уступить ипотеку другому лицу ²). Другими словами, залоговое право остается въ силѣ и пріобрѣтается собственникомъ. Правда, экономической необходимости въ этомъ нѣтъ, такъ какъ повышенія послѣдующихъ ипотекъ не происходитъ и въ случаѣ погашенія, благодаря принятому швейцарскимъ уложеніемъ прикрѣпленію залогового права къ опредѣленному старшинству ³).

То же самое значеніе, какое имѣетъ прекращеніе требованія, признается за юридическими фактами, затрогивающими непосредственно залоговое право ⁴).

Само собой разумѣется при этомъ, что, какъ въ томъ, такъ и въ другомъ случаѣ принципъ публичной вѣры вотчинной книги остается въ полной силѣ ⁵).

Система германскаго уложенія приводитъ, въ общемъ, къ тѣмъ же самымъ результатамъ. А именно, для возникновенія ипотеки необходимо внесеніе, соотвѣтствующей статьи въ вотчинную книгу ⁶), для прекращенія — ея погашеніе ⁷). Прекращеніе же требованія, совпаденіе въ одномъ лицѣ вѣрителя и собственника, отказъ вѣрителя отъ ипотеки создаютъ лишь основаніе къ превращенію залога въ ипотеку или вотчинный долгъ собственника ⁸). Это отно-

сится равно къ ипотекѣ оборотной, какъ къ ипотекѣ обезпечительной съ тою лишь разницей, что, въ случаѣ уступки послѣ прекращенія требованія, только первая изъ нихъ пріобрѣтается подъ защитой публичной вѣры вотчинной книги, между тѣмъ какъ вторая къ пріобрѣтателю не переходитъ, а остается ипотекой собственника ¹).

По вопросу же о послѣдствіяхъ погашенія замѣчается расхожденіе между германскимъ уложеніемъ и швейцарскимъ: первое изъ нихъ исходитъ, какъ извѣстно ²), изъ воззрѣнія на залогъ, какъ на право вещное, простирающее свою силу на самую вещь и притомъ на всю вещь. Благодаря этому, погашеніе приводитъ къ повышенію послѣдующихъ ипотекъ.

Такимъ образомъ, можно сказать, что въ обоихъ новѣйшихъ уложеніяхъ принципіально признается начало внесенія, хотя и допускаются незначительныя отъ него отступленія.

Вопросу о возникновеніи залога посвящена, прежде всего, ст. 47, гласящая, что „залогъ пріобрѣтается со времени внесенія обезпечиваемаго имѣніемъ требованія въ вотчинную книгу на основаніи договора или завѣщанія, или же на основаніи судебнаго рѣшенія или распоряженія правительственнаго установленія, либо земскаго, городского или общественнаго учрежденія“.

Къ сожалѣнію, необходимо замѣтить въ первую голову, что редакція этой статьи является не совсѣмъ удачной въ троякомъ отношеніи.

Здѣсь, во-первыхъ, упоминается о внесеніи въ вотчин-

ную книгу требованія. Уже по поводу проекта 1893 г., пользовавшагося тѣмъ же самымъ оборотомъ, было замѣчено​¹⁾, что вносится не обязательственное требованіе, а право залога. Это замѣчаніе сохраняетъ свое значеніе, разумѣется, и въ настоящее время. Ибо если въ статьѣ о залогѣ и указывается подробно обязательственное требованіе​²⁾, то все же вносится не оно, а, напротивъ, возникающее въ обезпеченіе его вотчинное право. Требованіе же сохраняетъ свой чисто обязательственный характеръ и уже по одному этому не можетъ, въ силу ст. 1 ВУ., подлежать внесенію въ книгу.

Второе возраженіе должно касаться термина „пріобрѣтается“. Нельзя сказать, чтобы онъ былъ неправильнымъ. Но онъ недостаточно точенъ именно въ данномъ случаѣ. Дѣло въ томъ, что рѣчь идетъ не о пріобрѣтеніи вообще, а лишь о пріобрѣтеніи залога первымъ управомоченнымъ, о возникновеніи или установленіи его. Провозглашаемый ст. 47 принципъ внесенія имѣетъ силу для залога лишь при возникновеніи его, между тѣмъ, какъ залогъ можетъ быть пріобрѣтаемъ цесіонаріями перваго вѣрителя также и внѣ книги, посредствомъ актовой цесіи​³⁾, другими словами, внѣ зависимости отъ принципа внесенія. Въ виду этого, безспорно желательно провести грань между этими двумя понятіями и выяснить точнѣе, что ст. 47 относится лишь къ случаю первоначальнаго установленія залогового права.

Правда, можно предполагать, что формулировка, избранная ст. 47, не вызоветъ на практикѣ никакихъ недоразумѣній. Но въ видахъ научнаго достоинства проекта было бы все же желательно пользоваться болѣе точнымъ терминомъ.

Наконецъ, нельзя не указать на то, что проектъ оста-

вляетъ недоговореннымъ, въ силу какого юридическаго факта собственно возникаетъ залогъ. Онъ говоритъ, что залогъ пріобрѣтается „со времени внесенія“, послѣдовавшаго на опредѣленномъ основаніи ¹). Было бы, несомнѣнно, правильнѣе утверждать, что это происходитъ „въ силу“ или „вслѣдствіе“ внесенія. Впрочемъ, и тутъ не приходится опасаться практическихъ недоразумѣній. Но и тутъ, очевидно, не соблюдены требованія elegantiae juris​. А кромѣ того, предлагаемая формулировка явно способствуетъ воззрѣнію, противъ котораго сама редакціонная комиссія протестуетъ довольно энергично, говоря ²), что „подъ внесеніемъ залога слѣдуетъ понимать не простое лишь оглашеніе права, уже возникшаго ранѣе, не укрѣпленіе права“, а именно „необходимое условіе его возникновенія“.

Но несмотря на всѣ эти недочеты, можно все же констатировать, что проектъ въ ст. 47 провозглашаетъ принципъ внесенія и притомъ въ абсолютной формѣ. Ни здѣсь, ни въ другихъ своихъ постановленіяхъ, онъ не допускаетъ никакихъ исключеній. Тѣмъ самымъ устраняется возможность возникновенія залога внѣ книги.

Вмѣстѣ съ тѣмъ, однако, уже изъ той же ст. 47 явствуетъ, что внесеніе само по себѣ, какъ формальный актъ, безсильно создать залоговое право. Для достиженія своей цѣли оно должно происходить, во-первыхъ, на опредѣленномъ правосознаніи, а во-вторыхъ, оно должно служить обезпеченію обязательственнаго требованія. Проектъ, слѣдовательно, отвергаетъ также и въ области залога принципъ формальной силы внесенія ³).

Но прежде, чѣмъ перейти къ разсмотрѣнію значенія которое имѣютъ для возникновенія залога правосознаніе и обязательственное требованіе, необходимо указать вкратцѣ на то, что внесеніе должно совершаться въ согласіи съ принципомъ спеціальности. Правда, этотъ принципъ имѣетъ значеніе также и для другихъ вотчинныхъ правъ, вслѣдствіе чего его нормировка должна бы быть отнесена къ общей части проекта, носящей названіе Введенія¹). Но съ другой стороны, онъ важенъ, въ особенности, для залогового права и можно даже сказать, что онъ, какъ въ силу самой своей природы, такъ и по историческому своему развитію рассчитанъ, прежде всего, на него. Въ виду этого вполнѣ понятно, если проектъ ВУ. особо предписываетъ его соблюденіе, именно, по отношенію къ залогу.

Ст. 48 гласитъ, что „залогъ можетъ быть установленъ только въ опредѣленной суммѣ и лишь на всемъ недвижимомъ имѣніи, въ томъ его составѣ, въ какомъ оно значится по вотчинной книгѣ, или на всей долѣ въ имѣніи, если имѣніе принадлежитъ нѣсколькимъ лицамъ на правѣ общей собственности“²). Такимъ образомъ, здѣсь выставляется начало спеціальности въ томъ двоякомъ смыслѣ, въ какомомъ оно признается современнымъ вотчиннымъ правомъ: каждое вотчинное право должно имѣть опредѣленное содержаніе и опредѣленный объемъ и каждое право должно относиться къ одной опредѣленной недвижимости.

По отношенію къ залогу интересъ представляетъ, прежде всего, вопросъ объ объемѣ его, въ виду чего проектъ и требуетъ установленія его „только въ опредѣленной суммѣ“. О необходимости подобной нормы говорить не приходится — она ясна сама собой. И столь же ясно, что несоблюденіе ея приводитъ къ недѣйствительности внесенной статьи: за-

лога не въ опредѣленной суммѣ быть не можетъ и запись о немъ должна считаться pro non scripta. Она подлежитъ, поэтому, уничтоженію по распоряженію начальника вотчиннаго установленія по собственной его иниціативѣ, независимо отъ требованія собственника или какихъ либо другихъ заинтересованныхъ лицъ ¹).

Однако, нашъ проектъ, въ силу требованій современнаго оборота, признаетъ особую форму ипотеки, ипотеку кредитную ²), сущность которой сводится къ тому, что при внесеніи залога устанавливается сумма, въ предѣлахъ коей отвѣчаетъ недвижимость, между тѣмъ какъ объемъ дѣйствительной обремененности участка въ каждый данный моментъ находится въ зависимости отъ перемѣнной величины обязательственнаго требованія. На первый взглядъ можетъ показаться, будто этимъ нарушается принципъ спеціальности ³). Но если принять во вниманіе цѣль, ради которой выставляется начало спеціальности, то становится яснымъ, что въ кредитномъ залогѣ не заключается никакого отступленія отъ него. Вѣдь оно признается не по бухгалтерскимъ соображеніямъ съ тѣмъ, чтобы въ любое время можно было установить сумму обремененій, лежащихъ на недвижимости, а для того, чтобы обезпеченность младшихъ по отношенію къ данной ипотекѣ правъ не пострадала отъ могущихъ произойти увеличеній ея, другими словами, чтобы максимальная цѣнность предыдущихъ ипотекъ была величиной постоянной. А это вполнѣ достигается установленіемъ предѣльной суммы. Напротивъ, возможность, что дѣйствительная сумма требованія будетъ ниже предѣльной, не нарушаетъ ничьихъ ин-

тересовъ и оставляетъ совершенно незатронутыми тѣ цѣли, ради которыхъ провозглашается принципъ спеціальности.

Не больше затрудненій представляетъ это начало и въ примѣненіи къ недвижимости. Наиболѣе послѣдовательнымъ было бы, разумѣется, допущеніе установленія залога лишь на опредѣленномъ имѣніи и притомъ на всемъ имѣніи. Однако, практическія соображенія требуютъ смягченія принципа въ одномъ отношеніи: если недвижимость состоитъ въ сособственности нѣсколькихъ лицъ, то допускается установленіе залога также и въ идеальныхъ доляхъ каждаго сособственника. На эту точку зрѣнія сталъ и нашъ проектъ въ виду того, что противоположнымъ правиломъ чрезмѣрно суживались бы права сособственниковъ ¹). И такъ какъ при внесеніи права сособственности доли отдѣльныхъ сособственниковъ должны быть точно обозначены ²), то, съ одной стороны, требованіе опредѣленности объекта вполнѣ соблюдается и при такомъ порядкѣ, а съ другой, не слишкомъ страдаютъ ясность и наглядность вотчинной книги.

Напротивъ, реальныя части имѣнія не могутъ быть объектомъ особыхъ правъ, а въ частности, ипотеки ³). Если появляется экономическая потребность въ этомъ, то она можетъ быть удовлетворена путемъ выдѣленія даннаго участка, съ заведеніемъ для него особой вотчинной книги. Подобное ограниченіе вызывается, какъ трудностью точнаго опредѣленія въ книгѣ данной реальной части — пришлось бы завести для нея въ предѣлахъ четвертаго отдѣла какъ бы особый первый отдѣлъ вотчинной книги ⁴), такъ и въ интересахъ наглядности книги.

Итакъ, примѣненіе принципа спеціальности къ залогу въ проектѣ ВУ, не вызываетъ никакихъ затрудненій. Остается только замѣтить, что таковыя не проявляются и по вопросу о допустимости совокупной ипотеки, обременяющей нѣсколько недвижимостей по началамъ солидарной отвѣтственности. Начало спеціальности затрагивается тутъ въ обоихъ проявленіяхъ, но оно ничуть не нарушается. А именно, объекты права обладаютъ, несмотря на множественность, полною опредѣленностью, и объемъ обезпечиваемаго требованія точно установленъ, причемъ, съ практической точки зрѣнія, наблюдается извѣстное сходство между совокупной ипотекой, лежащей на каждой изъ обремененныхъ недвижимостей, и кредитнымъ залогомъ. Если же совокупный залогъ признается, тѣмъ не менѣе, проектомъ ВУ, только въ видѣ исключенія¹), то причиной тому являются уже соображенія цивильно-политическія. На нихъ же покоится и ст. 58, согласно которой „кредиторъ можетъ обезпечить свое требованіе на нѣсколькихъ имѣніяхъ должника, раздѣливъ сумму требованія на нѣсколько частей по числу имѣній, на коихъ устанавливается принудительный залогъ“²). Напротивъ, къ принципу спеціальности это постановленіе не имѣетъ прямого отношенія, хотя на первый взглядъ и можетъ получиться именно такое впечатлѣніе.

Проектъ признаетъ не менѣе четырехъ правосѣнованій внесенія статьи о залогѣ, а именно, договоръ, завѣщаніе, судебное рѣшеніе и распоряженіе правительственнаго, земскаго, городского или общественнаго учрежденія. На основаніи первыхъ двухъ возникаетъ залогъ добровольный, между тѣмъ какъ въ остальныхъ случаяхъ устанавливается принудительный залогъ. Напротивъ, законъ, какъ таковой,

не только не приводитъ, въ нарушеніе принципа внесенія, къ непосредственному возникновенію залога, но и не служитъ правооснованіемъ внесенія — въ противоположность другимъ современнымъ кодексамъ ¹). Составители проекта были, очевидно, того мнѣнія, что господствующія у насъ экономическія условія не вызываютъ необходимости въ предоставленіи опредѣленнымъ требованіямъ подобнаго льготнаго положенія. Насколько такой взглядъ правиленъ, это можетъ быть выяснено, разумѣется, только со временемъ, на основаніи практическаго опыта.

Что касается договора, то почти излишне говорить, что рѣчь идетъ здѣсь о вотчинномъ договорѣ, заключенномъ между сторонами въ вотчинномъ установленіи или у нотаріуса и содержащемъ въ себѣ соглашеніе объ установленіи залога въ недвижимости одной изъ сторонъ съ цѣлью обезпеченія обязательственнаго требованія другой стороны ²). Само собой разумѣется и то, что договоръ этотъ является, съ матеріальной точки зрѣнія, чѣмъ то самостоятельнымъ, отдѣльно существующимъ отъ могущаго быть заключеннымъ между сторонами договора объ обезпечиваемомъ обязательствѣ ³). Въ этомъ отношеніи договоръ о залогѣ нисколько не отличается отъ договоровъ объ установленіи какихъ либо другихъ вотчинныхъ правъ. Въ частности же слѣдуетъ отмѣтить, что и этотъ договоръ долженъ имѣть каузальный характеръ, какъ всѣ вотчинные договоры, заключаемые въ силу постановленій

нашего проекта​¹⁾. Если же редакционная комиссия указывает, кромѣ того, еще и на то​²⁾, что правооснованіемъ для внесенія долженъ служить именно договоръ, а не одностороннее согласіе на внесеніе собственника, то это вытекаетъ уже какъ изъ дословнаго смысла ст. 47, такъ и вообще изъ всей системы проекта ВУ.

Никакихъ сомнѣній по своей сущности не вызываетъ и завѣщаніе въ качествѣ правооснованія для внесенія залога. Съ одной стороны, какъ замѣчаютъ и Объясненія​³⁾, нельзя сомнѣваться въ правѣ наслѣдодателя распоряжаться своимъ имуществомъ на случай смерти также и въ этой формѣ, а съ другой — ясно, что подобное распоряженіе можетъ играть, при господствѣ вотчинной системы, роль только правооснованія, а не факта, непосредственно созидающаго данное право. Мимоходомъ слѣдуетъ отмѣтить развѣ еще то, что въ практической необходимости завѣщательнаго залога въ обезпеченіе отказанныхъ въ завѣщаніи суммъ​⁴⁾ не можетъ быть сомнѣнія въ особенности тогда, когда недвижимость, во избѣжаніе ея дробленія, предоставляется лишь одному изъ сонаслѣдниковъ. Напротивъ, меньшую и, пожалуй, даже довольно незначительную роль сыграетъ, по всей вѣроятности, на практикѣ завѣщательный залогъ въ обезпеченіе существующаго уже требованія​⁵⁾.

Можно, впрочемъ, упомянуть о томъ, что вопросъ о допустимости этого второго вида завѣщательнаго залога возбудилъ споры въ средѣ редакціонной комиссіи при составленіи проекта 1893 г. и былъ тогда рѣшенъ въ отрицательномъ смыслѣ ¹). Затѣмъ, однако, комиссія измѣнила свое мнѣніе и въ проектъ 1896 г. вошла уже ст. 52 съ нынѣшнимъ своимъ содержаніемъ, причемъ, однако, не указывается въ Объясненіяхъ, на основаніи какихъ соображеній мнѣніе прежняго меньшинства было признано правильнымъ всею комиссіей ²).

Но какъ бы то ни было, во всякомъ случаѣ нѣтъ причины возражать противъ окончательнаго рѣшенія комиссіи. Не можетъ быть сомнѣній въ правѣ завѣщателя дѣлать распоряженіе объ установленіи залога, а тѣ злоупотребленія, которыхъ опасалось большинство комиссіи въ 1893 г., едва ли имѣютъ реальное значеніе.

Напротивъ, не малыя сомнѣнія должно вызвать третье изъ предусмотренныхъ проектомъ правоснованій залога, а именно судебное рѣшеніе. Здѣсь не мѣсто входить ни въ конструктивную, ни въ цивильно-политическую оцѣнку принудительнаго залога, вносимаго на основаніи судебнаго рѣшенія ³). Но нельзя не указать уже здѣсь на то обстоятельство, что при признаніи вообще принудительнаго залога непослѣдовательно и даже неправильно проводить грань между вступившимъ въ законную силу рѣшеніемъ, съ одной сто-

такія особыя личныя отношенія, которыя не переходятъ на наслѣдниковъ послѣдняго. Но такіе случаи едва ли будутъ встрѣчаться очень часто.

роны, и не вступившимъ въ законную силу или неокончательнымъ рѣшеніемъ и постановленіемъ суда объ обезпеченіи иска, съ другой, въ томъ смыслѣ, что лишь по первому вносится запись о залогѣ, между тѣмъ какъ по вторымъ вносится лишь отмѣтка¹). Это слѣдуетъ сказать притомъ, не только въ видахъ сохраненія чистоты понятія отмѣтки²), но также и съ чисто практической точки зрѣнія. Дѣло въ томъ, что въ случаѣ публичной продажи недвижимости отмѣтка о принудительномъ залогѣ обладаетъ совершенно тою же самой силой, какъ и запись о немъ и управомоченный по отмѣткѣ получаетъ удовлетвореніе въ томъ же порядкѣ и въ томъ же размѣрѣ³). Къ тому же можно отмѣтить лишній разъ, что въ признаніи такой отмѣтки ипотекой не крылось бы ни неосторожности ни жестокости по отношеніи къ должнику, такъ какъ принудительный залогъ является строго акцессорнымъ.

Никакого интереса съ цивилистической точки зрѣнія не представляетъ второй, предусмотренный проектомъ видъ принудительного залога — залогъ, вносимый на основаніи распоряженія правительственныхъ и другихъ публично-правовыхъ установленій. Тутъ рѣшающую роль сыграли исключительно фискальныя соображенія⁴). И остается только высказать сомнѣніе, съ одной стороны, въ необходимости этого новаго института, такъ какъ интересы фиска и безъ того достаточно обезпечены проектами ВУ. и ППВ.⁵), а съ другой — въ обоснованности приравненія распоряженій этихъ мѣстъ къ вошедшимъ въ законную силу судебнымъ рѣшеніямъ. Что касается этого, то, по системѣ проекта, слѣдовало допускать внесеніе не записи, а лишь отмѣтки, пока за собствен-

никомъ-должникомъ остается право обжалованія данныхъ распоряженій.

Редакціонная комиссія, впрочемъ, полагая ученіе о правооснованіи залога, высказываетъ мнѣніе¹), что подъ правооснованіемъ слѣдуетъ понимать „отдѣльное отъ самого требованія право домогаться особаго для этого требованія обезпеченія въ видѣ установленія залога“. Это, конечно, неправильно. Правооснованіе никоимъ образомъ не есть право, а есть лишь юридическій фактъ или совокупность юридическихъ фактовъ, при наличности которыхъ внесеніе въ книгу приводитъ къ возникновенію залога. Но, разумѣется, изъ правооснованія можетъ вытекать упоминаемое Объясненіями право требовать внесенія залога. При этомъ, договоръ о залогѣ, по конструкціи проекта ВУ., самъ по себѣ заключаетъ въ себѣ обращенное къ вотчинному установленію требованіе внесенія²), между тѣмъ какъ по завѣщанію должно быть подано особое прошеніе, за исключеніемъ одного, предусмотрѣннаго въ проектѣ случая, когда распоряженіе завѣщателя объ установленіи залога принимается въ соображеніе вотчиннымъ установленіемъ ex officio​³). Напротивъ, судебное рѣшеніе, какъ таковое, не имѣетъ никакого отношенія къ залогу. Оно пріобрѣтаетъ его только вслѣдствіе предпринятія взыскателемъ опредѣленныхъ шаговъ⁴). Наконецъ, распоряженіе правительственнаго или другого присутствія можетъ быть приравнено скорѣе всего къ договору о залогѣ, такъ какъ въ немъ сливаются въ одно и правооснованіе въ тѣсномъ смыслѣ слова, т. е. установленіе наличности недоимки

и обращенное къ вотчинному установленію требованіе внесенія залога.

По этому поводу редакціонною комиссіей выдвигается вопросъ 1), подлежитъ ли уступкѣ право на внесеніе залога, вытекающее изъ одного изъ предусмотренныхъ въ проектѣ правооснованій?

Подобное право является, безспорно, правомъ личнымъ, не имѣющимъ силы противъ третьихъ лицъ, въ частности, противъ сингулярныхъ правопреемниковъ должника. Вмѣстѣ съ тѣмъ, нельзя не считать его правомъ акцессорнымъ, существующимъ ради опредѣленнаго или опредѣлимаго обязательственнаго требованія и находящимся въ строгой отъ него зависимости. Въ силу самой сущности дѣла немыслимо, чтобы за извѣстнымъ лицомъ признавалось право на внесеніе залога внѣ подобной зависимости. Поэтому и не можетъ быть рѣчи о самостоятельной уступкѣ права на внесеніе, не говоря уже объ уступкѣ самаго правооснованія.

Другой вопросъ, разумѣется, — переходитъ ли право на внесеніе залога къ лицу, пріобрѣвшему обязательственное требованіе. На этотъ вопросъ слѣдуетъ отвѣтить, очевидно, утвердительно, если только между сторонами не оговорено противное. Въ правѣ на внесеніе отсутствуетъ элементъ личный, который могъ бы воспрепятствовать переходу его къ третьему лицу и, какъ акцессорное, оно должно раздѣлять судьбу права главнаго. Къ тому же слѣдуетъ имѣть въ виду, что цѣнность самаго обязательственнаго требованія, а слѣдовательно и его оборотоспособность, зависятъ въ значительной мѣрѣ отъ степени обезпеченности его. И при молчаніи по этому вопросу проекта ВУ., кажется вполнѣ допустимымъ по аналогіи примѣнять ст. 85, признающую за ипотечнымъ кредиторомъ право уступать обезпеченное залогомъ требованіе и тѣмъ самымъ признающую переходъ,

вмѣстѣ съ требованіемъ, обезпечивающаго его залогового права.

По мнѣнію редакціонной комиссіи этотъ вопросъ имѣетъ, впрочемъ, значеніе только по отношенію къ завѣщательному и принудительному залогу, не касаясь вовсе залога договорнаго, такъ какъ договоры о залогѣ, заключаемые по проектамъ 1893 и 1896 гг. исключительно въ вотчинномъ установленіи, считаются окончательными. Благодаря этому, дальнѣйшее производство по внесенію имѣетъ мѣсто ex officio​, помимо всякаго участія сторонъ.

Для предварительныхъ двухъ проектовъ это утвержденіе, безспорно, правильно, хотя и можно замѣтить, что невозможность уступки вытекаетъ не изъ самаго существа договора о залогѣ, а лишь изъ положительныхъ нормъ, выставленныхъ проектомъ по чисто практическимъ соображеніямъ. Только благодаря имъ, создается единство договора и внесенія, приводящее къ тому, что правооснованіе, возникшая и исполняя свои функціи, одновременно лишается и всякаго самостоятельнаго значенія. Но съ точки зрѣнія отвлеченной теоріи, все же создается право на внесеніе, которое и можетъ быть уступлено, хотя бы это практически и оказалось невозможнымъ.

Однако, проектъ ВУ. 1907 г. допускаетъ заключеніе вотчинныхъ договоровъ не только въ вотчинномъ установленіи, но также и у нотаріуса 1). И если соображенія редакціонной комиссіи сохраняютъ свое значеніе для договоровъ первой категоріи, то они не могутъ быть примѣнены столь же безусловно къ вотчиннымъ договорамъ нотаріальнымъ. Здѣсь, именно, составителямъ проекта не удалось создать то единство акта и внесенія, къ которому они стремились — принятыя ими для этой цѣли практическія мѣры оказываются недостаточными 2). Въ частности, мыслимо совершеніе собственникомъ, въ промежутокъ времени между заключеніемъ

договора и полученіемъ его въ вотчинномъ установленіи, такихъ актовъ распоряженія, вслѣдствіе которыхъ начальникъ установленія можетъ приостановить, въ силу ст. 276,2, внесеніе соотвѣтствующей статьи. Тогда, безспорно, право на внесеніе принимаетъ актуальный и, въ извѣстномъ смыслѣ, самостоятельный характеръ. И тогда же, очевидно, становится возможнымъ его уступка третьему лицу, вмѣстѣ съ уступкой обязательственнаго требованія.

Гораздо проще обстоитъ дѣло съ залогомъ завѣщательнымъ. Изъ завѣщательнаго распоряженія вытекаетъ право легатарія на внесеніе. И едва ли можетъ быть сомнѣніе въ томъ, что это право свободно можетъ быть уступаемо вмѣстѣ съ подлежащимъ обезпеченію требованіемъ.

Что же касается роли судебнаго рѣшенія или въ частности, исполнительнаго листа, то уже выше было указано на то, что исполнительный листъ, какъ таковой, никакого отношенія къ залогу не имѣетъ до подачи взыскателемъ соотвѣтствующаго прошенія въ вотчинное установленіе. До этого момента нельзя считать исполнительный листъ правосознаніемъ для залога. Онъ обладаетъ вполнѣ самостоятельнымъ характеромъ и можетъ быть, какъ извѣстно, свободно уступаемъ третьему лицу. При этомъ, само собой разумѣется, что пріобрѣтатель правъ по исполнительному листу можетъ, со своей стороны, принять мѣры ко внесенію принудительнаго залога.

Другой вопросъ, возможна ли уступка правъ на внесеніе послѣ установленія связи между исполнительнымъ листомъ и залогомъ, т. е. послѣ подачи соотвѣтствующаго прошенія съ представленіемъ исполнительнаго листа въ вотчинное установленіе. Прямого отвѣта съ указаніемъ формъ, въ которыхъ должна была бы совершаться уступка, проектъ не даетъ. А съ другой стороны, формы, предусмотрѣнныя для уступки залогового права, тутъ непримѣнимы. Въ виду этого, необходимо притти къ выводу, что послѣ указаннаго

момента уступка права на внесеніе не допустима и это тѣмъ болѣе, что такой результатъ вполнѣ цѣлесообразенъ, такъ какъ въ противномъ случаѣ могли бы пострадать ясность и наглядность книги. Слѣдовательно, поступающее въ вотчинное установленіе извѣщеніе о совершившейся цессіи обязательственнаго требованія, съ просьбой о внесеніи залога уже въ пользу цессіонарія, должно игнорироваться. Если притомъ уже были приняты мѣры къ исполненію просьбы о внесеніи, въ частности, если она уже была внесена въ реестръ, то кромѣ того, и принципъ единства акта внесенія ¹) не позволяетъ считаться съ цессіей. Если же просьба о внесеніи еще не получила движенія, то за просителемъ должно быть признано право взять ее обратно ²), съ тѣмъ, чтобы она была возобновлена уже цессіонаріемъ.

Кажется, что этотъ вопросъ долженъ быть рѣшенъ по постановленіямъ проекта, именно, такъ—вопреки утвержденію Объясненій, не вполнѣ, впрочемъ, ясному.

Можно прибавить, что и съ точки зрѣнія потребностей оборота другое рѣшеніе едва ли является необходимымъ или хотя бы желательнымъ. Къ тому же трудно предполагать, чтобы поставленный редакціонною комиссіей вопросъ вообще имѣлъ сколько нибудь серьезное практическое значеніе. Едва ли проявится особенно сильная потребность въ уступкѣ права на внесеніе залога, именно, въ промежутокъ времени между подачей просьбы о внесеніи и совершеніемъ внесенія. И это приходится предполагать тѣмъ болѣе, что цессія можетъ быть совершена безпрепятственно тотчасъ же послѣ завершенія этого обряда.

Залогъ признается проектомъ, какъ извѣстно, правомъ акцессорнымъ, абстрактное же обремененіе недвижимости

въ формѣ вотчиннаго долга не допускается. Вслѣдствіе этого, для возникновенія залога существенно, наряду со внесеніемъ, происходящимъ въ силу опредѣленнаго правосноснаго, еще наличность обязательственнаго требованія, ради котораго и существуетъ самый залогъ. Происхожденіе требованія, при этомъ, вполнѣ безразлично. Оно можетъ быть, какъ договорнымъ, такъ и внѣдоговорнымъ, въ частности, деликтнымъ. Это, впрочемъ, разумѣется, въ сущности, самой собой. Но проектъ все же считаетъ нужнымъ указать на это особо, пользуясь, при этомъ, неудачнымъ пріемомъ перечисленія нѣкоторыхъ примѣровъ, вмѣсто указанія общаго начала ¹).

Объясненія указываютъ ²), однако, по этому поводу вполнѣ основательно еще и на то, что вотчинное установленіе не должно входить при внесеніи залога въ разсмотрѣніе вопроса о дѣйствительности требованія съ матеріальной точки зрѣнія. Напротивъ, оно обязано лишь удостовѣриться въ томъ, существуетъ ли, съ формальной точки зрѣнія, обязательственное требованіе. И если это условіе соблюдено, то внесеніе должно послѣдовать безпрепятственно.

Съ этимъ замѣчаніемъ нельзя не согласиться, такъ какъ оно непосредственно вытекаетъ изъ современнаго принципа формальной легальности, возлагающаго на вотчинныя установленія лишь обязанность наблюдать за закономѣрностью сдѣлки съ формальной точки зрѣнія ³).

Однако, въ непосредственной связи съ этимъ, возникаетъ вопросъ о томъ, какое значеніе имѣетъ и какія послѣдствія влечетъ за собой внесеніе въ вотчинную книгу залога, если оно послѣдовало несмотря на то, что подлежащаго обезпеченію требованія не существовало. Воз-

никаетъ ли въ такомъ случаѣ залоговое право и какое, при отрицательномъ отвѣтѣ, должно быть признано значеніе за внесенной въ вотчинную книгу статьей?

На эти вопросы ни самъ проектъ, ни матеріалы не даютъ прямого отвѣта. Между тѣмъ, ихъ рѣшеніе является необходимымъ.

Для выясненія этой проблемы слѣдуетъ провести грань между случаями двоякаго рода. Мыслимо, во-первыхъ, что обязательственное требованіе недѣйствительно, и во-вторыхъ что оно еще не существуетъ, но что его возникновеніе въ будущемъ предполагается. Въ этомъ второмъ случаѣ будетъ на лицо залогъ кредитный въ обезпеченіе обязательства, могущаго возникнуть лишь въ будущемъ или могущаго лишь въ будущемъ достигнуть извѣстной предѣльной суммы¹).

Обращаясь сначала къ второму изъ этихъ двухъ случаевъ, можно сказать, что онъ возбудилъ интересъ также и въ средѣ редакціонной комиссіи. По поводу его Объясне-

нія замѣчаютъ 1), что „установленіе кредитнаго залога само по себѣ не порождаетъ этого права въ пользу кредитора“. Залогъ въ пользу кредитора возникаетъ лишь съ возникновеніемъ требованія и лишь въ предѣлахъ послѣдняго. При установленіи же залога требуется только наличность такого конкретнаго правоотношенія, изъ коего данное требованіе можетъ возникнуть. Но само собой разумѣется, что возникшій впослѣдствіи залогъ пользуется старшинствомъ по времени внесенія.

Нельзя сказать, чтобы формулировка выставляемыхъ тутъ въ Объясненіяхъ тезисовъ была особенно удачна. Ясно, что нельзя утверждать, къ тому же въ одной и той же фразѣ, что залогъ установленъ и что, тѣмъ не менѣе, въ пользу кредитора не возникло залогового права. По системѣ нашего проекта, не признающаго ипотеки собственника, это является непримиримымъ противорѣчіемъ, такъ какъ залогъ можетъ возникнуть только въ пользу другого, кромѣ собственника, лица, а слѣдовательно, въ каждомъ данномъ случаѣ, только въ пользу кредитора. Если же этого нѣтъ, то не можетъ быть и залога.

Несмотря на это, слѣдуетъ, однако, признать, что Объясненія, въ сущности, пользуются лишь неточной терминологіей, но имѣютъ въ виду, хотя и безсознательно, нѣчто вполнѣ правильное. А именно, нельзя не согласиться, что при данныхъ условіяхъ внесеніе записи о залогѣ не порождаетъ въ пользу кредитора залогового права. Но въ такомъ случаѣ не приходится и говорить объ установленіи залога. На лицо имѣется лишь фактъ, что въ книгу внесена запись о залогѣ. Однако, до возникновенія требованія и пріобрѣтенія залогового права кредиторомъ, запись эта исполняетъ, какъ сознаютъ и авторы Объясненій, только одну функцію: она сохраняетъ старшинство для имѣющаго воз-

никнуть залога. Другими словами, она исполняетъ функціи отмѣтки о старшинствѣ, отличаясь отъ предусмотренной въ проектѣ отмѣтки о старшинствѣ ¹) лишь въ одномъ отношеніи — она уже не нуждается ни въ какихъ дополнительныхъ внесеніяхъ и пріобрѣтаетъ полную силу записи, лишь только появляются матеріальныя для этого условія.

Въ виду этого остается признать, что и самый проектъ и Объясненія выражаются неточно, говоря, что залогъ вносится въ обезпеченіе будущаго требованія. На самомъ дѣлѣ, въ формѣ записи о залогѣ въ вотчинную книгу вносится ничто иное, какъ отмѣтка о будущемъ залогѣ, обладающая нѣсколько особымъ характеромъ, но все же представляющая полную аналогію къ отмѣткѣ о сохраненіи старшинства. И нельзя не замѣтить по этому поводу, что такой неудовлетворительный, съ конструктивной точки зрѣнія, результатъ является неминуемымъ послѣдствіемъ того, что проектъ ВУ стремится къ достиженію цѣлей, отвѣчающихъ современнымъ функціямъ залога, относясь притомъ отрицательно къ техникѣ современнаго вотчиннаго права, а въ частности, не признавая ипотеки собственника. Ибо при помощи послѣдней желанная цѣль достигалась бы безъ всякихъ затрудненій ²).

Аналогичное съ этимъ рѣшеніе долженъ получить вопросъ, какое создается положеніе тогда, когда уже возникшее по кредитному залогу требованіе не достигаетъ предѣльнаго размѣра. Залоговое право можетъ, очевидно, существовать только въ размѣрѣ возникшаго требованія. По отношенію же къ излишку запись о залогѣ продолжаетъ

играть роль отмѣтки для сохраненія старшинства. Благодаря этому получается результатъ, что, при перемѣнномъ составѣ требованія, соотвѣтственно мѣняется и характеръ внесенной въ вотчинную книгу статьи. Это результатъ, разумѣется, не особенно удачный съ конструктивной точки зрѣнія. Но онъ неизбѣженъ при тѣхъ особенностяхъ, которыми обладаетъ нашъ проектъ. Впрочемъ, можно добавить, что подобный же, хотя и болѣе удовлетворительный перемѣнный характеръ свойственъ записи о кредитномъ залогѣ также и по германскому праву. Здѣсь, однако, колебанія происходятъ между ипотекой въ пользу кредитора и ипотекой собственника 1) и внесенная въ вотчинную книгу статья все же неизмѣнно сохраняетъ характеръ записи о залогѣ.

Если обратиться, затѣмъ, къ вопросу о томъ, какое значеніе и какія послѣдствія имѣетъ статья, внесенная въ обезпеченіе недѣйствительнаго требованія, то необходимо признать, прежде всего, что недѣйствительность требованія должна повлечь за собой недѣйствительность и записи. Собственникъ имѣетъ, слѣдовательно, право требовать ея погашенія, если только недѣйствительность не была покрыта публичною вѣрой книги, до внесенія въ нее отмѣтки о предъявленіи собственникомъ соотвѣтствующаго иска.

Это, очевидно, и отвѣчаетъ воззрѣніямъ составителей проекта, правда, не нашедшимъ выраженія съ самомъ проектѣ 2). Напротивъ, невозможно согласиться съ мнѣніемъ ихъ, насколько оно касается послѣдствій погашенія, послѣдовавшаго въ виду недѣйствительности требованія. Это мнѣніе сводится къ тому, что погашенная запись признается несуществующей и не существовавшей. Это вытекаетъ

съ полной ясностью изъ сказаннаго въ Объясненіяхъ ¹) по поводу статьи о залогѣ, погашенной вслѣдствіе прекращенія залоговаго права. Такая статья пріобрѣтаетъ, въ силу ст. 108, значеніе отмѣтки о предстоящемъ залогѣ ²). Что же касается статьи, погашенной въ виду недѣйствительности требованія, то редакціонная комиссія прямо заявляетъ, что тутъ „не можетъ быть и рѣчи о сохраненіи старшинства“.

Мотивировки столь рѣшительно высказываемаго мнѣнія не дается. Между тѣмъ, стоитъ представить себѣ послѣдствія такого рѣшенія, чтобы понять его неправильность. Эти послѣдствія еще сносны, если данный залогъ былъ единственнымъ, тяготѣвшимъ на имѣніи или если онъ былъ послѣднимъ. Тогда погашеніе его не производитъ, по крайней мѣрѣ, измѣненія въ правовомъ положеніи. Но если въ вотчинную книгу были внесены еще послѣдующіе залоги, то погашеніе приводитъ, разумѣется, къ повышенію ихъ. А благодаря этому, кредиторы пріобрѣтаютъ ничѣмъ не оправдываемую выгоду, собственникъ же терпитъ столь же необоснованный ущербъ. И притомъ, за кредиторами, въ случаѣ абсолютной ничтожности требованія, нельзя будетъ не признавать права предъявлять со своей стороны искъ о признаніи статьи о залогѣ недѣйствительною. Такимъ образомъ, погашеніе можетъ послѣдовать даже помимо воли собственника.

Можно, однако, констатировать, что воззрѣніе комиссіи о непримѣнности въ разсматриваемомъ случаѣ ст. 108 въ самомъ проектѣ не нашло выраженія. Правда, статья эта говоритъ, что „по прекращеніи залоговаго права, статья о залогѣ погашается въ вотчинной книгѣ по просьбѣ собственника. Съ погашеніемъ залога по вотчинной книгѣ, статья объ этомъ залогѣ пріобрѣтаетъ значеніе отмѣтки о предстоящемъ залогѣ“. По дословному своему смыслу это постановле-

ніе, слѣдовательно, имѣетъ отношеніе только къ прекращенію залогового права, дѣйствительнаго при своемъ внесеніи. Напротивъ, прямого отношенія къ разсматриваемому случаю, въ которомъ залоговое право не могло прекратиться, такъ какъ оно никогда не существовало, ст. 108 не имѣетъ. Однако, съ другой стороны, вполнѣ ясно и неоспоримо, что соображенія, на которыхъ покоится она, имѣютъ общее значеніе: превращеніе статьи о погашенномъ залогѣ въ отмѣтку о старшинствѣ должно воспрепятствовать повышенію послѣдующихъ ипотекъ съ цѣлью предохранить отъ ущерба собственника недвижимости. И нѣтъ причинъ, по которымъ этой цѣли не слѣдовало бы имѣть въ виду при погашеніи недѣйствительнаго залога. Положеніе дѣла совершенно одинаковое въ обоихъ случаяхъ. Изъ сущности же погашенной статьи нельзя вывести ни одного аргумента въ пользу противоположнаго мнѣнія. Въ самомъ дѣлѣ, отчего собственникъ долженъ бы понести ущербъ, а кредиторы должны бы пріобрѣсти выгоду тогда, когда ипотека погашается изъ за недѣйствительности требованія, между тѣмъ какъ этого не должно быть, когда погашеніе происходитъ по другимъ причинамъ, напр., вслѣдствіе уплаты по требованію?

Въ виду всего этого, нельзя не признать, что ст. 108 должна быть примѣнена также и къ залогу, недѣйствительному вслѣдствіе недѣйствительности обязательственнаго требованія, другими словами, что погашеніе недѣйствительной записи о залогѣ происходитъ только по просьбѣ собственника и что статья о погашенномъ залогѣ пріобрѣтаетъ значеніе отмѣтки о сохраненіи старшинства. А вмѣстѣ съ тѣмъ, приходится сказать, что статья о недѣйствительномъ залогѣ, такъ же, какъ статья о будущемъ залогѣ, съ самаго начала имѣетъ значеніе отмѣтки о старшинствѣ ¹).

Правда, съ формальной точки зрѣнія необходимо, чтобы

послѣдовало погашеніе съ указаніемъ въ записи о погашеніи на новое значеніе статьи. Но такъ какъ недѣйствительная статья подлежитъ погашенію съ момента ея внесенія и такъ какъ погашеніе нисколько не измѣняетъ правоположенія, а лишь констатируетъ существовавшую съ самаго начала недѣйствительность, то, съ матеріальной точки зрѣнія, позволительно утверждать, что статья о недѣйствительномъ залогѣ съ момента внесенія ея имѣетъ значеніе отмѣтки о сохраненіи старшинства для предстоящаго залога.

Но нельзя, разумѣется, не высказать пожеланія, чтобы ст. 108 получила, при окончательной редакціи проекта, соотвѣтствующую, достаточно широкую формулировку.

Въ результатѣ приходится, такимъ образомъ, сказать, что залогъ возникаетъ лишь при наличности дѣйствительнаго требованія и притомъ только тогда, когда требованіе существуетъ уже въ моментъ внесенія статьи о залогѣ. Въ противномъ случаѣ, внесенная уже статья имѣетъ только значеніе отмѣтки о старшинствѣ, отличающейся при кредитномъ залогѣ нѣсколько особымъ характеромъ. И съ чисто практической точки зрѣнія, противъ такой нормировки вопроса возражать особенно рѣшительно не приходится. Съ конструктивной точки зрѣнія, напротивъ, ее слѣдуетъ признать далеко не удовлетворительной. Было бы, безспорно, гораздо правильнѣе признать выдвинутую швейцарскимъ уложеніемъ систему опредѣленныхъ мѣстъ, опирающуюся, къ тому же, на единственно правильное пониманіе сущности залога и комбинировать ее, уже въ цѣляхъ практическихъ, съ ипотекой собственника, благодаря которой отпали бы ненужныя и дорого стоящія формальности, необходимыя по нашему проекту для того, чтобы собственникъ получилъ возможность распоряжаться свободными долями цѣнности своего имѣнія. Тогда и получилась бы согласованность между цѣлями, къ которымъ стремится проектъ ВУ. и техникой, которою онъ пользуется. Въ настоящее же время

онъ, какъ было отмѣчено мимоходомъ уже выше, стремится къ достиженію цѣлей вполнѣ современныхъ, но не желаетъ примѣнять современной техники.

Первая часть ст. 108 гласитъ: „По прекращеніи залогового права, статья о залогѣ погашается въ вотчинной книгѣ по просьбѣ собственника“.

Это постановленіе основывается, какъ видно на первый взглядъ, на воззрѣніи, что понятія прекращенія залога и погашенія статьи о немъ не совпадаютъ, что, напротивъ, прекращеніе есть явленіе самостоятельное и притомъ по времени предшествующее погашенію и служащее правосно-ваніемъ послѣдняго. Между тѣмъ, такая нормировка находится, очевидно, въ противорѣчіи съ признаваемымъ въ проектѣ принципомъ внесенія.

Изъ матеріаловъ къ проекту явствуетъ, что редакціонная комиссія стала на такую точку зрѣнія вполнѣ сознательно. Она исходитъ 1) изъ безспорно правильнаго утвержденія, что „институтъ гласныхъ вотчинныхъ книгъ только тогда въ состояніи отвѣчать вполнѣ своему назначенію служить дѣйствительнымъ основаніемъ вотчиннаго оборота, когда не одно лишь установленіе вотчинныхъ правъ, но и прекращеніе ихъ соединено съ производствомъ по книгѣ подлежащей записи“, — другими словами, принципъ внесенія долженъ найти примѣненіе также и къ прекращенію залогового права.

Но уже въ слѣдующемъ затѣмъ абзацѣ Объясненія допускаютъ отступленіе отъ только что высказанной вполнѣ

правильной мысли. Тутъ, именно, запись о погашеніи сразу признается ничѣмъ инымъ, какъ „средствомъ оглашенія прекращенія залогового права“, т. е. погашеніе объявляется не факторомъ правочиннѣйшимъ или имѣющимъ вообще матеріальное значеніе, а лишь средствомъ оглашенія того событія, которое произошло внѣ книги. И это, очевидно, равносильно отказу отъ принципа внесенія.

Въ самомъ дѣлѣ, такой отказъ далѣе высказывается уже съ полною откровенностью. Выставляется утвержденіе, что существуетъ принципіальное различіе между условіями возникновенія залога и прекращенія его. По отношенію къ первому, именно, внесеніе играетъ роль необходимаго условія. Погашеніе, напротивъ, по мнѣнію редакціонной комиссіи, „не составляетъ необходимаго условія прекращенія залогового права“. Благодаря этому, „залогъ почитается непосредственно прекратившимся при наступленіи извѣстнаго событія, имѣющаго правопрекращающее дѣйствіе, хотя бы залогъ не былъ погашенъ по вотчинной книгѣ“. Запись же о прекращеніи имѣетъ лишь весьма ограниченное значеніе: она устраняетъ дѣйствіе принципа публичной вѣры вотчинной книги или, по терминологіи Объясненій, принципа безповоротности.

Такимъ образомъ, устраненіе начала внесенія по отношенію къ прекращенію залога вполнѣ отвѣчаетъ намѣреніямъ редакціонной комиссіи. Совершенно неяснымъ остается только вопросъ о томъ, на какомъ основаніи признается упоминаемое въ Объясненіяхъ принципіальное различіе между возникновеніемъ и прекращеніемъ залога. Констатируется лишь фактъ, имѣющійся на лицо по мнѣнію комиссіи.

Но какъ бы то ни было, на изложенной только что мысли дѣйствительно построено ученіе проекта ВУ, о прекращеніи залогового права. На ней покоится, прежде всего, ст. 108, выражающая основное по всему этому вопросу правило. Ей не противорѣчатъ и остальныя статьи.

При этомъ, ст. 110 имѣетъ назначеніе согласовать съ принципомъ публичной вѣры постановленіе ст. 108 — необходимость принимать въ этомъ отношеніи особыя мѣры появляется, очевидно, вслѣдствіе того, что ст. 108 допускаетъ, благодаря устраненію принципа внесенія, разладъ между книжнымъ и матеріальнымъ правомъ ¹). Ст. 110 постановляетъ, что собственникъ, не принявшій мѣръ къ погашенію прекратившагося залогового права, не можетъ выставлять противъ третьяго добросовѣстнаго и возмезднаго пріобрѣтателя возраженій, основывающихся на фактѣ прекращенія.

Ясно, что статья эта была бы совершенно излишня, если бы начало внесенія было соблюдено. Но нельзя не прибавить, что она, въ сущности, излишня и при имѣющихся въ проектѣ постановленіяхъ, такъ какъ общій принципъ публичной вѣры вотчинной книги остается въ силѣ, несмотря на ст. 108²). Съ другой стороны, правда, слѣдуетъ считаться съ тѣмъ, что ст. 108 вноситъ въ этотъ вопросъ немало неясности и можетъ ввести въ заблужденіе практику. А поэтому, придется согласиться съ оставленіемъ въ составѣ проекта ст. 110, если останется ст. 108.

Въ противоположность этому, въ ст. 111 нѣтъ необходимости даже при нынѣшнемъ положеніи дѣла. Она предусматриваетъ случай неправильнаго погашенія залога. Если онъ будетъ возстановленъ по судебному рѣшенію, то этимъ

не могутъ быть нарушены права, пріобрѣтенныя добросовѣстно и возмездно третьими лицами.

Ясно, что эта норма вытекаетъ также изъ принципа публичной вѣры: залогъ былъ погашенъ, третьи лица могли полагаться на соотвѣтствующую запись и если она была признана впослѣдствіи неправильной, то это никакого вліянія на ихъ права имѣть не можетъ. Слѣдуетъ даже добавить, что ст. 111 въ состояніи вызвать недоразумѣнія вслѣдствіе того, что она разсчитана только на одинъ частный случай. Она говоритъ, что третьи лица „не теряютъ пріобрѣтеннаго ими старшинства“. Составители проекта, повидимому, имѣли въ виду только права въ чужой недвижимости, а также право залога¹). Между тѣмъ, та же самая норма должна примѣняться и къ случаю пріобрѣтенія третьими лицами права собственности. Другими словами, залогъ, неправильно погашенный, не только не можетъ пріобрѣсти прежняго старшинства, но вовсе не можетъ быть возстановленъ, если, въ промежутокъ времени между погашеніемъ и признаніемъ погашенія неправильнымъ, данная недвижимость была пріобрѣтена третьимъ добросовѣстнымъ лицомъ.

Эта норма, очевидно, нисколько не касается вопроса о соотношеніи между прекращеніемъ залога и погашеніемъ статьи о немъ. Она сохраняла бы свое значеніе также при полномъ соблюденіи начала внесенія, и, разумѣется, вытекала бы и при этомъ условіи непосредственно изъ принципа публичной вѣры вотчинной книги.

Мало удовлетворительною является и ст. 109, разсчитанная на одинъ частный случай. А именно, запись о срочномъ поручительномъ залогѣ²) погашается только по исте-

ченіи двухъ мѣсяцевъ со времени наступленія срока, если притомъ не была внесена статья по иску кредитора къ собственнику и къ должнику или статья по объявленію должника несостоятельнымъ.

Это постановленіе, въ сущности, также не имѣетъ отношенія къ принципіальному вопросу о прекращеніи залога. Оно сводится къ тому, что срочный поручительный залогъ прекращается не въ моментъ истеченія срока, а на два мѣсяца позднѣе. Вслѣдствіе этого и погашеніе не можетъ послѣдовать раньше. А при наличности извѣстныхъ условій, въ частности, въ случаѣ принятія кредиторомъ опредѣленныхъ мѣръ, залогъ сохраняетъ свое значеніе и дальше.

Рѣчь идетъ, такимъ образомъ, только объ отсрочкѣ прекращенія и проектъ совершенно напрасно выдвигаетъ на первый планъ погашеніе, которое и тутъ остается лишь средствомъ оглашенія юридическаго факта, совершившагося внѣ вотчинной книги. Въ самомъ дѣлѣ, и сама редакціонная комиссія ¹) приписываетъ ст. 109 чисто практическое значеніе и оправдываетъ ее лишь практическими соображеніями, сводящимися къ тому, что безъ признанія льготнаго срока вѣритель былъ бы лишенъ возможности осуществить свои права по залогу, въ особенности тогда, когда совпадаютъ срокъ истеченія залога и срокъ возникновенія права на искъ по обязательственному требованію къ главному должнику.

Съ этимъ едва ли можно согласиться. Стороны, при установленіи залога и опредѣленіи срока, должны, очевидно, разсчитать послѣдній такъ, чтобы залогъ не оказался безполезнымъ. А законъ, кажется, не имѣетъ причинъ устанавливать льготный срокъ для вѣрителя, не сумѣвшаго позаботиться о своихъ собственныхъ интересахъ. Можно, впрочемъ, прибавить, что редакціонная комиссія, вѣроятно, права, если она утверждаетъ, что введенный въ ст. 109 двух-

мѣсячный срокъ не нарушаетъ ничьихъ интересовъ. Но это окажется правильнымъ не въ виду его справедливости и краткости, какъ полагаетъ комиссія, а потому, что стороны будутъ учитывать его. Другими словами, ст. 109 приведетъ къ тому, что срочный поручительный залогъ будетъ устанавливаться на срокъ, двумя мѣсяцами менѣе продолжительный, чѣмъ то было бы при молчаніи объ этомъ вопросѣ закона. Излишне говорить, что въ виду этого данная статья является совершенно излишнею и свободно можетъ быть исключена 1) 2).

Итакъ, оказывается, какъ было замѣчено уже выше, что основная мысль ст. 108 остается неприкосновенной и что прочія нормы отдѣленія 10 главы IV проекта не вносятъ въ нее никакой поправки: залогъ прекращается самостоятельно, внѣ зависимости отъ вотчинной книги. Коррективъ вводится только въ силу начала публичной вѣры, благодаря которому непогашенный, хотя бы и прекратившійся залогъ признается въ силѣ въ пользу добросовѣстныхъ и возмездныхъ пріобрѣтателей.

Самъ проектъ не указываетъ тѣхъ основаній, по которымъ прекращается залоговое право. Лишь мимоходомъ упоминается, въ ст. 110, о прекращеніи „въ силу платежа

или иного основанія". Въ Объясненіяхъ ¹), напротивъ, говорится, что прекращеніе залога можетъ быть послѣдствіемъ, во-первыхъ, событій, касающихся требованія, а во-вторыхъ, событій, касающихся непосредственно залога и уничтожающихъ его, не затрогивая, однако, обязательственнаго требованія.

Къ событіямъ первой категоріи относятся, по мнѣнію Объясненій, факты, дѣлающіе требованіе недѣйствительнымъ съ самаго начала и факты, уничтожающіе дальнѣйшее его существованіе, т. е. „платежъ, совпаденіе въ одномъ лицѣ кредитора и должника, зачетъ, отказъ отъ требованія, обновленіе послѣдняго и т. п., однимъ словомъ, всѣ способы прекращенія требованій, извѣстные общимъ началамъ обязательственнаго права, за исключеніемъ, впрочемъ, давности, такъ какъ послѣдняя, по силѣ ст. 7 проекта ²), не распространяется на требованія, обезпеченныя залогомъ". Во всѣхъ случаяхъ этой категоріи прекращеніе залога является неминувшимъ въ силу акцессорнаго характера залога.

Далѣе, Объясненія занимаются вопросомъ о непосредственномъ прекращеніи залога, поводами котораго могутъ являться гибель обремененной недвижимости, совпаденіе права на залогъ съ правомъ собственности, публичная продажа имѣнія, отказъ отъ залога и наступленіе срока, на который залогъ былъ установленъ. При этомъ, болѣе близкаго разсмотрѣнія удостоиваются лишь нѣкоторые изъ этихъ поводовъ. Въ частности указывается, по вопросу о совпаденіи, на то, что „право собственности, какъ большее по своему объему, поглощаетъ, въ силу необходимой логики вещей, меньшее право". Прибѣгать же къ признанному другими законодательствами институту ипотеки собственника редакціонная комиссія не желала въ виду соображеній

какъ конструктивныхъ, такъ и цивильно-политическихъ​¹⁾. Однако, съ другой стороны, она сочла необходимымъ предоставить собственнику право распоряжаться старшинствомъ погашенной ипотеки. Для этой цѣли и вводится предусмотренное въ ст. 108,2 превращеніе статьи о погашенномъ залогѣ въ отмѣтку о старшинствѣ.

Затѣмъ указывается лишній разъ на то, что отказъ отъ залога не затрагиваетъ обязательственнаго требованія. По вопросу же о дѣйствіи срока даются только соображенія, относящіяся къ срочному залогу поручительному. Наконецъ, имѣется еще указаніе на то, что вопросъ о дѣйствіи публичной продажи рѣшается не проектомъ ВУ., а проектомъ ППВ.

Вотъ къ чему сводятся соображенія редакціонной комиссіи, обосновывающія и развивающія ея теорію о прекращеніи залогового права. Для оцѣнки ея слѣдуетъ, однако, указать предварительно на одно очевидное недоразумѣніе. Оно заключается въ томъ, что комиссія считаетъ первоначальную недѣйствительность требованія поводомъ къ прекращенію залога​²⁾. Это, разумѣется, неправильно. При недѣйствительности требованія залога вовсе не возникаетъ и запись о немъ недѣйствительна съ самаго начала и подлежитъ погашенію. Иной результатъ могъ бы получиться только при признаніи формальной силы внесенія.

Такимъ образомъ, изъ поводовъ прекращенія залога остаются только, во-первыхъ, тѣ, которые покоятся на прекращеніи требованія, во-вторыхъ, тѣ, которые касаются непосредственно самаго залога.

Если рассматривать сначала послѣдніе, то можно сказать, что никакихъ сомнѣній не возбуждаетъ гибель недвижимости — уничтоженіе объекта права однозначуще съ прекращеніемъ самаго права. И такъ какъ, кромѣ того, неминуемымъ послѣдствіемъ гибели недвижимости является закрытіе вотчинной книги, то тутъ и не грозитъ противорѣчіе между книжнымъ правомъ и матеріальнымъ.

Болѣе сложное положеніе создается при публичной продажѣ. При принятой проектомъ ППВ. системѣ наименьшаго предложенія ¹), съ точки зрѣнія судьбы ипотекъ, приходится дѣлить ихъ на двѣ категоріи: на тѣ, которыя покрываются вырученной цѣной и на тѣ, которыя остаются неудовлетворенными. Послѣднія погашаются при утвержденіи имѣнія за покупщикомъ, между тѣмъ какъ изъ первыхъ погашаются лишь тѣ, которыя не остаются на имѣніи ²). Оставаясь вполнѣ на точкѣ зрѣнія, занимаемой составителями проекта, тѣмъ не менѣе, слѣдуетъ сказать, что прекращеніе залога можетъ происходить только въ моментъ погашенія, такъ какъ лишь къ этому моменту окончательно выясняется, которыя изъ ипотекъ подлежатъ погашенію и которыя остаются на имѣніи. Самый же актъ продажи не можетъ имѣть въ этомъ отношеніи рѣшающаго значенія, уже въ виду того, что покупщику и кредитору предоставляется заключить условіе объ оставленіи на имѣніи долга даже тогда, когда послѣднимъ было заявлено требованіе объ удовлетвореніи изъ вырученной публичной продажей суммы ³). Считать же подобное соглашеніе возстановленіемъ уже прекратившагося залога нѣтъ никакого основанія. А съ другой стороны, нѣтъ основанія и къ проведенію грани между покрытыми

покупной цѣной ипотеками и непокрытыми въ томъ смыслѣ, чтобы лишь послѣднія считались прекратившимися вслѣдствіе самой публичной продажи.

Въ виду всего этого можно признать, что по вопросу о прекращеніи залога вслѣдствіе публичной продажи принципъ внесенія проводится съ полною послѣдовательностью ¹).

То же самое можно сказать и относительно отреченія вѣрителя отъ залога и наступленія срока. При полномъ о нихъ молчаніи проекта, нельзя не считаться съ тѣмъ, что срокъ залога внесенъ въ вотчинную книгу, благодаря чему въ моментъ наступленія срока изъ статьи о залогѣ явствуетъ фактъ его прекращенія. Слѣдовательно, принципъ внесенія вполнѣ соблюденъ и если, тѣмъ не менѣе, вносится еще особая статья о погашеніи, то это дѣлается только ради порядка и для избѣжанія недоразумѣній. Что же касается отказа отъ залога, то тутъ, очевидно, не можетъ быть рѣчи о непосредственномъ прекращеніи его. Отреченіе есть ни что иное, какъ частное волеизъявленіе ¹) и за нимъ никоимъ не можетъ быть признана большая сила, чѣмъ за договоромъ. Договоръ же, какъ извѣстно, не оказываетъ, по системѣ проекта, непосредственнаго вліянія на вотчинныя права. Необходимо, напротивъ, чтобы онъ прошелъ черезъ медіумъ внесенія. А поэтому слѣдуетъ, въ силу элементарной логики, признавать за отказомъ отъ залога значеніе лишь правооснованія для внесенія статьи о погашеніи. Прекращеніе же залога можетъ произойти лишь вслѣдствіе послѣдняго.

Болѣе серьезныя затрудненія вызываетъ вопросъ о совпаденіи въ одномъ лицѣ права собственности и залогового

права. Самъ проектъ хранитъ молчаніе и о немъ, не давая даже косвенныхъ указаній на то или иное рѣшеніе. Въ виду этого изъ общихъ принциповъ вотчинной системы, а въ частности изъ начала внесенія, можно было бы сдѣлать выводъ, что залогъ остается, съ случаѣ совпаденія, въ силѣ и что послѣднее есть ничто иное, какъ основаніе для погашенія. Но по системѣ проекта ВУ, появилось бы серьезное затрудненіе въ виду того, что пришлось бы констатировать, при такихъ условіяхъ, наличность ипотеки собственника, которую, какъ извѣстно, проектъ отрицаетъ, съ внѣшней стороны, съ полною послѣдовательностью. А благодаря этому, получается необходимость отождествлять волю проекта съ волей составителей его и установить, что въ силу совпаденія залоговое право прекращается, независимо отъ погашенія¹).

Слѣдовательно, не приходится отрицать, что тутъ имѣется на лицо отступленіе отъ принципа внесенія.

Такое же отступленіе имѣется, какъ было отмѣчено уже выше, въ случаѣ прекращенія требованія. И тутъ приходится опираться уже не только на отрицательное отношеніе къ ипотекѣ собственника со стороны проекта и на воззрѣнія редакціонной и особой комиссій. Напротивъ, самый текстъ ст. 108 сл. не допускаетъ другого вывода.

Каковы же послѣдствія этихъ отступленій отъ одного изъ основныхъ принциповъ вотчинной системы?

Залогъ считается прекратившимся и запись о немъ подлежитъ погашенію. Въ силу же вещнаго характера залогового права послѣдствіемъ прекращенія должно быть повышеніе послѣдующихъ ипотекъ. Такой результатъ, однако, причинялъ бы ущербъ собственнику и улучшалъ бы, безъ основанія, положеніе младшихъ кредиторовъ. Для избѣжанія заключающейся въ этомъ явной несправедливости, проектъ устанавливаетъ, въ затронутой уже выше²) ст. 108, 2,

что „съ погашеніемъ залога по вотчинной книгѣ, статья объ этомъ залогѣ пріобрѣтаетъ значеніе отмѣтки о предстоящемъ залогѣ, о чемъ означаетъ въ самой записи о погашеніи“.

Изъ словъ проекта явствуетъ, что превращеніе записи о залогѣ въ отмѣтку о старшинствѣ происходитъ автоматически, безъ особой о томъ просьбы собственника, лишь только заявлена просьба о погашеніи. А изъ смысла этого института вытекаетъ само собой, что согласія младшихъ кредиторовъ для этого не требуется¹). Въ виду этого слѣдуетъ сказать, что статья о залогѣ пріобрѣтаетъ значеніе отмѣтки о старшинствѣ съ самаго момента внѣкнижнаго превращенія залога, внесеніе же въ книгу соотвѣтствующей статьи имѣетъ лишь формальное значеніе. Такой выводъ, впрочемъ, подтверждается еще тѣмъ, что подобное внесеніе совершается лишь по просьбѣ собственника. Ясно, что незаявленіе имъ такой просьбы не можетъ придать подлежащей погашенію статьѣ иного значенія. Въ частности, оно не можетъ сохранить за статьей значеніе записи о залогѣ и собственникъ — что и высказывается особо въ матеріалахъ къ проекту²) — не можетъ распоряжаться несуществующимъ уже залоговымъ правомъ. Если же онъ желаетъ использовать признанныя за нимъ въ этомъ отношеніи права, то онъ долженъ предпринять необходимые шаги для формальнаго превращенія статьи о залогѣ въ отмѣтку о старшинствѣ. Лишь послѣ этого онъ можетъ утилизировать освободившуюся долю цѣнности своего имѣнія. А до тѣхъ поръ данная статья выполняетъ по отношенію къ нему только отрицательныя функціи: она препятствуетъ повышенію младшихъ ипотекъ. Положи-

тельныхъ же своихъ функций, которыя заключаются по отношенію къ собственнику въ предоставленіи ему права распоряженія этою долей цѣнности, она выполнять не можетъ.

Но именно до формальнаго превращенія въ отмѣтку о старшинствѣ запись о залогѣ имѣетъ весьма важное значеніе для третьихъ лицъ: третье лицо, добросовѣстно и возмездно заключившее сдѣлку о пріобрѣтеніи прекратившагося залогового права, признается пріобрѣвшимъ его и пользуется всѣми правами кредитора по залогу​¹⁾. Другими словами, принципъ публичной вѣры вотчинной книгѣ сохраняетъ полную силу по отношенію къ записи о залогѣ, несмотря на внѣкнижное прекращеніе внесеннаго права.

Приступая къ оцѣнкѣ рѣшенія, принятаго проектомъ по вопросу о прекращеніи залогового права, необходимо сказать, что оно неудовлетворительно, какъ съ практической, такъ и съ научной точки зрѣнія.

Что касается первой изъ нихъ, то слѣдуетъ, правда, признать, что проектъ стремится къ достиженію тѣхъ же результатовъ, которые получаются по современнымъ кодексамъ. Въ самомъ дѣлѣ, принципъ публичной вѣры вотчинной книги соблюдается, несмотря на нарушеніе принципа внесенія, и подъ дѣйствіемъ его прекратившееся внѣ книги залоговое право возрождается, лишь только этого требуютъ интересы добросовѣстнаго оборота. Съ другой же стороны, превращеніе записи о прекратившемся залогѣ въ отмѣтку о старшинствѣ предохраняетъ собственника отъ повышенія младшихъ ипотекъ, несмотря на то, что проектъ признаетъ право залога правомъ вещнымъ, охватывающимъ всю недвижимость, какъ одно цѣлое.

Но вмѣстѣ съ тѣмъ, нельзя не отмѣтить, что избраніе

проектомъ такого обходнаго пути для достиженія желанной цѣли вызываетъ значительныя неудобства, именно, съ практической точки зрѣнія: чтобы получить возможность распоряжаться освободившеюся долею цѣнности своего имѣнія, собственникъ долженъ преодолѣть рядъ формальныхъ затрудненій. Онъ долженъ просить, во-первыхъ, о погашеніи статьи о залогѣ, и онъ долженъ, во-вторыхъ, исполнить всѣ формальности, необходимыя для установленія новаго залога. И само собой разумѣется, что онъ долженъ нести всѣ связанные съ этимъ расходы.

Ясно, что такое положеніе дѣла будетъ отзываться очень сильно въ дѣловомъ оборотѣ. И нельзя не предположить, что весьма скоро войдетъ въ обычай обходъ постановленій проекта: собственники, для избѣжанія расходовъ и хлопотъ, откажутся отъ погашенія прекратившихся залоговъ и оставятъ въ силѣ запись о нихъ, съ тѣмъ, чтобы уступить прекратившееся залоговое право, въ случаѣ надобности, третьему лицу. Практическое же осуществленіе такого способа обходить законъ не будетъ представлять серьезныхъ затрудненій ¹).

На подобную возможность было указано въ свое время

уже въ отзывѣ министра внутреннихъ дѣлъ ¹). Особая же комиссія пренебрегла этимъ предостереженіемъ и высказала мнѣніе, что, съ одной стороны, для собственниковъ не имѣется достаточныхъ побужденій для совершенія подобныхъ поступковъ, и что, съ другой, — заинтересованными лицами можетъ быть предъявленъ споръ противъ такихъ незаконныхъ сдѣлокъ ²).

Кажется, однако, что опытъ поземельнаго оборота въ Россіи доказалъ въ достаточной мѣрѣ, что желаніе избѣжать расходовъ и хлопотъ является весьма сильнымъ стимуломъ для обхода закона ³). И трудно сомнѣваться въ томъ, что это желаніе сыграетъ въ будущемъ ту же самую роль, какъ въ прошедшемъ и настоящемъ. Что же касается возможности спора противъ уступки прекратившагося залога, то она не можетъ дѣйствовать сдерживающе на собственника по той простой причинѣ, что такой споръ можетъ быть предъявленъ исключительно самимъ собственникомъ или его правопреемниками. Только одни они заинтересованы въ признаніи даннаго залогового права прекратившимся, между тѣмъ какъ интересъ младшихъ кредиторовъ этимъ вовсе не затрогивается. Это признается, впрочемъ, самимъ проектомъ ВУ. въ ст. 108, постановляющей, что запись о прекратившемся залогѣ погашается по просьбѣ собственника, а не другихъ какихъ либо лицъ. Искъ же о признаніи подобнаго залога прекратившимся долженъ имѣть, очевидно, конечною цѣлью погашеніе статьи о немъ. Превращеніе же записи о залогѣ въ отмѣтку о старшинствѣ оставляетъ неизмѣненной позицію младшихъ кредиторовъ.

Если же дѣло обстоитъ такъ, то ясно, что постановленія проекта создаютъ только почву для злоупотребленій со стороны собственниковъ. Благодаря этому, оборотъ ипотеками дѣйствительно будетъ находиться въ шаткомъ положеніи, насколько для каждаго отдѣльнаго случая фиктивнымъ путемъ, въ частности, посредствомъ цессіи въ пользу подставныхъ лицъ, не удастся создать формальную добросовѣстность пріобрѣтателей — въ огражденіе ихъ отъ исковъ собственника. А такъ какъ въ достижимости этой цѣли сомнѣваться не приходится, то можно смѣло предсказать, что сама жизнь устранитъ постановленія проекта о внѣкновенномъ прекращеніи залогового права и создастъ, такимъ образомъ, столь рѣшительно отвергаемую и редакціонною и особою комиссіями ипотеку собственника. Но само собою разумѣется, что съ этимъ будутъ связаны въ каждомъ отдѣльномъ случаѣ значительныя формальныя неудобства и нѣкоторые расходы, не говоря уже о томъ, что по отношенію къ мало опытнымъ и довѣрчивымъ пріобрѣтателямъ правъ по залогу все еще останется возможность злоупотребленій. Съ другой же стороны — и это безспорно еще важнѣе — авторитетъ закона не можетъ не страдать отъ подобнаго систематическаго обхода его, вызваннаго его же недостатками. А какое вліяніе на правосознаніе населенія окажетъ подобное положеніе дѣла, объ этомъ излишне и распространяться.

Таковы недостатки принятаго проектомъ рѣшенія съ практической точки зрѣнія. Съ теоретической же точки зрѣнія необходимо обратить вниманіе, прежде всего, на ничѣмъ не оправдываемое отступленіе проекта отъ принципа внесенія. Правда, Объясненія утверждаютъ, что иного рѣшенія быть не можетъ въ силу необходимой логики вещей, такъ какъ залогъ есть право акцессорное, благодаря чему онъ долженъ прекращаться вслѣдствіе прекращенія требованія и такъ какъ, съ другой стороны, право собственности въ слу-

чаѣ совпаденія не можетъ не поглощать залогового права. Однако, если стать на почву подобной абстрактной логики, то пришлось бы отрицать всю вотчинную систему. Пришлось бы отрицать, прежде всего, предусматриваемую самимъ проектомъ возможность восстановленія, въ пользу добросовѣстнаго пріобрѣтателя залога, прекратившагося вслѣдствіе совпаденія или прекращенія требованія. Если же признавать, что это есть необходимое послѣдствіе принципа публичной вѣры, то въ такомъ признаніи заключается и признаніе болѣе общаго положенія, что вотчинная система находится подъ дѣйствіемъ особыхъ законовъ и что для поддержанія ея требуется, въ рядѣ случаевъ, отступленіе отъ матеріальной правды въ пользу правды формальной. Въ частности же, слѣдуетъ признать, что къ ней не можетъ примѣняться отвлеченная логика, игнорирующая основы ея существованія. Напротивъ, всякая касающаяся вотчинной системы аргументація должна исходить изъ того, что эта система покоится на двухъ принципахъ, на принципѣ внесенія и на принципѣ публичной вѣры. А оба эти принципа находятся въ тѣсной другъ съ другомъ связи и въ взаимной зависимости.

Если же это такъ, то остается непонятнымъ, отчего въ данномъ случаѣ долженъ соблюдаться одинъ изъ нихъ, между тѣмъ какъ другой можетъ нарушаться. И нельзя, очевидно, считать даже просто логичною нормировку, согласно которой залогъ прекращается независимо отъ погашенія, но оживаетъ снова, если онъ уступается добросовѣстному третьему лицу по возмездной сдѣлкѣ. Не проще ли принять положеніе западныхъ кодексовъ, согласно которому залогъ продолжаетъ считаться дѣйствительнымъ, пока онъ не погашенъ по книгѣ, при чемъ противъ пріобрѣтателя, знавшаго о недостаткахъ пріобрѣтеннаго права, допускаются соотвѣтствующія возраженія, такъ какъ защитой долженъ пользоваться только оборотъ добросовѣстный?

Кажется, что такое рѣшеніе болѣе удовлетворительно

именно съ логической точки зрѣнія, чѣмъ то, которое принято проектомъ „въ силу необходимой логики вещей“.

Это одно. А кромѣ того, не поражаетъ ли своею искусственностью принятый проектомъ институтъ статьи о погашенномъ залогѣ? Вѣдь на дѣлѣ тутъ имѣется ничто иное, какъ недоразвитая форма ипотеки собственника, столь рѣшительно отрицаемой составителями проекта¹). А съ другой стороны, бросается въ глаза заключающееся въ признаніи отмѣтки о старшинствѣ рѣзкое отступленіе отъ основного взгляда комиссій на сущность залога. Разъ онъ является правомъ вещнымъ, охватывающимъ всю вещь какъ цѣлое, то единственно логичнымъ послѣдствіемъ прекращенія предыдущаго залога является повышеніе послѣдующихъ залоговъ. Если же составители проекта не желали допустить такого результата, съ чѣмъ, разумѣется, нельзя не согласиться, то имъ оставалось только отказаться отъ выставленнаго ими понятія залога.

Однако, они этого не сдѣлали. Они сохранили свое принципиальное воззрѣніе, но допустили отступленіе отъ него именно по тому вопросу, по которому оно должно было проявляться прежде всего. И если такой методъ уже самъ по себѣ обезцѣниваетъ конструктивный базисъ проекта, то онъ, кромѣ того, окончательно лишаетъ всякой убѣдительности указанія проекта на то, что такія то нормы должны быть приняты „въ силу необходимой логики вещей“. Въ самомъ дѣлѣ, отчего можно было бы отказаться отъ логическихъ выводовъ изъ вещнаго характера залогового права, между тѣмъ, какъ акцессорность должна быть проведена съ полною послѣдовательностью? И этотъ вопросъ имѣетъ тѣмъ больше вѣса, съ выдвигаемой Объясненіями и Журналомъ Особой Комиссіи чисто логической точки зрѣнія, что въ первомъ случаѣ нарушались бы только практическіе интересы, между

тѣмъ какъ во второмъ происходитъ столкновеніе между принципомъ акцессорности и принципомъ внесенія.

Однимъ словомъ, необходимость прекращенія залога внѣ книги никоимъ образомъ не можетъ быть доказана при помощи тѣхъ отвлеченно-логическихъ доводовъ, которыми оперируютъ, по этому поводу, составители проекта. Напротивъ, и съ этой точки зрѣнія остается лишь констатировать, что та непослѣдовательность, съ которою авторы проекта вообще относятся къ конструктивнымъ вопросамъ, проявляется здѣсь съ особою яркостью — хотѣлось бы сказать, проводится съ особою послѣдовательностью.

При такомъ положеніи дѣла остается только высказать пожеланіе, чтобы ученіе проекта о прекращеніи залога было тщательно переработано и поставлено на болѣе твердую почву. Путемъ проведенія принципа внесенія и признанія ипотеки собственника такой результатъ могъ бы быть достигнутъ даже при сохраненіи основныхъ воззрѣній проекта на сущность залога — если уже проекту не суждено усвоить дѣйствительно правильное и современное воззрѣніе на залогъ.

Взаимное вліяніе другъ на друга римско-правовыхъ и германско-правовыхъ элементовъ, партикуляристическій характеръ правового развитія въ отдѣльныхъ территоріяхъ, разнообразныя потребности кредитнаго оборота — всѣ эти моменты, вмѣстѣ взятые, привели къ тому, что составителямъ новѣйшихъ кодексовъ, германскаго равно, какъ и швейцарскаго, пришлось столкнуться съ цѣлымъ рядомъ исторически выработавшихся отдѣльныхъ видовъ залогового права, которые отличаются другъ отъ друга какъ по своей юридической конструкціи, такъ и по экономическимъ функціямъ, исполняемымъ каждымъ изъ нихъ¹). Естественно, что былъ поднятъ вопросъ, дѣйствительно ли вызывается потребностями оборота такое обиліе формъ залога, удовлет-

ворительно ли конструктивное обоснованіе ихъ, достойны ли онѣ сохраненія?

Вопросъ этотъ, послѣ живого обсужденія¹), былъ рѣшенъ въ утвердительномъ смыслѣ: была признана необходимость предоставить въ распоряженіе оборота всѣ главныя формы залогового права, выработанныя ходомъ историческаго развитія. И послѣ того, какъ германское уложеніе пошло по этому пути, его примѣру послѣдовало также и уложеніе швейцарское.

Результатомъ этого является то, что мы встрѣчаемся въ обоихъ новѣйшихъ кодексахъ съ такимъ богатствомъ видовъ залога, что на первый взглядъ получается впечатлѣніе нѣкотораго излишества и недостаточной наглядности. Въ самомъ дѣлѣ, такое впечатлѣніе, очевидно, и было вынесено составителями нашего проекта ВУ., по крайней мѣрѣ, по отношенію къ германскому уложенію — швейцарское, какъ извѣстно, вовсе не было принято ими въ соображеніе. Это впечатлѣніе, по понятнымъ соображеніямъ, въ официальныхъ матеріалахъ къ проекту, не находитъ выраженія. Но

достаточно характерно то, что одинъ изъ членовъ редакціонной комиссіи¹) высказалъ чувство величайшаго удовлетворенія по поводу того, что нашъ проектъ не знаетъ въ области залогового права той громоздкости, неясности и излишней сложности, которыми страдаютъ, по его мнѣнію, германское уложеніе и германское же положеніе о вотчинныхъ книгахъ.

При такихъ условіяхъ понятно, что нашъ проектъ не пожелалъ слѣдовать, въ этой области, примѣру германскаго уложенія, а старался выработать свою самостоятельную систему. Само собой разумѣется, что нельзя ставить ему это въ упрекъ. Даже напротивъ, извѣстная доля самостоятельности была необходима уже въ виду того, что въ Россіи господствуютъ иныя народно-хозяйственныя условія, чѣмъ въ Германіи. Но и помимо того, можно было бы лишь привѣтствовать всякое проявленіе самостоятельнаго творчества въ этой области, въ которой едва ли уже сказано, въ настоящее время, послѣднее слово. Тѣмъ не менѣе, до изученія системы залоговыхъ правъ, принятой проектомъ, кажется желательнымъ ознакомиться предварительно, хотя бы въ самыхъ общихъ чертахъ, съ системой новѣйшихъ западныхъ уложеній. Если она, быть можетъ, дѣйствительно не должна была служить образцомъ для нашего проекта, то все же она можетъ дать твердую точку опоры для сужденія о достоинствахъ и недостаткахъ нормъ, выставляемыхъ авторами нашего проекта.

Если обратиться, сначала къ залоговому праву германскаго уложенія²), то приходится констатировать, что оно

признаетъ не менѣе трехъ основныхъ видовъ, которые, въ свою очередь, распадаются еще на нѣсколько подвидовъ. И хотя едва ли можно отрицать правильность того мнѣнія¹), что законодательство, въ интересахъ оборота, должно предоставить заинтересованнымъ кругамъ на выборъ возможно большее число формъ залогового права, дабы всѣ заслуживающія вниманія потребности были удовлетворены, то все же, безспорно, на первый взглядъ получается, какъ было уже упомянуто, впечатлѣніе, будто германское уложеніе зашло въ этомъ отношеніи слишкомъ далеко и будто обиліе видовъ залогового права создаетъ громоздкую и неясную систему.

Однако, дѣло лишь въ первомъ впечатлѣніи. Если уяснить себѣ основной принципъ, на которомъ покоится система залоговыхъ правъ германскаго уложенія, то уже о неясности и излишней сложности едва ли придется говорить. Напротивъ, несмотря на свое богатство, она оказывается вполнѣ стройною и настолько простою, насколько это позволяютъ условія современнаго поземельнаго оборота. При этомъ можно даже оставить въ сторонѣ то обстоятельство, что редакторы уложенія, до извѣстной степени, были принуждены дать мѣсто большому числу различныхъ формъ ипотеки, такъ какъ они должны были считаться съ правовыми воззрѣніями и обычаями, господствовавшими въ различныхъ территоріяхъ Германіи²). Безсистемность, хотя бы и вынужденная условіями жизни, все же оставалась бы безсистемностью и представляла бы собою, съ точки зрѣнія теоріи, недостатокъ. Между тѣмъ, такой безсистемности въ залоговомъ правѣ германскаго уложенія нѣтъ.

Весь вопросъ сводится, какъ уже было указано, къ выясненію принципа, легшаго въ основаніе системы германскаго уложенія.

Прежде всего, уложеніе вполнѣ послѣдовательно проводитъ грань между двумя основными видами обремененія недвижимости, т. е. между самостоятельнымъ ея обремененіемъ, съ одной стороны, и обремененіемъ, поставленнымъ въ зависимость отъ обязательственного требованія, съ другой. А затѣмъ, въ предѣлахъ послѣдней категоріи, оно различаетъ залогъ, абсолютно зависимый отъ обязательственного требованія, отъ залога, зависимость коего отпадаетъ при наличности извѣстныхъ условій ¹). Выражаясь иначе и приноровливаясь къ наиболѣе распространенному въ литературѣ германскаго права способу классификаціи, можно сказать также — хотя это и будетъ менѣе точно ²), что критеріемъ служитъ отношеніе залога къ обязательственному требованію. Если же принять этотъ критерій, то получается слѣдующая система.

На первомъ мѣстѣ стоитъ обезпечительная ипотека (Sicherungshypothek) ³): права вѣрителя изъ ипотеки находятся въ безусловной зависимости отъ обязательственного требованія и внесеніе въ вотчинную книгу не оказываетъ вліянія на правоотношеніе. Другими словами, это — ипотека строго акцессорная. Притомъ, подобнымъ характеромъ обладаетъ ипотека на основаніи или соглашенія сторонъ, или же предписанія закона. А законъ требуетъ, чтобы ипотека была акцессорная въ трехъ случаяхъ: во-первыхъ, когда обезпечивается требованіе изъ бумагъ на предъявителя или ордерныхъ, во-вторыхъ, когда обезпечивается требованіе не-

опредѣленное по суммѣ или могущее возникнуть лишь въ будущемъ, и, наконецъ, въ-третьихъ, въ случаѣ принудительнаго залога на основаніи судебнаго рѣшенія о взысканіи денежной суммы или судебнаго же опредѣленія объ обезпеченіи денежнаго иска ¹).

Вторымъ видомъ ипотеки, по германскому уложенію, является ипотека оборотная (Verkehrshypothek) ²). Она также устанавливается въ обезпеченіе обязательственнаго требованія и сохраняетъ строго акцессорный характеръ, пока она остается въ рукахъ перваго вѣрителя. При переходѣ, однако, въ руки добросовѣстнаго пріобрѣтателя, она пріобрѣтаетъ самостоятельное значеніе. Право изъ ипотеки не подлежитъ уже возраженіямъ изъ обязательственнаго требованія, насколько они не внесены въ вотчинную книгу или въ залоговой актъ. Такимъ образомъ, акцессорность ипотеки отпадаетъ, лишь только произошла перемѣна въ лицѣ вѣрителя. Дѣйствительное же значеніе сохраняется за нею только по отношенію къ первоначальнымъ контрагентамъ.

Эта оборотная ипотека извѣстна германскому уложенію какъ книжная (Buchhypothek) и какъ актовая (Briefhypothek). Нормальною формою считается, при этомъ, послѣдняя, но, по желанію сторонъ, актъ можетъ быть не выданъ. По своей сущности и своему содержанію, однако, эти два подвида нисколько не отличаются другъ отъ друга ³).

Наконецъ, германское уложеніе знаетъ еще вотчинный долгъ (Grundschuld) ⁴), который съ момента установленія лишенъ акцессорнаго характера и независимъ отъ личнаго требованія. Онъ представляетъ собою абстрактное обремененіе недвижимости. Нормальною его формою является также актовая. Но столь же допустима форма книжная.

Особымъ же подвидомъ вотчиннаго долга является рентный долгъ (Rentenschuld)¹), сущность котораго состоитъ въ обремененіи недвижимости не капитальнымъ долгомъ, но рентою.

Изложенная только что система едва ли заслуживаетъ упрека въ неясности и излишней сложности. Она основывается на весьма простомъ и нисколько не сложномъ принципѣ и усвоеніе ея не представляетъ никакихъ затрудненій, если только выяснить себѣ, что рѣшающимъ моментомъ является отношеніе между обязательственнымъ требованіемъ и залоговымъ правомъ. И на основаніи его получается система, переходящая постепенно отъ акцессорной ипотеки къ оборотной, а отсюда къ вотчинному долгу. Если же такую систему можно признать удовлетворительною съ юридической точки зрѣнія, то и съ точки зрѣнія народнаго хозяйства слѣдуетъ сказать, что при помощи ея всѣ желательныя цѣли являются достижимыми. Ибо если цѣнность недвижимости, съ одной стороны, должна служить обезпеченію денегъ, съ другой стороны — привлеченію денегъ²), то, именно, указанныя три формы залогового права являются наиболѣе подходящими: акцессорная ипотека служитъ исключительно первой цѣли, вотчинный долгъ второй, а оборотная ипотека примѣнима въ тѣхъ нерѣдкихъ въ практической жизни случаяхъ, въ которыхъ имѣется на лицо комбинація обѣихъ этихъ цѣлей.

Такое сужденіе о системѣ германскаго уложенія представляется еще болѣе обоснованнымъ, если для сравненія привлечь уложеніе швейцарское, которое, въ общемъ, вполнѣ основательно цѣнится выше своего предшественника. Правда, система его³), на первый взглядъ, вызываетъ впечатлѣніе,

будто она гораздо проще и прозрачнѣе системы германскаго уложенія. Но и это впечатлѣніе получается только при первомъ взглядѣ и обусловливается, главнымъ образомъ, тѣмъ, что редакція перваго неизмѣримо удачнѣе редакціи второго. Что же касается существа дѣла, то системы обоихъ кодексовъ во всѣхъ основныхъ чертахъ совершенно совпадаютъ. Мы и здѣсь встрѣчаемся съ тѣми же тремя главными видами залогового права, которые имѣются въ BGB. А именно, Grundpfandverschreibung¹⁾ есть та же Sicherungshypothek, Schuldbrief²⁾ соотвѣтствуетъ Verkehrshypothek, а Gült³⁾ — Grundschuld. Если же мы рассмотримъ эти различные виды въ отдѣльности, то, правда, окажется, что имѣются извѣстныя различія. Но вопросъ, которое изъ двухъ уложеній избрало при этомъ болѣе правильный путь, долженъ быть рѣшенъ далеко не во всѣхъ случаяхъ въ пользу швейцарскаго, тѣмъ болѣе, что различія, имѣющіяся между обоими уложеніями, въ значительной части объясняются тѣмъ, что фактическія условія жизни и оборота въ Швейцаріи другія, чѣмъ въ Германіи.

Что касается, прежде всего, ипотеки акцессорной, то швейцарское уложеніе устанавливаетъ болѣе узкія границы обязательнаго ея примѣненія, чѣмъ германское⁴⁾. Признавая, въ частности, что лишь акцессорная ипотека можетъ служить обезпеченіемъ требованій, неопредѣленныхъ по суммѣ или могущихъ возникнуть лишь въ будущемъ, оно предоставляетъ на усмотрѣніе контрагентовъ выборъ ипотечной формы въ обезпеченіе требованій изъ бумагъ на предъявителя или ордерныхъ⁵⁾. Между тѣмъ, едва ли можетъ быть сомнѣніе въ томъ, что установленіе оборотной

ипотеки въ обезпеченіе означенныхъ требованій должно вызвать значительныя неудобства​¹⁾. Быть можетъ, встрѣтятся случаи, въ которыхъ оборотная ипотека окажется болѣе удобной для обезпеченія такихъ требованій. Но они едва ли будутъ такъ часты, чтобы изъ за нихъ стоило упускать изъ вида тѣ соображенія, которыми руководились по этому вопросу редакторы германскаго уложенія. Во всякомъ случаѣ, слѣдуетъ сказать, что въ видахъ осторожности рѣшеніе, принятое ими, можетъ служить для насъ примѣромъ скорѣе, чѣмъ рѣшеніе швейцарскаго уложенія, которое, какъ вообще, такъ особенно въ этомъ отношеніи, рассчитано на населеніе, хорошо знакомое съ условіями ипотечнаго оборота и давно свыкшееся съ нимъ.

Впрочемъ, больше всего бросается въ глаза то обстоятельство, что принудительная ипотека, вносимая на основаніи судебнаго рѣшенія или опредѣленія присутственнаго мѣста, швейцарскимъ уложеніемъ не признается. Но не возбуждая пока вопроса о предпочтительности той или иной точки зрѣнія, возможной по этому вопросу, слѣдуетъ сказать во всякомъ случаѣ, что ни различное отношеніе обоихъ уложеній къ добровольному или необходимому характеру акцессорной ипотеки, ни расхожденіе ихъ по вопросу о принудительной ипотекѣ, не имѣютъ рѣшающаго значенія, насколько дѣло касается ясности и простоты системы. Тотъ фактъ, что оба кодекса отправляются изъ однѣхъ и тѣхъ же исходныхъ точекъ зрѣнія, остается совершенно незатронутымъ.

Что же касается ипотеки оборотной, то всѣ сущест-

вѣнныя постановленія обоихъ уложеній объ этомъ институтѣ совпадаютъ. Они расходятся лишь въ томъ, что швейцарское уложеніе признаетъ только актовую ипотеку, книжной же не знаетъ. Объясненіе этого различія кростся въ томъ, что потребности оборота въ Германіи иныя, чѣмъ въ Швейцаріи ¹). Впрочемъ, съ другой точки зрѣнія, швейцарское уложеніе все же устанавливаетъ два подвида оборотной ипотеки: Schuldbrief можетъ быть именной или на предъявителя, между тѣмъ какъ BGB. не разрѣшаетъ выдавать Hypothekenbrief на предъявителя.

Наконецъ, Gült является въ высшей степени своеобразнымъ и интереснымъ институтомъ, мыслимымъ лишь при тѣхъ исключительныхъ условіяхъ реальнаго кредита, которыя господствуютъ въ Швейцаріи. Уже одно то, что предпосылкой установленія Gült является официальная оцѣнка недвижимости, за вѣрность которой отвѣчаетъ кантонъ ²), дѣлаетъ ее непримѣнимой въ другихъ странахъ. Но, независимо отъ этого, она, съ юридической точки зрѣнія, является институтомъ, занимающимъ среднее мѣсто между вотчиннымъ и рентнымъ долгомъ. Она, именно, представляетъ собой абстрактное обремененіе недвижимости и имѣетъ, притомъ, съ первымъ общее то, что право вѣрителя принципіально направлено на капиталъ, со вторымъ то, что управомоченный, тѣмъ не менѣе, обязанъ довольствоваться полученіемъ процентовъ и можетъ осуществить свое право на капиталъ только въ опредѣленныхъ, особо предусмотренныхъ закономъ случаяхъ ³) ⁴). И здѣсь даже въ опре-

дѣленіи личности управомоченнаго не существуетъ различія между германскимъ и швейцарскимъ уложеніями. Ибо и первое изъ нихъ допускаетъ выдачу Grundschuldbrief на предъявителя.

Мы видимъ, такимъ образомъ, что два новѣйшихъ западно-европейскихъ кодекса идутъ, въ общемъ, по одному пути. У каждаго изъ нихъ есть свои особенности, но исходныя точки и основные принципы совпадаютъ. Классификація же залоговыхъ правъ производится на основаніи одного и того же критерія: оба кладутъ въ основаніе своей системы соотношеніе между обязательственнымъ требованіемъ и залоговымъ правомъ.

Если обратиться, затѣмъ, къ изученію видовъ залога по проекту ВУ., то приходится констатировать, что проектъ выставляетъ свою собственную систему залоговыхъ правъ, не имѣющую ничего общаго съ системой новѣйшихъ западныхъ уложеній. Онъ не обращаетъ вниманія на соотношеніе между залоговымъ правомъ и обезпеченнымъ имъ обязательственнымъ требованіемъ. Напротивъ, въ основаніе своей классификаціи онъ кладетъ иной критерій.

Дѣло въ томъ, что проектъ, давъ въ ст. 46 опредѣленіе понятія залога, заявляетъ въ ст. 47, что залогъ можетъ быть или добровольный или принудительный. Добровольный же залогъ, согласно ст. 52, можетъ быть договорный или завѣщательный.

Въ слѣдующей затѣмъ 53-ей ст. дается опредѣленіе дальнѣйшаго подвида залога добровольнаго, а именно, залога кредитнаго, который устанавливается въ обезпеченіе требованія неопредѣленнаго по суммѣ или могущаго возникнуть лишь въ будущемъ.

Во второй части той же статьи имѣется, однако, поста-

новленіе, которое въ состояніи вызвать недоразумѣніе. Дѣло въ томъ, что здѣсь говорится о „договаривающихся сторонахъ“. Такой оборотъ можетъ вызвать впечатлѣніе, будто кредитный залогъ устанавливается, по проекту, исключительно путемъ договора, между тѣмъ какъ завѣщательное его установленіе недопустимо. Но такъ какъ подобное ограниченіе, какъ будетъ показано ниже, противорѣчитъ сущности кредитнаго залога и такъ какъ проектъ, кромѣ указаннаго намека, не содержитъ никакихъ на этотъ счетъ постановленій, то кажется позволительнымъ предполагать наличность во второй части ст. 58 лишь неточности выраженія. Слѣдовательно можно признать, что кредитный залогъ, являясь подвидомъ залога добровольнаго, бываетъ договорнымъ или завѣщательнымъ.

Что касается, затѣмъ, залога принудительнаго, то мы узнаемъ изъ ст. 47, что онъ вносится или на основаніи судебнаго рѣшенія о высканіи денежной суммы или же по распоряженію правительственныхъ и общественныхъ установленій для обезпеченія податей, сборовъ и т. д.

Если всмотрѣться ближе въ эту классификацію, то оказывается, что основное подраздѣленіе покоится на признакѣ субъективномъ. Мы имѣемъ дѣло, съ одной стороны, съ залогомъ добровольнымъ, съ другой — съ залогомъ принудительнымъ. Рѣшающимъ моментомъ является, слѣдовательно, согласіе собственника недвижимости, которая подвергается обремененію. При наличности его получается одинъ видъ залогового права, при отсутствіи его — другой.

Такой же субъективный моментъ играетъ роль и при дальнѣйшихъ подраздѣленіяхъ. Если, по заявленію проекта, добровольный залогъ бываетъ или договорнымъ или завѣщательнымъ, то критеріемъ является, очевидно, та или иная форма проявленія воли собственника. И то же самое слѣдуетъ сказать о подвидахъ залога принудительнаго, который регулируется, на основаніи высказаннаго въ

ст. 47 принципа, болѣе подробно въ третьемъ отдѣленіи гл. IV, въ ст. 55—59. Здѣсь подраздѣленіе производится въ зависимости отъ того, является ли вѣритель лицомъ частнымъ или облеченнымъ публичною властью. Вмѣстѣ съ тѣмъ, здѣсь субъективный моментъ отнесенъ уже не къ собственнику недвижимости, а къ вѣрителю.

Извѣстныя затрудненія вызываетъ, съ этой точки зрѣнія, только залогъ кредитный. Онъ разсматривается проектомъ какъ особый видъ залога добровольнаго. Между тѣмъ, субъективный моментъ одинъ и тотъ же при кредитномъ залогѣ и при обыкновенномъ добровольномъ залогѣ. И если считаться съ опредѣленіемъ кредитнаго залога, которое дается въ ст. 58, то приходится отказаться отъ попытки основывать классификацію и здѣсь на моментъ субъективномъ. Здѣсь, напротивъ, рѣшающимъ моментомъ признается свойство обезпеченнаго требованія. Это, однако, ничего не говоритъ противъ системы проекта, такъ какъ и западныя уложенія пользуются для установленія подраздѣленій иными критеріями, чѣмъ для основной классификаціи. То же самое придется сказать, если мы впослѣдствіи убѣдимся въ томъ, что обыкновенная добровольная ипотека проекта бываетъ или актовая или книжная.

Съ чисто внѣшней стороны система проекта оказывается, такимъ образомъ, выдержанной. Въ виду этого, приходится поставить вопросъ, не является ли дѣйствительно эта, самостоятельно выработанная нашею редакціонною комиссіей, новая система цѣннымъ вкладомъ не только въ законодательную технику, но и въ науку?

Къ сожалѣнію, однако, невозможно отвѣтить на этотъ вопросъ утвердительно. Напротивъ, приходится возражать какъ съ принципіальной, такъ и съ практической точки зрѣнія.

Здѣсь не мѣсто распространяться о тѣхъ условіяхъ, которыя должны быть соблюдены для достиженія правильной

научной классификаціи. Достаточно указать на то, что въ основаніе ея необходимо положить признакъ, касающійся самой сущности классифицируемыхъ понятій или институтовъ. Между тѣмъ, избранный редакціонной комиссіей для классификаціи залоговыхъ правъ субъективный критерій едва ли имѣетъ что либо общее съ сущностью данныхъ правъ. Съ субъективной и, притомъ, житейской точки зрѣнія собственника обременяемой недвижимости, безъ сомнѣнія, очень важно, устанавливается ли ипотека съ его согласія или помимо него. Но, съ точки зрѣнія объективной и юридической, этотъ моментъ имѣетъ значеніе лишь второстепенное. Онъ относится къ исторіи возникновенія даннаго залогового права и самъ по себѣ нисколько не предрѣшаетъ содержанія его. Ипотека принудительная и добровольная, при нѣкоторыхъ условіяхъ, могутъ имѣть совершенно однородное содержаніе, несмотря на то, что воля собственника играла при установленіи ихъ различную роль. Съ другой же стороны, добровольная ипотека является далеко не однороднымъ институтомъ, но вмѣщаетъ въ себѣ цѣлый рядъ залоговыхъ правъ самаго различнаго содержанія. Это положеніе находитъ яркую иллюстрацію въ уложеніяхъ германскомъ и швейцарскомъ. Въ первомъ изъ нихъ, какъ мы видѣли, принудительная ипотека и ипотека, установленная въ обезпеченіе требованія неопредѣленнаго по суммѣ или могущаго возникнуть лишь въ будущемъ, по своему содержанію вполнѣ совпадаютъ. Добровольная же ипотека, по системѣ обоихъ названныхъ кодексовъ, можетъ быть какъ обезпечительная, такъ и оборотная.

Такимъ образомъ оказывается, что классификація, принятая проектомъ ВУ., ничего не говоритъ о сущности залоговыхъ правъ, насколько вопросъ касается установленія основныхъ категорій ипотеки. То же самое приходится сказать, очевидно, и о дальнѣйшихъ подраздѣленіяхъ, принятыхъ проектомъ.

По системѣ проекта, добровольный залогъ, какъ уже было упомянуто, бываетъ или договорный или завѣщательный. Между тѣмъ, договорный залогъ и завѣщательный по своему содержанію рѣшительно ничѣмъ не отличаются другъ отъ друга. Лишь въ одномъ единственномъ отношеніи проектъ проводитъ между ними различіе. А именно, по ст. 60, договорный залогъ можетъ быть установленъ, по соглашенію сторонъ, съ выдачею или безъ выдачи залогового акта. Ст. же 62,2 гласитъ, что по залогу завѣщательному залоговой актъ можетъ быть выданъ лишь въ случаѣ соглашенія о томъ вотчиннаго кредитора съ наслѣдникомъ, коему досталось обремененное имѣніе. Не говоря пока о достоинствахъ послѣдняго постановленія, слѣдуетъ, во всякомъ случаѣ, сказать, что оно содержанія залогового права нисколько не касается. Мы имѣемъ, слѣдовательно, дѣло не съ двумя самостоятельными категоріями добровольнаго залога, но съ одною, въ которой замѣчается также и одно незначительное отступленіе отъ основного типа.

Но, какъ уже было указано, проектъ выдѣляетъ изъ понятія добровольнаго залога еще особый видъ, подъ названіемъ залога кредитнаго. Въ этомъ отношеніи примѣняется проектомъ уже критерій не субъективный, а объективный: рѣшающее значеніе признается за характеромъ обезпечиваемаго требованія. Однако, и этотъ критерій оказывается неудовлетворительнымъ, такъ какъ и онъ не говоритъ намъ ничего о сущности залогового права, устанавливаемаго въ обезпеченіе даннаго требованія. Ниже¹), при разсмотрѣніи вопроса, именно, объ этой сущности, окажется, что кредитный залогъ не имѣетъ ничего общаго съ основнымъ видомъ добровольнаго залога, несмотря на то, что и онъ устанавливается по доброй волѣ собственника недвижимости. Нельзя не отмѣтить, впрочемъ, по этому случаю и то, что пріемъ,

примѣняемый здѣсь редакціонною комиссіей не заслуживаетъ одобренія также и въ другомъ еще отношеніи: о сущности основного вида еще ничего не извѣстно, а между тѣмъ уже дается опредѣленіе разновидности.

Въ связи съ этимъ нельзя не указать, далѣе, на то, что проектъ въ отдѣленіи 2, трактующемъ о добровольномъ залогѣ, помѣщаетъ, кромѣ разсмотрѣнныхъ уже правилъ, еще ст. 54, говорящую о томъ, что залогъ можетъ быть установленъ собственникомъ имѣнія также и въ обезпеченіе чужого обязательства. Если исходить изъ того факта, что въ отдѣленіи 2 устанавливаются подвиды добровольнаго залога, то можетъ получиться впечатлѣніе, будто залогъ, обезпечивающій чужое обязательство, является такимъ же самостоятельнымъ подвидомъ добровольнаго залога, каковымъ признается комиссіей залогъ кредитный. А рѣшающее значеніе, которое проектъ придаетъ моменту субъективному, должно еще усилить такое впечатлѣніе. Ибо съ точки зрѣнія субъективной, отнесенной, къ тому же, вездѣ ко времени установленія залога, вопросъ о томъ, обезпечивается ли обязательство собственника недвижимости или чужое, можетъ, безъ сомнѣнія, играть извѣстную роль. Между тѣмъ, дальнѣйшія нормы проекта вотчиннаго устава показываютъ, что залогъ въ обезпеченіе чужого обязательства не можетъ быть признанъ самостоятельнымъ видомъ залога¹).

Что касается, наконецъ, залога принудительнаго, то и по отношенію къ нему подраздѣленіе по признаку субъективному оказывается неудачнымъ. Самъ проектъ даетъ въ дальнѣйшемъ одну общую нормировку принудительному залогу, не обращая никакого вниманія на то, является ли его основаніемъ судебное рѣшеніе или требованіе правительственнаго или общественнаго установленія.

Такимъ образомъ, принятыя проектомъ подраздѣленія

какъ залога добровольнаго, такъ и залога принудительнаго оказываются мало удачными.

Въ результатѣ приходится, слѣдовательно, признать, что самостоятельная классификація залоговыхъ правъ, предпринятая редакціонною комиссіей и сохраненная какъ особою комиссіей, такъ и министромъ юстиціи, совершенно неудовлетворительна. Она основывается не на признакѣ, касающемся сущности нормируемыхъ институтовъ, но на внѣшнемъ моментѣ. Ибо тотъ субъективный моментъ, который положенъ въ основаніе классификаціи, отнюдь не опредѣляетъ содержанія, объема и силы залогового права. Въ этомъ отношеніи не играетъ никакой роли вопросъ о томъ, устанавливается ли залогъ съ согласія собственника недвижимости или помимо его, является ли основаніемъ залога, съ одной стороны, договоръ или завѣщаніе, съ другой, судебное рѣшеніе или требованіе публично-правового установленія. Эти обстоятельства, разумѣется, не лишены нѣкотораго значенія и проектъ ВУ, долженъ обращать на нихъ вниманіе. Но они имѣютъ отношеніе лишь къ возникновенію залогового права. А слѣдовательно, они должны были быть разсмотрѣны въ особой главѣ или особомъ отдѣленіи, трактующемъ, именно, о возникновеніи залогового права, насколько нормы о послѣднемъ не могутъ быть помѣщаемы въ общемъ ученіи о возникновеніи вотчинныхъ правъ въ недвижимости. Если же и это оказалось бы неудобнымъ, то можно было упомянуть о нихъ въ связи съ нормировкой отдѣльныхъ видовъ залога. Но они ни въ коемъ случаѣ не могли служить критеріемъ для классификаціи залоговыхъ правъ ¹).

Попытку редакціонной комиссіи выдвинуть самостоя-

тельную классификацию залоговыхъ правъ необходимо признать, такимъ образомъ, неудавшеюся. При такихъ обстоятельствахъ, остается только придерживаться и впредь системы, принятой западными кодексами и класть въ основаніе классификаціи отношеніе между залоговымъ правомъ и обязательственнымъ требованіемъ — тѣмъ болѣе, что этотъ моментъ, безъ сомнѣнія, дѣйствительно имѣетъ рѣшающее значеніе для сущности залогового права.

Мыслимо, впрочемъ, возраженіе, что редакціонная комиссія вовсе не задавалась созданіемъ новой, самостоятельной системы, что она, напротивъ, желала придерживаться старой испытанной системы и что она лишь въ виду незнакомства русской практики съ современнымъ вотчиннымъ правомъ удѣлила столько вниманія вопросу о возникновеніи ипотеки.

Однако, въ такомъ случаѣ пришлось бы выставить противъ комиссіи два упрека: во-первыхъ, упрекъ въ томъ, что постановленія о возникновеніи ипотеки редактированы въ высшей степени неудачно, а во-вторыхъ, въ томъ, что залоговое право проекта лишено, собственно, всякой системы. Дѣло въ томъ, что классификація залоговыхъ правъ въ зависимости отъ соотношенія между требованіемъ и залоговымъ правомъ ничѣмъ не проявляется съ внѣшней стороны. А съ внутренней стороны, во всякомъ случаѣ, незамѣтно сознательнаго отношенія комиссіи къ разсматриваемой проблемѣ. Дальнѣйшее изслѣдованіе покажетъ, что, дѣйствительно, имѣется возможность классифицировать признанные проектомъ виды залогового права по указанному критерію. Но насколько это соотвѣтствуетъ намѣреніямъ комиссіи, это вопросъ, рѣшить который въ утвердительномъ смыслѣ не даютъ возможности ни самъ проектъ, ни матеріалы къ нему.

Между тѣмъ, совершенно излишне доказывать важность правильной и ясной классификаціи. Но въ настоящемъ случаѣ она должна быть особенно подчеркнута.

Вступленіе въ силу ВУ. выдвинетъ передъ нашей практикой вопросы не только огромной важности, но и огромной трудности. Ей придется имѣть дѣло съ совершенно новой для нея и незнакомой ей системой. Въ виду этого законодательство обязано оказать ей посильную поддержку путемъ особенно тщательной и ясной редакціи закона. Правда, можно признать, что редакціонная комиссія, въ общемъ, имѣла намѣреніе считаться съ этимъ¹). Этимъ, кстати сказать, и объясняется значительный по сравненію съ западными законодательствами объемъ проекта и его многословіе, за которое онъ неоднократно подвергался порицанію²). Тѣмъ же моментомъ отчасти оправдывается и погрѣшность противъ современной законодательной техники, заключающаяся въ помѣщеніи въ текстѣ закона опредѣленій нормируемыхъ институтовъ. Но именно, въ виду условій, выдвинутыхъ самою комиссіей, является особенно прискорбнымъ тотъ фактъ, что комиссія не положила въ основу главы о залогѣ правильную систему. Между тѣмъ, именно этотъ отдѣлъ вотчиннаго права является, пожалуй, однимъ изъ наиболѣе трудныхъ и, вмѣстѣ съ тѣмъ, съ практической точки зрѣнія, однимъ изъ наиболѣе важныхъ.

Приходится, такимъ образомъ, отклонить классификацію, установленную редакціонною комиссіей и прибѣгнуть къ испытанной системѣ западныхъ кодексовъ. Другими словами,

слѣдуетъ выяснить, возможно ли построить систему залогового права проекта ВУ., пользуясь въ качествѣ критерія соотношеніемъ между залоговымъ правомъ и обезпечиваемымъ имъ требованіемъ.

Если подойти къ изученію проекта съ этой точки зрѣнія, то, дѣйствительно, можно констатировать, что нормальнымъ видомъ ипотеки признается основанная на договорѣ ипотека оборотная, которая, притомъ, можетъ быть книжною или актовою. По сущности своей она совпадаетъ съ оборотной ипотекой западныхъ кодексовъ. Она, именно, устанавливается въ обезпеченіе опредѣленнаго обязательственнаго требованія, но получаетъ, послѣ перехода съ руки третьяго добросовѣстнаго пріобрѣтателя, ордерный характеръ. Первоначальная акцессорность сохраняется, такимъ образомъ, лишь до тѣхъ поръ, пока управомоченнымъ является первоначальный вѣритель или же его наслѣдникъ. Но лишь только на ихъ мѣсто вступаетъ третій добросовѣстный и возмездный пріобрѣтатель, какъ публичная вѣра вотчинной книги оттѣсняетъ моментъ придаточности. Вслѣдствіе этого право изъ ипотеки подлежитъ уже только тѣмъ возраженіямъ, которыя явствуютъ изъ вотчинной книги или изъ залогового акта.

Эти положенія вытекаютъ изъ ст. 107 проекта ВУ., которая постановляетъ, что должникъ можетъ предъявлять всякаго рода возраженія противъ первоначальнаго вѣрителя. Противъ третьяго добросовѣстнаго и возмезднаго пріобрѣтателя, напротивъ, могутъ быть предъявлены только такія возраженія, которыя вытекаютъ изъ вотчинной книги или изъ залогового акта.

Въ общемъ слѣдуетъ признать, что эта статья даетъ полную возможность выяснить сущность оборотной ипотеки. Тѣмъ не менѣе приходится констатировать, что она страдаетъ весьма тяжкими недостатками, которые касаются отчасти самой ея сущности, отчасти же ея редакціи.

Уже выше 1) пришлось отмѣтить, что ст. 107 вызываетъ впечатлѣніе, будто содержимая въ ней норма имѣетъ чисто положительный и даже болѣе или менѣе случайный характеръ. Между тѣмъ, ст. 107 желаетъ дать основное, теоретически и практически наиболѣе важное правило объ оборотной ипотекѣ. Въ ней высказывается тотъ принципъ, на которомъ основывается вся сущность этого главнаго вида современнаго залогового права. Въ виду этого необходимо, чтобы она была формулирована иначе и чтобы она заняла другое мѣсто въ главѣ IV. Условность акцессорнаго характера оборотной ипотеки не должна быть установлена какъ бы мимоходомъ въ отдѣленіи, трактующемъ объ искахъ и возраженіяхъ, и этотъ моментъ вообще не можетъ быть изображаемъ какъ болѣе или менѣе случайное послѣдствіе того, что противъ третьяго добросовѣстнаго пріобрѣтателя допускается только ограниченное число возраженій. Правда, это ограниченіе возможности возражать противъ цессіонарія является, съ практической точки зрѣнія, наиболѣе характернымъ и важнымъ проявленіемъ того принципа, на которомъ покоится оборотная ипотека, но все же этотъ принципъ имѣетъ вполнѣ самостоятельное значеніе. И онъ настолько важенъ, что необходимо выставить его особо, по возможности во главѣ отдѣла объ оборотной ипотекѣ и, притомъ, въ положительной формѣ. Къ тому же, это не представляло бы никакихъ затрудненій, если бы вся система была построена правильно и если бы основнымъ въ этой области критеріемъ было признано соотношеніе между обязательственнымъ требованіемъ и залоговымъ правомъ.

При введеніи такой поправки, сущность оборотной ипотеки проекта останется, разумѣется, неизмѣненной, но система проекта значительно выиграетъ. Къ тому же, надо считаться и съ тѣмъ, что примѣненіе понятія оборотной

ипотеки будетъ для практики несравненно легче при ясной и недвусмысленной формулировкѣ основного принципа. А о важности этого момента едва ли приходится говорить въ виду новизны у насъ вотчинной системы. Нельзя возражать противъ такой поправки и указаніемъ на то, что подобная формулировка принциповъ является задачей не законодательства, а науки. Если законодательство, по современному воззрѣнію, и не должно вторгаться въ область, отведенную наукѣ, то это отнюдь не значитъ, что оно не имѣетъ права формулировать прямо и ясно тѣ принципы, на которыхъ оно основывается¹).

Такое воззрѣніе находится, къ тому же, въ полномъ соотвѣтствіи съ точкой зрѣнія, занятой новѣйшими западными кодексами.

Что касается, затѣмъ, редакціи ст. 107, то нельзя не отмѣтить, что она страдаетъ рядомъ довольно существенныхъ недостатковъ. Такъ, наряду съ первоначальнымъ кредиторомъ называется его наслѣдникъ, что очевидно излишне. Столь же излишне упоминаніе въ той же фразѣ безвозмездныхъ пріобрѣтателей, такъ какъ условіе возмездности не только вытекаетъ изъ общихъ принциповъ проекта²), но кромѣ того выставляется дальше въ самой ст. 107 expressis verbis​. А если, по тѣмъ или инымъ причинамъ, казалось желательнымъ изложить данное правило пространно, то слѣдовало назвать на ряду съ безвозмезднымъ пріобрѣтателемъ также и пріобрѣтателя недобросовѣстнаго. Совершенно излишни, наконецъ, и слова второй фразы „или же которыя были извѣстны третьему лицу при пріобрѣтеніи залогового требованія“. Ибо если возраженія были извѣстны, то по отношенію къ нимъ нѣтъ, очевидно, добросовѣстности³).

Итакъ, основною формою залога по проекту является ипотека оборотная. Всѣ нормы гл. IV рассчитаны на нее, другіе же виды ипотеки самимъ проектомъ считаются разновидностями, нормы о которыхъ даются въ видѣ исключеній изъ общаго правила. Оборотная же ипотека извѣстна проекту, какъ уже было упомянуто, въ двухъ формахъ, какъ книжная, и какъ актовая. Замѣчательно при этомъ то, что эти двѣ формы признаются совершенно равнодѣнными, между тѣмъ какъ германское уложеніе считаетъ актовую ипотеку нормальнымъ явленіемъ, книжную же — лишь разновидностью, а швейцарское признаетъ только актовую форму. Проектъ, напротивъ, требуетъ особаго, въ каждомъ отдѣльномъ случаѣ, соглашенія сторонъ о томъ, устанавливается ли залогъ актовый или книжный ¹). И нельзя не признать полной правильности подобной нормировки, въ виду того, что въ настоящее время нѣтъ никакихъ данныхъ для сужденія о томъ, которая изъ этихъ формъ окажется на практикѣ болѣе цѣлесообразной и подходящей съ точки зрѣнія потребностей поземельнаго кредита въ Россіи.

Но далѣе слѣдуетъ отмѣтить, что, независимо отъ этого болѣе внѣшняго момента, и по существу нѣтъ никакого принципіальнаго различія между книжнымъ и актовымъ залогомъ. Въ частности, дѣйствіе ст. 107 распространяется одинаково какъ на тотъ, такъ и на другой. Несовпаденіе же замѣчается лишь по двумъ вопросамъ, имѣющимъ чисто внѣшнее значеніе и не затрагивающимъ сущности залогового права. А именно, проектомъ установлена различная форма для передачи и для заклада залогового требованія смотря по тому, является ли оно актовымъ или книжнымъ ²). Само собой понятно, что это иначе и быть не можетъ. Послѣдствія же передачи въ обоихъ случаяхъ совершенно одни

и тѣ же​¹⁾. Во-вторыхъ же, на основаніи ст. 86, „залоговое требованіе, по коему не выдано залогового акта, можетъ быть передано или заложено какъ въ полной суммѣ, такъ и въ части“. Напротивъ, требованіе, по которому выданъ актъ, признается недѣлимымъ. Однако, ясно, что и это различіе лишено всякаго принципиальнаго значенія. Къ тому же, изъ матеріаловъ къ проекту явствуетъ, что редакціонная комиссія руководилась по этому вопросу чисто практическими соображеніями​²⁾.

До сихъ поръ принималась въ соображеніе лишь ипотека оборотная, основанная на договорѣ. Однако, сюда можетъ относиться, въ равной мѣрѣ, и залогъ завѣщательный. Правда, по проекту получается впечатлѣніе, будто онъ представляетъ собою вполнѣ самостоятельный видъ. Но если комиссія, дѣйствительно, желала придать ему такое значеніе, то эта цѣль, во всякомъ случаѣ, не была достигнута. Ибо проектъ устанавливаетъ по отношенію къ завѣщательному залогу лишь одно исключеніе изъ правилъ объ оборотной ипотекѣ. А это исключеніе относится къ моменту, имѣющему лишь внѣшнее значеніе: завѣщательный залогъ признается по преимуществу книжнымъ. Актъ же выдается, согласно ст. 62,2, „лишь въ случаѣ соглашенія о томъ вотчиннаго кредитора съ наслѣдникомъ, коему досталось обремененное завѣщательнымъ залогомъ имѣніе“. Но такъ какъ нѣтъ принципиальнаго различія между актовой и книжной формой оборотной ипотеки, то и нельзя провести такового между основной формой договорнаго залога и залогомъ завѣщательнымъ. Послѣдній является, напротивъ, тѣмъ же оборотнымъ залоговымъ правомъ, такъ какъ за единственнымъ исключеніемъ нормы ст. 62,2, не затрагивающей сущности залогового права, всѣ постановленія проекта о договорной оборотной

ипотекѣ относятся также и къ оборотной ипотекѣ завѣщательной ¹).

Въ виду этого нельзя, очевидно, признать завѣщательный залогъ самостоятельнымъ видомъ залогового права. Слѣдовательно, то обстоятельство, что онъ въ отдѣленіи 4 главы IV проекта ставится какъ бы въ противоположность залогу договорному и трактуется въ одной статьѣ съ залогомъ кредитнымъ и принудительнымъ, должно быть признано редакціонною погрѣшностью.

Въ результатѣ слѣдуетъ признать, такимъ образомъ, что оборотная ипотека можетъ возникать какъ на основаніи договора, такъ и на основаніи завѣщанія.

Однако, для избѣжанія недоразумѣній, необходимо отмѣтить, съ другой стороны, что завѣщательный залогъ такъ же, какъ и договорный, можетъ и не быть оборотнымъ. Онъ можетъ быть также и залогомъ кредитнымъ. Дѣло лишь въ томъ, что фактъ возникновенія залога на основаніи завѣщанія не придаетъ ему опредѣленнаго характера и нисколько не препятствуетъ ему быть, при извѣстныхъ условіяхъ, залогомъ оборотнымъ. Все зависитъ, напротивъ, отъ характера обезпечиваемаго имъ требованія ²).

Въ заключеніе, слѣдуетъ, впрочемъ, поставить еще вопросъ о томъ, насколько постановленіе ст. 62,2 цѣлесообразно и удачно. Редакціонная и особая комиссіи относились, вообще, съ извѣстнымъ недовѣріемъ къ институту актовой ипотеки, такъ какъ онѣ опасались, что онъ будетъ

способствовать мобилизаціи недвижимости ¹). Въ виду этого комиссіи и не имѣли склонности расширять его область дѣйствія, а, напротивъ, старались суживать ее. Считая, такимъ образомъ, по очевидному недоразумѣнію, актовую ипотеку институтомъ, противорѣчащимъ, до извѣстной степени, интересамъ собственника и установленнымъ, главнымъ образомъ, въ интересахъ кредитора, комиссіи и не пожелали признать ее нормальною формою завѣщательнаго залога и поставили, поэтому, выдачу акта въ зависимость отъ согласія наслѣдника. Между тѣмъ, интересы наслѣдника, при нормальномъ положеніи дѣла, не могли бы пострадать отъ того, если бы выдача акта была поставлена въ зависимость отъ воли кредитора. А съ другой стороны, нельзя не замѣтить, что постановленіе ст. 62,2 даетъ въ руки наслѣдника оружіе, которымъ онъ можетъ пользоваться въ ущербъ кредитору, и на практикѣ послѣднему нерѣдко придется дѣлать ничѣмъ не обоснованныя уступки для того, чтобы добиться согласія наслѣдника на выдачу акта. Слѣдуетъ имѣть въ виду, что при установленіи договорнаго залога интересы вѣрителя и должника будутъ, при нормальныхъ условіяхъ, тождественны, насколько дѣло касается этого вопроса: и тотъ и другой заинтересованы въ легкой реализуемости залогового требованія. Но при завѣщательномъ залогѣ положеніе дѣла иное. Тутъ условія требованія, являющагося основаніемъ залога, уже установлены и кредиторъ легко можетъ быть поставленъ въ весьма затруднительное положеніе, если только опредѣленіе срока уплаты по обязательству не зависитъ исключительно отъ него. Напротивъ, при правильномъ взглядѣ на этотъ вопросъ, интересы должника-наслѣдника не могутъ пострадать, если актъ долженъ быть выданъ по требованію кредитора.

Но наряду съ этимъ необходимо отмѣтить также и то,

что редакція рассматриваемой статьи, вообще, весьма неудачна. Слѣдуетъ, по крайней мѣрѣ, предполагать, что комиссія желала предоставить рѣшеніе вопроса о выдачѣ или невыдачѣ акта, въ первую голову, наслѣдодателю. Если въ завѣщаніи имѣется постановленіе по этому вопросу, то за нимъ слѣдуетъ признать, очевидно, рѣшающее значеніе. Между тѣмъ, ст. 62,2 объ этомъ не упоминаетъ и нельзя не опасаться, что это обстоятельство вызоветъ на практикѣ, по крайней мѣрѣ въ первое время, недоразумѣнія. Для избѣжанія ихъ непремѣнно слѣдовало бы вставить въ ст. 62,2, хотя бы въ формѣ условнаго предложенія, нѣсколько словъ о томъ, что данный вопросъ нормируется только на тотъ случай, когда въ завѣщаніи не будетъ указано, слѣдуетъ ли выдать кредитору залоговой актъ или нѣтъ¹).

Если, такимъ образомъ, основнымъ типомъ ипотеки является ипотека оборотная, возникающая какъ на основаніи договора, такъ и на основаніи завѣщанія, то остается классифицировать ипотеки кредитную и принудительную. Ближайшее изслѣдованіе покажетъ, что онѣ обѣ являются видами одного основного рода.

Однако, предварительно нельзя не указать на то обстоятельство, что новшество, заключающееся для русскаго права въ институтѣ принудительнаго залога, встрѣтило въ литературѣ весьма слабую поддержку и очень рѣшительныя нападенія. За него высказался лишь одинъ изъ критиковъ

проекта¹) и то въ довольно неопредѣленныхъ выраженіяхъ. Другіе писатели высказались съ большою энергіей противъ принудительнаго залога²). При этомъ доводы противъ него выставляются, съ одной стороны, на основаніи принципіальныхъ, а съ другой — на основаніи практическихъ соображеній. Что касается первыхъ, то они опираются на мысль, формулированную въ свое время Дернбургомъ³). „Принудительный залогъ разрываетъ систему реальнаго кредита“. Другими словами, принудительный залогъ уничтожаетъ грань между реальнымъ и личнымъ кредитомъ, такъ какъ кредиторамъ по личнымъ требованіямъ предоставляется возможность обезпечивать свои требованія внесеніемъ ипотеки на основаніи судебнаго рѣшенія. Они получаютъ, благодаря этому, нѣчто иное и нѣчто большее, чѣмъ то, на что они имѣютъ право⁴).

На такой аргументъ слѣдуетъ возразить — что и было сдѣлано неоднократно въ литературѣ германскаго права — что личный кредиторъ, имѣющій большее право требовать продажи имѣнія съ публичнаго торга, долженъ имѣть также и меньшее право требовать обезпеченія своего требованія путемъ внесенія ипотеки. И съ чисто принципіальной точки зрѣнія едва ли можно отрицать справедливость такого возраженія. А если, кромѣ того, указываютъ¹) на изрѣченіе мотивовъ къ французскому законопроекту, въ которомъ говорится, что „d'après les principes généraux de notre droit, il ne doit y avoir que deux sources d'hypotèques: la loi et la convention; le maintien de l'hypotèque judiciaire ne s'explique donc pas au point de vue théorique“ — то это, очевидно можетъ имѣть значеніе лишь для французскаго права, а не для права нашего проекта. Къ тому же, „источникомъ“ ипотеки, при послѣдовательномъ проведеніи вотчинной системы, во всякомъ случаѣ, можетъ быть только внесеніе въ вотчинную книгу. Вопросъ же о томъ, какія могутъ быть признаны основанія внесенія, имѣетъ совершенно самостоятельное значеніе²). И разъ современными законодательствами признается въ качествѣ основанія внесенія ипотеки законъ, то трудно привести принципіальныя возраженія противъ признанія того же значенія за судебнымъ рѣшеніемъ. Можно, правда, указать на то, что даже при законной ипотекѣ воля собственника недвижимости играетъ извѣстную роль: вступая въ такое правоотношеніе, которое, по закону, является титуломъ для внесенія, онъ предвидитъ возможность внесенія ипотеки. Но когда судебное рѣшеніе игра-

еть ту же роль, то собственникъ недвижимости, вступающій въ любое обязательственное отношеніе, можетъ предвидѣть то же самое.

Съ чисто принципіальной точки зрѣнія, такимъ образомъ, едва ли можно спорить противъ признанія принудительной ипотеки. Приходится, слѣдовательно, поставить вопросъ о ея цѣлесообразности. При этомъ, правда, одинъ изъ аргументовъ, выдвинутыхъ въ поддержку принудительной ипотеки¹), долженъ остаться въ сторонѣ. Онъ заключается въ томъ, что кредиторъ, обезпечивающій себя принудительнымъ залогомъ, проявляетъ особую заботливость и что такая заботливость вполнѣ оправдываетъ предоставленіе ему особо выгоднаго положенія. Въ отвѣтъ на это, въ литературѣ справедливо было замѣчено²), что полученіе исполнительнаго листа зависитъ далеко не отъ большей бдительности и заботливости, но весьма часто отъ разныхъ случайностей. А кромѣ того, пріобрѣтеніе залоговаго права принимаетъ, съ этой точки зрѣнія, характеръ преміи за поспѣшность³). Другими словами, институтъ принудительнаго залога, при такомъ на него взглядѣ, поощряетъ безжалостное отношеніе къ должнику, что, разумѣется, противорѣчитъ правильно понятымъ задачамъ гражданскаго законодательства.

Однако, все же приходится сказать, что отсюда вытекаетъ лишь тотъ выводъ, что большинство особой комиссіи, опираясь на эту мысль, выдвинуло въ защиту своего мнѣнія неудачный аргументъ, между тѣмъ какъ имѣется гораздо болѣе вѣскій доводъ, который и упоминается неоднократно въ матеріалахъ къ проекту⁴). Дѣло въ томъ,

что принудительный залогъ даетъ кредитору возможность отказаться отъ публичной продажи недвижимости или, по крайней мѣрѣ, отложить ее, не рискуя обезцѣнить свое требованіе. Это, дѣйствительно, аргументъ, съ которымъ нельзя не считаться.

Правда, при этомъ необходимо имѣть въ виду, съ другой стороны, и то, что кредиторъ можетъ одновременно вносить принудительную ипотеку и обращать взысканіе на движимое имущество должника¹), и что, такимъ образомъ, преслѣдуемая законодателемъ цѣль не достигается, хотя все же публичная продажа имѣнія, даже въ такомъ случаѣ, отсрочивается. Слѣдуетъ считаться и съ тѣмъ, что кредиторъ, путемъ установленія принудительнаго залога, можетъ присвоить своему требованію не подобающее ему старшинство въ ущербъ другимъ личнымъ кредиторамъ, а затѣмъ, тотчасъ послѣ внесенія залога, можетъ приступить къ публичной продажѣ. Ясно, что при такой тактикѣ кредитора принудительный залогъ не принесетъ никакой пользы должнику и лишь ухудшить положеніе другихъ вѣрителей. Однако, то же самое можетъ быть достигнуто кредиторомъ и независимо отъ признанія законодательствомъ принудительнаго залога: если собственникъ недвижимости находится въ затруднительномъ положеніи, то кредитору почти всегда удастся добиться отъ него установленія добровольнаго залога, не связывая себя, при этомъ, по отношенію къ взысканію, и результатъ будетъ одинъ и тотъ же. И вообще, нельзя закрывать глаза на то, что принудительный залогъ окажетъ преимущественно косвенное вліяніе. Фактическое внесеніе его будетъ явленіемъ, встрѣчающимся не особенно часто: самъ должникъ, въ большинствѣ случаевъ, предпочтетъ установить добровольный залогъ, разъ рѣшимость кредитора добиться обезпеченія находится

внѣ сомнѣнія. Ибо доведеніе дѣла до судебнаго рѣшенія только увеличить сумму долга. И съ этой точки зрѣнія, трудно отрицать благотворность принудительной ипотеки. Впрочемъ, въ связи съ этимъ, можно еще указать на то, что нѣтъ основанія опасаться переполненія вотчинной книги принудительными залогами на небольшія суммы¹). Пока собственникъ недвижимости не совершенно еще разоренъ, онъ позаботится объ удовлетвореніи ищущихъ по суду кредиторовъ путемъ установленія добровольнаго залога, дающаго ему средства на покрытіе этихъ притязаній. Если же у него не окажется необходимаго для этого кредита, то, все равно, публичная продажа имѣнія не заставитъ себя ждать. Такимъ образомъ, постановленіе германскаго права²), по которому принудительный залогъ не можетъ быть установленъ въ суммѣ ниже 300 марокъ, едва ли имѣетъ особенную цѣнность, не говоря даже о томъ, что такая абсолютная цифра лишена значенія уже потому, что она не сообразуется съ различіями въ цѣнности недвижимостей.

Въ результатѣ, такимъ образомъ, нельзя не признаться, что въ институтѣ принудительнаго залога кроются извѣстныя опасности. И въ виду того, что онъ, съ точки зрѣнія русскаго законодательства, является новшествомъ, было бы можетъ быть, лучше отказаться отъ его введенія — если бы только его противники были въ состояніи указать другое разрѣшеніе стоящей на очереди проблемы, сводящейся къ тому, что личному вѣрителю необходимо дать возможность обезпечить свое требованіе, не прибѣгая непосредственно къ публичной продажѣ. Единственнымъ, повидимому, средствомъ къ достиженію этой цѣли и является принудительная ипотека. Система запретительныхъ отмѣтокъ³), во всякомъ

случаѣ, еще менѣе удовлетворительна, такъ какъ она останавливаетъ весь вотчинный оборотъ по данной недвижимости и, въ частности, закрываетъ собственнику пути къ кредиту. А въ виду этого, трудно не притти къ выводу, что принудительный залогъ, является, можетъ быть, зломъ, но все же меньшимъ изъ возможныхъ золъ 1).

Если, затѣмъ, поставить вопросъ, какое слѣдуетъ указать мѣсто принудительному залогу въ системѣ проекта, то приходится сказать, что редакціонная комиссія придала ему характеръ обезпечительной ипотеки. Подчиняя его правиламъ, установленнымъ для залогового права вообще, но рассчитаннымъ все же преимущественно на основной его видъ, т. е. на оборотную ипотеку, составители проекта, однако, вмѣстѣ съ тѣмъ, признаютъ по отношенію къ принудительному залогу нѣкоторыя весьма важныя исключенія.

А именно, ст. 62,1 воспрещаетъ выдачу по принудительному залогу залогового акта и ст. 97 гласитъ, что правила отдѣленія 8 о передачѣ и закладѣ залогового требованія къ принудительному залогу не относятся. Наряду съ этимъ имѣется еще постановленіе ст. 59, по которому принудительный залогъ теряетъ силу, если впослѣдствіи окажется, что во время внесенія его въ вотчинную книгу имѣніе принадлежало не должнику, значившемуся по книгѣ собственникомъ, а другому лицу, которому оно впослѣдствіи и было присуждено. Другими словами, принудительный залогъ не пользуется безповоротностью.

Эта отмѣна безповоротности является самостоятельной чертой нашего проекта. Правда, публичная вѣра вотчинной книги имѣетъ ограниченное значеніе для принудительной ипотеки также и по германскому уложе-

нію ¹). Такъ какъ публичная вѣра установлена лишь въ пользу добросовѣстныхъ пріобрѣтателей по юридической сдѣлкѣ, то она не дѣйствуетъ въ пользу лица, пріобрѣтающаго вотчинное право на иномъ основаніи, въ частности, на основаніи судебнаго рѣшенія. Если впослѣдствіи окажется, что лицо, внесенное въ книгу въ качествѣ собственника, не было собственникомъ, то принудительная ипотека теряетъ силу. Но это имѣетъ отношеніе только къ установителю принудительнаго залога. Если же принудительная ипотека перешла, путемъ цессіи требованія, къ третьему добросовѣстному пріобрѣтателю, то публичная вѣра книги вступаетъ въ свои права и принудительная ипотека сохраняетъ свою силу также и тогда, когда должникъ оказывается не-собственникомъ.

Нашъ проектъ, напротивъ, принялъ рѣшеніе гораздо болѣе радикальное. Правда, ст. 59 была введена въ проектъ не безъ разногласій въ средѣ редакціонной комиссіи ²). Меньшинство, изъ двухъ членовъ, энергично отстаивало распространеніе принципа безповоротности также и на принудительный залогъ — даже безъ ограниченій, извѣстныхъ германскому праву. И нельзя отрицать, что оно привело рядъ весьма вѣскихъ аргументовъ въ пользу своего мнѣнія ³). Но противоположное воззрѣніе одержало верхъ и въ результатѣ въ проектъ вошелъ институтъ, рѣзко противорѣчащій основному принципу всей вотчинной системы: публичная вѣра книги совершенно упраздняется, насколько дѣло идетъ

о принудительномъ залогѣ и даже лицо, пріобрѣвшее его добросовѣстно и возмездно, не можетъ полагаться на содержаніе книги.

Можно сомнѣваться въ цѣлесообразности отмѣны безповоротности по отношенію даже къ одному лишь первому пріобрѣтателю принудительнаго залога¹), такъ какъ уже она противодѣйствуетъ цѣли, преслѣдуемой этимъ институтомъ. Ибо чѣмъ менѣе обезпечено будетъ положеніе вѣрителя по принудительному залогу, тѣмъ скорѣе онъ приступитъ къ публичной продажѣ. Но совершенно ясна нецѣлесообразность и, вмѣстѣ съ тѣмъ, безпринципность того нарушенія основного начала вотчинной системы, на которое рѣшилась наша редакціонная комиссія. И если даже допущенное германскимъ уложеніемъ отступленіе отъ принципа публичной вѣры вотчинной книги дѣлаетъ сомнительными достоинства всего института принудительнаго залога, то нашъ проектъ окончательно лишаетъ его всякаго значенія. Непризнаніе доброй вѣры цессіонарія, являясь несправедливостью по отношенію къ послѣднему, приводитъ къ фактической невозможности цессіи обезпеченнаго принудительнымъ залогомъ требованія. Излишне говорить, что это будетъ дальнѣйшимъ стимуломъ къ ускоренію взысканія путемъ публичной продажи²). Къ тому же приходится констатировать, что мнѣніе большинства комиссіи не содержитъ достаточнаго осно-

ванія для столь рискованнаго шага. Ибо едва ли отличается убѣдительностью указаніе на то¹), что вѣритель можетъ внести залогъ несмотря на заявленіе значащагося въ книгѣ собственника о томъ, что недвижимость принадлежитъ не ему и что онъ можетъ дѣйствовать, тѣмъ не менѣе, въ доброй вѣрѣ, такъ какъ подобное заявленіе не должно быть почитаемо достовѣрнымъ.

Нельзя упускать изъ вида и того обстоятельства, что такимъ образомъ открывается широкая дорога всякимъ злоупотребленіямъ. Вѣдь принудительный залогъ найдетъ примѣненіе, главнымъ образомъ, къ должникамъ, экономическое положеніе которыхъ уже пошатнулось. И если уже въ настоящее время раздаются отовсюду жалобы на всякіе обходы закона со стороны неоплатныхъ должниковъ во вредъ кредиторамъ путемъ переукрѣпленія имущества, то это явленіе, послѣ вступленія въ дѣйствіе ВУ, разумѣется, не исчезнетъ. Стмѣна же безповоротности по отношенію къ принудительному залогу открываетъ въ этой области новыя перспективы.

Слѣдуетъ признать, что редакціонная комиссія стала, въ общемъ, на весьма симпатичную точку зрѣнія, принимая тщательно въ соображеніе интересы должниковъ. Но цѣли гражданскаго законодательства требуютъ, безспорно, обращенія вниманія въ такой же мѣрѣ и на интересы вѣрителей. Нельзя бороться исключительно противъ возможныхъ злоупотребленій послѣднихъ, совершенно не считаясь съ злоупотребленіями первыхъ. Можно по этому поводу даже не приводить аргумента, неоднократно выдвигаемаго, по другимъ поводамъ, редакціонною же комиссіей и заключающагося въ томъ, что интересы самихъ должниковъ требуютъ тщательнаго огражденія интересовъ вѣрителей, такъ какъ только при этомъ условіи можетъ быть обезпеченъ до-

ступъ къ кредиту не слишкомъ обременительному. Достаточно простыхъ соображеній справедливости, не допускающихъ подобнаго пренебреженія къ законнымъ интересамъ вѣрителей.

При данныхъ условіяхъ, весь институтъ принудительнаго залога останется на бумагѣ и кредиторы, не имѣя возможности блюсти свои интересы инымъ способомъ, станутъ приступать какъ можно скорѣе къ публичной продажѣ недвижимости. Будетъ достигнутъ, такимъ образомъ, результатъ прямо противоположный намѣреніямъ редакціонной комиссіи. Иное положеніе создастся, въ отдѣльныхъ случаяхъ, только тогда, когда отсужденіе недвижимости отъ значащагося въ книгѣ собственника или внесеніе отмѣтки объ искѣ о правѣ собственности не предвидится въ ближайшемъ будущемъ. Въ такихъ случаяхъ вѣритель, безъ сомнѣнія, позаботится о внесеніи въ свою пользу принудительнаго залога, но уже исключительно для того, чтобы обезпечить свое требованіе во вредъ остальнымъ личнымъ кредиторамъ. Такимъ образомъ, принудительный залогъ станетъ институтомъ только вреднымъ.

Нельзя, поэтому, не выразить желанія, чтобы ст. 59 въ окончательную редакцію ВУ не вошла. По крайней же мѣрѣ, слѣдовало бы стать на точку зрѣнія германскаго уложенія и признать безповоротность хотя бы въ пользу третьего добросовѣстнаго пріобрѣтателя требованія.

Что же касается двухъ другихъ постановленій, устанавливающихъ особый, по сравненію съ нормальнымъ видомъ ипотеки, характеръ принудительнаго залога, то ст. 62 имѣетъ, главнымъ образомъ, служебное значеніе, между тѣмъ какъ основной принципъ, опредѣляющій самый институтъ, изложенъ въ ст. 97, которая, какъ уже было упомянуто, заявляетъ, что правила проекта о передачѣ и закладѣ залоговыхъ требованій къ залогу принудительному не относятся.

Прежде всего слѣдуетъ, однако, установить, что основ-

ная мысль редакционной комиссіи выражена этимъ постановленіемъ неудовлетворительно. Отдѣленіе 8 главы IV, изъ подъ дѣйствія котораго изъемляется залогъ принудительный, регулируетъ форму, въ которой совершаются передача и закладъ залогового требованія ¹). Такъ какъ, согласно ст. 62, залогового акта по принудительному залогу не выдается, то, понятнымъ образомъ, постановленія о передачѣ залогового акта отпадаютъ сами собой. Но, какъ видно изъ ст. 97, форма передачи, установленная для книжнаго залога, къ принудительному залогу также не примѣняется. На первый взглядъ могло бы показаться, что права по принудительному залогу вообще не могутъ быть перенесены на новаго кредитора, что они должны оставаться въ рукахъ первоначальнаго вѣрителя. Это впечатлѣніе усиливается еще тѣмъ, что во главѣ отдѣленія 8 стоитъ ст. 85, провозглашающая общій принципъ, что „вотчинный кредиторъ можетъ передать залоговое требованіе или отдать его въ закладъ, если не обязался передъ должникомъ не передавать требованія въ другія руки“.

Между тѣмъ, такой выводъ не можетъ не быть неправильнымъ. Не говоря даже о томъ, что въ противномъ случаѣ тутъ имѣлось бы вторженіе проекта ВУ. въ область обязательственнаго права, не заслуживавшее бы одобренія ни подъ какимъ угломъ зрѣнія, нельзя, кромѣ того, предполагать, чтобы редакціонная комиссія желала принципіально отрицать уступаемость требованій, обезпеченныхъ принудительнымъ залогомъ. Съ одной стороны, въ матеріалахъ имѣются прямые указанія на то, что она считалась съ возможностью ихъ уступки ²), а съ другой, она не могла не сознавать, что подобное ограниченіе въ значительной степени обезцѣнило бы задуманный ею институтъ: благодаря

ему, возможность благотворныхъ послѣдствій отъ введенія принудительнаго залога сильно уменьшилась бы, и на первый планъ уже безспорно выступили бы тѣ злоупотребленія, которыхъ вообще приходится опасаться на почвѣ этого института и которыя, при такомъ положеніи дѣла, уже не искупались бы положительными его сторонами.

Въ виду этого, слѣдуетъ высказать предположеніе, что ст. 97 лишь неудачно редактирована, что она къ ст. 85 не относится и что истинное ея содержаніе сводится къ тому, что къ принудительному залогу не примѣняются ни актовая, ни книжная форма уступки и заклада, но что уступка его, тѣмъ не менѣе, допускается, хотя тутъ и дѣйствуютъ особыя нормы.

Проектъ не даетъ никакихъ указаній на то, каковы эти нормы. Въ виду этого остается одинъ только исходъ: необходимо признать, что требованія, обезпеченныя принудительнымъ залогомъ, уступаются по нормамъ обязательственнаго права и съ соблюденіемъ тѣхъ формъ, которыя устанавливаются послѣднимъ. Залоговое же право переходитъ ipso jure вмѣстѣ съ обязательственнымъ требованіемъ, въ силу своего акцессорнаго характера¹). Благодаря этому, внесеніе въ вотчинную книгу цессіонарія въ качествѣ управомоченнаго по залогу лица будетъ лишь оглашеніемъ совершившагося факта. Оно будетъ лишено конститутивной силы и будетъ имѣть лишь значеніе исправленія вотчинной книги, т. е. согласованія ея съ матеріальнымъ правоположеніемъ.

Правда, въ проектѣ нѣтъ ни слова о допустимости подобнаго внесенія. Но сказанное только что логически вытекаетъ изъ основныхъ принциповъ вотчинной системы: разъ задача вотчинной книги заключается въ вѣрномъ и

полномъ изображеніи всѣхъ касающихся данной недвижимости правоотношеній, то во внесеніи новаго вѣрителя на мѣсто стараго не можетъ быть отказано. А при такихъ условіяхъ слѣдуетъ признать даже то, что ст. 97, съ формальной точки зрѣнія, устанавливаетъ только облегченіе для передачи принудительной ипотеки по сравненію съ передачей оборотной ипотеки.

Съ чисто практической точки зрѣнія, съ такимъ результатомъ можно помириться. Правда, съ теоретической точки зрѣнія, нельзя не замѣтить, что въ немъ заключается нѣкоторое нарушеніе принципа внесенія. Соблюденіе же его приводило бы къ тому, что уступка совершалась бы путемъ внесенія въ вотчинную книгу. Такъ дѣйствительно и поступило германское уложеніе¹). Швейцарское, напротивъ, выдвинуло на первый планъ акцессорный характеръ обезпечительной ипотеки и приняло рѣшеніе, совпадающее съ рѣшеніемъ нашего проекта²)³).

Однако, несравненно большее значеніе, чѣмъ только что разсмотрѣнный вопросъ о формѣ уступки, имѣетъ во-

прось о послѣдствіяхъ ея, такъ какъ рѣшеніемъ его обусловливается рѣшеніе вопроса о характерѣ принудительнаго залога вообще.

Дѣло заключается въ слѣдующемъ. Если уступка принудительнаго залога происходитъ по принципамъ обязательственнаго права, то цессіонарій, очевидно, пріобрѣтаетъ уступаемое ему право согласно тѣмъ же принципамъ обязательственнаго права, т. е. со всѣми присущими ему пороками. Слѣдовательно, всѣ возраженія, имѣющіяся у должника противъ цедента, дѣйствительны также и противъ цессіонарія. То обстоятельство же, что данное обязательство обезпечено внесеннымъ въ вотчинную книгу залогомъ, не въ состояніи внести сюда никакого измѣненія. Столь же мало вліянія имѣетъ послѣдующее внесеніе въ вотчинную книгу новаго вѣрителя на мѣсто прежняго. Ибо рѣшающее значеніе должно оставаться за тѣмъ обстоятельствомъ, что цессія основывается на принципахъ не вотчиннаго права, а обязательственнаго.

Такимъ образомъ, оказывается, что ст. 107, устанавливающая перевѣсъ принципа публичной вѣры вотчинной книги надъ принципомъ акцессорности, не можетъ имѣть силы для залога принудительнаго. А отсюда слѣдуетъ, что залогъ принудительный, въ противоположность залогу оборотному, сохраняетъ свой акцессорный характеръ также и въ рукахъ третьяго пріобрѣтателя. Слѣдовательно, можно констатировать, что принудительный залогъ нашего проекта совпадаетъ по своей сущности съ обезпечительнымъ залогомъ западныхъ кодексовъ, въ частности, съ принудительнымъ залогомъ германскаго уложенія, за исключеніемъ того измѣненія, которое вносится ст. 59, отмѣняющею въ отношеніи его принципъ безповоротности также и послѣ перехода его въ руки третьяго пріобрѣтателя.

Такимъ образомъ, можно считать выясненнымъ вопросъ о характерѣ принудительнаго залога. Но, вмѣстѣ съ тѣмъ,

нельзя не замѣтить, что постановленія, даваемыя по этому поводу проектомъ, глубоко неудовлетворительны. Вмѣсто того, чтобы высказать кратко и ясно, въ чемъ заключается сущность нормируемаго института, онъ формулируетъ одно лишь постановленіе, касающееся только отдѣльныхъ выводовъ изъ этой сущности и позволяющее выяснить послѣднюю лишь обходнымъ путемъ. И нельзя даже не сомнѣваться въ томъ, возможно ли такое выясненіе безъ использованія того матеріала, который предоставляется въ распоряженіе изслѣдователя иностранными законодательствами. Излишне говорить, что такое отношеніе къ дѣлу совершенно недопустимо и что оно можетъ вызвать немалыя затрудненія при примѣненіи будущаго ВУ. на практикѣ.

Нельзя не прибавить, что тутъ имѣются на лицо еще большія погрѣшности, чѣмъ тѣ, которыя пришлось отмѣтить выше, при разборѣ постановленій объ ипотекѣ оборотной. Тамъ оказалось, что основной принципъ, на которомъ покоится весь этотъ институтъ, долженъ быть выведенъ изъ статьи, касающейся лишь одного изъ послѣдствій этого принципа. По отношенію же къ залогу принудительному, ст. 97, даже при правильномъ пониманіи ея смысла, высказываетъ лишь то, что къ уступкѣ принудительнаго залога не примѣняются извѣстныя формы, установленныя для другого вида залогового права. Между тѣмъ, вопросъ о формѣ ничуть не играетъ здѣсь рѣшающей роли. Было бы вполнѣ мыслимо — какъ и показываетъ примѣръ германскаго уложенія, требовать для уступки принудительнаго залога соблюденія вотчинной формы и можно было бы сохранять, тѣмъ не менѣе, акцессорный характеръ залога, его безусловную зависимость отъ обязательственнаго требованія. Слѣдовательно, вопросъ о формѣ, если только онъ имѣетъ вообще значеніе въ данномъ случаѣ, вопросъ второстепенный. И поэтому для выясненія всей сущности принудительнаго залога нельзя было ограничиваться од-

нимъ постановленіемъ, касающимся исключительно формы уступки.

Что же касается ст. 59, то и она не проливаетъ свѣта на сущность принудительнаго залога, такъ какъ она имѣетъ характеръ чисто положительно-правовой. Къ тому же, установленное ею изъятіе принудительнаго залога изъ подъ защиты публичной вѣры вотчинной книги не имѣетъ ни малѣйшаго отношенія къ его акцессорности. Онъ, напротивъ, могъ бы быть независимымъ отъ обязательственнаго требованія при дѣйствіи ст. 59, и могъ бы быть акцессорнымъ, находясь подъ защитой публичной вѣры¹).

Въ заключеніе, нельзя не констатировать прискорбнаго факта, что сами составители проекта, повидимому, не выяснили себѣ въ достаточной мѣрѣ основныхъ чертъ характера принудительнаго залога. Иначе они не могли бы, хотя бы мимоходомъ, высказать мнѣніе, что „принудительный залогъ не отличается по существу своему отъ добровольнаго“, причемъ подъ добровольнымъ залогомъ въ данномъ случаѣ, безъ сомнѣнія, разумѣется, именно, ипотека оборотная²).

Въ виду всего этого, нельзя не высказать пожеланія, чтобы постановленія о принудительномъ залогѣ были подвергнуты тщательной переработкѣ.

Послѣ установленія характера ипотеки принудительной, можно обратиться къ залогу кредитному.

Кредитный залогъ, согласно ст. 58³), устанавливается въ обезпеченіе требованія, неопредѣленнаго по суммѣ или

могущаго возникнуть лишь въ будущемъ изъ какого либо договора или иныхъ отношеній сторонъ. Далѣе, въ той же статьѣ говорится, что стороны должны указать, въ обезпеченіе какого, именно, обязательства залогъ устанавливается и должны опредѣлить сумму, въ предѣлахъ которой имѣніе должно служить обезпеченіемъ.

Первое изъ этихъ двухъ требованій является, однако, совершенно излишнимъ. Проектъ вообще не знаетъ абстрактнаго обремененія недвижимости внѣ зависимости отъ опредѣленнаго обязательственнаго требованія¹). Кромѣ того, слѣдуетъ указать, уже съ формальной точки зрѣнія, на то, что, согласно ст. 195 проекта ВУ., въ каждой статьѣ, вносимой въ четвертый отдѣлъ вотчинной книги, означаетъ „1) происхожденіе требованія, а именно, проистекаетъ ли оно изъ займа, или купли-продажи, поставки, подряда и т. п.“. Такимъ образомъ, вотчинныя установленія и безъ указаннаго постановленія ст. 53 не имѣли бы возможности вносить кредитный залогъ безъ обозначенія обязательственнаго требованія. Что же касается предписанія вносить сумму, въ предѣлахъ которой отвѣчаетъ имѣніе, то оно логически вытекаетъ какъ изъ принципа спеціальности, такъ и изъ самой сущности кредитнаго залога и поэтому, судя строго, является, также излишнимъ. Но на практикѣ оно окажется, можетъ быть, не безполезнымъ.

Если вдуматься въ сущность кредитнаго залога, то, даже безъ дальнѣйшаго ознакомленія съ постановленіями проекта или одного изъ западныхъ законодательствъ, становится яснымъ, что онъ можетъ имѣть характеръ только строго акцессорный. Онъ служитъ обезпеченіемъ требованія, которое или еще не существуетъ, или сумма котораго неопредѣленна. Слѣдовательно, требованіе въ первомъ случаѣ можетъ и вовсе не возникать. А если оно возникнетъ, то

его содержаніе можетъ быть обусловлено еще цѣлымъ рядомъ фактическихъ обстоятельствъ. Во второмъ же случаѣ, если дѣло идетъ о существующемъ уже обязательствѣ, то размѣръ его остается неопредѣленнымъ. Въ виду этого воля сторонъ не можетъ не быть направлена на то, чтобы дѣйствительность и объемъ залогового права опредѣлялись исключительно въ зависимости отъ обязательственнаго требованія. Установить, при такихъ условіяхъ, ипотеку оборотную, покрытую публичною вѣрою вотчинной книги, было бы въ высшей степени нецѣлесообразно и даже безмысленно.

Но, вмѣстѣ съ тѣмъ, надо имѣть въ виду, что уступка подобнаго требованія и обезпечивающаго его залогового права вполнѣ мыслима. Можно представить себѣ, безъ труда, цѣлый рядъ такихъ случаевъ, въ которыхъ она является желательною и нужною. Но при этомъ само собой разумѣется, что права цессіонарія по залогу должны находиться, равнымъ образомъ, въ строгой зависимости отъ обязательственнаго требованія и что публичная вѣра книги не должна приводить къ устраненію какихъ бы то ни было возраженій, вытекающихъ изъ обязательственнаго требованія.

Правда, слѣдуетъ признать, что, даже при такомъ строго акцессорномъ характерѣ залога, права цессіонарія по залогу будутъ въ одномъ отношеніи лучше обезпечены, чѣмъ его права по обязательству: первыя все же сохраняютъ вотчинный характеръ и подчинены принципамъ вотчиннаго права. А потому на нихъ распространяется сила публичной вѣры вотчинной книги. Слѣдовательно, залогъ остается въ силѣ въ пользу цессіонарія настолько, насколько возраженія должника касаются не обязательственнаго требованія, а именно вотчиннаго права, пріобрѣтеннаго путемъ внесенія въ книгу. Если статья объ этомъ правѣ будетъ недѣйствительна вслѣдствіе заблужденія собственника или вслѣдствіе его недѣеспособности, то она въ пользу третьяго

добросовѣстнаго и возмезднаго пріобрѣтателя все же сохраняетъ свою силу.

Такой выводъ, признанный по отношенію къ обезпечительной ипотекѣ германскаго и швейцарскаго права¹), несомнѣнно правиленъ также и для права нашего проекта, такъ какъ онъ непосредственно вытекаетъ изъ основныхъ принциповъ вотчинной системы. Но онъ, кромѣ того, и отвѣчаетъ вполнѣ всѣмъ требованіямъ справедливости и цѣлесообразности: цессіонарій хотѣлъ пріобрѣсти требованіе, обезпеченное залогомъ и имѣлъ право положиться на публичную вѣру вотчинной книги, въ которой этотъ залогъ внесенъ. Если же онъ, вмѣстѣ съ тѣмъ, знаетъ, что публичная вѣра книги не гарантируетъ его противъ недостатковъ обязательственнаго требованія и что залоговое право находится въ зависимости отъ дѣйствительности послѣдняго, то это вопросъ совершенно иной. Добросовѣстность цессіонарія относится, въ данномъ случаѣ, къ факту установленія дѣйствительнаго залога, хотя и акцессорнаго. И въ этомъ отношеніи онъ долженъ пользоваться защитой, что и признается объективнымъ правомъ.

Напротивъ, во всѣхъ остальныхъ отношеніяхъ третій пріобрѣтатель находится и долженъ находиться совершенно въ томъ же положеніи, въ которомъ находится первый кредиторъ. Другими словами, кредитный залогъ долженъ имѣть, по самому своему смыслу, акцессорный характеръ также и въ рукахъ третьяго пріобрѣтателя.

Если обратиться, затѣмъ, къ проекту ВУ, съ тѣмъ, чтобы убѣдиться въ томъ, насколько его постановленія отвѣчаютъ выставленнымъ только что предположеніямъ, вытекающимъ изъ самой природы разсматриваемаго института, то уже съ перваго взгляда бросается въ глаза то обстоятельство, что

залогъ кредитный ставится проектомъ на одну доску съ залогомъ принудительнымъ — за однимъ лишь исключеніемъ. А именно, ст. 59, отмѣняющая безповоротность по отношенію къ послѣднему, о кредитномъ залогѣ не упоминаетъ. Ст. же 62 и 97 относятся къ нему такъ же, какъ къ принудительному залогу. Другими словами, залогъ кредитный регулируется совокупностью нормъ проекта о залогѣ, причемъ, однако, постановленія о залоговыхъ актахъ и объ уступкѣ и закладѣ залоговыхъ требованій къ нему не примѣняются. Однако, проектъ и по отношенію къ залогу кредитному не даетъ постановленія, изъ котораго явствовала бы его юридическая природа и, въ частности, нѣтъ указанія на то, что онъ сохраняетъ свой акцессорный характеръ также и въ рукахъ третьяго пріобрѣтателя.

Въ виду этого оказывается необходимымъ выяснить природу кредитнаго залога такимъ же путемъ, какимъ была выяснена природа залога принудительнаго, т. е. приходится вывести изъ скудныхъ постановленій проекта тѣ принципы, которые одни только согласуются съ понятіемъ и сущностью кредитнаго залога. Другими словами, изъ ст. 97 слѣдуетъ вывести положеніе, что передача требованія, обезпеченнаго кредитнымъ залогомъ, совершается согласно нормамъ обязательственнаго права. А на основаніи этого нужно выставить, далѣе, положеніе, что публичная вѣра вотчинной книги не простирается на обязательственное требованіе и что, слѣдовательно, кредитный залогъ сохраняетъ акцессорный характеръ также и въ рукахъ третьяго добросовѣстнаго пріобрѣтателя. Отсюда же, понятнымъ образомъ, вытекаетъ далѣе, что ст. 107, устраняющая въ пользу пріобрѣтателя всѣ возраженія, не явствующія изъ вотчинной книги, къ кредитному залогу не относится.

Такимъ образомъ получается результатъ вполнѣ удовлетворительный, хотя, разумѣется, замѣчанія, направленныя выше противъ неудачной редакціи постановленій о прину-

дительномъ залогѣ, сохраняютъ свою силу также и по отношенію къ нормамъ о залогѣ кредитномъ. Отпадаетъ лишь сказанное по поводу ст. 59, не относящейся къ кредитному залогу. ​¹⁾

Въ заключеніе настоящаго параграфа, вкратцѣ слѣдуетъ еще замѣтить, что съ цивильно-политической точки зрѣнія противъ введенія въ проектъ кредитнаго залога ​¹⁾ возражать едва ли приходится. Оборотъ безспорно нуждается въ подобномъ видѣ залога. Обеспеченіе какъ будущихъ, такъ и неопредѣленныхъ по суммѣ требованій является очевидною необходимостью при современныхъ условіяхъ поземельнаго кредита ​²⁾ и совершенно ясно, что для этого должна быть создана особая форма залога, отличительной чертой которой не можетъ не являться строгая придаточность, другими словами, полная и безусловная зависимость залога отъ обязательственнаго требованія. Въ виду этого не только нельзя возражать противъ рѣшенія составителей проекта, но остается лишь привѣтствовать его ​³⁾.

Наряду съ залогами оборотнымъ, принудительнымъ и кредитнымъ, проектъ упоминаетъ въ отдѣлѣ, посвященномъ матеріальному праву, еще о залогѣ поручительномъ. Кромѣ того, изъ постановленій, относящихся уже къ дѣлопроизводственной сторонѣ вотчинной системы, выясняется возможность возникновенія дальнѣйшаго вида, а именно, залога совокупнаго. Наконецъ, въ настоящемъ параграфѣ слѣдуетъ разсмотрѣть еще и такъ наз. залогъ доходовъ имѣнія.

Залогъ поручительный предусматривается въ ст. 54. Здѣсь, однако, высказывается лишь то, что „залогъ можетъ быть установленъ собственникомъ имѣнія въ обезпеченіе и чужого обязательства, причемъ можетъ быть опредѣленъ срокъ, на который имѣніе должно служить обезпеченіемъ сего обязательства“.

Затѣмъ, ст. 105 гласитъ, что кредиторъ по поручительному залогу, въ противоположность общему правилу ст. 101, можетъ обратить взысканіе непосредственно на личнаго должника, а ст. 109 устанавливаетъ особый двухмѣсячный срокъ послѣ наступленія срока, на который былъ установленъ залогъ, ранѣе истеченія коего статья о залогѣ не можетъ быть погашена.

Другихъ постановленій о поручительномъ залогѣ въ проектѣ не имѣется. Слѣдовательно, приходится выяснить сущность и смыслъ этого вида при помощи указанныхъ только что нормъ. Между тѣмъ, нельзя не исключить изъ ихъ числа тотчасъ же ст. 109. Она касается лишь одного подвида поручительнаго залога, а именно срочнаго и, какъ было установлено выше¹), содержитъ въ себѣ, къ тому же, постановленіе, лишенное всякаго принципіальнаго значенія и вы-

званное только практическими соображеніями. Она, поэтому, и не можетъ оказать никакой пользы по данному вопросу.

Что же касается двухъ остальныхъ статей, то первая изъ нихъ, ст. 54, содержитъ постановленіе, которое, въ сущности, излишне, такъ какъ едва ли можетъ быть сомнѣніе въ томъ, что собственникъ, вольный распоряжаться своею недвижимостью, вправѣ установить ипотеку въ обезпеченіе не только своего собственнаго, но также и чужого обязательства. Это настолько очевидно, что новѣйшія законодательства не посвящаютъ этому вопросу вниманія¹). А съ другой стороны, можно сказать, что поручительный залогъ и не вызываетъ никакихъ конструктивныхъ затрудненій. Онъ отличается отъ нормальной ипотеки только тѣмъ, что искъ по залогу предъявляется къ другому лицу, чѣмъ искъ изъ обязательственнаго требованія. Но такое положеніе наступаетъ также и въ томъ случаѣ, когда заложенное имѣніе пріобрѣтено лицомъ, не принявшимъ на себя личной отвѣтственности по обязательственному требованію²). Слѣдовательно, въ этомъ моментѣ не заключается отличительнаго признака, который дѣлалъ бы необходимымъ выдѣленіе поручительнаго залога въ особый видъ.

Однако, если привлечь послѣднюю изъ относящихся сюда статей проекта, то оказывается, что именно вопросъ о соотношеніи между исками залоговымъ и обязательственнымъ привелъ составителей проекта къ выдѣленію поручительнаго залога. Дѣло въ томъ, что при оборотной ипотекѣ личный искъ обладаетъ лишь субсидіарнымъ характеромъ: онъ можетъ быть предъявленъ только послѣ того, какъ вѣритель не получилъ удовлетворенія изъ цѣнности заложенной недвижимости. До проведенія залогового иска,

напротивъ, личный искъ предъявленію не подлежитъ ¹). Между тѣмъ, установленіе такого же соотношенія между обоими исками показалось авторамъ проекта не вполнѣ цѣлесообразнымъ и не вполнѣ справедливымъ ²). Въ виду этого, ст. 105 признаетъ допустимость предъявленія, по усмотрѣнію вѣрителя, личнаго иска, независимо отъ предварительнаго проведенія иска изъ залога.

Однако, это исключеніе, выдвигаемое проектомъ, можетъ вызвать неправильное представленіе, будто поручительный залогъ устанавливается только въ видѣ залога оборотнаго. Въ самомъ дѣлѣ, трудно не предполагать, что составители проекта придерживались именно такого взгляда — въ противномъ случаѣ, ст. 105 была бы придана, по всей вѣроятности, другая формулировка. Между тѣмъ, безспорно слѣдуетъ признать, что поручительный залогъ можетъ быть установленъ также и въ видѣ залога кредитнаго, если только обезпечиваемое обязательство обладаетъ соотвѣтствующимъ характеромъ. Это вытекаетъ изъ самаго существа дѣла и въ проектѣ нѣтъ постановленія, противорѣчащаго такому выводу ³).

Вмѣстѣ съ тѣмъ, можно констатировать, что поручительный залогъ вполнѣ подчиняется общимъ нормамъ, выставляемымъ проектомъ по отношенію къ залогу вообще. Единственнымъ исключеніемъ является, по отношенію къ поручительному залогу оборотному, постановленіе ст. 105. А въ виду этого трудно признать поручительный залогъ самостоятельнымъ видомъ залогового права. Кажется болѣе правильнымъ считать его лишь разновидностью, имѣющей, смотря по обстоятельствамъ, или характеръ оборотнаго залога, или характеръ кредитнаго залога.

Впрочемъ, въ связи съ этимъ, слѣдуетъ отмѣтить и то, что поручительный залогъ бываетъ, какъ видно изъ ст. 54 и 109, простымъ или срочнымъ. Но критерій, по которому они различаются другъ отъ друга, далеко не совпадаетъ съ критеріемъ, по которому проводится грань между обязательственно-правовымъ поручительствомъ простымъ и срочнымъ — кажется полезнымъ подчеркнуть это особо для избѣжанія возможныхъ по этому вопросу недоразумѣній¹). Дѣло въ томъ, что, во-первыхъ, при простомъ поручительномъ залогѣ вѣритель, какъ было установлено только что, ничуть не обязанъ привлечь сначала главнаго должника. Напротивъ, если, съ одной стороны, личный должникъ не можетъ требовать, чтобы вѣритель предъявлялъ искъ изъ обязательственного требованія, на основаніи ст. 101, лишь дополнительно, то, съ другой стороны, и нѣтъ у собственника обремененной недвижимости beneficium excussionis​, которое признается за нимъ, при аналогичныхъ условіяхъ, въ области обязательственного права²).

Что же касается поручительнаго залога срочнаго, то тутъ имѣется, безспорно, большая близость къ поручительству срочному, хотя принципиально срокъ, на который устанавливается залогъ, имѣетъ самостоятельное значеніе и не находится въ непосредственной зависимости отъ срока обязательственного требованія. Однако, на практикѣ такая зависимость, очевидно, будетъ соблюдаться.

Но далѣе, слѣдуетъ обратить вниманіе еще на одно обстоятельство.

Въ томъ случаѣ, когда поручительный залогъ устанавливается въ видѣ ипотеки оборотной, по отношенію къ нему дѣйствуетъ ст. 107, ограничивающая возраженія противъ иска изъ залога. Но само собой разумѣется, что личный искъ отъ этого не выигрываетъ. Въ случаѣ недѣйствительности требованія онъ, слѣдовательно, отпадаетъ. Съ другой стороны, однако, поручитель по нормамъ обязательственнаго права можетъ предъявлять всѣ возраженія, которыя имѣются въ распоряженіи главнаго должника. Это покоится, какъ извѣстно, на общемъ принципѣ и признается, между прочимъ, также и проектомъ ГУ.¹⁾. Но о примѣненіи подобнаго правила по отношенію къ третьему добросовѣстному и возмездному пріобрѣтателю правъ по залогу, очевидно, рѣчи быть не можетъ, такъ какъ онъ находится подъ защитой публичной вѣры вотчинной книги. Вслѣдствіе этого, можетъ оказаться, что обезпеченный долгъ недѣйствителенъ, но что взысканіе по поручительному залогу, тѣмъ не менѣе, проводится.

Такимъ образомъ, положеніе собственника недвижимости, обремененной поручительнымъ залогомъ, многимъ невыгоднѣе, чѣмъ положеніе поручителя въ области обязательственнаго права. А это результатъ, который едва ли можетъ быть названъ желательнымъ въ виду того, что стороны при установленіи поручительнаго залога, въ подавляющемъ большинствѣ случаевъ, будутъ стремиться къ тѣмъ же экономическимъ цѣлямъ, которыя преслѣдуются при помощи обязательственно-правового поручительства.

Редакціонная комиссія указываетъ въ Объясненіяхъ²⁾, что стороны могутъ условиться о томъ, чтобы заложенное имѣніе отвѣчало лишь дополнительно, поскольку кредиторъ не получитъ удовлетворенія изъ имущества главнаго долж-

ника. Съ этимъ слѣдуетъ согласиться, но вмѣстѣ съ тѣмъ надо высказать пожеланіе, чтобы въ ст. 105 было введено постановленіе, санкціонирующее подобныя соглашенія. При молчаніи закона, вотчинныя установленія, пожалуй, откажутъ во внесеніи такихъ условій. Это тѣмъ болѣе вѣроятно, что возможность аналогичнаго соглашенія особо оговаривается въ ст. 101 ВУ.

Но и такимъ путемъ устраняется, во всякомъ случаѣ, лишь одна черта оборотнаго поручительнаго залога, которая можетъ вызвать нежелательныя послѣдствія. Напротивъ, дѣйствіе ст. 107 остается незатронутымъ и приходится признать, что по постановленіямъ проекта, въ нынѣшнемъ ихъ видѣ, нѣтъ возможности улучшить положеніе собственника недвижимости. По германскому и швейцарскому уложеніямъ, напротивъ, всѣ затрудненія могутъ быть устранены путемъ установленія поручительнаго залога въ формѣ залога обезпечительнаго, независимо отъ характера обезпечиваемаго обязательства ¹). Въ такомъ случаѣ, возраженія, принадлежащія главному должнику, сохраняютъ, конечно, силу также и въ пользу собственника. Но проектъ, какъ извѣстно, предвидитъ установленіе обезпечительной ипотеки исключительно въ видѣ залога принудительнаго или по отношенію къ требованіямъ будущимъ или неопредѣленнымъ по суммѣ. Вслѣдствіе этого, и нельзя использовать эту форму въ достаточной мѣрѣ для залога поручительнаго — если только соотвѣтствующія постановленія не будутъ измѣнены въ окончательной редакціи ВУ.

Если же они останутся неизмѣненными, то едва ли приходится ожидать широкаго примѣненія на практикѣ поручительнаго залога.

Нѣкоторыми особенностями отличается, хотя и съ другой точки зрѣнія, также залогъ совокупный. Сущность

этого института, извѣстнаго какъ германскому, такъ и швейцарскому уложеніямъ ¹), заключается въ томъ, что одно требованіе обезпечивается залогомъ нѣсколькихъ недвижимостей съ тѣмъ, чтобы вѣритель, по своему усмотрѣнію, могъ осуществить свое право по отношенію къ каждой изъ нихъ. Но само собой разумѣется, при этомъ, что полученіе имъ удовлетворенія изъ цѣнности одной изъ обремененныхъ недвижимостей приводитъ къ прекращенію его права или, выражаясь точнѣе, является основаніемъ погашенія установленныхъ въ его пользу залоговыхъ правъ также и въ прочихъ недвижимостяхъ. Слѣдуетъ, впрочемъ, добавить, что совокупный залогъ можетъ устанавливаться къ формѣ какъ залога оборотнаго, такъ и залога обезпечительнаго.

Какъ было отмѣчено уже выше, институтъ совокупной ипотеки неизвѣстенъ тому отдѣлу проекта, который посвященъ ex professo​ матеріальному вотчинному праву. Въ проектѣ 1893 г., правда, предполагалось признать его и, въ частности, допускать первоначальное установленіе совокупнаго залога ²). Кромѣ того, предполагалось признать возникновеніе совокупнаго залога, въ силу самаго закона, въ нѣкоторыхъ случаяхъ раздѣла недвижимости, обремененной залогомъ ³). Редакціонная комиссія ⁴) ссылалась, при этомъ, прежде всего, на то, что только такимъ путемъ можетъ быть обезпечена свобода раздѣла недвижимостей. А разъ это такъ, то нельзя, по ея мнѣнію, не допускать и первоначальнаго установленія совокупнаго залога, такъ какъ иначе наруша-

лось бы „начало полной договорной свободы, составляющее главную основу всякого экономического благоустройства“. Къ тому же, можетъ встрѣтиться экономическая необходимость въ обезпеченіи вѣрителя именно такимъ путемъ и поэтому воспрещеніе установленія совокупнаго залога приведетъ лишь къ обходу закона, сопряженному съ ухудшеніемъ положенія должника.

Въ противоположность этому, меньшинство изъ трехъ членовъ комиссіи утверждало¹), что законодатель нисколько не связанъ принципомъ договорной свободы. Въ данномъ же случаѣ ея признаніе не можетъ не привести къ нежелательнымъ послѣдствіямъ. Ибо первоначальное установленіе совокупнаго залога вызоветъ неопредѣленность отношеній между собственниками заложенныхъ недвижимостей, какъ только послѣднія перестанутъ находиться въ рукахъ одного лица. Что же касается дробленія недвижимостей, то оно отнюдь не облегчается, а напротивъ, затрудняется установленіемъ солидарной отвѣтственности, такъ какъ послѣдняя никоимъ образомъ не можетъ служить приманкой для пріобрѣтателей дробныхъ частей. Наконецъ, создаваемая будто бы при посредствѣ совокупнаго залога большая обезпеченность залогодержателя можетъ быть достигнута также и другимъ путемъ, въ частности, посредствомъ установленія въ другихъ недвижимостяхъ должника кредитнаго залога на случай непокрытія требованія при публичной продажѣ первой недвижимости. Совокупный залогъ, напротивъ, приводитъ, съ одной стороны, къ чрезмѣрному использованію кредита должникомъ, а съ другой — къ притѣсненіямъ его кредиторомъ.

Однако, это отрицательное отношеніе къ спорному институту не было проведено послѣдовательно членами меньшинства. А именно, когда обсужденіе коснулось вопроса

о возникновеніи совокупной ипотеки вслѣдствіе раздѣла недвижимости, то противъ признанія этого института возражалъ уже лишь одинъ членъ редакціонной комиссіи ¹).

Къ противникамъ совокупнаго залога присоединился рядъ критиковъ, указанія коихъ вошли въ Сводъ Замѣчаній ²), и въ результатѣ проектъ 1896 г. въ посвященномъ матеріальному праву раздѣлѣ о немъ умолчалъ, но сохранилъ, тѣмъ не менѣе, постановленія проекта 1893 г., согласно которымъ совокупный залогъ можетъ возникать при раздѣлѣ недвижимости. Въ Объясненіяхъ ³) же приводятся рядомъ аргументы прежняго большинства въ пользу совокупнаго залога, возникающаго вслѣдствіе раздѣла заложенной недвижимости, и аргументы прежняго меньшинства противъ первоначальнаго его установленія.

Не лишено интереса, при этомъ, то обстоятельство, что въ проектѣ 1896 г. допущеніе солидарнаго залога является результатомъ уже единогласнаго постановленія комиссіи ⁴). И при дальнѣйшемъ разсмотрѣніи проекта противъ такого рѣшенія также не выдвигаются возраженія — таковыхъ не имѣется ни въ отзывахъ вѣдомствъ, ни въ Журналѣ Особой Комиссіи ⁵). Не возражалъ въ своей запискѣ и министръ юстиціи и благодаря этому, въ результатѣ окончательный проектъ ВУ. усвоилъ ту же точку зрѣнія, какъ предыдущіе проекты ⁶).

А именно, если отъ обремененнаго залогомъ имѣнія отдѣляется участокъ, съ тѣмъ ли, чтобы завести для него особую вотчинную книгу и превратить его такимъ путемъ въ самостоятельную недвижимость, или съ тѣмъ, чтобы

присоединить его къ другой недвижимости, свободной отъ обремененій, то, по проекту ВУ., наступаетъ солидарная отвѣтственность первоначальнаго имѣнія и новаго — за исключеніемъ, разумѣется, того случая, когда стороны условились объ иномъ. Другими словами, здѣсь создается совокупная ипотека, въ силу которой вѣритель можетъ обратить взысканіе въ полной суммѣ своего требованія на любую изъ двухъ недвижимостей.

Слѣдуетъ, впрочемъ, добавить, что возникновеніе совокупнаго залога, кромѣ того, мыслимо и въ случаѣ, предусмотренномъ ст. 218. Въ ней идетъ рѣчь о соединеніи двухъ недвижимостей, изъ которыхъ каждая обременена ипотеками, и тутъ стороны должны согласиться о старшинствѣ послѣднихъ. Постановленія проекта, при этомъ, не препятствуютъ примѣненію по аналогіи ст. 209, — хотя здѣсь остается мѣсто свободному толкованію и, разумѣется, трудно предвидѣть, какъ отнесется къ этому вопросу практика. Но даже независимо отъ этого, нельзя не считаться съ возможностью, что совокупный залогъ, не смотря на то, что первоначальное его установленіе не допускается, сыграетъ на практикѣ довольно значительную роль, благодаря тому, что дробленіе имѣній есть явленіе далеко нерѣдкое ¹).

При этомъ, необходимо обратить вниманіе и на то обстоятельство, что, въ виду отсутствія въ проектѣ оговорокъ, форму совокупнаго залога могутъ принять, вслѣдствіе дробленія недвижимости, какъ ипотека оборотная, такъ и кредитная и принудительная. Правда, по отношенію къ послѣдней въ проектѣ имѣется ст. 58, воспрещающая уста-

новленіе ея въ нѣсколькихъ недвижимостяхъ безъ раздѣла требованія на части по числу имѣній. Но это касается, конечно, лишь первоначальнаго установленія совокупнаго залога и категорическое предписаніе ст. 209 не оставляетъ сомнѣній въ томъ, что ст. 58 къ послѣдствіямъ дробленія недвижимости не относится ¹).

Получившійся, такимъ образомъ, результатъ едва ли можетъ быть признанъ удачнымъ. Не говоря даже о томъ, что подобное признаніе особаго вида залогового права, примѣняемаго лишь въ нѣкоторыхъ частныхъ случаяхъ, мало удовлетворительно уже съ чисто систематической точки зрѣнія, необходимо сказать, прежде всего, что нельзя согласиться съ исходной точкой, избранной по этому вопросу редакціонной комиссіей. Дѣло въ томъ, что она признаетъ совокупный залогъ исключительно для того, чтобы облегчать дробленіе недвижимостей.

Между тѣмъ, дробленіе недвижимостей, независимо отъ безспорно правильнаго стремленія къ насажденію средняго и мелкаго землевладѣнія, далеко не есть явленіе безусловно желательное и заслуживающее во всякомъ случаѣ поощренія со стороны законодательства ²). Тутъ все зависитъ отъ

условій даннаго случая, отъ величины и экономическаго характера даннаго имѣнія. Въ виду этого, законодательство и не можетъ преслѣдовать въ этой области разъ на всегда опредѣленную цѣль. Поэтому, допущеніе совокупной ипотеки и не должно мотивироваться стремленіемъ къ облегченію дробленія — причемъ, впрочемъ, нельзя не повторить поставленнаго уже въ средѣ редакціонной комиссіи вопроса, дѣйствительно ли привлечетъ покупателей отдѣляемыхъ участковъ возложеніе на нихъ солидарной отвѣтственности за нерѣдко весьма крупные долги главнаго имѣнія.

Въ виду этого, вопросъ о желательности этого института долженъ разсматриваться совершенно независимо отъ вопроса о желательности дробленія недвижимостей.

Если же это такъ, то необходимо принять во вниманіе цѣлый рядъ обстоятельствъ, говорящихъ не въ пользу совокупной ипотеки. Она затемняетъ картину правового положенія недвижимости, даваемую вотчинной книгой. Она создаетъ сложныя правоотношенія. Она, наконецъ, ухудшаетъ положеніе должника и она изъемлетъ изъ оборота, въ большинствѣ случаевъ, безъ всякой нужды, долю цѣнности недвижимостей, обремененныхъ ею. А единственно положительною ея стороною является увеличеніе обезпеченности вѣрителя — однако, за счетъ интересовъ должника.

При такихъ условіяхъ, естественно, возникаетъ вопросъ, не лучше ли отказаться отъ этого института. Въ самомъ дѣлѣ, почему бы не стать на точку зрѣнія, нашедшую защитниковъ уже въ средѣ редакціонной комиссіи и въ средѣ первыхъ критиковъ проекта? Почему бы не требовать, въ случаѣ раздѣла недвижимости, распредѣленія залогового бремени по отдѣльнымъ, вновь образовавшимся имѣніямъ? Подобный вопросъ является тѣмъ болѣе обоснованнымъ, что

поземельный оборотъ въ Россіи до сихъ поръ, несмотря на недостаточное обезпеченіе интересовъ вотчиннаго вѣрителя по дѣйствующему праву, обходился, безъ подобнаго института 1) 2).

Наряду съ залогомъ поручительнымъ и совокупнымъ, слѣдуетъ разсмотрѣть, наконецъ, тотъ видъ залога, который проектомъ называется залогомъ доходовъ имѣнія.

Въ самомъ проектѣ ВУ. этому виду посвящена всего одна статья и одна часть другой еще статьи. Именно, ст. 51 гласитъ: „Къ залогу доходовъ имѣній заповѣдныхъ (зак. гражд., ст. 489, 1069, 1211, 1212 и 1641) имѣютъ соотвѣтственное примѣненіе правила о залогѣ недвижимыхъ имѣній“. Затѣмъ, во второй части ст. 98 сказано, что „въ случаѣ залога доходовъ заповѣднаго имѣнія, взысканіе можетъ быть обращено только на эти доходы“.

Больше въ проектѣ ВУ. о залогѣ доходовъ не говорится и лишь въ проектѣ ППВ. имѣются ст. 237—243, нормирующія порядокъ взысканія съ доходовъ имѣнія 3).

Подобная скудость постановленій производитъ нѣсколько необычное впечатлѣніе въ виду того, что проектъ, въ общемъ, грѣшитъ скорѣе многословіемъ, чѣмъ лаконичностью. Въ самомъ дѣлѣ, редакціонная комиссія предполагала нормировать залогъ доходовъ нѣсколько пространнѣе и лишь особая комиссія произвела урѣзки. Но и предположенія редакціонной комиссіи давали не особенно много — въ проектѣ 1893 г. нынѣшняя ст. 51 ¹) гласила: „Залогъ не можетъ быть установленъ на имѣніяхъ заповѣдныхъ и маіоратныхъ. Дозволяется лишь закладывать доходы съ заповѣдныхъ имѣній въ случаяхъ, указанныхъ въ законѣ. Къ залогу доходовъ заповѣднаго имѣнія примѣняются общія правила о залогѣ недвижимыхъ имѣній“. Нынѣшняя же ст. 98,2 ²) имѣла въ проектѣ 1893 г. то же самое содержаніе, какъ въ проектѣ 1907 г.

Предположенія комиссіи встрѣтили довольно рѣшительный отпоръ со стороны критики ³). Было указано на то, что по отношенію къ заповѣднымъ имѣніямъ, изъятымъ изъ вотчиннаго оборота, недостижима цѣль залога, такъ какъ они публичной продажѣ не подлежатъ. Залогъ же доходовъ, съ теоретической точки зрѣнія, не можетъ быть подведенъ подъ нормы о залогѣ недвижимостей. А съ практической точки зрѣнія, онъ приводитъ къ неудовлетворительнымъ результатамъ. Въ крайнемъ случаѣ, этотъ институтъ могъ бы быть предметомъ спеціальнаго закона.

Эти соображенія, покоящіяся, впрочемъ, на недоразумѣніи, вызванномъ незнакомствомъ съ сущностью такъ наз. залога доходовъ, не оказали вліянія на редакціонную комиссію. Отверженныя критикой статьи были введены снова, въ неизмѣненномъ видѣ, въ проектъ 1896 г. ⁴).

Однако, особая комиссія ¹) отбросила двѣ первыя фразы, входившія въ нынѣшнюю ст. 51, опираясь, при этомъ, на то, что закономъ 25 мая 1899 г. введенъ институтъ временно-заповѣдныхъ имѣній, залогъ которыхъ въ извѣстныхъ случаяхъ разрѣшается. Вслѣдствіе этого пришлось бы спеціализировать разсматриваемое постановленіе. Но въ задачи ВУ, не входитъ нормировка подобныхъ частныхъ случаевъ. А такъ какъ, кромѣ того, невозможность залога маіоратныхъ и вѣчно-заповѣдныхъ имѣній явствуетъ изъ особыхъ постановленій о нихъ, то наиболѣе цѣлесообразнымъ является, по мнѣнію особой комиссіи, сохраненіе лишь послѣдней фразы даннаго постановленія, причемъ, однако, особая комиссія измѣнила ея редакцію, придавъ ей тотъ видъ, который нынѣ имѣетъ ст. 51.

Такова исторія возникновенія ст. 51 и 98,2. Но ни она, ни соображенія авторовъ этихъ постановленій не даютъ отвѣта на одинъ вопросъ, котораго нельзя не поставить, т. е. на вопросъ, что же, въ сущности, представляетъ собой залогъ доходовъ?

Этотъ вопросъ остается совершенно незатронутымъ какъ въ Объясненіяхъ редакціонной комиссіи, такъ и въ Журналѣ Особой Комиссіи. Въ нихъ, впрочемъ, не затрагивается и вопросъ о цивильно-политическомъ значеніи этого института. Въ Объясненіяхъ ²) все сводится къ перефразировкѣ статей проекта, а въ Журналѣ ³) говорится лишь о необходимости редакціонной ихъ переработки. При такихъ условіяхъ, вполнѣ возможно, и даже вѣроятно, что и практика, послѣ вступленія въ силу ВУ, пойдетъ по пути, указанному критиками перваго проекта и станетъ недоумѣвать, какимъ образомъ нормы о залогѣ недвижимости могутъ найти соотвѣтствующее примѣненіе къ залогу доходовъ и

какимъ образомъ вообще можно установить ипотеку въ доходахъ имѣнія.

Между тѣмъ, вопросъ этотъ гораздо менѣе сложенъ, чѣмъ можетъ показаться. Дѣло въ томъ, что такъ наз. залогъ доходовъ есть тотъ же залогъ самой недвижимости съ тѣмъ, однако, что взысканіе можетъ быть направлено только противъ доходовъ, а не противъ самой недвижимости. Другими словами, вѣритель отказывается отъ права требовать публичной продажи недвижимости и ограничивается требованіемъ учрежденія понудительнаго управленія заложенной недвижимостью. Но во всѣхъ прочихъ отношеніяхъ права кредитора остаются незатронутыми. Въ частности, онъ пользуется, какъ всякій другой кредиторъ, правомъ воспрепятствовать ухудшенію имѣнія и приступить къ взысканію до наступленія срока, въ случаѣ, предусмотренномъ въ ст. 83 ВУ. Такъ на этотъ вопросъ смотритъ литература германскаго права 1) и подобная конструкція является, дѣйствительно, единственно возможною.

Если стать на эту точку зрѣнія, то слѣдуетъ сказать, что соотвѣтствующія постановленія проекта редактированы не особенно удачно. Было бы безспорно лучше, если бы въ самомъ проектѣ выступало правильное воззрѣніе на сущность залога доходовъ. Но съ другой стороны, слѣдуетъ признать, что и нынѣшняя формулировка можетъ не препятствовать достиженію цѣлесообразныхъ результатовъ.

Можно прибавить, что въ необходимости признанія этого вида ипотеки не можетъ быть сомнѣнія, пока существуетъ институтъ маіоратныхъ и вѣчно-заповѣдныхъ имѣ-

ній. Въ интересахъ достиженія извѣстныхъ народно-хозяйственныхъ цѣлей¹) можно было бы даже пожелать, чтобы была признана его примѣнимость также и къ другимъ недвижимостямъ, въ частности, къ другимъ сельско-хозяйственнымъ имѣніямъ. Связанныя съ этимъ затрудненія, на которыя указывается въ Объясненіяхъ²) и которыя сводятся въ возможности столкновенія между залогомъ доходовъ и обыкновенными залоговыми правами, можно было бы, безъ сомнѣнія, устранить³). Но неустранимымъ было бы затрудненіе, заключающееся въ томъ, что едва ли найдутся капиталисты, все равно, частныя лица или ипотечные банки, которые согласились бы помѣщать свои деньги въ ипотекахъ такого рода. А благодаря этому, поставленный вопросъ лишенъ практическаго значенія.

Современныя законодательства признаютъ, какъ извѣстно⁴), наряду съ ипотекой, также и абстрактное обремененіе недвижимости, не находящееся въ зависимости отъ обязательственного требованія. Въ противоположность имъ, нашъ проектъ ВУ, относится совершенно отрицательно къ этому институту. При этомъ, рѣшающее значеніе придается составителями проекта не какимъ либо конструктивнымъ соображеніямъ, а напротивъ, тому обстоятельству, что вотчинный долгъ, по ихъ мнѣнію, содѣйствуетъ въ нежелательной мѣрѣ мобилизаціи недвижимости. Правда, они подчасъ допускаютъ, въ своихъ разсужденіяхъ на эту тему, не совсѣмъ

обычную погрѣшность, отождествляя неоднократно вотчинный долгъ съ ипотекой собственника¹), не имѣющей ничего общаго съ первымъ ни съ конструктивной, ни съ цивильно-политической точки зрѣнія. Но независимо отъ этого, высказываемый въ матеріалахъ къ проекту принципиальный взглядъ на институтъ, признанный лучшими современными кодексами, представляетъ немалый интересъ, какъ самъ по себѣ, такъ и въ виду вызваннаго имъ отрицательнаго отношенія самаго проекта къ этому институту.

Если ознакомиться съ соображеніями, которыя выставляются, по этому поводу, редакціонною комиссіей²) и которыя, впрочемъ, повторяются особою комиссіей³), то оказывается, что комиссія исходила изъ мысли, что „подобная форма поземельнаго кредита, имѣющая цѣлью облегчить и упростить помѣщеніе капиталовъ, по своимъ практическимъ послѣдствіямъ пріобрѣтаетъ значеніе вотчинныхъ векселей“. Редакціонная же комиссія придерживалась мнѣнія, что съ введеніемъ „вотчинной системы на основаніи гласности, безповоротности и спеціальности“ „наше залоговое право будетъ въ достаточной степени развито для поднятія поземельнаго кредита“ и что введеніе такого института, какимъ является вотчинный долгъ, было бы „небезопасно“ въ виду новизны всей вотчинной системы. А далѣе, комиссія ссылается на то, что ни въ Царствѣ Польскомъ, ни въ Прибалтійскомъ краѣ не ощущается потребности въ вотчинномъ долгѣ, несмотря на то, что въ нихъ уже давно дѣйствуетъ ипотечная система. Кромѣ того, институтъ вотчиннаго долга, по утвержденію комиссіи, играетъ на практикѣ весьма незначительную роль даже въ Пруссіи.

Нельзя не признать, что опасенія комиссіи отчасти не

лишены основанія. Съ абстрактнымъ характеромъ вотчиннаго долга, безспорно, связана нѣкоторая опасность такъ же, какъ вообще со всѣми абстрактными сдѣлками. Но съ другой стороны, нельзя не сослаться на аргументъ, выдвинутый, по этому поводу, уже мотивами къ германскому гражданскому уложенію¹). Въ нихъ, именно, имѣется совершенно правильное указаніе на то, что законодательство, признающее всеобщую векселеспособность и вообще принципиальную дѣйствительность абстрактныхъ обязательствъ, не можетъ отклонить вотчинный долгъ изъ за опасенія возможныхъ злоупотребленій. И въ самомъ дѣлѣ, трудно понять, отчего землевладѣльцы, какъ таковые, должны были бы нуждаться въ опекѣ со стороны закона въ высшей мѣрѣ, чѣмъ всѣ прочіе граждане.

Далѣе, нельзя не обратить вниманія и на то, что, по системѣ какъ новѣйшихъ западныхъ уложеній, такъ и нашего проекта ВУ., оборотная ипотека не очень отличается отъ вотчиннаго долга. Лишь только кредиторомъ выступаетъ третій добросовѣстный и возмездный пріобрѣтатель правъ по залогу, какъ, съ извѣстной точки зрѣнія и притомъ, именно, съ той, которая имѣетъ значеніе въ настоящую минуту, различіе между ипотекой и вотчиннымъ долгомъ совершенно исчезаетъ: собственникъ лишается возможности защищаться возраженіемъ о недѣйствительности обязательственнаго требованія²). И хотя, съ конструктивной точки зрѣнія, и можно считать спорнымъ вопросъ о томъ, превращается ли ипотека при подобныхъ условіяхъ въ вотчинный долгъ³), результатъ, во всякомъ случаѣ, получается одинъ и тотъ же. Собственнику приходится отвѣчать по ипотекѣ такъ же, какъ онъ отвѣчалъ бы по абстрактному

обремененію недвижимости и первоначальная акцессорность ея не приноситъ ему никакой пользы.

Ясно, что именно въ этомъ заключается пресловутая опасность вотчиннаго долга. А слѣдовательно, за этимъ моментомъ трудно признать рѣшающее значеніе по вопросу о желательности или нежелательности введенія въ проектъ спорнаго института.

Затѣмъ слѣдуетъ выдвинуть еще одно обстоятельство, которое, съ практической точки зрѣнія, пожалуй, еще болѣе важно. Оно заключается въ томъ, что вѣритель по вотчинному долгу, благодаря абстрактному характеру своего права, не имѣетъ личнаго иска къ собственнику обремененной недвижимости или, вообще, къ должнику. Другими словами, по вотчинному долгу существуетъ исключительно предметная отвѣтственность. А это заслуживаетъ вниманія съ двоякой точки зрѣнія.

Во-первыхъ, благодаря этому отпадаетъ возможность извѣстныхъ, весьма вредныхъ злоупотребленій при публичной продажѣ заложенной недвижимости, легко развивающихся, какъ показываетъ опытъ Западной Европы, а въ частности, Германіи, на почвѣ личной отвѣтственности¹). Во-вторыхъ же, нельзя не считаться и съ тѣмъ, что господствовавшая до сихъ поръ въ русскомъ правѣ чисто предметная отвѣтственность по залогу дополняется въ проектѣ субсидіарною личною отвѣтственностью должника²). Именно это обстоятельство говоритъ не въ малой мѣрѣ въ пользу вотчиннаго долга. Правда, и въ настоящее время на практикѣ, какъ извѣстно, весьма часто, путемъ соглашенія между сторонами, устанавливается такая же субсидіарная личная отвѣтственность по залогу. Но все же не слѣдуетъ упускать изъ вниманія того, что населеніе привыкло преимущественно

къ предметной отвѣтственности. И нѣтъ, очевидно, причинъ, говорящихъ противъ того, чтобы законодательство предоставило на выборъ обороту двѣ формы обремененія недвижимости, изъ которыхъ лишь одна связана съ личною отвѣтственностью.

Такимъ образомъ, покоящійся на принципіальныхъ соображеніяхъ аргументъ редакціонной комиссіи противъ вотчиннаго долга не можетъ быть признанъ убѣдительнымъ. Что же касается ея ссылокъ на примѣръ окраинныхъ областей, то онѣ обладаютъ еще меньшимъ вѣсомъ. Ощущается ли въ Польшѣ и въ Прибалтійскомъ краѣ потребность въ институтѣ вотчиннаго долга, — это совершенно неизвѣстно и едва ли можетъ быть выяснено инымъ путемъ, какъ введеніемъ его. Нѣсколько большею убѣдительностью обладаютъ указанія комиссіи на опытъ Пруссіи. Но по отношенію къ нимъ слѣдуетъ сказать, съ другой стороны, что приводимыя цифры¹), касающіяся времени отъ 1877—1884 г., относятся къ времени, не очень отдаленному отъ момента введенія спорнаго института, когда публика не успѣла еще привыкнуть къ нему. А далѣе, необходимо принять въ соображеніе и то, что эти цифры касаются только города Берлина. Между тѣмъ, кредитныя потребности городского населенія совершенно иныя, чѣмъ потребности сельскаго, и непопулярность вотчиннаго долга въ Берлинѣ нисколько не доказываетъ его непопулярности у собственниковъ сельско-хозяйственныхъ недвижимостей и у вѣрителей этой категоріи лицъ. Наконецъ, слѣдуетъ сказать, что, даже при этихъ условіяхъ, отношеніе внесенныхъ въ книги вотчинныхъ долговъ къ ипотекамъ колебалось по числу между 2,46% и 7,3%, а по суммѣ — между 2,005% и 13,25%. Эти числа, кажется, доказываютъ, что все же есть извѣстное тяготѣніе къ этой формѣ реальнаго кредита. И можно, безъ сомнѣнія, предъявлять къ за-

конодателю требованіе, чтобы онъ пошелъ ему навстрѣчу, если это можетъ быть достигнуто безъ всякихъ затрудненій, путемъ введенія въ законъ всего нѣсколькихъ статей¹).

Правда, съ другой стороны, отнюдь не приходится отрицать, что и по болѣе новымъ и касающимся уже всей Германской имперіи, хотя бы менѣе точнымъ свѣдѣніямъ, имѣющимся въ литературѣ²), не можетъ быть рѣчи о пріобрѣтеніи вотчиннымъ долгомъ одинаковаго съ ипотекой значенія. Послѣдняя, безспорно, далеко преобладаетъ. Но тутъ все же большую роль играютъ территоріальныя различія. Извѣстно, напр., что вотчинный долгъ широко примѣняется въ одномъ изъ сѣверо-германскихъ государствъ, а именно въ Мекленбургѣ, въ которомъ реальный кредитъ играетъ вообще большую роль, благодаря чему Мекленбургъ и являлся долгое время передовымъ въ Германіи государствомъ въ области залогового законодательства. Тамъ вотчинный долгъ встрѣчается, повидимому, даже чаще, чѣмъ ипотека. Слѣдовательно, ясно, что сравнительно небольшая популярность его въ Пруссіи или въ Берлинѣ и, можно прибавить, полная его непопулярность въ Южной Германіи нисколько не исключаютъ возможности, что ему суждено, можетъ быть, сыграть большую роль въ Россіи. Законодатель, при новизнѣ всего этого дѣла у насъ, никоимъ образомъ не можетъ предвидѣть, въ какомъ направленіи разовьется оборотъ. Поэтому было бы весьма неосторожно, если бы онъ преградилъ ему извѣстные пути.

Можно, впрочемъ, указать въ пользу вотчиннаго долга также и на то, что онъ пользуется въ Швейцаріи большимъ распространеніемъ. Правда, господствующія тамъ своео-

бразныя экономическія условія позволили придать ему такую форму, какая у насъ совершенно немыслима. Какъ было упомянуто выше¹), вотчинный долгъ, носящій тамъ названіе Gült, можетъ быть установленъ лишь въ суммѣ, не превышающей двухъ третей цѣнности недвижимости, установленной путемъ официальной оцѣнки. За вѣрность же оцѣнки отвѣчаетъ государство²). Этимъ, конечно, акту по вотчинному долгу придается такая надежность, которая приближаетъ его къ государственнымъ цѣннымъ бумагамъ. При такомъ положеніи поземельнаго кредита неудивительно, если авторъ объясненій къ проекту швейцарскаго уложенія мечтаетъ о дальнѣйшемъ развитіи института вотчиннаго долга, долженствующемъ привести, въ концѣ концовъ, къ достиженію всеобщаго идеала реальнаго кредита, къ полному сосредоточенію его въ рукахъ государства³).

Нельзя, такимъ образомъ, не признать, что вопросъ о желательности или нежелательности введенія въ нашъ проектъ вотчиннаго долга не долженъ считаться рѣшеннымъ на основаніи приводимыхъ въ матеріалахъ соображеній. Ни указанія на абстрактный характеръ его, ни тѣ совершенно недостаточныя фактическія данныя, на которыя опирается редакціонная комиссія, не обладаютъ для этого необходимою убѣдительностью. Правда, съ другой стороны, слѣдуетъ признать, что желательность спорнаго института вообще можетъ быть доказана только практическимъ опытомъ. Но такъ какъ вся проблема, въ сущности, сводится къ вопросу о томъ, нуждается ли оборотъ въ этомъ институтѣ, то самымъ цѣлесообразнымъ и осторожнымъ было бы, повидимому, посвятить вотчинному долгу нѣсколько статей въ проектѣ и предоставить рѣшеніе самой жизни. Если соотвѣтствен-

ныя постановленія останутся на бумагѣ, то отъ этого никакого вреда ни произойдетъ. Напротивъ, непризнаніе вотчиннаго долга можетъ чувствительно отозваться на кредитномъ оборотѣ.

Если подвести итоги сказанному въ настоящей главѣ, то получается слѣдующій результатъ.

Проектъ не выставляетъ системы залоговыхъ правъ въ общепринятомъ смыслѣ. Онъ не даетъ классификаціи ихъ по видамъ, согласно ихъ сущности и содержанію. Онъ, напротивъ, кладетъ въ основаніе своего подраздѣленія субъективный критерій, относящійся то къ волѣ должника, то къ волѣ вѣрителя, критерій, имѣющій для даннаго залогового права значеніе преимущественно историческое. Между тѣмъ, путемъ изслѣдованія нормъ проекта можно выяснить, что проектъ знаетъ три вида ипотеки, а именно, ипотеку оборотную, принудительную и кредитную.

Если, однако, всмотрѣться ближе въ сущность этихъ видовъ, то приходится признать, что залогъ принудительный и залогъ кредитный представляютъ собой ничто иное, какъ подвиды одного общаго вида, каковымъ является залогъ обезпечительный или акцессорный. Ибо сила и содержаніе ихъ опредѣляются одинаково тѣмъ обстоятельствомъ, что они находятся въ строгой зависимости отъ того обязательственнаго требованія, въ обезпеченіе котораго они установлены. Различіе же проводится между ними въ одномъ лишь отношеніи: принудительный залогъ не пользуется безповоротностью. Но это — сингулярность, не затрагивающая самой его сущности.

При такихъ условіяхъ, приходится говорить уже лишь о двухъ основныхъ видахъ залогового права, признаваемыхъ нашимъ проектомъ, о залогѣ оборотномъ и о залогѣ обезпечительномъ. При этомъ, послѣдній распадается на два

подвида, а именно, на залогъ кредитный и залогъ принудительный. Что же касается ипотеки оборотной, то она может быть актовою или книжною, причемъ, однако, сущность ея остается неизмѣненной. Все различіе между этими подвидами сводится къ различію въ формахъ распоряженія залоговымъ правомъ. Оборотная же ипотека и кредитная могутъ быть установлены въ обезпеченіе не только собственнаго долга, но также и чужого. Въ такомъ случаѣ онѣ представляютъ собой разновидность, носящую названіе поручительнаго залога.

Наконецъ, слѣдуетъ отмѣтить еще и то, что, при наличности извѣстныхъ условій, всѣ предусмотрѣнные проектомъ виды ипотеки могутъ принять форму залога совокупнаго.

Критерій, на которомъ строится система проекта, является, такимъ образомъ, всѣтаки тѣмъ же, которымъ пользуются западныя законодательства. Т. е. въ основу классификаціи кладется соотношеніе между залоговымъ правомъ и обязательственнымъ требованіемъ, которое имъ обезпечивается. Это, разумѣется, вполнѣ правильно. Но приходится пожалѣть о томъ, что редакціонная комиссія пользовалась этимъ критеріемъ какъ бы безсознательно и инстинктивно, не выяснивъ себѣ, что онъ вообще играетъ роль въ этой области и что онъ играетъ роль рѣшающую. И неудовлетворительная формулировка нормъ, а также прочіе редакціонные недостатки являются, въ значительной степени, послѣдствіемъ, именно, неясной постановки этого основного вопроса.

Съ другой стороны, слѣдуетъ сказать, что система проекта не вполнѣ удовлетворительна и внѣ зависимости отъ этого момента. Сомнѣнія, вызываемыя непризнаніемъ вотчиннаго долга, могутъ быть оставлены, при этомъ, въ сторонѣ. Можно даже подчеркнуть еще особо, что противъ сущности главнаго вида залогового права, каковымъ является оборотная ипотека, возражать не приходится и что даже, напротивъ, слѣдуетъ привѣтствовать рѣшеніе составителей проекта реципировать этотъ необходимый по условіямъ

современнаго поземельнаго кредита институтъ. Но нельзя не высказаться, въ двухъ отношеніяхъ, противъ той нормировки, которую получила обезпечительная ипотека.

Дѣло въ томъ, что проектъ признаетъ, во-первыхъ, только необходимую обезпечительную ипотеку въ томъ смыслѣ, что требованія опредѣленнаго рода могутъ быть обезпечены только ею. Напротивъ, добровольная обезпечительная ипотека неизвѣстна проекту и благодаря этому становится невозможнымъ примѣнить ее къ требованіямъ, не вытекающимъ изъ судебнаго рѣшенія, существующимъ уже въ моментъ установленія залога и опредѣленнымъ по суммѣ. Между тѣмъ вполнѣ мыслимо, что стороны, благодаря наличности тѣхъ или иныхъ условій, не пожелаютъ создать оборотной ипотеки, а напротивъ, пожелаютъ поставить данный залогъ въ полную зависимость отъ обязательственнаго требованія. И нѣтъ, очевидно, никакихъ причинъ, по которымъ законодателю слѣдовало бы отказывать населенію въ удовлетвореніи подобной потребности¹).

Во-вторыхъ, нельзя не указать на то, что слѣдовало бы предписать примѣненіе необходимой обезпечительной ипотеки еще къ одному виду требованій, а именно, къ требованіямъ изъ бумагъ ордерныхъ, въ частности изъ векселей, и изъ бумагъ на предъявителя. Уже выше²) пришлось упомянуть о томъ, что для обезпеченія подобныхъ требованій акцессорная ипотека является единственно подходящее

формой. На этотъ вопросъ, къ сожалѣнію, не обращено вниманія ни въ проектѣ, ни въ матеріалахъ къ нему. Такое умолчаніе, насколько дѣло идетъ о прочихъ, кромѣ векселей, цѣнныхъ бумагахъ, объясняется, быть можетъ, тѣмъ, что составители проекта имѣли въ виду исключительно землевладѣніе физическихъ лицъ. Между тѣмъ слѣдовало, безспорно, считаться, съ одной стороны, также и съ землевладѣніемъ юридическихъ лицъ, напр., акціонерныхъ компаній, для которыхъ можетъ оказаться необходимымъ обезпечить выдаваемыя ими на предъявителя или ордерныя обязательства залогомъ принадлежащихъ имъ недвижимостей ¹). А съ другой стороны, частныя лица могутъ испытывать потребность пользоваться вексельнымъ кредитомъ подъ обезпеченіе залогомъ недвижимости. При нынѣшнихъ постановленіяхъ проекта, однако, ни то, ни другое не окажется возможнымъ или будетъ сопряжено, по крайней мѣрѣ, съ серьезными затрудненіями.

Эти два дополненія безспорно необходимы для повышенія практическихъ достоинствъ нашего проекта. Правда, результатомъ ихъ введенія будетъ почти полное совпаденіе системы залоговыхъ правъ нашего будущаго БУ, съ системой германскаго уложенія. Благодаря этому, стремленіе редакціонной комиссіи къ созданію болѣе простой и ясной системы окажется не достигнувшимъ своей цѣли. Но жалѣть объ этомъ едва ли пришлось бы. Не говоря даже о томъ, что система, принятая германскимъ, а вслѣдъ за нимъ и швейцарскимъ уложеніемъ, вовсе не столь сложна и неясна, какъ казалось нашей комиссіи, слѣдуетъ сказать, во всякомъ случаѣ, что она заслуживаетъ предпочтенія передъ предположеніями проекта. Согласно имъ, получились, въ области обезпечительной ипотеки, вмѣсто одного цѣльнаго, хотя, въ соотвѣтствіи съ требованіями оборота, и сложнаго института,

какія то disjecta membra​ этого же института, два будто бы самостоятельныхъ вида ипотеки, до того неясно изложенныхъ, что ихъ сущность можетъ быть установлена только при помощи обстоятельныхъ изслѣдованій и, къ тому же, далеко не удовлетворяющихъ требованіямъ оборота.

Въ виду всего этого приходится, въ заключеніе, высказать пожеланіе, чтобы при окончательной обработкѣ проекта послѣдовалъ отказъ отъ стремленія къ самостоятельной нормировкѣ видовъ залогового права, а въ частности, обезпечительной ипотеки и чтобы, при этомъ, былъ использованъ, по возможности, примѣръ западныхъ уложеній, покоящихся на многолѣтнемъ практическомъ опытѣ странъ съ развитымъ поземельнымъ кредитомъ ¹).

Изложенію общихъ положеній о старшинствѣ залоговыхъ правъ проектъ посвящаетъ особое отдѣленіе, включающее въ себѣ не менѣе пяти довольно обширныхъ статей. Слѣдуетъ, однако, сказать, что выраженныя въ нихъ нормы, въ сущности, совершенно излишни. Правда, исключеніе ихъ возможно только при томъ условіи, чтобы постановленія о старшинствѣ вотчинныхъ правъ, имѣющіяся въ Введеніи къ проекту, были дополнены и переработаны въ направленіи, указанномъ въ своемъ мѣстѣ¹). Въ противномъ случаѣ, сохраненіе нѣкоторыхъ изъ нихъ, хотя и далеко не всѣхъ, остается желательнымъ. Но въ исправленіи они нуждаются также и въ такомъ случаѣ.

Ст. 63 повторяетъ общій принципъ, согласно которому соотношеніе между залоговыми правами, обременяющими одну недвижимость, опредѣляется временемъ внесенія ихъ въ вотчинную книгу. Но она высказывается нѣсколько точнѣе, чѣмъ ст. 12, устанавливающая тотъ же принципъ для всѣхъ вообще вотчинныхъ правъ. Она признаетъ рѣшающее значеніе уже не просто за временемъ внесенія, а за днемъ внесенія. А далѣе, она прибавляетъ, что старшинство залоговыхъ правъ, внесенныхъ въ одинъ и тотъ же день,

опредѣляется послѣдовательностью внесенія, если только въ книгѣ не оговорено, что должно соблюдаться иное старшинство.

По поводу этого послѣдняго замѣчанія нельзя не сказать, что оно редактировано не вполнѣ удачно. Дѣло въ томъ, что предусмотрѣнная здѣсь оговорка рассчитана, по словамъ Объясненій¹), на два случая, во-первыхъ, на тотъ, когда стороны условились о томъ, чтобы вносимыя въ одинъ и тотъ же день ипотеки пользовались равнымъ старшинствомъ, и во-вторыхъ, на тотъ, когда старшинство опредѣляется, по соглашенію заинтересованныхъ лицъ, не въ порядкѣ послѣдовательности внесенія. Между тѣмъ, второй случай вовсе не можетъ наступать. Насколько имѣетъ мѣсто соглашеніе сторонъ, заключенное до внесенія одного изъ залоговыхъ правъ, то оно должно привести, очевидно, къ тому, чтобы самое внесеніе производилось уже въ условленномъ порядкѣ, или чтобы вносилась отмѣтка о сохраненіи старшинства на основаніи ст. 68 сл. Если же соглашеніе было заключено уже послѣ внесенія одной изъ данныхъ ипотекъ, то имѣется на лицо ничто иное, какъ уступка старшинства. А тогда слѣдуетъ внести въ книгу не особую оговорку, а статью объ уступкѣ старшинства на основаніи ст. 65.

Такимъ образомъ, оговорка можетъ имѣть только одно содержаніе, сводящееся къ признанію равнаго старшинства за внесенными въ одинъ день залоговыми правами. И нѣтъ причины, по которой ст. 63 не должна бы выражать это прямо.

Далѣе, слѣдуетъ отмѣтить полную ненадобность указанія ст. 63 на то, что старшинство залога опредѣляется днемъ внесенія, независимо отъ того, будетъ ли залоговое право внесено въ видѣ записи или отмѣтки, обращенной впослѣд-

ствіи въ записѣ". Этимъ затрагивается вопросъ, ничего общаго съ ученіемъ о старшинствѣ не имѣющій, а относящійся всецѣло къ ученію о значеніи и силѣ вотчинныхъ отмѣтокъ. Въ самомъ дѣлѣ, это правило и высказывается уже въ ст. 13 и его повтореніе въ ст. 64 совершенно неумѣстно¹).

Что касается, затѣмъ, единственно новаго, съ точки зрѣнія матеріальнаго права, постановленія ст. 63, не высказаннаго еще въ статьяхъ, помѣщенныхъ въ Введеніи, а именно, постановленія о соотношеніи между правами, внесенными въ книгу въ одинъ и тотъ же день, то редакціонная комиссія особо указываетъ въ Объясненіяхъ²) на то, что этотъ вопросъ можетъ быть рѣшаемъ двоякимъ образомъ. Кромѣ принятой проектомъ нормировки мыслимо, именно, и то, что за подобными правами признается одинаковое старшинство. По этому пути пошло, напр., германское уложеніе³). Но трудно не согласиться съ утвержденіемъ Объясненій, что такое рѣшеніе менѣе цѣлесообразно. Въ частности, вѣритель, благодаря ему, въ моментъ внесенія не можетъ быть увѣреннымъ въ томъ, что пріобрѣтенное имъ старшинство не будетъ ухудшено вслѣдствіе внесенія новой ипотеки еще въ тотъ же самый день. Равно нельзя не сознавать, что подобная нормировка вообще открываетъ путь къ злоупотребленіямъ со стороны собственника.

Неудачной и излишней, даже независимо отъ пробѣловъ Введенія, является ст. 64. Первая фраза ея гласитъ, что одинаковымъ съ капитальною суммою старшинствомъ пользуются наросшіе за послѣдніе два года проценты и из-

держки взысканія, а при залогѣ имѣнія въ кредитномъ установленіи также и пеня за просрочку.

Если сопоставить эту часть ст. 64 со ст. 77, то оказывается, что онѣ вполнѣ совпадаютъ, съ той лишь разницей, что послѣдняя точнѣе опредѣляетъ размѣръ издержекъ взысканія и что въ ней капитальной суммѣ залогового требованія отведенъ особый пунктъ, между тѣмъ какъ въ ст. 64 о ней упоминается лишь мимоходомъ. Этимъ, а также ссылкой на ст. 77, имѣющейся въ ст. 64, вызывается впечатлѣніе, поддерживаемое, впрочемъ, и отношеніемъ къ обѣимъ статьямъ Объясненій¹), что редакціонная комиссія желала регулировать ex professo​ затронутый вопросъ въ ст. 77, между тѣмъ какъ ст. 64 вводится въ проектъ только потому, что этотъ вопросъ имѣетъ прикосновеніе также и къ принципу старшинства. Повидимому, именно это соображеніе побудило комиссію помѣстить соотвѣтствующую норму также и въ отдѣленіи 5, посвященномъ ученію о старшинствѣ.

Ясно, что такой взглядъ ошибоченъ и что проведеніе его должно дать совершенно нецѣлесообразные результаты. Въ данномъ случаѣ можно спорить о томъ, гдѣ слѣдуетъ урегулировать этотъ вопросъ, въ отдѣлѣ ли о старшинствѣ или въ отдѣлѣ объ отвѣтственности заложенной недвижимости. Но разъ комиссія приняла рѣшеніе въ смыслѣ второй изъ этихъ двухъ возможностей, то ей ни въ коемъ случаѣ не слѣдовало повторить соотвѣтствующую норму, хотя бы въ нѣсколько сокращенномъ видѣ, еще одинъ разъ²). Это является рѣзкимъ нарушеніемъ правилъ законодательной экономіи.

Нельзя оправдать введенія въ проектъ первой фразы ст. 64 и утвержденіемъ, что она необходима въ качествѣ предпосылки для второй фразы. Ибо эта фраза, какъ было указано выше, въ связи съ разсмотрѣніемъ ст. 30¹), столь же излишня, какъ первая, хотя и по другимъ причинамъ.

Дѣло въ томъ, что фраза эта содержитъ постановленіе, разумѣющееся само собой. Если, именно, проценты, просроченные болѣе чѣмъ за два года, будутъ внесены въ вотчинную книгу особою статьей, то безъ всякихъ словъ ясно, что старшинство ихъ опредѣляется временемъ внесенія статьи о нихъ. Тутъ, очевидно, устанавливается залогъ, ничего общаго не имѣющій съ залогомъ въ обезпеченіе главнаго требованія. И разумѣется, никакого сомнѣнія не можетъ быть въ томъ, что этотъ залогъ подчиняется общимъ нормамъ вотчиннаго права, а слѣдовательно, въ частности, и нормамъ, вытекающимъ изъ принципа старшинства. Это сознавала, впрочемъ, и сама редакціонная комиссія, указавшая въ Объясненіяхъ²), что возможность установленія подобнаго залога „вытекаетъ сама собою изъ правила ст. 48 настоящаго проекта³)⁴), по которой добровольный залогъ можетъ быть установленъ въ обезпеченіе всякаго денежнаго требованія, изъ какого бы источника оно ни возникло⁵).

При такихъ условіяхъ, очевидно, не приходится гово-

рить о необходимости или даже желательности сохранения ст. 64 — обѣ содержащіяся въ ней фразы совершенно излишни.

Однако, если выдвинутая редакціонною комиссіей норма о процентахъ по залоговому требованію подлежитъ исключенію, то на ея мѣсто слѣдовало бы поставить другую, которая дѣйствительно отвѣчала бы потребностямъ и отсутствіе которой не можетъ быть восполнено практикой.

Дѣло въ томъ, что иногда можетъ ощущаться желательность или даже необходимость измѣненія, а въ частности, повышенія размѣра процентовъ. По общимъ принципамъ вотчиннаго права оно недопустимо или, точнѣе, необязательно для послѣдующихъ вѣрителей¹). Благодаря этому, проценты, насколько они превышаютъ внесенный первоначально размѣръ, не будутъ пользоваться старшинствомъ передъ требованіями послѣдующихъ вѣрителей. И, въ общемъ, это будетъ совершенно правильно. Но вмѣстѣ со сдѣлками, направленными во вредъ послѣдующимъ вѣрителямъ, станутъ невозможными и такія сдѣлки, въ которыхъ оборотъ нуждается и которыя ничьихъ интересовъ не нарушаютъ. Нерѣдко, именно, бываютъ случаи, въ которыхъ умѣренное повышеніе процентовъ является необходимымъ: конъюнктура денежнаго рынка измѣняется, и вѣритель отказывается отъ востребованія капитала только при условіи соотвѣтствующаго повышенія процентовъ. Ясно, что допущеніе подобной сдѣлки необходимо въ интересахъ должника. Оно, кромѣ того, младшимъ кредиторамъ не только не причиняетъ вреда, если дѣло идетъ о повышеніи умѣренномъ, а напротивъ, предохраняя экономическое положеніе должника отъ потрясеній, косвенно отзывается даже выгодно на ихъ интересахъ.

При этомъ разумѣется само собой, что такое повышеніе процентовъ должно допускаться лишь въ строго опредѣлен-

ныхъ границахъ, въ соотвѣтствіи съ обычными колебаніями ипотечнаго рынка. Германское и швейцарское уложенія ¹) разрѣшаютъ, поэтому, повышеніе процентовъ безъ согласія послѣдующихъ кредиторовъ до 5%. У насъ придется допустить, вѣроятно, большій процентъ, размѣры котораго должны быть фиксированы по указаніямъ лицъ, знакомыхъ съ условіями ипотечнаго оборота. Но опредѣленіе этого размѣра есть уже вопросъ чисто техническій. Въ принципіальной же необходимости соотвѣтствующей нормы не можетъ быть сомнѣнія.

Послѣднія статьи отдѣленія 5 трактуютъ объ уступкѣ старшинства, причемъ ст. 65 предусматриваетъ уступку, происходящую между залоговыми правами. Напротивъ, ст. 67 устанавливаетъ, въ скрытой формѣ, уступку старшинства залоговымъ вѣрителемъ въ пользу вновь установляемаго права въ чужой недвижимости, подлежащаго внесенію въ третій отдѣлъ вотчинной книги. Ст. 66 же подготовляетъ почву этому постановленію, регулируя соотношеніе между правами третьяго и четвертаго отдѣла.

Содержаніе ст. 65 сводится къ тому, что уступка старшинства въ пользу нижестоящаго или вновь установляемаго ²) залога допускается по соглашенію между обоими вѣрителями. Послѣдствіемъ ея является то, что нижестоящій или новый залогъ пріобрѣтаетъ старшинство уступившаго и притомъ въ предѣлахъ суммы, на которую простирается уступка. Другими словами, нѣтъ необходимости въ томъ,

чтобы обмѣнивающіяся старшинствомъ требованія были одинаковой величины. Мыслимо и то, чтобы уступка простиралась лишь на части того и другого требованій.

Наконецъ, въ ст. 65 сказано еще, что „уступка старшинства должна быть внесена въ вотчинную книгу и отмѣчена на залоговыхъ актахъ, если они были выданы“.

Это послѣднее правило формулировано въ высокой степени неудачно. Внесеніе статьи объ уступкѣ въ вотчинную книгу и учиненіе соотвѣтствующей отмѣтки на актѣ ставится какъ бы на одну доску. Между тѣмъ, они имѣютъ далеко не одинаковое значеніе. Внесеніе въ книгу является условіемъ вотчинной силы уступки, другими словами, безъ него вообще нѣтъ уступки въ смыслѣ вотчиннаго права. Отмѣтка же на актѣ такого значенія не имѣетъ и если она не будетъ сдѣлана, то это можетъ вызвать рядъ другихъ юридическихъ послѣдствій, но не можетъ привести къ недѣйствительности сдѣлки или къ необязательности ея для пріобрѣтателя акта. Для избѣжанія недоразумѣній¹⁾ слѣдовало бы отбросить упоминаніе о вотчинной книгѣ. Указаніе на залоговой актѣ, напротивъ, должно остаться, если только въ проектъ не будетъ введено постановленіе, согласно которому принципіально отмѣчаются на актѣ всѣ измѣненія, касающіяся залогового права, по которому онъ выданъ²⁾.

Но это лишь вопросъ редакціи. Что же касается сущности ст. 65, то даже излишне говорить, что основная ея мысль вполнѣ правильна: уступка старшинства есть институтъ совершенно необходимый въ практическихъ видахъ, особенно въ виду того, что кредитныя установленія, какъ извѣстно, оказываютъ кредитъ только подъ обезпеченіе первой ипотекой. Благодаря этому, при недопущеніи уступки старшинства,

собственнику, воспользовавшемуся сначала частнымъ кредитомъ, пришлось бы отказаться отъ использованія болѣе дешеваго и выгоднаго банковаго кредита. Впрочемъ, наряду съ этимъ, вполнѣ мыслимы и случаи, когда, по тѣмъ или инымъ причинамъ, является желательнымъ обмѣнъ старшинствомъ между двумя уже ранѣе установленными частными ипотеками.

Однако, при ознакомленіи со ст. 65, поражаетъ то обстоятельство, что въ ней не упомянуто о необходимости согласія на уступку старшинства со стороны собственника, а также другихъ кредиторовъ. Правда, необходимость его можетъ быть выведена изъ общихъ принциповъ вотчинной системы. Ибо интересы какъ перваго, такъ и послѣднихъ, безспорно, затрагиваются, какъ только условія повышающагося залогового требованія менѣе выгодны для собственника, чѣмъ условія уступающаго. А такъ какъ вопросъ о наличности такого отношенія между обоими требованіями весьма часто можетъ вызвать споры, то, въ видахъ осторожности и для избѣжанія недоразумѣній, слѣдовало бы установить разъ на всегда, что для уступки старшинства необходимо согласіе собственника, а также тѣхъ кредиторовъ, ипотеки коихъ занимаютъ по старшинству мѣсто между повышающейся и уступающей ипотеками¹).

Но, къ сожалѣнію, слѣдуетъ сказать, что и введеніе въ ст. 65 только что указанныхъ поправокъ не привело бы къ вполнѣ удовлетворительному результату. Таковой могъ бы быть достигнутъ только тогда, когда содержаніе ея было бы расширено въ томъ смыслѣ, что взаимная уступка старшинства допустима не только въ отношеніи ипотекъ между собой, но также и въ отношеніи правъ третьяго отдѣла между собой и въ отношеніи ипотекъ и этихъ правъ²). Нынѣшнее же положеніе дѣлъ не только неудовлетворительно само по себѣ,

но кромѣ того, приводитъ къ тому, что проектъ вынужденъ создать въ скрытой и недоразвитой формѣ суррогатъ общей уступки старшинства.

Этой, именно, цѣли служатъ ст. 66 и 67, причемъ первая изъ нихъ даетъ общее правило о соотношеніи между правами третьяго и четвертаго отдѣловъ: взаимное старшинство „опредѣляется временемъ внесенія въ вотчинную книгу“. Излишне говорить, что этой нормѣ мѣсто не въ отдѣленіи, посвященномъ ученію о старшинствѣ залоговыхъ правъ, а въ Введеніи къ проекту. Что же касается ст. 67, то она постановляетъ, что ипотечный вѣритель „не можетъ пользоваться старшинствомъ“, если онъ изъявилъ „согласіе“ на установленіе въ данной недвижимости права, вносимаго въ третій отдѣлъ вотчинной книги.

Ясно, что это „согласіе“ есть ничто иное, какъ уступка старшинства и не вполнѣ понятно, отчего оно не называется прямо уступкой¹). Но кромѣ того, слѣдуетъ отмѣтить, что подобная уступка предусматривается проектомъ только со стороны залога въ пользу права въ чужой недвижимости, но не предусматривается для противоположнаго случая, т. е. въ пользу залога. Между тѣмъ, можно предполагать, что послѣдняя окажется на практикѣ столь же необходимой или, быть можетъ, даже болѣе необходимой.

Нельзя не пожелать, чтобы эти недостатки были исправлены и чтобы, затѣмъ, ст. 67, вмѣстѣ со ст. 66, была переведена въ Введеніе. При этомъ вторая фраза ея, по которой „согласіе это обязательно для лица, возмездно пріобрѣвшаго впослѣдствіи залоговое требованіе, лишь въ томъ случаѣ, если внесено въ вотчинную книгу или было извѣ-

стно пріобрѣтателю“, должна бы совершенно отпасть. Это правило, редактированное, къ тому же, крайне неудовлетворительно, непосредственно вытекаетъ изъ принципа публичной вѣры вотчинной книги и нѣтъ, поэтому, никакой необходимости особо выставлять его.

Итакъ, въ результатѣ приходится сказать, что все отдѣленіе 5 главы IV въ высокой степени неудовлетворительно. Оно могло бы отпасть цѣликомъ, если бы помѣщенныя въ Введеніи нормы о старшинствѣ вотчинныхъ правъ и объ уступкѣ старшинства были редактированы сколько нибудь удачно. И на мѣсто всѣхъ пяти статей этого отдѣленія должна была бы поступить всего одна, касающаяся вопроса о повышеніи процентовъ по обезпеченному залогомъ требованію. Но и для этой статьи было бы нетрудно отыскать мѣсто въ одномъ изъ другихъ отдѣленій.

Въ тѣсной связи съ вопросомъ о старшинствѣ залоговыхъ правъ находится вопросъ о сохраненіи старшинства для предстоящихъ залоговъ и объ ипотекѣ собственника. Мимоходомъ уже приходилось указывать на то, что экономическія соображенія дѣлаютъ желательнымъ прикрѣпленіе каждой ипотеки къ старшинству, опредѣленному разъ на всегда. И при современномъ взглядѣ на сущность залогового права, подобное прикрѣпленіе не представляетъ, съ конструктивной точки зрѣнія, затрудненій¹). Но оно является невозможнымъ, если залогъ признается правомъ вещнымъ и строго акцессорнымъ. Однако, и тѣ законодательства, которыя занимаютъ такую точку зрѣнія, признаютъ необходимость достигнуть тѣхъ же результатовъ, хотя бы въ менѣе совершенномъ видѣ и обходнымъ путемъ.

Подобная же необходимость имѣлась на лицо также и

для нашего проекта, благодаря принципиальному его взгляду на сущность залога. Редакционная комиссия не могла допустить, чтобы погашение залога повело къ замѣщенію освободившагося мѣста слѣдующею затѣмъ ипотекой. Въ этомъ заключалось бы безосновательное причиненіе ущерба собственнику и доставленіе столь же необоснованной выгоды младшимъ кредиторамъ. Ибо большему риску, сопряженному съ послѣдующей ипотекой, соотвѣтствуютъ и болѣе выгодныя для кредитора условія сдѣлки. Если же условія даннаго обязательственнаго требованія разсчитаны на вторую или третью ипотеку, то, очевидно, несправедливо обезпечивать его первой ипотекой. Необходимо считаться и съ тѣмъ, что для должника будетъ сравнительно нетрудно найти новаго кредитора подъ обезпеченіе первой ипотекой. Но нахожденіе новаго кредитора подъ послѣдующую ипотеку можетъ быть весьма затруднительно и сопряжено, во всякомъ случаѣ, съ установленіемъ опять таки болѣе отяготительныхъ условій.

Сознавая наличность такого положенія, редакционная комиссия сопоставляетъ нормы западно-европейскихъ законодательствъ, касающіяся этого вопроса, и приходитъ къ заключенію, что тутъ имѣются три системы¹).

По первой изъ нихъ, принятой саксонскимъ и баварскимъ законами, собственникъ можетъ, при установленіи договорнаго залога, выговорить себѣ право распорядиться, въ границахъ опредѣленной суммы, старшинствомъ, предшествующимъ этому залогу, въ пользу одного или нѣсколькихъ залоговъ, устанавливаемыхъ впослѣдствіи. Это — система сохраненія старшинства для предстоящаго залога.

Въ дальнѣйшее развитіе ея выставлена мекленбургскимъ правомъ и принята, съ нѣкоторыми модификаціями, австрійскимъ правомъ система сохраненія мѣста. Сущность ея за-

ключается въ томъ, что собственникъ можетъ сохранить напередъ, внѣ всякой зависимости отъ внесенія залога, въ границахъ опредѣленной суммы, одно или нѣсколько мѣстъ, для сообщенія впослѣдствіи опредѣленнымъ залогамъ связанное съ этими мѣстами старшинство. Отличіе этой системы, отъ первой состоитъ, главнымъ образомъ, въ томъ, что при ней собственникъ, для сохраненія мѣста, не вынужденъ вступать въ переговоры со своимъ вѣрителемъ. Онъ можетъ предложить ему прямо ипотеку въ такомъ то мѣстѣ, при чемъ онъ будетъ руководствоваться, разумѣется, какъ положеніемъ своего кредита, такъ и общей экономической конъюнктурной. При благопріятномъ для него стеченіи обстоятельствъ, онъ можетъ, напр., сохранить на болѣе тяжелыя времена лучшее мѣсто и обременять пока лишь болѣе плохія. Онъ можетъ, такимъ образомъ, по выраженію Объясненій¹), раздѣлить экономическую цѣнность своего имѣнія на нѣсколько частей, какъ самостоятельные предметы залоговыхъ обремененій, для того, чтобы воспользоваться тою или другою изъ нихъ, смотря по встрѣтившейся въ будущемъ въ томъ надобности.

Объясненія считаютъ, впрочемъ, нужнымъ добавить къ изложенію этой системы оцѣнку ея, которая, однако, свидѣтельствуетъ лишь о томъ, что редакціонной комиссіи осталось чуждымъ современное развитіе понятія залога: „Эта система выдвигаетъ собою понятіе о мѣстѣ или о старшинствѣ, совершенно оторванномъ отъ залога, противорѣчающее тому началу, по которому залогъ обнимаетъ собою нераздѣльно все имѣніе, на которомъ онъ установленъ“.

Столь же отрицательно комиссія отнеслась и къ третьей системѣ, выработавшейся опять таки въ дальнѣйшее развитіе изложенныхъ уже системъ. При этомъ надо, однако, отмѣтить, что редакціонная комиссія излагаетъ въ Объяс-

неніяхъ¹) систему прусскаго права, которая была принята и первымъ проектомъ германскаго уложенія. Однако, на измѣненія, введенныя въ окончательную редакцію уложенія, не обращено вниманія. Но понятно, что, для сравненія съ системой нашего проекта, имѣетъ болѣе цѣны та нормировка, которая была принята въ окончательномъ итогѣ.

Система германскаго уложенія сводится къ слѣдующему²): собственникъ вступаетъ въ залоговыя права всякаго рода, не исключая вотчинныхъ и рентныхъ долговъ. Что касается двухъ послѣднихъ категорій, то онѣ могутъ быть установлены имъ и непосредственно на свое имя. Ипотеки же въ тѣсномъ смыслѣ слова переходятъ къ собственнику или въ случаѣ невозникновенія и прекращенія обязательствѣннаго требованія, или вслѣдствіе пріобрѣтенія имъ послѣдняго. Въ первомъ случаѣ ипотека превращается въ вотчинный долгъ, т. е. она освобождается отъ всякой зависимости отъ какого либо требованія. Во второмъ случаѣ, напротивъ, ипотека остается таковою также и въ рукахъ собственника. Но его правомочія опредѣляются, тѣмъ не менѣе, постановленіями о вотчинномъ долгѣ.

Во всѣхъ этихъ случаяхъ собственникъ пользуется тѣми же правами, которыми пользуется всякій другой кредиторъ. Ограниченіе вводится только ст. 1197, которая постановляетъ, что онъ не имѣетъ права требовать публичной продажи имѣнія и что онъ получаетъ проценты лишь въ случаѣ понудительнаго управленія недвижимостью, установленнаго по требованію другого кредитора. Въ частности же, слѣдуетъ обратить вниманіе на то, что собственникъ можетъ распоряжаться вотчиннымъ долгомъ или ипотекой, въ особенности, уступать ее третьимъ лицамъ, что онъ,

далѣе, участвуетъ въ распредѣленіи денегъ, вырученныхъ при публичной продажѣ, и что онъ, наконецъ, сохраняетъ права кредитора въ случаѣ добровольной продажи имѣнія.

Что касается юридической конструкціи вотчиннаго долга собственника, то она не представляетъ, какъ извѣстно, затрудненій, если залогъ признается правомъ на качественно и количественно опредѣленную долю цѣнности недвижимости. При иномъ взглядѣ на сущность залога, она неизбѣжно принимаетъ нѣсколько искусственный характеръ. Но она все же возможна и при такихъ условіяхъ. И если стать на точку зрѣнія, принятую германскимъ уложеніемъ, то приходится признать вотчинный долгъ собственника правомъ въ собственной вещи, получившимъ самостоятельность по отношенію къ праву собственности. Притомъ надо различать между субъективной и объективной сторонами правоотношенія. Съ первой—вотчинный долгъ собственника не имѣетъ по отношенію къ праву собственности самостоятельнаго содержанія. Съ объективной—таковое, напротивъ, имѣется, что и обнаруживается, лишь только наступаетъ раздвоеніе субъектовъ ¹).

Нѣсколько большія затрудненія, съ конструктивной точки зрѣнія, вызываетъ чистая ипотека собственника, возникающая тогда, когда собственникъ пріобрѣтаетъ одновременно съ ипотекой также и личное требованіе. Правда, въ большинствѣ случаевъ такого рода требованіе прекращается вслѣдствіе конфузіи. Тогда ипотека превращается въ вотчинный долгъ собственника. Но германскимъ уложеніемъ признаются также и нѣкоторыя исключенія. Таковое получается, прежде всего, тогда, когда собственникомъ обремененной недвижимости и должникомъ по требованію являются различныя лица и когда первый изъ нихъ пріобрѣтаетъ, на какомъ либо основаніи, личное требованіе. Тогда онъ

имѣетъ личное требованіе, обезпеченное ипотекой въ его собственной недвижимости. Пока это совпаденіе продолжается, его права по ипотекѣ опредѣляются нормами о вотчинномъ долгѣ. Но цессія требованія влечетъ за собой переходъ ипотеки къ цессіонарію.

Нѣсколько иной смыслъ имѣютъ другіе случаи чистой ипотеки собственника¹). Въ нихъ фингируется дальнѣйшее существованіе требованія, несмотря на совершившуюся конфузію, для достиженія опредѣленной цѣли или въ виду того, что конфузія имѣетъ только временное значеніе или въ виду того, что требованіе, послѣ достиженія желанной цѣли, должно все равно прекратиться. Такимъ образомъ, ипотека собственника имѣетъ лишь преходящее значеніе и въ результатѣ получается или ипотека несобственника, или же, согласно BGB. 1177,2, вотчинный долгъ собственника.

Въ итогѣ приходится, слѣдовательно, установить, что германское уложеніе не признаетъ, за исключеніемъ одного, аномальнаго случая, ипотеки собственника, но знаетъ только вотчинный долгъ собственника. Въ указанномъ же аномальномъ случаѣ ипотека собственника также подлежитъ правиламъ о вотчинномъ долгѣ.

Для сравненія слѣдуетъ еще привлечь систему швейцарскаго уложенія, хотя составители нашего проекта съ нимъ, какъ извѣстно, не считались.

Въ своемъ мѣстѣ было указано на то, что швейцарское уложеніе, благодаря принятой имъ конструкціи залога, въ ипотекѣ собственника не нуждается, такъ какъ тѣ цѣли, ради которыхъ существуетъ этотъ институтъ, достигаются имъ болѣе прямымъ путемъ²). Если же оно, тѣмъ не менѣе, признаетъ ипотеку собственника, то это объясняется чисто практическими соображеніями, въ частности, тѣми удобствами, которыя она представляетъ для кредитнаго оборота.

Эти соображенія и привели къ тому, что ипотека и вотчинный долгъ собственника получили въ швейцарскомъ правѣ иную нормировку, чѣмъ въ германскомъ. При этомъ характерно и то, что какъ вотчинный долгъ, такъ и ипотека могутъ быть установлены прямо въ пользу собственника ¹), и то, что собственникъ, обладающій ипотекой или вотчиннымъ долгомъ въ своей недвижимости, не пользуется вовсе правами ипотечнаго вѣрителя. Дѣло въ томъ, что ст. 815 постановляетъ, что ипотека собственника не принимается въ соображеніе при распредѣленіи выручки отъ публичной продажи. А отсюда слѣдуетъ, очевидно, что, въ формѣ ипотеки или вотчиннаго долга собственника, здѣсь имѣется въ сущности, лишь свободная доля цѣнности, изъятая изъ сферы власти вѣрителей. Другими словами: собственникъ можетъ воспользоваться не только ст. 813,2 и установить свободное мѣсто для будущаго залога, онъ можетъ, кромѣ того, прямо внести въ книгу желательную для него форму залогового права и требовать выправки соотвѣтствующаго акта. Ипотека же или вотчинный долгъ возникаютъ лишь тогда, когда актъ будетъ переданъ третьему лицу ²).

Слѣдуетъ еще прибавить, что германское уложеніе при-

знаетъ, на ряду съ ипотекой собственника, возможность сохраненія старшинства для предстоящаго залога ¹), между тѣмъ какъ оно отказывается отъ системы сохраненія мѣста. Причиной тому служитъ, съ одной стороны, то, что ипотека собственника выполняетъ, по мнѣнію редакторовъ уложенія, ту же задачу болѣе совершенно. А кромѣ того, сыграло свою роль также и принципиальное воззрѣніе редакторовъ на сущность залогового права, не согласующееся съ мекленбургскою системой ²). На ту же точку зрѣнія стало, впрочемъ, и уложеніе швейцарское ³), хотя послѣднее соображеніе для него не могло играть роли. Но оно, съ другой стороны, благодаря допущенію первоначальнаго установленія ипотеки собственника, и не нуждалось въ подобномъ расширеніи его правъ.

Изъ всего сказаннаго вытекаетъ, что ипотека собственника, даже по конструкціи германскаго уложенія, является институтомъ, хотя и довольно сложнымъ, но всетаки вполнѣ цѣлесообразнымъ, и, при отрицаніи системы опредѣленныхъ мѣстъ, совершенно необходимымъ для современнаго оборота. Тѣмъ не менѣе, наша редакціонная комиссія отнеслась къ нему съ рѣзкимъ отрицаніемъ.

Причины тому имѣются двѣ. Съ одной стороны, комиссія полагаетъ, что ипотека собственника должна вредно отразиться на интересахъ землевладѣнія, такъ какъ она имѣетъ „характеръ какъ бы изъятой собственникомъ цѣнности имѣнія, которою онъ можетъ распоряжаться такъ же свободно, какъ другими бумажными цѣнностями“. А съ другой стороны, комиссія утверждаетъ, что „юридическая природа ипотеки собственника крайне спорна и возбуждаетъ много сомнѣній, весьма вредныхъ въ такомъ дѣлѣ, которое касается интересовъ поземельной собственности“ ⁴).

Однако, второму аргументу сама комиссія придаетъ лишь второстепенное значеніе, видя въ немъ не болѣе, какъ подкрѣпленіе перваго. Поэтому достаточно отмѣтить, по поводу его, что комиссія, если дѣйствительно конструктивныя затрудненія казались ей непреодолимыми, должна была предоставить рѣшеніе этой задачи наукѣ и тѣмъ не менѣе выставить тѣ нормы, которыя она считала желательными съ цивильно-политической точки зрѣнія ¹).

Что же касается перваго изъ приведенныхъ двухъ аргументовъ, то онъ сводится, по собственному указанію комиссіи, къ опасенію, какъ бы ипотека собственника не способствовала усиленію мобилизаціи недвижимости ²). И ту же точку зрѣнія заняли, еще съ большею опредѣленностью, особая комиссія и министръ юстиціи, прямо указывающіе на то, что ипотека собственника отклоняется въ видахъ противодѣйствія мобилизаціи ³).

По этому поводу слѣдуетъ отмѣтить, прежде всего, что составители проекта впадаютъ въ недоразумѣніе, довольно послѣдовательно сопоставляя ипотеку собственника съ вотчиннымъ долгомъ, равно содѣйствующимъ, по ихъ мнѣнію, мобилизаціи недвижимости. На самомъ дѣлѣ, сходство, съ экономической точки зрѣнія, между ипотекой собственника и вотчиннымъ долгомъ имѣется только тогда, когда послѣдній проявляется въ формѣ вотчиннаго

долга собственника. А слѣдовательно, огульное сопоставленіе этихъ институтовъ лишено основанія ¹).

Далѣе же необходимо сказать, что нѣкоторое формальное облегченіе мобилизаціи — впрочемъ, не самой недвижимости, а цѣнности ея — получается лишь при допущеніи первоначальнаго установленія ипотеки собственника. Тутъ дѣйствительно собственникъ получаетъ возможность воплотить цѣнность своего имѣнія въ извѣстномъ числѣ залоговыхъ актовъ, которые затѣмъ могутъ быть реализованы по мѣрѣ надобности и желанія.

Авторы проекта предполагали, очевидно, что собственники въ большомъ числѣ воспользуются этою возможностью при первомъ случаѣ, съ тѣмъ, чтобы употребить вырученныя деньги на непроизводительныя траты. Нельзя, разумѣется, отрицать, что подобные случаи встрѣтятся. Но собственникъ, склонный къ такимъ поступкамъ, сумѣетъ достигнуть тѣхъ же результатовъ и безъ помощи ипотеки собственника, да и вообще при дѣйствіи любого залогового права. И ясно, что задача гражданскаго, въ частности вотчиннаго права, не можетъ заключаться въ томъ, чтобы защищать расточителей противъ себя же. Съ народно-хозяйственной точки зрѣнія, сохраненіе за такими лицами недвижимости даже нежелательно, въ виду неминуемаго упадка хозяйства и напротивъ, желательнымъ является скорѣйшій переходъ имѣнія къ другому, болѣе рачительному хозяину.

Но вѣдь гражданское право вообще не можетъ и не должно быть рассчитано на расточителей, а на среднихъ хорошихъ хозяевъ. Таковой же воспользуется возможностью воплотить цѣнность своего имѣнія или часть ея уже напередъ въ залоговыхъ актахъ для того, чтобы удовлетворить дѣйствительную нужду въ кредитѣ. Онъ сможетъ выждать благопріятной конъюнктуры и сейчасъ же ею воспользоваться.

Онъ будетъ въ состояніи установить напередъ условія займа и создастъ, такимъ образомъ, въ свою пользу психологическій перевѣсъ при переговорахъ съ предполагаемымъ вѣрителемъ. Однимъ словомъ, благодаря ипотекѣ собственника, онъ будетъ поставленъ въ болѣе благопріятныя условія.

Но даже если бы опасенія авторовъ проекта были основательны, они все же относились бы только къ одному виду ипотеки собственника, т. е. къ ипотекѣ, установленной непосредственно въ пользу собственника. Лишь о ней и говорятъ матеріалы къ проекту. Никакого же вниманія не обращено на то, что имѣется полная возможность признать ипотеку собственника, не допуская, при этомъ, ея первоначальнаго внесенія. Такъ, именно, какъ было указано выше, и поступаетъ германское уложеніе. А благодаря этому отпадаютъ опасенія, смущавшія составителей проекта и сохраняются лишь положительныя стороны спорнаго института, т. е. погашеніе предыдущей ипотеки не приводитъ къ повышенію нижестоящихъ и собственнику облегчается использованіе освободившейся доли цѣнности его недвижимости.

Къ сожалѣнію, комиссія не сознавала возможности такого простого и цѣлесообразнаго исхода.

Что же касается прочихъ двухъ системъ, принятыхъ въ соображеніе комиссіей, то къ сказанному въ Объясненіяхъ слѣдуетъ добавить, что относящіяся сюда законодательства признаютъ, наряду съ сохраненіемъ мѣста для предстоящаго залога, еще переходъ въ распоряженіе собственника мѣстъ, освободившихся вслѣдствіе отпаденія ипотекъ, внесенныхъ въ пользу третьихъ лицъ ¹). А при такомъ положеніи дѣлъ слѣдуетъ сказать, что объ эти системы созда-

ютъ, въ сущности, ничто иное, какъ суррогатъ ипотеки собственника. Онѣ допускаютъ существованіе свободнаго мѣста, которое впослѣдствіи какъ бы выполняется ипотекой. Ясно, что подобное свободное мѣсто есть та же свободная доля цѣнности участка, которая оставляется въ распоряженіи собственника посредствомъ внесенія ипотеки собственника или посредствомъ превращенія въ таковую обыкновенной ипотеки. И если считать залогъ правомъ вещнымъ, обнимающимъ всю недвижимость, то подобный пріемъ, съ логической точки зрѣнія, является безспорно недопустимымъ. Притомъ, положеніе ничуть не измѣняется, если утверждать, какъ то дѣлаютъ Объясненія¹), что за собственникомъ остается одно только старшинство, что онъ „сохраняетъ за собой не болѣе, какъ формальное право распоряженія этимъ старшинствомъ въ пользу предстоящаго залога“ и что обремененіе имѣнія наступаетъ только послѣ осуществленія такого формальнаго права распоряженія. Отвлеченное старшинство, какъ таковое, не присвоенное опредѣленному вотчинному праву, есть очевидный логическій абсурдъ и особаго права распоряженія имъ, хотя бы оно и называлось формальнымъ, не можетъ существовать. А поэтому аргументація Объясненій и не можетъ скрыть того факта, что тутъ, въ интересахъ достиженія опредѣленнаго экономическаго результата, допускается конструктивная несуразность.

Но если оставить въ сторонѣ конструктивный вопросъ и стать на точку зрѣнія экономическую, то слѣдуетъ сказать, что признаніе возможности создать свободное мѣсто преслѣдуетъ тѣ же самыя цѣли, какъ ипотека собственника. Если, именно, послѣдствіемъ отпаденія старшей ипотеки

является не повышеніе младшихъ ипотекъ, а образованіе свободнаго мѣста, то ясно, что тутъ имѣется полная аналогія къ превращенію обыкновенной ипотеки въ ипотеку собственника. А если за собственникомъ признается право сохранить старшинство для предстоящаго залога, то это опять таки представляетъ аналогію къ первоначальному установленію ипотеки собственника.

Однако, тутъ все же имѣется лишь аналогія, а не полное совпаденіе. Различіе, безспорно, остается. Но оно сводится только къ тому, что объ партикулярно-правовыя системы, въ противоположность системѣ ипотеки собственника, создаютъ, во вредъ собственнику, нѣкоторыя формальныя затрудненія: прежде чѣмъ распорядиться свободнымъ мѣстомъ, собственникъ долженъ озаботиться о внесеніи соотвѣтствующей новой ипотеки, что сопряжено, разумѣется, съ хлопотами и расходами въ большей мѣрѣ, чѣмъ простая цессія ипотеки собственника. Но матеріальнаго различія тутъ нѣтъ и въ частности, для собственника даже при такихъ условіяхъ едва ли будетъ особенно затруднительнымъ мобилизовать цѣнность своего имѣнія. Онъ будетъ лишь поставленъ въ менѣе выгодныя условія, такъ какъ онъ будетъ принужденъ согласиться съ своимъ будущимъ кредиторомъ насчетъ условій предполагаемаго займа, вмѣсто того, чтобы предложить ему заранѣе опредѣленную цѣнность. Ясно, по весьма даже несложнымъ психологическимъ соображеніямъ, что это обстоятельство повліяетъ невыгодно на его положеніе.

Итакъ, система ипотеки собственника, во всякомъ случаѣ, заслуживаетъ предпочтенія передъ системой болѣе раннихъ партикулярныхъ законодательствъ. Но наша редакціонная комиссія сочла нужнымъ провести, кромѣ того, еще рѣзкую грань между двумя группами этихъ послѣднихъ, приписывая, какъ было изложено выше, одной изъ нихъ принципъ сохраненія старшинства для предстоящаго залога, а другой —

принципъ сохраненія мѣста. Комиссія, притомъ, отнеслась положительно къ первому, отрицательно ко второму изъ нихъ.

Въ сущности, различіе между этими системами очень не велико. Оно сводится къ тому, что собственникъ, по первой изъ нихъ, можетъ создать свободное мѣсто только по поводу установленія опредѣленной ипотеки и по соглашенію съ вѣрителемъ, между тѣмъ какъ онъ, по второй изъ этихъ системъ, воленъ сохранить за собой напередъ, въ предѣлахъ опредѣленной суммы, одно или нѣсколько мѣстъ, независимо отъ чьего либо на то согласія и отъ внесенія какого либо залога. Съ точки зрѣнія конструкціи тутъ никакого различія нѣтъ. Въ обоихъ случаяхъ имѣется одинаковое отступленіе отъ пониманія залога, какъ вещнаго права. Съ экономической же точки зрѣнія, ни та, ни другая система не въ состояніи воспрепятствовать мобилизаціи цѣнности имѣнія. Онѣ расходятся лишь въ томъ, что первая изъ нихъ ставитъ землевладѣльца еще въ менѣе выгодныя условія, чѣмъ вторая. Стоитъ представить себѣ положеніе двухъ собственниковъ, которые оба ищутъ кредита и изъ которыхъ одинъ прямо предлагаетъ ипотеку въ такомъ то мѣстѣ — не говоря уже о должникѣ, предлагающемъ непосредственно залоговой актъ, нуждающійся лишь во внесеніи имени вѣрителя, — между тѣмъ какъ другой долженъ выпросить себѣ разрѣшеніе внести отмѣтку о сохраненіи старшинства и помѣстить настоящій залогъ лишь на второе мѣсто. По психологическимъ соображеніямъ вполнѣ ясно, что второй изъ этихъ двухъ должниковъ получитъ — ceteris paribus​ — деньги на менѣе выгодныхъ условіяхъ.

Такимъ образомъ, въ результатѣ остается лишь повторить, что всѣ три системы, принятыя въ соображеніе авторами проекта, равно неудовлетворительны съ конструктивной точки зрѣнія, благодаря тому, что всѣ онѣ покоятся на неправильномъ пониманіи сущности залога. Что же касается экономическихъ результатовъ, достигаемыхъ при по-

средствѣ ихъ, то слѣдуетъ сказать, что и въ этой области нѣтъ между ними принципиальнаго различія. Дѣло только въ градуальномъ ухудшеніи или улучшеніи условій, въ которыя ставится нуждающійся въ кредитѣ собственникъ.

Послѣ всего сказаннаго неудивительно, если редакціонная комиссія, изъ трехъ возможныхъ, при ея исходныхъ точкахъ, системъ, выбираетъ систему сохраненія старшинства для предстоящаго залога. Ипотека собственника отклоняется ею изъ за опасенія мобилизаціи недвижимости и изъ за спорности ея юридической природы, система сохраненія мѣста — потому, что она выдвигаетъ собою противорѣчающее вещному характеру залогового права понятіе о старшинствѣ, оторванномъ отъ залога. А кромѣ того, и эта система способствуетъ, по мнѣнію комиссіи, мобилизаціи недвижимости.

Напротивъ, избранная комиссіей система, на ея взглядъ, свободна отъ подобныхъ недостатковъ. Съ конструктивной точки зрѣнія, она предоставляетъ въ распоряженіе собственника лишь свободное или, по возлюбленному выраженію Объясненій, пустое мѣсто. Благодаря этому, она не противорѣчитъ принятому въ проектѣ понятію залога. А съ точки зрѣнія цивильно-политической, она не можетъ содѣйствовать мобилизаціи недвижимости ¹).

Такъ смотрѣла на этотъ вопросъ редакціонная комиссія. Ея воззрѣніе было одобрено особою комиссіей ²). И крятики проекта не нашли основанія возражать противъ принятаго рѣшенія ³).

Такъ какъ оцѣнка системы сохраненія старшинства дана

уже въ предыдущемъ параграфѣ, то достаточно напомнить вкратцѣ лишь о томъ, что она представляетъ собой наиболѣе отсталую и менѣе всего удобную для вотчиннаго оборота систему и что она, вмѣстѣ съ тѣмъ, столь же мало, какъ прочія системы, согласуется съ признаніемъ вещнаго характера залогового права. Ибо съ послѣднимъ невозможно примирить то формальное право распоряженія пустымъ мѣстомъ, которое выдвигаетъ редакціонная комиссія. Правда, наряду съ этимъ, комиссія иногда подчеркиваетъ относительный характеръ отмѣтки, приводящій къ ограниченію правъ того только кредитора, который согласился на установленіе ея ¹). И нельзя не признать, что, основываясь на этой мысли, можно было бы создать такое понятіе отмѣтки о старшинствѣ, которое согласовалось бы съ принятымъ въ проектѣ понятіемъ залога. Но въ такомъ случаѣ пришлось бы, съ другой стороны, значительно сузить область примѣненія этого института. Въ частности, нельзя было бы придать статьѣ о погашеніи залога значенія отмѣтки о старшинствѣ. А въ такомъ случаѣ практически наиболѣе важная функція разсматриваемаго института осталась бы невыполненной. Вполнѣ понятно, что комиссія къ такому шагу не рѣшилась бы даже тогда, когда она сознавала бы желательность его съ чисто доктринарной точки зрѣнія.

Но такого сознанія у редакціонной комиссіи, повидимому, не было. Какъ только ей приходится говорить ex professo​ о сущности принятой ею системы, она усиленно подчеркиваетъ, что собственнику предоставляется формальное право распоряженія старшинствомъ, причемъ она, впрочемъ, очевидно находится подъ вліяніемъ литературы партикулярнаго германскаго права ²). А отрицательное и, вмѣстѣ

съ тѣмъ, относительное значеніе отмѣтки затрагивается скорѣе мимоходомъ и случайно и изъ него не дѣлается никакихъ принципиальныхъ выводовъ. Оно играетъ роль второстепеннаго момента и комиссія очень далека отъ мысли положить его въ основаніе понятія отмѣтки. Но извѣстное вліяніе этотъ моментъ все же оказалъ. И благодаря этому приходится констатировать, что въ институтѣ отмѣтки по проекту ВУ. скрещиваются двѣ мысли, правда, съ замѣтнымъ преобладаніемъ одной изъ нихъ.

Свободное мѣсто возникаетъ, по постановленіямъ проекта, въ двухъ случаяхъ. Первымъ изъ нихъ, предусматриваемымъ въ ст. 68, является тотъ, когда между собственникомъ и кредиторомъ, въ пользу коего устанавливается договорный залогъ, заключается условіе, согласно которому собственникъ сохраняетъ „за собой право на обезпеченіе впослѣдствіи имѣніемъ требованій въ опредѣленной суммѣ со старшинствомъ передъ требованіемъ кредитора“. Въ такомъ случаѣ въ вотчинную книгу вносится отмѣтка о предстоящемъ залогѣ съ указаніемъ суммы и процентовъ будущаго требованія.

Во-вторыхъ, согласно разсмотрѣнной уже выше¹⁾ ст. 108, 2, статья о погашеніи всякаго вообще залога ipso jure​ пріобрѣтаетъ значеніе отмѣтки о предстоящемъ залогѣ. Сюда же относится и предусмотренный въ ст. 73 случай, когда погашается залогъ, внесенный со старшинствомъ отмѣки о предстоящемъ залогѣ. Тогда, именно, возстановляется дѣйствіе отмѣтки.

По этому поводу слѣдуетъ замѣтить сейчасъ же, что ст. 73 совершенно излишня, такъ какъ нормированный ею случай не представляетъ никакихъ особенностей по сравненію съ случаемъ, предусматриваемымъ въ ст. 108,2. На это было указано, впрочемъ, уже въ средѣ особой комис-

сии. Но большинство комиссіи нашло, что сохраненіе ст. 73 желательно, такъ какъ въ ней идетъ рѣчь о спеціальномъ случаѣ возстановленія отмѣтки о старшинствѣ. Однако, подобный аргументъ едва ли можетъ быть признанъ убѣдительнымъ 1).

Итакъ, необходимо признать наличность только двухъ поводовъ возникновенія свободнаго мѣста. При этомъ, безспорно, второй изъ нихъ представляетъ главный интересъ, и потому, что онъ на практикѣ сыграетъ, вѣроятно, гораздо большую роль, и потому, что имъ устраняется возможность построить понятіе отмѣтки о старшинствѣ на добровольномъ отказѣ младшихъ вѣрителей отъ удовлетворенія на первомъ мѣстѣ или, выражаясь иначе, потому, что благодаря ему отпадаетъ возможность провести аналогію между отмѣткой о старшинствѣ и уступкой старшинства. Ибо тутъ ни о какомъ соглашеніи между собственникомъ и послѣдующими вѣрителями не можетъ быть рѣчи, если только не прибѣгать къ лишенной всякой цѣнности фикціи, что каждый вѣритель, пріобрѣтающій ипотеку при существованіи предыдущихъ залоговыхъ правъ, молчаливо соглашается съ тѣмъ, чтобы при погашеніи послѣднихъ ихъ старшинство было использовано для другихъ ипотекъ. А при такихъ условіяхъ, остается только признать лишній разъ, что принятая проектомъ конструкція страдаетъ указанными уже въ предыдущемъ параграфѣ недостатками и что она, по своимъ практическимъ послѣдствіямъ, отличается отъ системы, признающей ипотеку собственника, только значительными формальными неудобствами для собственника. Ибо возникающее въ силу ст. 108, 2 свободное мѣсто есть уже безспорно ничто иное, какъ недоразвитая ипотека собственника.

Вмѣстѣ съ тѣмъ, слѣдуетъ, однако, указать на пробѣлъ, допущенный проектомъ по этому вопросу. Дѣло въ томъ, что, при автоматическомъ превращеніи статьи о погашенномъ залогѣ въ отмѣтку о старшинствѣ, вовсе не принято во вниманіе то обстоятельство, что волѣ сторонъ можетъ отвѣчать, при извѣстныхъ условіяхъ, также и пріобрѣтеніе младшею ипотекою старшинства погашеннаго залога. Съ такимъ положеніемъ дѣла необходимо считаться особенно тогда, когда погашенный залогъ получилъ свое старшинство благодаря уступкѣ послѣдняго младшею ипотекой. Въ случаяхъ такого рода нерѣдко между собственникомъ и уступающимъ кредиторомъ будетъ заключаться условіе, что отпаденіе вновь установляемаго залога должно повлечь за собой возстановленіе прежняго старшинства. Равно мыслимо, что кредиторъ, пріобрѣтающій одну изъ младшихъ ипотекъ, выговариваетъ себѣ право на повышеніе своего старшинства, если одна изъ предыдущихъ ипотекъ будетъ погашена ¹).

Между тѣмъ, такія соглашенія, не представляющія собой ничего нежелательнаго, при нынѣшнемъ положеніи дѣла лишены вотчинной силы. И даже при полной готовности собственника исполнить принятое на себя обязательство, необходимо преодолѣть для этого цѣлый рядъ формальныхъ затрудненій.

Въ виду этого, было бы желательно, если бы проектъ предусмотрѣлъ, въ связи съ ст. 108,2, возможность внести оговорку, согласно которой статья о погашеніи даннаго залога не пріобрѣтаетъ значенія отмѣтки о старшинствѣ ²). Благодаря этому, послѣдующіе залоги естественно повысились бы.

Если поставить, затѣмъ, вопросъ о дѣйствіи отмѣтки о старшинствѣ, то оказывается, на основаніи ст. 69, что

вновь установляемые договорные залоги занимаютъ свободное мѣсто, если только между собственникомъ и новымъ кредиторомъ не было заключено соглашенія о противномъ.

Это постановленіе является, очевидно, плодомъ воззрѣнія на отмѣтку о старшинствѣ, какъ на ограниченіе правъ кредитора¹). Послѣдній отказался отъ удовлетворенія на первомъ мѣстѣ. Но право на таковое отнюдь не находится въ зависимости отъ усмотрѣнія собственника, а должно, въ силу вещнаго характера залогового права, достаться новому вѣрителю, если только и онъ не откажется отъ него.

Напротивъ, если бы отмѣтка обладала абсолютнымъ характеромъ и если бы на первомъ планѣ стояло право собственника распоряжаться свободнымъ мѣстомъ, то новый вѣритель никакого права на послѣднее не имѣлъ бы. Ясно, впрочемъ, что тогда положеніе собственника было бы болѣе выгоднымъ: ему не приходилось бы отстаивать свободное мѣсто при установленіи каждаго новаго залога.

Однако, это воззрѣніе не выдержано въ проектѣ. Отступленіе отъ него допускается уже при нормировкѣ вопроса о значеніи отмѣтки для завѣщательнаго залога: послѣдній занимаетъ, въ силу той же ст. 69, свободное мѣсто только тогда, когда это особо установлено завѣщаніемъ. Послѣдовательность требовала бы противоположнаго рѣшенія, согласно которому завѣщательный залогъ, какъ всякій другой, занимаетъ свободное мѣсто, если только завѣщатель не предписалъ иного. На практикѣ результатъ получается, правда, одинъ и тотъ же въ обоихъ случаяхъ, но непослѣдовательность имѣется, тѣмъ не менѣе, на лицо. Она, впрочемъ, объясняется отчасти тѣмъ, что фраза о завѣщательномъ залогѣ была введена въ проектъ особою комиссіей²), которая, повидимому, не выяснила себѣ исходной точки

редакционной комиссіи, а можетъ быть, считалась и съ тѣмъ, что при иной формулировкѣ этого правила завѣщательный залогъ долженъ былъ бы занять также и свободное мѣсто, открывшееся въ силу ст. 108,2 уже послѣ смерти завѣщателя, что можетъ противорѣчить его намѣреніямъ.

Но какъ бы то ни было, вопросъ о старшинствѣ договорнаго и завѣщательнаго залога при наличности отмѣтки о старшинствѣ разрѣшается въ проектѣ просто и ясно. Серьезныя затрудненія, напротивъ, возбуждаетъ тотъ же вопросъ по отношенію къ залогу принудительному.

Слѣдовало бы ожидать, что принудительный залогъ, въ предѣлахъ означенной въ отмѣткѣ суммы, занимаетъ свободное мѣсто. Такое рѣшеніе, казалось бы, вытекаетъ какъ изъ аналогіи къ ст. 69, такъ и изъ общихъ соображеній: нельзя, очевидно, допускать, чтобы собственникъ, въ ущербъ вѣрителю, сохранялъ за собой долю цѣнности своего имѣнія, представляемую свободнымъ мѣстомъ.

Правда, тутъ можетъ получиться нѣкоторое осложненіе тогда, когда на данной недвижимости уже ранѣе тяготѣлъ принудительный залогъ, внесенный на одномъ изъ послѣдующихъ мѣстъ въ виду того, что ко времени его внесенія не имѣлось старшаго свободнаго мѣста. Можно утверждать, въ такомъ случаѣ, что онъ долженъ имѣть преимущество передъ младшимъ по времени принудительнымъ залогомъ и что поэтому именно онъ долженъ занять освободившееся мѣсто.

Однако, подобная аргументація неубѣдительна. Требованіе, благодаря обезпечивающему его залогу, пріобрѣло опредѣленное старшинство, которое ничуть не зависитъ отъ времени первоначальнаго его возникновенія — послѣднее лишено всякаго значенія съ точки зрѣнія вотчиннаго права. Важенъ исключительно моментъ внесенія, избраніе котораго, къ тому же, зависѣло отъ самаго вѣрителя. И если этотъ моментъ оказался для него невыгоднымъ, то онъ можетъ

принять мѣры, чтобы использовать наступившее улучшеніе имущественнаго положенія вѣрителя. Онъ можетъ, на основаніи ст. 103 ВУ., предъявить къ должнику личный искъ, онъ можетъ потребовать публичной продажи имѣнія — но залоговое его право установлено окончательно и для измѣненія его старшинства нѣтъ основаній.

Слѣдуетъ привлечь, въ поддержку такого рѣшенія, также и другое, уже чисто практическое соображеніе: даже независимо отъ возможности или даже вѣроятности ошибокъ, необходимо считаться съ тѣмъ, что наглядность вотчинной книги сильно пострадала бы, если бы допускались безпрестанныя передвиженія принудительныхъ залоговъ вслѣдствіе погашенія предыдущихъ ипотекъ, приводящаго къ установленію свободныхъ мѣстъ.

Однако, проектъ принялъ другое рѣшеніе вопроса о значеніи отмѣтки для старшинства принудительныхъ залоговъ и притомъ такое, смыслъ котораго далеко не ясенъ. А именно, ст. 74 постановляетъ, что „съ внесеніемъ въ вотчинную книгу статьи о принудительномъ залогѣ, передъ которою отмѣтка о предстоящемъ залогѣ имѣетъ старшинство, пріостанавливается, впредь до погашенія этой статьи, указанное въ ст. 69 дѣйствіе означенной отмѣтки въ предѣлахъ суммы, показанной въ статьѣ о принудительномъ залогѣ“.

Это постановленіе даетъ ясное рѣшеніе только для одного случая, т. е. для того, когда въ вотчинной книгѣ имѣется всего лишь одна отмѣтка о предстоящемъ залогѣ, возникшая въ силу ст. 108,2. Тогда дѣйствіе отмѣтки пріостанавливается и результатъ получается такой же, какъ будто принудительный залогъ вносился прямо на свободномъ мѣстѣ.

Но какой результатъ наступаетъ тогда, когда послѣ отмѣтки внесены одинъ или нѣсколько залоговъ и что обозначаетъ въ такомъ случаѣ пріостановка дѣйствія отмѣтки?

Наиболѣе цѣлесообразнымъ является такое толкованіе ст. 74, согласно которому пріостановка дѣйствія отмѣтки происходитъ въ пользу принудительнаго залога, т. е. въ случаѣ публичной продажи принудительный залогъ получаетъ удовлетвореніе по старшинству отмѣтки и притомъ, преимущественно передъ договорнымъ залогомъ, установленнымъ со старшинствомъ отмѣтки въ предѣлахъ суммы, оставшейся свободною послѣ внесенія принудительнаго залога.

Однако, если понимать ст. 74 такъ, то остается непонятнымъ, отчего проектъ не постановляетъ прямо, что принудительный залогъ вносится со старшинствомъ отмѣтки. И въ самомъ дѣлѣ, Объясненія¹⁾ высказываются прямо и рѣшительно противъ такого рѣшенія. Выставленные при этомъ аргументы сводятся къ тому, что, во-первыхъ, собственникъ принимаетъ мѣры къ внесенію отмѣтки съ цѣлью установить впослѣдствіи ипотеку въ пользу кредитнаго установленія, между тѣмъ какъ кредиторъ, соглашаясь на внесеніе отмѣтки, „имѣетъ въ виду возможность будущаго залога, предназначеннаго къ существованію на большій или меньшій срокъ“. Но, говорятъ далѣе Объясненія, „принудительный залогъ не подходитъ ни подъ первое, ни подъ второе соображеніе“. Поэтому и нельзя, по мнѣнію редакціонной комиссіи, признать за принудительнымъ залогомъ право на старшинство отмѣтки. А во-вторыхъ, было бы несправедливо давать преимущество новому принудительному залогу передъ такими же залоговыми правами, внесенными раньше. Допущеніе же передвиженія всѣхъ ипотекъ этой категоріи было бы опасно для правильности вотчинной книги.

Неубѣдительность этихъ аргументовъ очевидна. Что касается, прежде всего, второго изъ нихъ, то уже выше было указано на то, что наличность внесенныхъ ранѣе принудительныхъ залоговъ не имѣетъ по этому вопросу значенія.

Чисто субъективные же расчеты собственника и кредитора уже никоимъ образомъ не должны играть роли, причемъ даже можетъ быть оставлено въ сторонѣ то соображеніе, что о расчетахъ кредитора и говорить не приходится, если свободное мѣсто открылось на основаніи ст. 108,2.

Но во всякомъ случаѣ ясно, что редакціонная комиссія отвергаетъ предложенное здѣсь толкованіе ст. 74. Сама же она лишь перефразировываетъ содержаніе этой статьи, говоря, что слѣдуетъ вносить принудительный залогъ „на тѣ мѣста вотчинной книги, которыя при нормальномъ порядкѣ производства записей оказываются свободными“, съ тѣмъ, чтобы собственникъ, въ предѣлахъ обезпеченнаго принудительнымъ залогомъ требованія, лишался права распоряжаться свободнымъ мѣстомъ.

Нельзя сказать, чтобы выраженная въ этихъ словахъ мысль была ясна. Но если принудительный залогъ не пріобрѣтаетъ старшинства отмѣтки, а дѣйствіе ея, тѣмъ не менѣе, пріостанавливается, то остается лишь одна возможность: повышается тотъ залогъ, послѣ котораго внесенъ залогъ принудительный. Т. е. формально онъ, разумѣется, остается при прежнемъ старшинствѣ. Но въ случаѣ публичной продажи удовлетвореніе происходитъ въ порядкѣ внесеній. Благодаря этому, пріостановка дѣйствія отмѣтки естественно приводитъ, прежде всего, къ улучшенію положенія того вѣрителя, ипотека котораго пользуется старшинствомъ передъ залогомъ принудительнымъ¹).

Ясно, что такой результатъ ни на чемъ не основанъ. Этотъ вѣритель меньше всѣхъ можетъ претендовать на ис-

пользованіе старшинства отмѣтки, такъ какъ онъ согласился на ея установленіе. Единственнымъ же преимуществомъ этого рѣшенія является то, что согласно ему порядокъ внесеній сохраняетъ свое значеніе и для публичной продажи. Но это, во-первыхъ, преимущество, не имѣющее серьезнаго значенія. А во-вторыхъ, оно можетъ быть достигнуто безъ труда и при другой нормировкѣ разсматриваемаго вопроса. Стоитъ лишь признать прямо за принудительнымъ залогомъ старшинство отмѣтки.

Въ самомъ дѣлѣ, это было бы единственнымъ цѣлесообразнымъ рѣшеніемъ. Но и при нынѣшней формулировкѣ ст. 74 нельзя не придерживаться толкованія, предложеннаго выше и приводящаго, въ сущности, къ тому же самому результату. А отклоненіе этого толкованія Объясненіями не является, очевидно, препятствіемъ, такъ какъ матеріалы, какъ извѣстно, не имѣютъ обязательной силы.

Если такъ регулируется значеніе отмѣтки для вносимыхъ вновь залоговыхъ правъ, то отношеніе между залогомъ, вносимымъ со старшинствомъ отмѣтки и правами, внесенными или обезпеченными во второмъ и третьемъ отдѣлахъ вотчинной книги, по мысли редакціонной комиссіи, должно быть подчинено всецѣло принципу относительной силы отмѣтки о предстоящемъ залогѣ. Благодаря этому, залогъ, вносимый на мѣсто отмѣтки, пріобрѣтаетъ старшинство по отношенію къ нимъ только съ момента внесенія. И Объясненія 1) особо подчеркиваютъ, что это вытекаетъ изъ исключительной обязательности отмѣтки для тѣхъ лицъ, которыя изъявили согласіе на сохраненіе за собственникомъ старшинства.

Эта аргументація, сама по себѣ вполнѣ правильная, не можетъ, однако, найти примѣненія къ отмѣткѣ, возникшей въ силу ст. 108,2. Въ виду этого, было бы логично по-

ставить вопросъ, не слѣдуетъ ли исходить по отношенію къ ней изъ противоположной посылки и не слѣдуетъ ли утверждать, что лица, права коихъ внесены или обезпечены во второмъ и третьемъ отдѣлахъ, согласились на то, чтобы погашенный впослѣдствіи залогъ имѣлъ передъ ними старшинство? А въ такомъ случаѣ, старшинство передъ ними долженъ бы имѣть также и тотъ залогъ, который былъ внесенъ на его мѣсто.

Подобное рѣшеніе было бы, очевидно, вполнѣ логично. Но само собой разумѣется, что вызванная имъ двойственность была бы нецѣлесообразна. А такъ какъ, кромѣ того, оно не имѣетъ опоры въ ст. 71, то оно должно быть отклонено. Вмѣстѣ съ тѣмъ, правда, падаетъ и аргументація, выставленная въ Объясненіяхъ и ст. 71 пріобрѣтаетъ значеніе чисто положительной нормы.

Итакъ, отношеніе между отмѣткой о старшинствѣ и правами, внесенными или обезпеченными во второмъ и третьемъ отдѣлахъ вотчинной книги, опредѣляется одинаково, независимо отъ того, возникла ли отмѣтка въ порядкѣ ст. 68 или ст. 108, 2. Но наряду съ этимъ, признается одинъ видъ отмѣтки, имѣющій абсолютное значеніе. О немъ сказано въ ст. 76.

Тутъ, именно, дѣло идетъ объ отмѣткѣ о предстоящемъ залогѣ въ обезпеченіе договора съ казною или займа изъ кредитнаго установленія. Внесеніе такой отмѣтки производится ex officio​ до выдачи собственнику залогового свидѣтельства​¹⁾. И залогъ, внесенный на мѣсто этой отмѣтки, пользуется старшинствомъ со времени внесенія ея по отношенію ко всѣмъ правамъ, внесеннымъ или обезпеченнымъ по вотчинной книгѣ въ промежуточное, между внесеніемъ отмѣтки и внесеніемъ залога, время​²⁾. Отмѣтка этого рода

имѣетъ, слѣдовательно, ту абсолютную силу, которая не признается за нормальнымъ видомъ отмѣтки о старшинствѣ.

Изъ матеріаловъ къ проекту ПДК. 1) явствуетъ, что составители его руководствовались, съ одной стороны, дѣйствующими законоположеніями о казенныхъ подрядахъ и поставкахъ, а съ другой — и это, повидимому, сыграло главную роль — желаніемъ оградить фискальные интересы. Указывается на то, что казенныя управленія часто лишены возможности удостовѣриться въ томъ, не внесены ли въ книгу, послѣ выдачи залогового свидѣтельства, какія либо статьи, могущія повредить залоговому праву казны. Кромѣ того, имѣніе должно служить обезпеченіемъ не только по заключеніи договора, но иногда и на случай уклоненія участвовавшаго въ торгѣ лица отъ самаго заключенія его. Если же отъ такой нормировки страдаютъ интересы частныхъ лицъ, то этого, по мнѣнію авторовъ проекта, нельзя избѣжать.

Что же касается кредитныхъ установленій, то предоставляемая имъ привилегія въ матеріалахъ не обосновывается 2). Признанная за казною льгота примѣняется къ нимъ, очевидно, по аналогіи, хотя и съ нѣкоторыми ограниченіями 3).

Нельзя не сомнѣваться въ желательности и необходимости подобной привилегіи, которая, впрочемъ, на практикѣ проявится, вѣроятно, главнымъ образомъ, въ устраненіи дѣйствія ст. 74, т. е. во вредъ кредиторамъ по принудительному залогу. Но независимо отъ этого, слѣдуетъ признать, что отмѣтка о предстоящемъ залогѣ, внесенная на основаніи залогового свидѣтельства, имѣетъ другой характеръ и другую силу, чѣмъ нормальная отмѣтка. И лишь неиспользованіе сохраненнаго ею мѣста, а также, впрочемъ, погашеніе статьи о залогѣ, внесенной на основаніи ея, приводитъ къ возник-

новенію отмѣтки о сохраненіи старшинства для предстоящаго залога, подчиненной общимъ нормамъ отдѣленія 6​¹⁾.

Отмѣтка о предстоящемъ залогѣ сохраняется въ силѣ вплоть до момента внесенія соотвѣтствующей ипотеки. Она остается въ силѣ и тогда, когда данная недвижимость, до наступленія этого момента, переходитъ къ новому собственнику. Въ такомъ случаѣ, и право распоряженія свободнымъ мѣстомъ переходитъ, согласно ст. 72, къ послѣднему.

Это разумѣется, въ сущности, само собой и иное рѣшеніе вопроса даже не мыслимо. Вѣроятно, комиссія сочла нужнымъ подчеркнуть это лишь потому, что ипотека собственника приводитъ къ другому результату: при отчужденіи имѣнія она превращается въ обыкновенную ипотеку, вѣрителемъ по которой является прежній собственникъ. Этого тутъ быть не можетъ, но экономическій результатъ, тѣмъ не менѣе, въ обоихъ случаяхъ одинъ и тотъ же. Какъ тутъ, такъ и тамъ будетъ учтено то обстоятельство, что извѣстная доля цѣнности не обременена долгами, а находится въ свободномъ распоряженіи собственника. И при продажѣ въ кредитъ требованіе продавца будетъ обезпечено, при системѣ сохраненія старшинства, путемъ установленія залога въ его пользу именно со старшинствомъ отмѣтки. Другими словами, эта система и тутъ приводитъ не къ измѣненію матеріальныхъ отношеній, а лишь къ тому, что стороны принуждаются совершить нѣкоторую формальность.

Особо важенъ, по практическимъ послѣдствіямъ, вопросъ о значеніи, пріобрѣтаемомъ отмѣткой въ случаѣ публичной продажи. Съ формальной точки зрѣнія, отмѣтка сохраняется и послѣ нея​²⁾, но тѣмъ не менѣе, отмѣтка, согласно ст. 75, не принимается въ соображеніе при распредѣленіи вырученной путемъ продажи суммы. Другими словами, собствен-

никъ не можетъ требовать отчисленія въ свою пользу соотвѣтствующей части выручки. Этого не могутъ требовать и его личные вѣрители.

Объясненія 1) оправдываютъ эту норму указаніемъ на то, что отмѣтка не создаетъ обремененія недвижимости. Благодаря этому, она лишена значенія, какъ предметъ взысканія и послѣдующіе долги должны быть удовлетворены такъ, какъ будто бы отмѣтки вовсе не существовало.

Съ этимъ рѣшеніемъ нельзя не согласиться уже потому, что въ противномъ случаѣ личные вѣрители собственника получили бы преимущество передъ вотчинными. Равно слѣдуетъ сказать, что оно согласуется съ основнымъ взглядомъ проекта на сущность отмѣтки. Но нельзя не прибавить, съ другой стороны, что даже по этому вопросу не приходится говорить о преимуществѣ системы сохраненія старшинства передъ системой ипотеки собственника: какъ показываетъ примѣръ ZGB., при послѣдней возможенъ тотъ же самый результатъ.

Этимъ исчерпываются постановленія проекта, имѣющія существенное значеніе для разсматриваемаго института. Наряду съ ними имѣются еще нѣкоторыя нормы дополнительнаго характера, введенныя, однако, въ проектъ безъ всякой нужды и подлежащія, по этому, исключенію.

Достаточно передать содержаніе этихъ постановленій, чтобы доказать ихъ ненадобность: старшинство между залоговыми требованіями, вносимыми въ вотчинную книгу въ предѣлахъ означенной въ отмѣткѣ суммы, опредѣляется по времени внесенія 2); общая сумма залоговыхъ требованій, вносимыхъ со старшинствомъ отмѣтки, не можетъ превышать означенной въ отмѣткѣ суммы 3); если проценты

по залоговому требованію превышаютъ указанный въ отмѣткѣ размѣръ процентовъ, то означенному требованію присваивается старшинство отмѣтки въ той мѣрѣ, въ какой капитальная сумма требованія съ процентами за два года не превышаетъ итога капитальной суммы отмѣтки съ двухлѣтними процентами, опредѣленными въ отмѣткѣ ¹).

Кажется ясно, что эти постановленія могутъ и должны отпасть.

Въ заключеніе слѣдуетъ подчеркнуть еще разъ отмѣченное уже въ началѣ настоящаго параграфа обстоятельство, что въ понятіи отмѣтки, выдвинутомъ составителями проекта, скрещиваются два момента: съ одной стороны, самоограниченіе отступающаго кредитора, имѣющее силу исключительно для него, а съ другой — пріобрѣтенное собственникомъ право распоряжаться старшинствомъ, освободившимся или на основаніи соглашенія съ кредиторомъ или вслѣдствіе погашенія одного изъ предыдущихъ залоговъ. Эта двойственность исходной точки, не сознанная, повидимому, авторами проекта, и приводитъ неизбѣжно къ нѣкоторой шаткости института отмѣтки о предстоящемъ залогѣ. Но несмотря на этотъ недостатокъ, можно сказать, что отмѣтка въ томъ видѣ, который она получила въ проектѣ, всетаки настолько пригодна къ выполненію возложенныхъ на нее функцій, насколько это возможно въ намѣченныхъ редакціонною комиссіей рамкахъ. Но она, тѣмъ не менѣе, является институтомъ совершенно отсталымъ, за которымъ можно признать значеніе лишь дополнительное, какъ то и дѣлаютъ современные кодексы. Поэтому въ высшей степени желательно, чтобы въ проектъ былъ введенъ наряду съ нимъ институтъ ипотеки собственника и это тѣмъ болѣе, что послѣдній, какъ было изложено въ своемъ мѣстѣ ²), неми-

нуемо появится на практикѣ, если не на основаніи закона, то въ обходъ его. Впрочемъ, слѣдовало бы придумать, независимо отъ матеріальнаго измѣненія института отмѣтки о предстоящемъ залогѣ, другое для него названіе, такъ какъ между нимъ и вотчинной отмѣткой въ техническомъ смыслѣ слова нѣтъ ничего общаго ¹).

Вводимый проектомъ ВУ, институтъ залогового акта представляетъ собой, безспорно, большой интересъ. Благодаря удобствамъ для оборота, связаннымъ съ нимъ, ему вѣроятно, суждено сыграть не малую роль въ практической жизни. И уже одно это обстоятельство дѣлаетъ желательнымъ и даже необходимымъ тщательное его изученіе. При этомъ разумѣется само собой, что недопустимо ограничиться изслѣдованіемъ тѣхъ только изъ касающихся его нормъ, которыя имѣютъ непосредственное практическое значеніе. Напротивъ, необходимо выяснить также понятіе залогового акта, его юридическую конструкцію.

Къ сожалѣнію, приходится констатировать, что ни составители проекта, ни критики его не обращали вниманія на эту сторону вопроса. Слѣдуетъ даже сказать, что отсутствіе интереса къ конструктивнымъ проблемамъ, проявляющееся вообще по отношенію къ проекту ВУ, тутъ выступаетъ съ особенною рѣзкостью — вопросъ о понятіи залогового акта критиками проекта даже мимоходомъ не затрагивается. Единственнымъ исключеніемъ — если вообще приходится говорить о таковомъ — является характеристика залогового акта, какъ суррогата процентныхъ бумагъ, давае-

мая въ отзывѣ министра финансовъ ¹). Но и это сказано, очевидно, не съ юридической, а съ экономической точки зрѣнія.

Что же касается самихъ составителей проекта, то редакціонная комиссія ограничивается попутною и случайною характеристикой акта, выдвигающей лишь отдѣльныя его функціи. Она называетъ его существенной принадлежностью актового залога, носителемъ залогового права, средствомъ легитимаціи вѣрителя и орудіемъ передачи залогового права ²). Указывается и на то, что залоговой актъ, въ противоположность всѣмъ прочимъ документамъ, имѣетъ матеріальное значеніе и что онъ необходимъ для распоряженія правомъ и осуществленія его ³).

Съ другой стороны, комиссія рѣшительно подчеркиваетъ, что она не желаетъ придавать акту значеніе самостоятельнаго орудія оборота, что онъ не долженъ являться исключительнымъ источникомъ свѣдѣній о залоговомъ правѣ, что, напротивъ, вотчинная книга имѣетъ преобладающее передъ нимъ значеніе и что онъ лишь дополняетъ, а не замѣняетъ ее ⁴).

Къ этому особая комиссія мало что добавляетъ. Повторяя отчасти характеристику, даваемую редакціонною комиссіей, она выдвигаетъ то обстоятельство, что предъявленіе акта есть условіе распоряженія залоговымъ правомъ ⁵). Кромѣ того, она подчеркиваетъ, что измѣненія залогового права должны быть отмѣчаемы на актѣ, о чемъ въ рядѣ случаевъ особо упоминается въ проектѣ ⁶). Но конструкціи акта не даетъ и особая комиссія.

Если обратиться, затѣмъ, къ самому проекту ВУ., то,

прежде всего, возникает вопрос о содержании и значении залогового акта.

Изъ ст. 311 ВУ. можно усмотрѣть, что это есть документъ, снабженный заглавіемъ, которое начинается со словъ „залоговой актъ“ и указываетъ сумму залогового требованія, недвижимость, на которомъ оно обезпечено, и вотчинное установленіе, изъ коего выданъ актъ. Затѣмъ въ актѣ „дословно прописывается внесенная въ вотчинную книгу запись о залогѣ“. Далѣе въ актѣ помѣщается, если онъ выдается по договорному залогу — копія акта объ установленіи залога, а въ случаѣ изложенія этого акта въ видѣ дополненія къ долговому акту, то и копія послѣдняго. Если же актъ выдается по завѣщательному залогу, то въ актѣ помѣщается копія завѣщательнаго распоряженія объ установленіи залога. Наконецъ, въ залоговомъ актѣ помѣщается еще извлеченіе изъ вотчинной книги.

Залоговой актъ является, такимъ образомъ, документомъ, сосредоточивающимъ въ себѣ свѣдѣнія о залоговомъ правѣ. И, какъ показываетъ уже одно его названіе, онъ существуетъ ради этихъ, именно, свѣдѣній. Напротивъ, всѣ остальныя, помѣщаемыя въ немъ данныя имѣютъ лишь второстепенное значеніе и не вліяютъ на характеръ документа. Это относится, въ первую голову, къ свѣдѣніямъ объ обязательственномъ требованіи. Цѣлью залогового акта не является и не можетъ являться замѣщеніе того документа, въ который воплотилось обязательственное требованіе или которое служитъ доказательствомъ послѣдняго. Проектъ ВУ. не только не содержитъ никакихъ указаній на подобныя функціи залогового акта. Онъ, напротивъ, всѣмъ изложеніемъ содержанія акта подчеркиваетъ мысль, что показанія объ обязательственномъ требованіи преслѣдуютъ цѣль лишь освѣдомительную​¹⁾. И, въ частности, слѣдуетъ имѣть въ виду,

что значеніе залогового акта нисколько не страдаетъ, если обязательственное требованіе недѣйствительно, между тѣмъ какъ залоговое право, въ силу принципа публичной вѣры, сохраняетъ свою силу въ рукахъ третьяго добросовѣстнаго пріобрѣтателя. Съ другой стороны, разумѣется, никакого вліянія на дѣйствительность обязательственного требованія не оказываетъ недѣйствительность залогового права и залогового акта. Оно продолжаетъ, напротивъ, существовать вполнѣ самостоятельно ¹) ²).

Однако, если залоговой актъ сосредоточиваетъ въ себѣ свѣдѣнія о залоговомъ правѣ, то естественно возникаетъ вопросъ, ограничивается ли этимъ его роль, является ли онъ лишь документомъ, преслѣдующимъ только цѣль освѣдомленія причастныхъ къ данному правоотношенію лицъ или же служитъ онъ цѣлямъ доказыванія или, наконецъ, во-

площаетъ онъ въ себѣ опредѣленное субъективное право, представляя собой, такимъ образомъ, цѣнную бумагу.

Для того, чтобы найти отвѣтъ на этотъ вопросъ, необходимо изслѣдовать тѣ функціи, которыя приписываются залоговому акту проектомъ.

Прежде всего слѣдуетъ поставить вопросъ о томъ значеніи, какое имѣетъ залоговой актъ для возникновенія залогового права или, выражаясь иначе, вопросъ о соотношеніи между возникновеніемъ послѣдняго и выправкой акта.

По проекту ВУ. „залогъ пріобрѣтается со времени внесенія обезпечиваемаго имѣніемъ требованія въ вотчинную книгу“. Такимъ образомъ, уже изъ этихъ словъ ст. 47 явствуетъ, что поставленный только что вопросъ рѣшается самимъ проектомъ и именно въ томъ смыслѣ, что актъ не имѣетъ значенія для возникновенія залогового права. При этомъ нельзя даже утверждать, чтобы благодаря внесенію возникалъ лишь книжный залогъ, между тѣмъ какъ для приданія ему характера залога актоваго была бы необходима выправка акта или передача акта вѣрителю. Дѣло въ томъ, что проектъ ВУ. ставитъ на одну доску залогъ актовый съ книжнымъ и въ каждомъ отдѣльномъ случаѣ требуетъ соглашенія сторонъ о томъ, какой, именно, залогъ установляется¹). Содержаніе этого соглашенія и отмѣчается въ статьѣ о залогѣ, вносимой въ вотчинную книгу, и выправка залогового акта производится вслѣдъ затѣмъ уже вотчиннымъ установленіемъ ex officio​. По крайней мѣрѣ,

въ проектѣ нѣтъ указаній на то, чтобы требовалось предпріятіе сторонами какихъ либо шаговъ, направленныхъ на выправку и на полученіе акта ¹).

Правда, пока не существуетъ акта, воля сторонъ не достигла своей цѣли. Ибо актовый залогъ устанавливается, именно, ради акта, ради этого — говоря словами Объясненій — орудія оборота, этого средства легитимаціи вѣрителя и распоряженія правомъ. Но если актъ не выправленъ, то имѣется на лицо лишь служебное упущеніе чиновъ вотчиннаго установленія, препятствующее управомоченному лицу распоряжаться своимъ правомъ. Самое же право, тѣмъ не менѣе, существуетъ, оно пріобрѣтено тѣмъ лицомъ, въ пользу коего внесена статья о залогѣ, которая, къ тому же, является статьей именно объ актовомъ залогѣ.

Равнымъ образомъ, для возникновенія права не играетъ никакой роли передача акта вѣрителю. Согласно ст. 312, актъ выдается должнику, если стороны не условились о томъ, чтобы онъ былъ выданъ кредитору. Цѣль этого постановленія заключается въ обезпеченіи собственника ²): такъ какъ на практикѣ валюта выдается весьма часто лишь послѣ установленія залога или взамѣнъ залогового акта, то положеніе собственника, очевидно, ухудшилось бы, если бы актъ выдавался вѣрителю, помимо особаго на то согласія должника. Но если къ моменту внесенія въ книгу актового залога обязательственное требованіе уже существуетъ и дѣйствительно,

если, такимъ образомъ, матеріальныя условія возникновенія залогового права имѣются на лицо и если, поэтому, залоговое право пріобрѣтается кредиторомъ, то за послѣднимъ, безспорно, слѣдуетъ признать право на выдачу ему акта. И притомъ предъявляемый имъ искъ будетъ имѣть абсолютный характеръ, а не личный. Вѣрителю можно будетъ опираться уже не на договоръ объ установленіи залога, а напротивъ, на пріобрѣтенное имъ право залога, дающее ему вещное право на обладаніе залоговымъ актомъ, какъ документомъ, представляющимъ собой принадлежность права.

Иное положеніе дѣла получается тогда, когда къ моменту внесенія залога обязательства еще не существуетъ. Въ такомъ случаѣ нѣтъ на лицо матеріальныхъ условій для возникновенія залога и запись о немъ сама по себѣ недѣйствительна¹). Слѣдовательно, то лицо, въ пользу коего она внесена, никакого права не пріобрѣло и не можетъ требовать выдачи акта. Если же, затѣмъ, актъ выдается въ обмѣнъ за валюту, то въ тотъ же моментъ возникаетъ залоговое право. Однако, оно возникаетъ не благодаря передачѣ акта, а исключительно вслѣдствіе возникновенія обязательственнаго требованія. Передача же акта является, съ этой точки зрѣнія, совершенно случайнымъ моментомъ²).

Итакъ, актовое залоговое право пріобрѣтается внесеніемъ соотвѣтствующей статьи въ вотчинную книгу, независимо отъ выправки и передачи вѣрителю акта. Актъ, слѣдовательно, не имѣетъ конститутивнаго значенія.

Впрочемъ, это вопросъ, не лишенный также и практическаго значенія. Если бы признать, что залоговое право возникаетъ лишь благодаря выправкѣ акта или передачѣ его, то, въ случаѣ открытія или конкурса надъ имуществомъ собственника или производства о публичной продажѣ данной недвижимости, въ промежутокъ времени между внесеніемъ статьи о залогѣ и исполненіемъ указанныхъ дѣйствій, вѣритель не имѣлъ бы вотчиннаго права и занялъ бы мѣсто среди личныхъ вѣрителей. Излишне говорить, сколь невыгодно это для него. А съ другой стороны ясно, что было бы неправильно ставить его положеніе въ зависимость отъ того, исполнено ли своевременно чисто формальное дѣйствіе. Столь же ясно, однако, что подобный результатъ будетъ вполнѣ справедливымъ и цѣлесообразнымъ, если залоговое право не возникло, благодаря недостатку матеріальнаго основанія, т. е. благодаря тому, что обязательственное требованіе не существовало еще къ моменту внесенія статьи о залогѣ.

Залоговой актъ пишется на имя опредѣленнаго лица и передача его допускается равно лишь въ пользу такового, между тѣмъ какъ бланковая цессія является недѣйствительною 1). Другими словами, залоговое право можетъ быть пріобрѣтаемо только опредѣленнымъ лицомъ и притомъ именно тѣмъ, которое значится въ актѣ. А такъ какъ актъ есть средство легитимаціи вѣрителя и средство распоряженія правомъ, то ясно, что право на обладаніе актомъ, право на актъ,

мого здѣсь мнѣнія. Во всякомъ случаѣ, самъ законъ не оставляетъ сомнѣнія въ томъ, что его рѣшеніе этого вопроса совпадаетъ съ изложеннымъ въ текстѣ рѣшеніемъ проекта ВУ.

имѣетъ только лицо, пріобрѣвшее залоговое право, имѣющее право изъ акта.

За такимъ лицомъ необходимо признавать право требовать выдачи акта отъ любого третьяго, т. е. путемъ виндикаціоннаго иска. При этомъ, однако, возраженія могутъ быть допущены исключительно на основаніи залогового права: если послѣднее не возникло или если оно прекратилось, то не можетъ быть признано и право на актъ и искъ подлежитъ отклоненію 1). Напротивъ, здѣсь не могутъ найти примѣненія нормы объ ограниченіи виндикаціи движимыхъ вещей. Онѣ, какъ извѣстно, примѣняются къ бумагамъ на предъявителя, и въ связи съ этимъ право на актъ даетъ одновременно право изъ акта и лишь тотъ можетъ осуществлять послѣднее, кто обладаетъ первымъ. Напротивъ, по отношенію къ залоговому акту, по конструкціи ВУ., матеріальное правоотношеніе должно сохранить рѣшающее значеніе: актомъ долженъ обладать лишь тотъ, кто пріобрѣлъ воплощенное въ немъ право. А таковымъ является лицо, обозначенное въ самомъ актѣ, т. е. первоначальный вѣритель и его правопреемникъ. Въ противномъ случаѣ, установленіе именнаго характера акта было бы лишено содержанія и смысла, и актъ, вопреки волѣ самаго проекта и его составителей, являлся бы бумагой на предъявителя.

Итакъ, право на актъ находится въ зависимости отъ права изъ акта.

Однако, по системѣ проекта, показанія акта не имѣютъ безусловнаго значенія. Именно, изъ ст. 107 явствуетъ, что въ случаѣ противорѣчія между вотчинной книгой и залого-

вымъ актомъ, преимущество отдается первой. При такихъ условіяхъ, слѣдовательно, актъ отступаетъ на задній планъ и правоотношеніе регулируется показаніями книги ¹).

Правда, проектъ принимаетъ мѣры къ тому, чтобы записи, внесенныя въ книгу послѣ выдачи, отмѣчались также и на актѣ. Но онъ, къ сожалѣнію, не выставляетъ принципіальной нормы соотвѣтствующаго содержанія, а довольствуется нѣкоторыми отдѣльными постановленіями, требующими отмѣтки на актѣ лишь опредѣленныхъ статей. При этомъ, сама редакціонная комиссія не скрываетъ, что остаются случаи, когда измѣненія въ содержаніи книги могутъ состояться, не оставивъ слѣда на актѣ, и что, поэтому, согласованность между книгой и актомъ является лишь относительною. Она, однако, ограничивается выводомъ, что, при такихъ условіяхъ, пріобрѣтатель акта долженъ справляться съ вотчинною книгою до совершенія цессіи ²).

При такихъ условіяхъ приходится сказать, что актъ, являясь по идеѣ точнымъ воспроизведеніемъ книги, на самомъ дѣлѣ можетъ и не являться таковымъ, такъ какъ принятыя проектомъ для достиженія этой цѣли мѣры далеко недостаточны. Вслѣдствіе этого необходимо констатировать, что право изъ акта опредѣляется, правда, съ принципіальной точки зрѣнія, содержаніемъ акта. Но въ случаѣ несогласованности акта съ книгой верхъ беретъ послѣдняя. Слѣдовательно, актъ не представляетъ собою абсолютнаго показателя содержанія права.

Далѣе, слѣдуетъ поставить вопросъ, какимъ путемъ переносится право по акту.

Изъ постановленій проекта можно усмотрѣть, что для

перехода права по акту требуется совершеніе нотаріальной и притомъ именной, а не бланковой цессіи съ передачей самаго акта ¹). Право на уступку можетъ быть ограничено внесеніемъ соотвѣтствующей записи въ вотчинной книгѣ и въ самомъ актѣ ²). При отсутствіи же подобной оговорки, уступка совершается вполнѣ свободно, помимо согласія собственника обремененной недвижимости.

Слѣдуетъ, впрочемъ, отмѣтить, что объ условіи передачи въ текстѣ проекта не упомянуто. Въ немъ говорится только о передаточной надписи и лишь въ ст. 91 предполагается передача акта, да и то не при уступкѣ, а при закладѣ залогового требованія: „Закладоприниматель о полученіи имъ залогового акта выдаетъ закладодателю росписку“. Проектъ 1893 г., напротивъ, прямо говорилъ въ ст. 86, что „передача или закладъ залогового требованія могутъ быть совершены также и внѣ вотчиннаго установленія посредствомъ врученія залогового акта съ засвидѣтельствованною нотаріусомъ надписью о передачѣ или закладѣ“. Это постановленіе отпало уже въ проектѣ 1896 г. Редакціонная комиссія, тѣмъ не менѣе, не сомнѣвалась въ необходимости передачи ³). Слѣдовательно, дѣло въ простомъ редакціонномъ недосмотрѣ. Но, не говоря даже объ этомъ и не ссылаясь пока на сущность акта, можно сказать, во-первыхъ, что цессіонная надпись была бы лишена всякаго смысла, если бы актъ могъ оставаться въ рукахъ цедента. Во-вторыхъ же, для погашенія статьи о залогѣ, по ст. 203 сл., требуется представленіе акта, а слѣдовательно, безъ выдачи его вѣрителемъ, собственникъ вправѣ отказать въ уплатѣ. Поэтому, безъ передачи ему акта, цессіонарій былъ бы лишенъ возможности осуществлять свое право. Въ-треть-

ихъ, онъ, при такихъ условіяхъ, не имѣлъ бы возможности уступить со своей стороны залоговое требованіе.

Въ виду этихъ соображеній необходимо установить, что для дѣйствительности уступки залогового требованія слѣдуетъ совершить 1) засвидѣтельствованную нотаріусомъ надпись о передачѣ и 2) передачу самаго акта.

При этомъ характерно то, что для перехода права требуется непремѣнно выполненіе обоихъ указанныхъ условій: совершеніе цессіонной надписи и передача. Одна передача акта совершенно безсильна и не влечетъ за собой перехода права—носителемъ послѣдняго признается всегдальнѣть то лицо, которое указано въ актѣ. Съ другой стороны, равно немыслимъ переходъ права безъ передачи акта. Правда, проектъ предусматриваетъ также книжную уступку актоваго залога¹). Но и тутъ требуется представленіе акта съ тѣмъ, чтобы на немъ была сдѣлана надлежащая отмѣтка. И само собой разумѣется, что также и въ этомъ случаѣ необходима передача акта цессіонарію.

Изъ подобной взаимной обусловленности цессіи и передачи акта слѣдуетъ, далѣе, что пороки цессіи никоимъ образомъ не покрываются передачей. Напротивъ, недѣйствительность цессіи препятствуетъ переходу права. И такъ какъ актъ не пользуется, по системѣ проекта, публичной вѣрой, то одна недѣйствительная цессія опорочиваетъ всѣ дальнѣйшія уступки.

Въ результатѣ приходится, слѣдовательно, признать, что перенесеніе права и передача акта обусловливаютъ другъ друга. Только тотъ можетъ пріобрѣсти залоговое право, кто указанъ въ передаточной надписи и кому врученъ актъ. А съ другой стороны, только тотъ можетъ обладать актомъ, на кого перенесено залоговое право.

Аналогичныя постановленія дѣйствуютъ относительно заклада залогового права 1).

При такомъ положеніи дѣла естественно, что осуществленіе правъ изъ актоваго залога возможно только для лица, обладающаго актомъ. Въ этомъ только что пришлось убѣдиться, насколько дѣло идетъ о распоряженіи правомъ: только лицо, владѣющее актомъ, можетъ совершить на немъ передаточную надпись и передать самый актъ. Что же касается осуществленія залогового права, то тутъ проектъ, къ сожалѣнію, не высказывается съ желательной полнотой и ясностью.

Правда, въ проектѣ имѣются ст. 203 сл., изъ которыхъ можно сдѣлать выводъ, что собственникъ обязанъ произвести уплату лишь взамѣнъ выдачи ему акта. Ибо если погашеніе статьи о залогѣ допустимо только при представленіи акта, то собственникъ, очевидно, долженъ имѣть право требовать его представленія и выдачи въ случаѣ исполненія. Даже болѣе, за нимъ должно быть признано право отказать въ исполненіи, пока ему не будетъ представленъ актъ. А выдачи его онъ можетъ требовать въ непосредственный обмѣнъ выдачи валюты.

Это должно относиться равно къ полной, какъ, въ силу ст. 314,3, къ частичной уплатѣ по залоговому требованію.

Но, кромѣ того, слѣдуетъ предоставить собственнику также право требовать предъявленія акта при заявленіяхъ кредитора, находящихся въ связи съ уплатой, въ частности, при заявленіи съ вчинаніи иска въ случаѣ неуплаты собственникомъ причитающихся вѣрителю суммъ 2). Правда, чтобы не тор-

мозить, безъ достаточнаго основанія, оборота, требованіе предъявленія акта должно признаваться не обязанностью, а лишь правомъ собственника. Притомъ, разъ принятое имъ заявленіе должно считаться дѣйствительнымъ, съ тѣмъ, чтобы собственникъ уже не могъ требовать дополнительно представленія ему акта. Другими словами, если собственникъ желаетъ воспользоваться своимъ правомъ, то онъ долженъ сообщить объ этомъ вѣрителю немедленно, при самомъ заявленіи ¹).

Въ этомъ правѣ собственнику отказать нельзя, хотя проектъ и молчитъ о немъ. Ибо ясно, что было бы нецѣлесообразно обязать собственника къ принятію заявленій, влекущихъ за собой серьезныя юридическія и экономическія послѣдствія, отъ лица, недостаточно легитимированнаго. А легитимаціей можетъ служить, очевидно, только залоговой актъ, снабженный надлежащей надписью. Правда, можно было бы сослаться на то, что собственникъ, въ силу ст. 92, ставится въ извѣстность о всякой уступкѣ залогового права и что лицо, указанное въ послѣднемъ, поступившемъ къ собственнику увѣдомленіи, должно признаваться вѣрителемъ. Однако, такимъ образомъ, безспорно открывался бы путь къ злоупотребленіямъ ²), во избѣжаніе чего и необходимо предоставить собственнику право требовать представленія единственно надежной легитимаціи, т. е. залогового акта.

Все сказанное только что должно относиться, очевидно,

ніи о платежѣ, а пользоваться оборотомъ, употребленнымъ въ текстѣ, несмотря на то, что онъ нѣсколько тяжеловатъ.

какъ въ полной и частичной уплатѣ капитала, такъ и къ уплатѣ процентовъ. По отношенію къ послѣднимъ также нельзя требовать, чтобы собственникъ подвергался риску повторной уплаты. Поэтому, и тутъ нельзя отказать ему въ правѣ требовать представленія легитимаціи. Но все же слѣдуетъ отмѣтить, что проектъ по поводу процентовъ вводитъ одно постановленіе, которое въ состояніи вызвать нѣкоторыя сомнѣнія. А именно, въ ст. 93 сказано, что уплата процентовъ должникомъ прежнему вѣрителю имѣетъ силу и по отношенію къ новому кредитору, если она была произведена до полученія должникомъ увѣдомленія о совершившейся цессіи залогового требованія.

Объясненія не мотивируютъ этого постановленія, а довольствуются лишь краткою его перефразировкой¹). Но и безъ того ясно, что составители проекта желали одновременно облегчить положеніе собственника и устранить лишній, по ихъ мнѣнію, тормазъ для оборота. Къ тому же, они могли бы сослаться на примѣръ германскаго уложенія²), которому, впрочемъ, послѣдовало также и уложеніе швейцарское³).

Между тѣмъ, эти соображенія, если ими руководствовалась редакціонная комиссія, едва ли могутъ быть признаны убѣдительными. Что касается, прежде всего, облегченія для оборота, то слѣдуетъ имѣть въ виду, что проценты по ипотекованнымъ требованіямъ взимаются обычно въ годовой или полугодовой срокъ, гораздо рѣже въ трехмѣсячный и лишь въ самыхъ исключительныхъ случаяхъ въ

еще болѣе короткіе сроки. Къ тому же, они въ большинствѣ случаевъ являются суммой сравнительно значительной. А поэтому, требованіе представленія акта при взыманіи процентовъ едва ли является слишкомъ обременительной формальностью, тѣмъ болѣе, что предъявленіе этого требованія, какъ уже было указано, есть не обязанность, а лишь право собственника. И онъ всегда можетъ отказаться отъ него, если не сомнѣвается въ правѣ кредитора.

Съ другой стороны, собственникъ въ особой защитѣ по этому вопросу вовсе не нуждается. Даже при минимальной рачительности онъ можетъ избѣжать уплаты процентовъ прежнему кредитору, успѣвшему уже уступить залоговое требованіе, опять таки путемъ предъявленія требованія о представленіи надлежащей легитимаціи. Напротивъ, постановленіе ст. 93 открываетъ широкій путь къ злоупотребленіямъ, не только со стороны цедента, но также и по стачкѣ его съ собственникомъ. Правда, если бы цессіонарію удалось доказать, что уплата цеденту была произведена хотя бы до полученія оффиціальнаго увѣдомленія, но послѣ того, какъ собственникъ узналъ инымъ путемъ, напр., путемъ предъявленія ему цессіонаріемъ залогового акта, о совершившейся цессіи, то, очевидно, собственникъ будетъ присужденъ къ вторичной уплатѣ. Но излишне говорить, что положеніе цессіонарія все же ухудшается благодаря постановленію ст. 93 и что имъ создается возможность злоупотребленій ¹).

Однако, несмотря на это, можно отмѣтить, что и ст. 93 не возбраняетъ, какъ то могло бы показаться, собственнику требовать представленія акта. Она лишь освобождаетъ его отъ отвѣтственности въ случаѣ уплаты цеденту и тѣмъ самымъ психологически устраняетъ стимулъ къ требованію

предъявленія легитимаціи. Но юридически она нисколько не ограничиваетъ собственника: онъ можетъ настаивать на представленіи ему залогового акта и можетъ провѣрять его даже тогда, когда дѣло идетъ объ уплатѣ не капитала, а процентовъ. И собственникъ осторожный и добросовѣстный этимъ правомъ несомнѣнно воспользуется.

Но, тѣмъ не менѣе, нельзя не высказать пожеланія, чтобы ст. 93 была исключена и чтобы проектъ выставилъ общее правило, согласно которому собственникъ можетъ требовать легитимаціи вѣрителя посредствомъ представленія залогового акта во всѣхъ случаяхъ принятія имъ заявленій и производства имъ платежей.

Слѣдуетъ, впрочемъ, отмѣтить, что и представленіе залогового акта съ надлежащей передаточной надписью не вполнѣ гарантируетъ собственника отъ всякаго риска, такъ какъ онъ, въ случаѣ недѣйствительности цессіи, продолжаетъ отвѣчать передъ настоящимъ вѣрителемъ. Слѣдовательно, на собственникѣ лежитъ обязанность провѣрки легитимаціи, которая осложняется еще тѣмъ, что, въ случаѣ разногласія съ вотчинной книгой, актъ, какъ было упомянуто неоднократно, уступаетъ.

Итакъ, по системѣ проекта, легитимаціонная сила акта далеко не абсолютна. Съ одной стороны, не требуется представленія акта для взиманія процентовъ, а съ другой, его представленіе не обезпечиваетъ собственника, несмотря на лежащую на собственникѣ обязанность провѣрки легитимаціи. Ибо для устраненія всякаго риска необходимо привлеченіе еще другого документа — вотчинной книги.

Остается еще установить соотношеніе между прекращеніемъ залогового права и уничтоженіемъ или изъятіемъ изъ оборота залогового акта.

При разсмотрѣніи этого вопроса необходимо имѣть въ виду, что проектъ ВУ, проводитъ грань между прекращеніемъ залогового права и погашеніемъ статьи о немъ. Съ другой

стороны, можно, однако, отмѣтить, что это обстоятельство не отзывается на судьбахъ залогового акта, такъ какъ прекратившійся залогъ признается дѣйствительнымъ въ пользу третьихъ добросовѣстныхъ и возмездныхъ пріобрѣтателей въ силу принципа публичной вѣры вотчинной книги, пока не послѣдовало погашенія статьи о немъ ¹).

Погашеніе же, въ силу ст. 203 сл., возможно лишь при представленіи акта съ цѣлью изъятія его изъ оборота или послѣ объявленія его недѣйствительнымъ путемъ вызывного производства ²). Слѣдовательно, прекращеніе залогового права приводитъ къ изъятію акта изъ оборота. Или, выражаясь иначе, прекращеніе права и уничтоженіе акта находятся въ неразрывной, причинной связи другъ съ другомъ.

Но само собой разумѣется, съ другой стороны, что одно, болѣе или менѣе случайное уничтоженіе акта не оказываетъ никакого вліянія на существованіе права. Это является неизбѣжнымъ послѣдствіемъ того, что право воплощается, кромѣ акта, еще и въ вотчинной книгѣ. Прекращеніе же права на основаніи лишь гибели акта нарушало бы принципъ внесенія. Въ виду этого, проектъ признаетъ возможность выдачи, послѣ вызывного производства и объявленія утраченнаго акта недѣйствительнымъ, новаго акта, который, правда, въ теченіе десяти лѣтъ можетъ быть оспоренъ держателемъ перваго акта ³).

Если, затѣмъ, подвести итоги всему сказанному и если сдѣлать попытку установить характеръ залогового акта, то необходимо притти къ выводу, что залоговой актъ есть цѣнная бумага въ техническомъ смыслѣ слова 1). Онъ не есть простой документъ, который свидѣтельствовалъ бы о существованіи залогового права, не говоря уже о документѣ съ чисто освѣдомительными функциями. Напротивъ, въ актѣ воплощается самое право и судьбы послѣдняго тѣсно связаны съ нимъ.

Если же стремиться къ болѣе близкому опредѣленію акта, то слѣдуетъ сказать, что онъ является — это ясно само собой — цѣнной бумагой, во-первыхъ, именной, а, во-вторыхъ, вещно-правовою или, вѣрнѣе, абсолютно-правовою. А далѣе, онъ представляетъ собою цѣнную бумагу матеріальную въ двоякомъ смыслѣ: во-первыхъ, въ противоположность бумагамъ абстрактнымъ, а во-вторыхъ, въ противоположность бумагамъ формальнаго права — ибо факты, затрагивающіе самое право, сохраняютъ свое значеніе также и тогда, когда они не явствуютъ изъ самаго акта. Другими словами, отмѣченныя въ вотчинной книгѣ судьбы залогового права принимаются въ соображеніе, несмотря на молчаніе о нихъ акта.

Конститутивной силы, однако, актъ не имѣетъ. Залоговое право возникаетъ благодаря одному внесенію соотвѣтствующей статьи въ вотчинную книгу, совершенно независимо отъ выправки акта. Но, съ другой стороны, возникно-

стиженія опредѣленнаго правоположенія и ухудшается положеніе держателя возобновленнаго акта.

веніе актового залога непремѣнно влечетъ за собой выдачу вотчиннымъ установленіемъ залогового акта.

Актъ не относится къ категоріи бумагъ презентаціонныхъ: его предъявленіе не необходимо для осуществленія права. По отношенію же къ процентамъ, собственникъ, хотя и можетъ требовать представленія акта, но вправѣ произвести уплату безъ того, не налагая, такимъ путемъ, на себя отвѣтственности передъ цессіонаріемъ. А что касается осуществленія залогового права въ прочихъ отношеніяхъ, то необходимо особое требованіе собственника о предъявленіи акта. Иначе кредиторъ къ таковому не обязанъ.

При такомъ положеніи дѣла понятно, что и легитимаціонное значеніе акта проявляется далеко не съ абсолютной силой. Актъ не является легитимаціей въ томъ смыслѣ, чтобы собственникъ былъ обязанъ и въ правѣ произвести уплату, если актъ ему будетъ представленъ лицомъ, которое значится въ немъ цессіонаріемъ. Напротивъ, благодаря матеріально-правовому характеру акта, собственникъ обязанъ сдѣлать провѣрку акта и убѣдиться, въ частности, въ правильности произведенныхъ уступокъ.

Наконецъ, актъ есть пѣнная бумага, подлежащая выдачѣ при исполненіи. И прекращеніе воплощеннаго въ актѣ права влечетъ за собой изъятіе его изъ оборота, между тѣмъ какъ, съ другой стороны, гибель акта на правѣ не отражается.

Однако, само собой разумѣется, что значеніе залогового акта заключается, прежде всего, въ возможности передавать при помощи его залоговое право. Тутъ и проявляется яснѣе всего фактъ воплощенія права въ актѣ. Тутъ, съ другой стороны, и проявляются практически достоинства и недостатки, вызываемые тою конструкціей, которую получилъ залоговой актъ въ проектѣ ВУ.

Но прежде чѣмъ обратиться къ разсмотрѣнію нормъ проекта, регулирующихъ уступку залогового права, необхо-

димо изслѣдовать ближе затронутый въ настоящемъ параграфѣ лишь мимоходомъ вопросъ о соотношеніи между залоговымъ актомъ и вотчинной книгой.

Итакъ, проектъ не принимаетъ достаточныхъ мѣръ къ достиженію совпаденія между вотчинной книгой и актомъ. Это фактъ, котораго нельзя не замѣтить даже при поверхностномъ ознакомленіи съ его нормами. Но для правильной оцѣнки его необходимо не только изслѣдовать соотвѣтствующія постановленія, а также ознакомиться съ постановкой этого вопроса по новѣйшимъ западнымъ законодательствамъ. Ибо никто не станетъ отрицать, что съ разсматриваемой проблемой дѣйствительно связаны серьезныя затрудненія и способъ разрѣшенія ихъ германскимъ или швейцарскимъ уложеніемъ, очевидно, можетъ дать цѣнныя указанія.

Что касается германскаго права¹), то слѣдуетъ исходить изъ того положенія, что залоговой актъ не пользуется публичной вѣрой. При разладѣ между его содержаніемъ и содержаніемъ книги предпочтеніе отдается послѣдней²). Лицо, добросовѣстно пріобрѣвшее актъ, несогласный съ книгой, можетъ, слѣдовательно, требовать только возмѣщенія понесеннаго ущерба. Но, въ противовѣсъ этому, принимаются мѣры для обезпеченія интересовъ пріобрѣтателей актовъ. Достиженію этой цѣли служитъ постановленіе ст. 42 устава о вотчинныхъ книгахъ, по которому внесеніе въ книгу отмѣтки, касающейся актовой ипотеки, должно послѣдовать

только тогда, когда одновременно будетъ представленъ актъ, для внесенія въ него соотвѣтствующей отмѣтки ¹). Исключеніе допускается только въ одномъ случаѣ: отмѣтка можетъ быть внесена безъ представленія акта, когда она основывается на опредѣленіи суда (einstweilige Verfügung) и сводится къ утвержденію, что ипотека или обезпечиваемое ею требованіе не существуютъ или подлежать возраженію, или что ипотека внесена неправильно ²). Но и въ такомъ случаѣ вотчинное установленіе обязано принять мѣры къ послѣдующему занесенію отмѣтки на актѣ ³). Однако, нельзя, разумѣется, отрицать, что это послѣднее предписаніе нерѣдко будетъ трудно исполнимо, несмотря на то, что законъ предоставляетъ вотчинному установленію право, путемъ наложенія штрафа, принудить держателя залогового акта къ представленію его ⁴).

Въ результатѣ приходится, такимъ образомъ, сказать, что пріобрѣтеніе залогового акта путемъ актовой цессіи все же сопряжено съ рискомъ, и безопасность можетъ быть достигнута только посредствомъ справки въ вотчинной книгѣ.

Но въ связи съ этимъ надо указать на то, что за ущербъ, понесенный частнымъ лицомъ, благодаря не только злой волѣ, но также и нерадѣнію чиновъ вотчиннаго установленія, отвѣчаетъ, по ст. 12 устава о вотчинныхъ книгахъ, государство или община, на службѣ у которыхъ находится данный чинъ. Если, такимъ образомъ, разладъ между книгой и актомъ существовалъ съ самаго начала, благодаря невѣрному внесенію, то отвѣтственность за это падаетъ на государство, и оно обязано возмѣстить добросовѣтному прі-

обрѣтателю понесенный имъ ущербъ. То же самое имѣетъ мѣсто, если требуемая ст. 62-ой отмѣтка на актѣ не была сдѣлана благодаря злой волѣ или нерадѣнію чина. Рискъ, такимъ образомъ, значительно сокращается. Но онъ все же имѣется на лицо тогда, когда вотчинное установленіе не сможетъ отыскать обладателя акта или когда внесеніе въ книгу послѣдуетъ непосредственно передъ совершеніемъ цессіи. Оборотъ не можетъ, слѣдовательно, полагаться вполнѣ на залоговые акты.

Иначе разрѣшаетъ этотъ вопросъ уложеніе швейцарское. Стремясь поддержать оборотъ, оно признаетъ за ипотечнымъ актомъ публичную вѣру¹). А при наличности разлада между книгой и актомъ, предпочтеніе отдается первой или второму, смотря по моменту возникновенія разлада. Если онъ, именно, возникъ при первоначальной выправкѣ акта, то предпочтеніе отдается книгѣ, и за добросовѣстнымъ пріобрѣтателемъ акта признается лишь право на возмѣщеніе ущерба со стороны кантона²). Если, напротивъ, разладъ возникъ благодаря позднѣйшимъ внесеніямъ въ книгу, то добросовѣстный пріобрѣтатель, по словамъ закона, ими не связанъ. Другими словами, его права опредѣляются по акту, а собственнику, пострадавшему отъ этого, предоставляется искать возмѣщенія ущерба отъ кантона³).

Если сравнить эти двѣ системы съ цивильно-политической точки зрѣнія, то придется, очевидно, отдать преимущество системѣ швейцарской, такъ какъ при соблюденіи ея гораздо лучше достигается цѣль института залоговыхъ актовъ, состоящая, разумѣется, въ облегченіи оборота. Эта цѣль, очевидно, не можетъ быть достигнута, если акты ставятся въ зависимость отъ вотчинной книги въ томъ смыслѣ, что въ интересахъ благоразумія справка въ книгѣ ранѣе пріобрѣтенія акта является необходимостью. Правда, германское уложеніе устанавливаетъ извѣстныя гарантіи въ пользу пріобрѣтателя. Но все же нѣкоторый и притомъ довольно значительный рискъ остается. Швейцарское уложеніе, напротивъ, устраняетъ, съ экономической точки зрѣнія, всякій рискъ, и добросовѣстный пріобрѣтатель при всякихъ условіяхъ обезпеченъ отъ матеріальнаго ущерба. Съ юридической точки зрѣнія, правда, дѣло обстоитъ нѣсколько иначе, такъ какъ необходимость веденія процесса противъ кантона создаетъ для пріобрѣтателя другое правовое положеніе, чѣмъ то, къ которому онъ стремился. А такая необходимость имѣется на лицо при наступленіи случая, предусмотреннаго въ ст. 867.

И именно въ виду этого обстоятельства слѣдуетъ поставить вопросъ, можно ли признать швейцарскую систему безусловно удовлетворительною, или слѣдуетъ выставить другую, болѣе совершенную, которая соотвѣтствуетъ еще въ большей мѣрѣ интересамъ всѣхъ причастныхъ лицъ.

Для рѣшенія этого вопроса необходимо исходить изъ нѣкоторыхъ болѣе общихъ соображеній.

Принципіальная трудность рѣшенія проблемы о соотношеніи между книгой и актомъ заключается въ томъ, что принятіе института залогового акта создаетъ двѣ параллель-

акта, а ст. 874 къ послѣдующимъ внесеніямъ. Дальнѣйшее изложеніе покажетъ, что лишь нормировка, приписанная здѣсь швейцарскому уложенію, логична и цѣлесообразна.

ныя другъ другу возможности коллизій. Съ одной стороны, могутъ коллидировать книга и актъ, съ другой, соотвѣтственно этому, интересы должника-собственника и добросовѣстнаго пріобрѣтателя акта. А такъ какъ вотчинная система строится на силѣ внесеній въ книгу и на публичной ея вѣрѣ, то вполнѣ естественнымъ является требованіе, чтобы предпочтеніе безусловно было отдаваемо книгѣ и чтобы пострадавшій пріобрѣтатель отсылался, въ лучшемъ случаѣ, къ иску о вознагражденіи противъ государства, въ худшемъ — къ иску противъ своего цедента. Но и практически, на первый взглядъ, не видно возможности обезпечить инымъ путемъ интересы должника.

Между тѣмъ, такое воззрѣніе обнаруживаетъ, несмотря на всю видимую убѣдительность, одностороннее пониманіе этихъ интересовъ. Отдѣльный должникъ, въ случаѣ разлада между книгой и актомъ, заинтересованъ, дѣйствительно, въ томъ, чтобы предпочтеніе получила книга. Но должники-собственники, какъ масса, какъ корпорація, заинтересованы, прежде всего, въ томъ, чтобы выдаваемые ими акты пользовались кредитомъ, какъ можно болѣе устойчивымъ, такъ какъ они только при этомъ условіи могутъ разсчитывать на достаточный приливъ капитала и на сносныя условія кредита. И каждый единственный случай неполученія вѣрителемъ уплаты по акту на основаніи не неисправности отдѣльнаго должника, но общедѣйствующихъ юридическихъ нормъ причиняетъ кредиту актовъ такой уронъ, по сравненію съ которымъ теряетъ всякое значеніе выгода, извлеченная изъ этого даннымъ должникомъ. Если имѣть, такимъ образомъ, въ виду не индивидуальный интересъ отдѣльнаго землевладѣльца, а коллективный интересъ всѣхъ землевладѣльцевъ и, вмѣстѣ съ тѣмъ, интересъ народнаго хозяйства, то приходится отдать предпочтеніе акту передъ книгой.

Но какъ согласовать съ этимъ принципы вотчинной системы? На этотъ вопросъ необходимо отвѣтить слѣдующее:

книга должна быть вѣрнымъ и точнымъ изображеніемъ правового положенія недвижимости. Таковымъ она можетъ быть и тогда, когда законодатель станетъ на только что изложенную точку зрѣнія. Для достиженія этой цѣли надо согласиться только съ однимъ положеніемъ, а именно съ тѣмъ, что должникъ, выдавая залоговой актъ и пользуясь всѣми выгодами, вытекающими отсюда, взамѣнъ того, долженъ терпѣть извѣстныя ограниченія. Онъ, именно, долженъ отказаться, въ опредѣленныхъ предѣлахъ, отъ права протестовать противъ созданнаго имъ же правового положенія. Говоря конкретно: собственникъ, выдавая актъ, тѣмъ самымъ долженъ отказаться отъ права требовать какихъ бы то ни было внесеній въ книгу, противорѣчащихъ содержанію акта, если только онъ не сможетъ представить въ вотчинное установленіе одновременно самый актъ для внесенія въ него соотвѣтствующей отмѣтки. При господствѣ такого принципа вотчинная книга всегда будетъ тѣмъ, чѣмъ она должна быть — она будетъ отражать съ полной точностью правовое положеніе недвижимости ¹).

Однако, слѣдуетъ считаться еще съ возможностью, что актъ выправленъ неправильно и что онъ, поэтому, съ самаго начала не согласуется съ содержаніемъ книги. Придерживаясь только что изложенной аргументаціи, можно было бы сказать и въ этомъ случаѣ, что ущербъ отъ подобныхъ неточностей долженъ нести собственникъ и что, слѣдовательно, и тутъ содержаніе акта должно считаться достовѣрнымъ. Это было бы, къ тому же, вполнѣ справедливымъ по отношенію къ собственнику, такъ какъ онъ могъ и долженъ былъ провѣрить содержаніе акта до выдачи его вѣрителю. Но здѣсь приходится считаться еще и съ интересами третьихъ

лицъ, т. е. дальнѣйшихъ ипотечныхъ вѣрителей. Если, именно, актъ выправленъ на большую сумму, чѣмъ та, которая внесена въ книгу, или на болѣе тяжкія условія, и если содержаніе акта будетъ считаться достовѣрнымъ, то, очевидно, пострадаютъ интересы вѣрителя, пріобрѣвшаго младшую ипотеку. Здѣсь, слѣдовательно, сталкиваются интересы двухъ добросовѣстныхъ пріобрѣтателей — младшаго вѣрителя и цессіонарія по предыдущей ипотекѣ. А такъ какъ первый изъ нихъ не имѣетъ возможности провѣрить показанія книги, между тѣмъ какъ второй можетъ сличить свой актъ съ книгой, то справедливость требуетъ, чтобы предпочтеніе было отдано первому. Пріобрѣтателя же залогового акта придется отослать къ иску противъ государства, отвѣтственнаго за нерадѣніе или злую волю чиновъ вотчиннаго установленія.

Въ результатѣ этого разсужденія получается система, которая совпадаетъ, до извѣстной степени, съ системой швейцарскаго уложенія. Различіе заключается лишь въ томъ, что въ послѣднемъ нѣтъ прямого ограниченія собственника въ правѣ вносить отмѣтку въ книгу безъ одновременнаго внесенія ея въ актъ. Но редакція ст. 874 не представляетъ для практики, при правильномъ пониманіи ею вопроса, препятствія установить такое ограниченіе и создать, такимъ путемъ, вполнѣ цѣлесообразный порядокъ для вотчиннаго оборота. Будетъ ли это соотвѣтствовать намѣреніямъ редакторовъ закона, это, къ сожалѣнію, не можетъ быть установлено, такъ какъ матеріалы къ проекту уложенія молчатъ объ этомъ вопросѣ. Но противорѣчія съ волей закона, во всякомъ случаѣ, не будетъ.

Германская же система разнится отъ только что изложенной въ томъ отношеніи, что ею допускается въ видѣ исключенія внесеніе въ книгу отмѣтки безъ одновременнаго внесенія ея въ актъ. Это исключеніе допущено для огражденія интересовъ должника, но интересовъ, понятыхъ слишкомъ узко и слишкомъ индивидуалистически. Законодатель не принялъ въ соображеніе того, что можно требовать, безъ нару-

шенія справедливости, чтобы должникъ, взамѣнъ выгодъ, приносимыхъ ему выдачей акта, отказался отъ возраженій противъ его содержанія, пока онъ не представитъ одновременно акта въ вотчинное установленіе.

Обращаясь, послѣ этихъ принципіальныхъ разсужденій, къ постановленіямъ нашего проекта, слѣдуетъ исходить изъ отмѣченнаго уже выше обстоятельства, что залоговой актъ публичною вѣрой не пользуется и уступаетъ, въ случаѣ противорѣчія, вотчинной книгѣ.

При этомъ, проектъ предусматриваетъ возможность какъ первоначальнаго, такъ и послѣдующаго разлада между книгой и актомъ. Но категорически признавая въ обоихъ случаяхъ преимущество книги ¹), онъ, по отношенію къ первому изъ нихъ, этимъ и ограничивается, и даже не указываетъ на необходимость принятія мѣръ къ устраненію вкрапшагося разногласія. Что же касается второго изъ нихъ, то и тутъ лишь въ нѣкоторыхъ частныхъ случаяхъ предусматриваются мѣры къ тому, чтобы статьи, внесенныя въ книгу послѣ выдачи акта, отмѣчались также и на послѣднемъ.

Случаи эти предусматриваются въ ст. 65, 85, 88, 1, 101, 314. Если разобраться въ нихъ, то оказывается, что ихъ можно распредѣлить по двумъ группамъ. Къ первой группѣ относятся случаи, когда запись въ книгѣ производится по взаимному соглашенію сторонъ и когда, благодаря этому, не представляется затрудненій отмѣтить ее и на актѣ. Сюда слѣдуетъ отнести уступку старшинства по ст. 65 и 314, 2, ограниченіе права уступки залогового требованія по ст. 85, передачу или закладъ актоваго залога въ вотчинномъ установленіи по п. 1 ст. 88, устраненіе личной отвѣтственности собственника обремененной недвижимости по ст. 101, обращеніе актоваго залога въ книжный по ст. 314, 4 и, наконецъ, раздробленіе имѣнія или присоединеніе къ нему другого имѣнія или уча-

стка въ случаяхъ, которые предусмотрены въ ст. 212, 213 и 218 и при которыхъ требуется соглашеніе между сторонами, по ст. 314,5. Сюда же можно отнести по аналогіи также и предусмотренный ст. 314,1 случай внесенія въ книгу записи о переходѣ залогового требованія по наслѣдству, такъ какъ тутъ внесеніе совершается по просьбѣ самого вѣрителя, обладающаго актомъ.

Нѣсколько иначе обстоитъ дѣло въ случаяхъ второй группы, когда внесеніе въ книгу статьи, подлежащей внесенію также и въ актъ, совершается помимо воли вѣрителя или даже вопреки ея. Сюда относится одинъ лишь случай, урегулированный проектомъ удовлетворительно. Это — предусмотренный ст. 314,3 случай погашенія залога. Именно, на основаніи ст. 203 сл., 354, 355 сл., погашеніе не допускается безъ представленія акта или безъ объявленія его недѣйствительнымъ путемъ вызывного производства. И хотя проектъ въ указанныхъ только что статьяхъ говоритъ только о погашеніи полномъ, то все же можно предполагать, что практика распространитъ эти же правила и на предусмотренное въ той же ст. 314,3 погашеніе частичное.

Напротивъ, трудно ожидать удовлетворительныхъ результатовъ въ случаяхъ, упомянутыхъ въ ст. 314,5, поскольку раздробленіе имѣнія или присоединеніе къ нему другого имѣнія произойдетъ на основаніи ст. 214 и 215. Тутъ измѣненіе въ залоговомъ правѣ совершается помимо воли кредитора и можетъ противорѣчить его интересамъ. Въ виду этого онъ едва ли будетъ содѣйствовать внесенію соотвѣтствующей записи въ заиговой актъ. Слѣдовательно, вотчинному установленію придется или отказать собственнику во внесеніи соотвѣтствующей статьи въ книгу и предоставить ему провести предварительно противъ вѣрителя actio ad exhibendum​, или же вотчинное установленіе совершитъ внесеніе независимо отъ возможности отмѣтить запись также и на актѣ. Ясно, что и то и другое равно нежелательно.

Можно, впрочемъ, предположить, что практика будетъ болѣе склонна прибѣгнуть къ первой изъ этихъ возможностей въ виду категорическаго характера ст. 314. Но зато, по всей вѣроятности, будетъ допущена вторая изъ нихъ тогда, когда рѣчь будетъ идти о возраженіяхъ собственника-должника противъ требованія, не упоминаемыхъ въ ст. 314, но допускаемыхъ проектомъ въ широкомъ размѣрѣ¹). И это тѣмъ болѣе, что статья 314 говоритъ только о записяхъ, а не объ отмѣткахъ. Въ частности, слѣдуетъ указать по этому поводу на упоминаемую въ ст. 110 отмѣтку о погашеніи залога вслѣдствіе прекращенія требованія, каковая отмѣтка, благодаря невнесенію ея въ залоговой актъ, вообще можетъ сыграть весьма пагубную для кредита залоговыхъ актовъ роль.

Въ результатѣ разсмотрѣнія статей, касающихся согласованія между книгой и актомъ, приходится такимъ образомъ сказать, что гарантіи противъ разногласій между книгой и актомъ далеко недостаточны и что залоговой актъ по проекту ВУ, не можетъ претендовать даже на ту мѣру довѣрія со стороны кредитующей публики, которою пользуется актъ германскаго права, не говоря уже объ актѣ швейцарскаго права. И особенно характернымъ является, при этомъ, то, что въ нашемъ проектѣ нѣтъ общей нормы, выставляющей принципіальное требованіе совпаденія акта съ книгой.

По этому поводу слѣдуетъ, впрочемъ, отмѣтить, что такой результатъ отнюдь не является плодомъ оплошности составителей проекта. Онъ, напротивъ, вполнѣ соотвѣтствуетъ ихъ намѣреніямъ. Правда, въ матеріалахъ къ проекту отчасти проявляется другое отношеніе къ этому вопросу. Въ Запискѣ министра юстиціи имѣется, напр., указаніе²) на то, что „возможность нахожденія въ обращеніи

залоговыхъ актовъ, уже оплаченныхъ, значительно ограничивается предписаніями указанныхъ статей". И ту же точку зрѣнія занимаетъ, повидимому, большинство особой комиссіи, изъ разсужденій котораго почерпнуты только что цитированныя слова¹). Но предположенія министра, а также особой комиссіи основываются, какъ извѣстно, на предположеніяхъ редакціонной комиссіи. Она же проявляетъ весьма недовѣрчивое, можно сказать, почти враждебное отношеніе къ институту залогового акта, и это отражается, понятнымъ образомъ, на выработанномъ ею проектѣ. Въ объясненіе же такого отношенія слѣдуетъ обратить вниманіе на то, что меньшинство комиссіи въ 1893 г. желало ограничить, по возможности, значеніе актовъ и, въ частности, не хотѣло вовсе допустить актовой цессіи²). При такихъ обстоятельствахъ, большинство комиссіи въ 1893 г. и вся комиссія 1896 г., по понятнымъ причинамъ, соблюдали большую сдержанность и старались доказывать, со своей стороны, что значеніе залоговыхъ актовъ весьма ограниченное. Достаточно привести въ качествѣ примѣра одно изреченіе³): „... проектъ весьма далекъ отъ мысли признать за залоговымъ актомъ значеніе исключительнаго источника, изъ коего третьи лица, пріобрѣтая залоговыя требованія, должны почерпать свѣдѣнія на счетъ юридическаго положенія сего послѣдняго. Залоговой актъ, по проекту, только дополняетъ вотчинную книгу, но никакъ не замѣняетъ ея ... въ случаѣ противорѣчія вотчинной книги съ залоговымъ актомъ, въ чемъ бы противорѣчіе это ни проявлялось, содержаніе первой имѣетъ преимущественное, рѣшительное значеніе. Результатомъ такого положенія окажется то, что всякій осторожный пріобрѣтатель, ранѣе вступленія съ прежнимъ кредиторомъ въ сдѣлку о передачѣ залогового требованія, дол-

женъ будетъ познакомиться не только съ содержаніемъ залогового акта, но и вотчинной книги". А далѣе говорится, что такой порядокъ поведетъ къ болѣе осмотрительнымъ сдѣлкамъ и что именно такія сдѣлки преимущественно заслуживаютъ вниманія законодателя. Наведеніе же справокъ въ вотчинной книгѣ, по мнѣнію комиссіи, не представляетъ серьезныхъ затрудненій. Затѣмъ, по воззрѣнію комиссіи, слѣдуетъ принять въ соображеніе и то обстоятельство, что лишь при указанномъ порядкѣ интересы должника достаточно защищены, такъ какъ нельзя требовать, чтобы должникъ позаботился объ отмѣткѣ на актѣ каждаго предъявленнаго имъ противъ залогового требованія спора. Кредиторъ можетъ скрываться или даже просто отсутствовать, а пользованіе льготой, предоставленной должнику ст. 205-ой, обусловлено наступленіемъ срока требованія. До истеченія же послѣдняго, актъ можетъ быть многократно переданъ въ постороннія руки. Такимъ образомъ, и правило ст. 107, а также ст. 110, должно побуждать цессіонарія навести справку въ вотчинной книгѣ.

Въ самомъ дѣлѣ, если комиссія желала обезпечивать лишь интересы отдѣльныхъ собственниковъ, то эту цѣль можно считать достигнутой. Но, вмѣстѣ съ тѣмъ, установленный въ проектѣ порядокъ совершенно обезцѣниваетъ залоговой актъ и тѣмъ, какъ было указано выше, причиняетъ ущербъ совокупности должниковъ-землевладѣльцевъ. Онъ, притомъ, не гарантируетъ вѣрителей даже при максимальной осторожности, такъ какъ указаніе проекта на то, что справка можетъ быть наведена письмомъ или телеграммой, не устраняетъ возможности, что въ промежутокъ времени между отправленіемъ отвѣта на справку и нотаріальнымъ совершеніемъ цессіи — не говоря уже о передачѣ акта — не будетъ внесена въ книгу отмѣтка. И нетрудно предвидѣть, что на этой, именно, почвѣ произойдутъ злоупотребленія.

Въ связи съ этимъ слѣдуетъ отмѣтить еще одно обстоя-

тельство. Въ своемъ мѣстѣ ¹) было отмѣчено, что въ отзывѣ министра финансовъ залоговые вѣрители трактуются какъ pessimum genus hominum​, отъ которыхъ слѣдуетъ ожидать самаго худшаго и противъ которыхъ слѣдуетъ принимать, поэтому, всякія мѣры предосторожности. Но это дѣлается въ весьма опредѣленныхъ цѣляхъ. Эти цѣли, однако, совершенно чужды редакціонной комиссіи. А между тѣмъ, и она постоянно считается не только съ возможностью, но даже съ вѣроятностью злоупотребленій со стороны кредиторовъ и измышляетъ самыя разнообразныя противъ нихъ средства. Съ возможностью злоупотребленій со стороны должниковъ она, напротивъ, по этому поводу вовсе не считается и вслѣдствіе этого весьма мало озабочена охраной интересовъ кредиторовъ ²). Такой односторонній взглядъ, очевидно, и несправедливъ и нецѣлесообразенъ, и трудно сомнѣваться въ томъ, что онъ, при сохраненіи предположеній проекта въ будущемъ ВУ., отразится на практикѣ весьма чувствительно ³). А понесенными отъ этого

ущербами вѣрители будутъ обязаны, прежде всего, тому, что редакціонная комиссія оказалась озабоченной лишь двумя вопросами: какъ обезпечить должника отъ козней вѣрителя и какъ уменьшить значеніе залогового акта. Въ результатѣ же залоговые акты не будутъ пользоваться никакимъ кредитомъ, а потерпитъ отъ этого только землевладѣніе, интересы котораго охраняются такъ тщательно редакціонною комиссіей ¹).

При такихъ условіяхъ приходится сказать, въ конечномъ выводѣ, что постановленія проекта, нормирующія соотноше-

ніе между вотчинной книгой и залоговымъ актомъ, глубоко неудовлетворительны. Если они будутъ сохранены, то залоговые акты никоимъ образомъ не смогутъ играть ту благотворную для поземельнаго кредита роль, ради выполненія которой они создаются. И по всей вѣроятности, они вовсе не привьются въ оборотѣ. Въ виду этого слѣдуетъ признать настоятельную необходимость выставленія принципіальной нормы, гарантирующей совпаденіе акта съ вотчинной книгой. Наряду съ этимъ слѣдовало бы, разумѣется, реципировать тѣ постановленія германскаго законодательства, которыя даютъ вотчиннымъ установленіямъ фактическую возможность осуществлять эту норму. Но еще лучше было бы, безъ сомнѣнія, реципировать швейцарскую систему, по которой залоговой актъ пользуется преимущественнымъ значеніемъ, когда дѣло идетъ о разладѣ между нимъ и книгой, возникшемъ вслѣдствіе позднѣйшихъ внесеній, — если только возможность разлада не будетъ совсѣмъ устранена путемъ лишенія собственника права требовать внесенія въ книгу отмѣтокъ безъ одновременнаго представленія акта. Книгѣ же отдается предпочтеніе въ виду только такого разлада, ко-

торый существуетъ съ момента выправки акта. А матеріальные интересы, въ первомъ случаѣ собственника, во второмъ — вѣрителя, должны быть обезпечены путемъ установленія отвѣтственности государства ¹).

Составители проекта не могли не сознавать необходимости допускать уступку и закладъ залогового права ¹). Это слѣдуетъ сказать, какъ съ юридической, такъ и съ экономической точки зрѣнія. Что касается, при этомъ, первой изъ нихъ, то ясно, что установленіе залога, какъ права принципиально акцессорнаго, не можетъ ограничить правъ распоряженія вѣрителя принадлежащимъ ему требованіемъ. Слѣдовательно, не можетъ пострадать его право уступать и закладывать послѣднее. Залоговое же право не можетъ не раздѣлять судьбы обезпечиваемаго имъ обязательственнаго требованія. Поэтому и оно является объектомъ цессіи и заклада. Но само собой разумѣется, что при этомъ не должна нарушаться связь между нимъ и требованіемъ: залоговое право переходитъ исключительно вмѣстѣ съ требованіемъ и оно переходитъ всегда тогда, когда переходитъ послѣднее.

Съ другой стороны слѣдуетъ отмѣтить, что нельзя не признавать возможности уступки и заклада залогового права также и тогда, когда оно, въ силу публичной вѣры вотчинной книги, пріобрѣтаетъ самостоятельный характеръ и превращается, вслѣдствіе недѣйствительности или прекращенія обязательственнаго требованія, въ вотчинный долгъ ¹). Въ такомъ случаѣ оно представляетъ собой имущественное право, подлежащее на общемъ основаніи свободному распоряженію со стороны управомоченнаго.

Съ юридической точки зрѣнія не можетъ быть, такимъ образомъ, сомнѣнія въ необходимости и допустимости цессіи и заклада залогового права. И то же самое приходится сказать съ точки зрѣнія цивильно-политической. Притомъ, по этому вопросу вполнѣ совпадаютъ интересы какъ должниковъ-землевладѣльцевъ, такъ и вѣрителей. Послѣднимъ слѣдуетъ дать возможность реализовать свое право наиболѣе удобнымъ и выгоднымъ для нихъ способомъ. А первые въ высшей степени заинтересованы въ томъ, чтобы залоговое право обладало оборотоспособностью, какъ потому, что при этомъ условіи достигается использованіе для цѣлей поземельнаго кредита наибольшаго количества капитала, такъ и потому, что лишь такимъ путемъ потребности кредиторовъ въ наличныхъ средствахъ могутъ быть удовлетворены безъ востребованія уплаты отъ должниковъ.

Однако, за принципіальнымъ признаніемъ возможности передачи ²) залогового права, остается открытымъ еще вопросъ о формѣ, въ которой она совершается.

На первый взглядъ, этотъ вопросъ не долженъ бы представлять затрудненій, такъ какъ его рѣшеніе предопредѣлено основными принципами вотчинной системы: если пріобрѣтеніе, измѣненіе и прекращеніе вотчинныхъ правъ

должны происходить только въ силу внесенія въ вотчинную книгу соотвѣтствующей статьи, то эта норма, очевидно, должна найти примѣненіе и тутъ. Другими словами, уступка залогового права должна совершаться посредствомъ внесенія соотвѣтствующей записи въ вотчинную книгу.

Такое рѣшеніе безспорно логично и правильно съ юридической точки зрѣнія. Но оно, вмѣстѣ съ тѣмъ, не въ состояніи удовлетворить потребности оборота. Послѣдній нуждается въ болѣе простыхъ формахъ и въ частности, въ такихъ, которыя не создаютъ мѣстной связанности залогового права. Поэтому западныя законодательства, въ интересахъ увеличенія обращаемости воплощенныхъ въ поземельномъ кредитѣ цѣнностей, выработали институтъ залогового акта, дающій возможность распоряженія залоговымъ правомъ внѣ формъ собственно вотчиннаго оборота, въ частности, путемъ актовой цессіи.

Естественно, что для составителей нашего проекта возникъ вопросъ о томъ, слѣдуетъ ли допускать распоряженіе залоговымъ правомъ только въ предѣлахъ, установляемыхъ принципомъ внесенія, или слѣдуетъ считаться съ потребностями оборота и признавать, по примѣру германскихъ законодательствъ, также и возможность распоряженія имъ при посредствѣ залогового акта.

Въ сущности, слѣдовало ожидать, что этотъ вопросъ будетъ рѣшенъ редакціонною комиссіей въ утвердительномъ смыслѣ единогласно. Именно, въ проектѣ 1893 г. оборотная ипотека признавалась, какъ было упомянуто уже выше, исключительно въ формѣ актовой ¹) и въ Объясненіяхъ не осталось слѣда несогласія съ этой нормировкой какого либо члена комиссіи ²). Въ виду этого казалось бы, что и актовая цессія залогового права будетъ допущена безъ всякихъ

возраженій. Ибо ясно, что институтъ залогового акта имѣетъ практическое значеніе только при этомъ условіи. Прочія выгоды, представляемыя имъ, если только онѣ вообще имѣются на лицо, настолько ничтожны, что изъ за нихъ не стоитъ создавать этотъ институтъ, сопряженный, къ тому же, и съ нѣкоторыми безспорно нежелательными явленіями.

Тѣмъ не менѣе, при ознакомленіи съ матеріалами къ проекту, оказывается, что вопросъ о допустимости актовой цессіи сталъ предметомъ горячаго спора въ средѣ какъ редакціонной, такъ и особой комиссій. Притомъ меньшинство, желавшее допустить только книжную цессію, нашлось уже при обсужденіи проекта 1893 г. — несмотря на роль, отведенную актовому залогу въ этомъ проектѣ.

Это меньшинство опиралось ¹), въ своихъ аргументахъ, какъ на принципіальныя, такъ и на практическія соображенія. Что касается первыхъ, то оно указывало на то, что начало внесенія должно сохранять силу по отношенію ко всѣмъ вотчиннымъ сдѣлкамъ, такъ какъ только при этомъ условіи не нарушаются стройность и послѣдовательность системы. Отступленіе же отъ указаннаго принципа было бы допустимо только при наличности настойчивыхъ практическихъ потребностей. Таковыхъ, однако, нѣтъ и быть не можетъ, такъ какъ внѣкнижная цессія могла бы играть дѣйствительно большую роль только тогда, когда она пользовалась бы тою же достовѣрностью, какъ цессія книжная. Но это практически недопустимо въ виду возможности разногласій между книгой и актомъ. А при предполагаемомъ самимъ большинствомъ преобладаніи книги надъ актомъ остается необходимость справки въ книгѣ. Слѣдовательно, оборотъ не выиграетъ отъ допущенія актовой цессіи. Къ тому же, землевладѣлецъ, ищущій ипотечнаго кредита, можетъ разсчитывать всегда лишь на мѣстный рынокъ. Поэтому совершеніе сдѣлки въ

вотчинномъ установленіи не представляетъ затрудненій, и допущеніе актовой цессіи только осложняетъ положеніе.

Противъ этой аргументаціи большинство выставило слѣдующія соображенія ¹): допущеніе только книжной передачи залогового права стѣснительно для публики въ виду дальнихъ разстояній въ Россіи и сосредоточенія капиталовъ въ немногихъ центрахъ. Тѣмъ не менѣе, „нѣтъ никакой необходимости способствовать слишкомъ быстрому обороту залоговыхъ актовъ и придавать имъ значеніе вполнѣ самостоятельнаго отъ вотчинной книги орудія оборота“. Въ виду этого необходимо сохранять зависимость залоговыхъ актовъ отъ вотчинной книги. Но вызванная этимъ необходимость справки съ послѣднею не подѣйствуетъ стѣснительно на оборотъ. На основаніи этого, слѣдуетъ допустить актовую цессію съ тѣмъ, однако, чтобы, въ случаѣ разногласія между книгой и актомъ, первая имѣла рѣшающее значеніе.

Мнѣніе меньшинства нашло довольно рѣшительную поддержку среди критиковъ перваго проекта ²). Тѣмъ не

менѣе, возражавшіе противъ актовой цессіи члены редакціонной комиссіи, при вторичномъ обсужденіи проекта, отказались отъ своихъ прежнихъ взглядовъ и въ Объясненіяхъ 1896 г. излагаются уже лишь аргументы бывшаго большинства какъ единогласное мнѣніе всей комиссіи. Они, впрочемъ, развиваются болѣе пространно¹), причемъ много вниманія удѣляется западнымъ законодательствамъ. Въ частности, указывается на то, что романскія законодательства, а также австрійское и баварское, признаютъ цессію залоговыхъ требованій лишь на основаніи принциповъ обязательственнаго права. Законодательство саксонское, ипотечный уставъ Царства Польскаго и гамбургскій ипотечный законъ, напротивъ, допускаютъ исключительно книжную передачу, но уже на началахъ вотчиннаго права. Законодательства же прусское, вюртембергское и мекленбургское, а также германское уложеніе признаютъ какъ книжную, такъ и актовую цессію. И примѣру послѣднихъ желаетъ слѣдовать редакціонная комиссія. При этомъ, за заключающимся въ допущеніи актовой цессіи ослабленіи начала внесенія признается „только теоретическое значеніе“, а возможность практическихъ неудобствъ, въ частности вслѣдствіе разногласія между книгой и актомъ, устраняется, по мнѣнію комиссіи, постановленіемъ, что, „безъ представленія залогового акта и отмѣтки на немъ совершеннаго въ книгѣ внесенія, никакая перемѣна въ отношеніи залога, направленная ко вреду кредитора, не можетъ быть внесена въ вотчинную книгу“²).

Но несмотря на такое единогласное рѣшеніе редакціонной комиссіи, споръ о допустимости актовой цессіи возгорѣлъ снова въ средѣ особой комиссіи³). Опять появилось меньшинство, которое высказалось противъ допущенія ея

при чемъ оно оказалось, однако, болѣе послѣдовательнымъ, чѣмъ меньшинство 1893 г., — оно ратовало уже противъ допущенія вообще залоговыхъ актовъ. Но аргументы, высказанные имъ, совпадаютъ въ большей части съ аргументами меньшинства редакціонной комиссіи. Новыми являются только указанія на послѣдовавшее по постановленію особой комиссіи измѣненіе ст. 4 проекта и на экономическія послѣдствія предполагаемаго порядка: облегченіе передачи закладныхъ увеличитъ для капиталистовъ привлекательность помѣщенія капиталовъ въ ипотекахъ и вызоветъ увеличеніе задолженности землевладѣнія и, вслѣдъ за тѣмъ, мобилизацію земельной собственности. Этотъ аргументъ почерпнутъ, впрочемъ, изъ отзыва министра финансовъ ¹).

Большинство особой комиссіи не поддалось, однако, этимъ аргументамъ и выставило со своей стороны, въ общемъ, тѣ же аргументы, которыми пользовалось большинство редакціонной комиссіи уже въ Объясненіяхъ къ проекту 1893 г. Что же касается, въ частности, указанія меньшинства на то что особая комиссія измѣнила содержаніе ст. 4 проекта и допустила совершеніе вотчинныхъ актовъ также и у нотаріусовъ и что, вслѣдствіе этого, уничтоженіе актовой цессіи не вызвало бы уже серьезныхъ неудобствъ, то большинство ссылается совершенно основательно на то, что въ такомъ случаѣ цессія совершалась бы все же порядкомъ крѣпостнымъ, а не въ порядкѣ обыкновеннаго нотаріальнаго засвидѣтельствованія передаточной надписи ²). По отношенію же къ экономическому аргументу меньшинства, приведенному выше, большинство указываетъ правильно на то ³), что облегченіе

цессіи едва ли можетъ повести къ усиленію задолженности и къ мобилизаціи недвижимости. Оно будетъ, напротивъ, способствовать „сохраненію заложенныхъ имѣній въ рукахъ ихъ собственниковъ, облегчая для кредиторовъ реализацію ихъ требованій безъ обращенія взысканія на имѣніе“.

Наконецъ, министръ юстиціи въ Запискѣ¹⁾ присоединяется къ взглядамъ большинства и повторяетъ выставленные послѣднимъ доводы въ иной и, притомъ, довольно удачной группировкѣ.

Результатомъ всѣхъ этихъ споровъ является, такимъ образомъ, все-таки допущеніе актовой цессіи залогового права, наряду съ цессіей книжной. Благодаря этому, нормировка цессіи залогового права по проекту представляется въ слѣдующемъ видѣ.

Согласно ст. 85, вѣритель воленъ передать залоговое право, если только онъ не отказался передъ должникомъ отъ этого права. Подобное ограниченіе кредитора должно быть, впрочемъ, отмѣчено въ вотчинной книгѣ и въ залоговомъ актѣ, если таковой выданъ. Передача книжнаго залогового требованія совершается, притомъ, или въ вотчинномъ установленіи посредствомъ внесенія записи въ вотчинную книгу, или у нотаріуса, по правиламъ, установленнымъ для совершенія вотчинныхъ актовъ²⁾. Должникъ официально увѣдомляется о совершеніи цессіи, послѣ чего она получаетъ силу по отношенію къ нему³⁾.

Актовая ипотека, напротивъ, передается или посредствомъ внесенія записи въ вотчинную книгу, или же путемъ актовой цессіи⁴⁾. И именно этотъ второй способъ представляетъ, какъ съ юридической, такъ и съ экономической точки зрѣнія,

главный интересъ. Ему проектъ и посвящаетъ, прежде всего, свое вниманіе.

Актовая цессія совершается у нотаріуса посредствомъ засвидѣтельствованной надписи на актѣ объ уступкѣ залогового требованія. Содержаніе надписи точно опредѣлено закономъ. Въ частности, она должна заключать въ себѣ обозначеніе личности цессіонарія. Бланковая же цессія не допускается. Нотаріусъ, засвидѣтельствовавшій надпись, обязанъ немедленно сообщить о томъ подлежащему вотчинному установленію, съ указаніемъ мѣста жительства новаго кредитора. Такое же сообщеніе должно быть послано должнику. До полученія его, цессія не имѣетъ силы для послѣдняго. Сообщеніе нотаріуса о совершившейся цессіи пріобщается къ вотчинному дѣлу даннаго имѣнія. Если же цессіонарій желаетъ быть внесеннымъ въ вотчинную книгу, то онъ долженъ представить въ вотчинное установленіе залоговой актъ съ засвидѣтельствованною надписью о цессіи. Вотчинное установленіе удостовѣряется въ правильности всѣхъ предшествовавшихъ, не внесенныхъ въ вотчинную книгу передачъ и затѣмъ только вносить соотвѣтствующую запись въ книгу. О подобномъ внесеніи должникъ ставится въ извѣстность такъ же, какъ и о всякой книжной цессіи¹).

Въ связи съ этимъ, регулируется въ очень пространной ст. 96 положеніе наслѣдника вѣрителя по залогу: для совершенія цессіи онъ долженъ представить или постановленіе суда объ утвержденіи его въ правахъ наслѣдства, или утвержденное къ исполненію завѣщаніе, либо копію съ опредѣленія суда объ утвержденіи къ исполненію завѣщанія. На представленный наслѣдникомъ въ доказательство своихъ правъ документъ и должно быть указано какъ въ записи о книжной цессіи, такъ и въ цессіонной надписи на залоговомъ актѣ.

Проектъ, по поводу цессіи актового залога, говоритъ лишь о внесеніи записи въ вотчинную книгу или о совершеніи надписи на актѣ. О необходимости же передачи цессіонарію залогового акта онъ совершенно умалчиваетъ. Однако, въ своемъ мѣстѣ¹) уже было указано на то, что тутъ имѣется на лицо только редакціонный недосмотръ. Передача акта необходима какъ въ виду самой сущности акта, такъ и по практическимъ соображеніямъ. И редакціонная комиссія, судя по сказанному ею въ Объясненіяхъ, ничуть не сомнѣвалась въ этой необходимости. Въ виду этого, слѣдуетъ сказать, что равно при книжной, какъ и при актовой цессіи актового залога требуется, наряду съ соблюденіемъ письменныхъ формальностей, еще и передача акта.

Всѣ, только что изложенныя нормы относятся въ равной мѣрѣ и къ закладу залогового права. Различіе заключается лишь въ томъ, что надпись о закладѣ должна содержать въ себѣ, кромѣ года, мѣсяца и числа и данныхъ о личности закладопринимателя, еще означеніе требованія, которое обезпечивается закладомъ, съ указаніемъ суммы требованія, срока и размѣра процентовъ²). А далѣе закладоприниматель выдаетъ росписку о полученіи имъ залогового акта. Росписка эта свидѣтельствуется, смотря по обстоятельствамъ, или нотаріусомъ или хранителемъ вотчинныхъ книгъ³).

Излишне говоритъ, что противъ цѣлесообразности этихъ постановленій спорить не приходится.

Остается лишь отмѣтить и въ этомъ мѣстѣ⁴), что, согласно ст. 97, изложенныя нормы относятся исключительно

къ залогу оборотному. Напротивъ, остальные виды ипотеки подлежатъ цессіи и закладу по нормамъ не вотчиннаго, а обязательственнаго права.

Съ основными мыслями проекта, относящимися къ уступкѣ и закладу залогового права, можно вполнѣ согласиться. Въ частности, уже изъ сказаннаго въ предыдущемъ параграфѣ явствуетъ, что слѣдуетъ безусловно одобрить рѣшеніе составителей проекта допускать одинаково книжную и актовую цессію. Что касается притомъ первой изъ нихъ, то она поставлена въ проектѣ, безспорно, совершенно правильно.

Къ сожалѣнію, нельзя сказать того же самаго по отношенію къ цессіи актовой. Прежде всего, серьезныя сомнѣнія, равно съ точки зрѣнія теоретической и практической, вызываетъ установленная для нея форма.

Проектъ ВУ., какъ было изложено, требуетъ нотаріальнаго засвидѣтельствованія цессіи. Между тѣмъ, новѣйшія западныя законодательства не выставляютъ этого требованія или выставляютъ его въ другомъ смыслѣ. А именно, швейцарское уложеніе требуетъ для дѣйствительности цессіи только передачи акта, а при именномъ актѣ, кромѣ того, передаточной надписи съ указаніемъ имени пріобрѣтателя¹). Нѣсколько иную точку зрѣнія занимаетъ германское уложеніе²). Оно требуетъ совершенія односторонняго письменнаго акта о цессіи, исходящаго отъ цедента, и передачи залогового акта. Но цессіонарій въ правѣ требовать отъ цедента публичнаго удостовѣренія цессіи. Таковое можетъ оказаться практически необходимымъ въ виду того, что должникъ въ правѣ отказать въ принятіи къ свѣдѣнію предъявляемыхъ ему цессіонаріемъ требованій, если послѣдній не внесенъ въ вотчинную книгу и не представитъ, на

ряду съ ипотечнымъ актомъ, публично удостовѣреннаго акта о цессіи​¹⁾.

Однако, съ принципіальной точки зрѣнія болѣе важно постановленіе​²⁾, по которому вѣритель, опирающійся на непрерывный рядъ публично удостовѣренныхъ актовъ о цессіи, ведущій до внесеннаго въ книгу вѣрителя, пользуется правами вѣрителя, внесеннаго въ книгу. Его право, слѣдовательно, обезпечено отъ всѣхъ возраженій, основывающихся на недостаткахъ одной изъ совершенныхъ прежде цессій, между тѣмъ какъ такія возраженія могутъ быть предъявлены, если цессія была совершена частнымъ образомъ. Въ виду именно этого и предоставляется должнику отказывать въ исполненіи цессіонарію, опирающемуся на частную лишь цессію.

Частная цессія, такимъ образомъ, вполнѣ дѣйствительна также и по германскому уложенію. Но она не имѣетъ той силы, каковою обладаетъ цессія, нотаріально удостовѣренная. Введеніе послѣдней объясняется, слѣдовательно, желаніемъ лучше обезпечить интересы цессіонарія. Но при этомъ, обороту предоставляется полная свобода выбора между обѣими формами цессіи и стороны должны рѣшать въ каждомъ отдѣльномъ случаѣ, чѣмъ онѣ дорожатъ больше: легкостью совершенія сдѣлки или матеріальною обезпеченностью. Швейцарское уложеніе, напротивъ, ставитъ на первую очередь интересы оборота​³⁾ и отказывается, поэтому, отъ подобныхъ гарантій.

Во всякомъ случаѣ, ясно, что тѣ преграды, которыя могутъ получиться для оборота по германскому уложенію, имѣютъ опредѣленный смыслъ и оправдываются опредѣленными выгодами. Между тѣмъ, по нашему проекту, требующему безусловно нотаріальнаго удостовѣренія цессіи и тѣмъ

самымъ ставящему тѣ же преграды собственною властью, внѣ зависимости отъ воли сторонъ, смыслъ ихъ остается неяснымъ.

Дѣло въ томъ, что проектъ не покрываетъ, подобно германскому уложенію, цессію, нотаріально удостовѣренную, публичною вѣрою книги. Все сводится, напротивъ, къ улучшенію, на общемъ основаніи, процессуальнаго положенія цессіонарія. Лишь внесеніе его въ книгу, на основаніи ст. 95, измѣняетъ положеніе дѣла въ его пользу, ибо только при условіи послѣдующаго внесенія вступаетъ въ силу постановленіе ст. 17, т. е. его право почитается безповоротнымъ. На это указываютъ и Объясненія¹), говорящія, что цессіонарій можетъ пріобрѣсти, путемъ внесенія, всѣ связанные съ этимъ выгоды. А послѣднія заключаются въ томъ, что, благодаря провѣркѣ, предпринимаемой вотчиннымъ установленіемъ, „недостатки, присущіе этимъ переходамъ, если бы таковые недостатки и оказались, не могутъ быть болѣе противопоставлены новому пріобрѣтателю“. Кромѣ того, впрочемъ, цессіонарій пріобрѣтаетъ, путемъ внесенія, право быть поставленнымъ оффиціально въ извѣстность о судьбахъ недвижимости, въ частности, о внесеніи въ книгу отмѣтокъ, касающихся его права и записи объ обращеніи на имѣніе взысканія, а также о назначеніи публичной продажи²).

Однако, нельзя не указать, по этому поводу, на одно весьма важное обстоятельство. Оно заключается въ томъ, что, съ точки зрѣнія матеріальной правды, акты, совершаемые въ вотчинныхъ установленіяхъ, въ отношеніи достовѣрности и законности, никоимъ образомъ не представляютъ большихъ гарантій, чѣмъ акты, совершаемые у нотаріусовъ. Напротивъ, по формулировкѣ, съ одной стороны, проекта ВУ., съ другой

— нотаріальнаго положенія, послѣдніе являются, пожалуй, даже болѣе надежными¹). Дѣло въ томъ, что вотчинное установленіе, по ст. 192,2, обязано удостовѣряться лишь въ томъ, что „предположенная ко внесенію статья... не заключаетъ въ себѣ чего либо явно противозаконнаго“. Нотаріальное положеніе, напротивъ, въ ст. 90 и 167, возбраняетъ совершеніе актовъ, которые „воспрещены“ закономъ. О „явной“ же противозаконности здѣсь не говорится, въ виду чего нельзя не признать, что на нотаріусовъ возлагается обязанность скорѣе даже къ большей бдительности, чѣмъ на чиновъ вотчиннаго установленія. Дѣло, разумѣется, только въ оттѣнкѣ, но въ оттѣнкѣ очень важномъ. И если практика²), какъ слѣдуетъ ожидать, и не признаетъ наличности различія въ обязанностяхъ, возлагаемыхъ въ этомъ отношеніи на нотаріусовъ, съ одной стороны, на чиновъ вотчинныхъ установленій, съ другой, то всѣтаки гарантіи достовѣрности и законности актовъ оставались бы тѣми же, и о преимуществѣ вотчинныхъ актовъ ни въ коемъ случаѣ говорить не приходилось бы.

Но нельзя не поставить, кромѣ того, вопроса, въ чемъ фактически выразится провѣрка со стороны вотчиннаго установленія. Оно можетъ, очевидно, удостовѣриться лишь въ томъ, что всѣ цессіи дѣйствительно удостовѣрены нотаріусами. Провѣрять же ихъ закономѣрность оно не имѣетъ никакой возможности. Не можетъ же оно вызывать всѣхъ цедентовъ и требовать отъ нихъ представленія доказательствъ самоличности и дѣеспособности. Да это и не предусматривается проектомъ ВУ. Слѣдовательно, вся эта провѣрка сводится къ безсодержательной формальности.

Нѣтъ, такимъ образомъ, никакой причины считать цессію, внесенную впослѣдствіи въ книгу, болѣе достовѣрной,

чѣмъ цессію, совершенную у нотаріуса. А слѣдовательно, и нѣтъ основанія придавать ей большую силу ¹).

Въ результатѣ приходится поставить вопросъ, почему цессія, благодаря послѣдующему внесенію въ книгу, покрывается публичною вѣрою и почему въ публичной вѣрѣ отказано нотаріальной цессіи? Логично было бы только одно изъ двухъ: слѣдовало или признать публичную вѣру за нотаріальной цессіей, при чемъ внесеніе ея въ книгу все же оставалось бы желательнымъ для того, чтобы книга передавала точную картину правового положенія, между тѣмъ какъ для цессіонарія стимуломъ къ совершенію ея служило бы желаніе пріобрѣсти право на оффиціальное увѣдомленіе о судьбахъ недвижимости, — или же слѣдовало допустить частную цессію, лишенную достовѣрности, по примѣру швейцарскаго и германскаго уложеній.

Въ самомъ дѣлѣ, какой смыслъ имѣетъ система, принятая проектомъ? Нотаріальное удостовѣреніе цессіи не придаетъ ей объективной силы. Оно лишь измѣняетъ въ пользу цессіонарія процессуальное положеніе, но за то затрудняетъ и удорожаетъ цессію. Между тѣмъ, едва ли можно утверждать, что въ задачи законодательства входитъ забота объ облегченіи процессуальнаго положенія отдѣльныхъ контрагентовъ, если оно можетъ быть достигнуто только посредствомъ возложенія на весь оборотъ тяжелаго бремени ²). Совсѣмъ иное дѣло было бы, если бы нотаріально удостовѣренная цессія покрывалась публичной вѣрой. Тогда жертвы, хотя бы до извѣстной степени, вознаграждались бы большею стойкостью оборота. Но при данномъ положеніи дѣла слѣдовало предоставить отдѣльному цессіонарію рѣшеніе во-

проса, желаетъ ли онъ улучшить свое положеніе цѣною нѣкоторой жертвы деньгами и временемъ.

Въ виду этого приходится спросить, какіе же мотивы побудили редакціонную комиссію принять такое нецѣлесообразное и нелогичное рѣшеніе.

При просмотрѣ матеріаловъ оказывается, однако, что такіе мотивы нигдѣ не приводятся. Напротивъ, большинство редакціонной комиссіи, а также большинство особой комиссіи, защищая противъ нападковъ меньшинства актовую цессію вообще, считаютъ нотаріальную ея форму чѣмъ то, не подлежащимъ спору. А имѣющіеся въ этомъ отношеніи два намека не выдерживаютъ критики.

Первый изъ этихъ намековъ встрѣчается въ Объясненіяхъ ¹). Тамъ упомянуто о томъ, что „возможность сомнѣній и вообще споровъ на счетъ того, внесена ли отмѣтка о погашеніи до или послѣ передачи, устраняется тѣмъ обстоятельствомъ, что проектъ не допускаетъ передачи залоговыхъ требованій на основаніи словесныхъ или домашнихъ сдѣлокъ, а обусловливаетъ совершеніе ея участіемъ вотчиннаго установленія или нотаріуса“.

Однако, Объясненія упускаютъ изъ вида одно весьма важное обстоятельство. Залоговое право переходитъ на цессіонарія, какъ было указано уже выше, не только на основаніи совершенія передаточной надписи. Требуется, кромѣ того, еще передача акта. А моментъ этой передачи можетъ, очевидно, не совпадать съ моментомъ совершенія надписи. И если это безразлично въ томъ случаѣ, когда отмѣтка, направленная противъ даннаго залогового права, была внесена въ книгу до совершенія надписи, то дѣло обстоитъ совершенно иначе, когда внесеніе совершилось въ промежутокъ времени между совершеніемъ надписи и передачей акта. Тогда возможность споровъ нисколько не устранена ²).

Это обстоятельство упущено комиссіей изъ вида — вѣроятно, благодаря тому, что она просмотрѣла необходимость высказать особо, что для дѣйствительности цессіи требуется, кромѣ совершенія надписи, еще и передача акта.

Еще меньше вѣса имѣетъ аргументъ въ пользу нотаріальной цессіи, выставленный особою комиссіей¹). Послѣдняя, именно, ссылается на возможность злоупотребленій при допущеніи частной цессіи. Въ чемъ они могутъ состоять, не указано, за однимъ исключеніемъ: возможно, что залоговой актъ перейдетъ къ лицамъ, „коимъ воспрещено по закону принятіе имѣній въ залогъ“. Это же соображеніе повторяется и въ Запискѣ²), при чемъ повторяется и утвержденіе особой комиссіи, что возможность такого злоупотребленія устраняется благодаря содѣйствію нотаріуса.

Однако, это основывается на недоразумѣніи. Проектъ ВУ не содержитъ въ себѣ анахроническаго и не имѣющаго никакой связи съ существомъ современнаго залога правила ст. 1628 Зак. гражд., по которому принятіе въ залогъ недвижимаго имѣнія разрѣшается только тѣмъ, „коимъ дозволено по праву ихъ состоянія владѣть онымъ“. Правда, до сихъ поръ не обнародованъ проектъ вводнаго закона, которымъ устанавливалось бы соотношеніе между ВУ и дополнительными къ нему законоположеніями, съ одной стороны, и X томомъ, ч. 1, съ другой. Но все же слѣдуетъ предполагать, что, со вступленіемъ въ силу ВУ, ст. 1628 будетъ отмѣнена — тѣмъ болѣе, что ст. 121,5 проекта ППВ. устраняетъ отъ участія въ торгѣ лица, „которымъ законъ воспрещаетъ пріобрѣтеніе продаваемаго имѣнія“, а ст. 167,1 предписываетъ начальнику вотчиннаго установленія „отказывать въ утвержденіи имѣнія за покупщикомъ (по публичной продажѣ), если обнаружится, что имѣніе куплено ли-

цомъ, ... которому законъ воспрещаетъ пріобрѣтеніе продаваемаго имѣнія". Слѣдовательно, будущее наше право принимаетъ вполнѣ дѣйствительныя и цѣлесообразныя мѣры къ достиженію намѣченной цѣли. И поэтому нѣтъ ни малѣйшей причины признавать цессію залогового акта лицу, ограниченному въ своей правоспособности, злоупотребленіемъ, для избѣжанія котораго было бы необходимо нотаріальное удостовѣреніе цессіи.

Такимъ образомъ, комиссіи, выработавшія проектъ, не обосновываютъ принятаго ими рѣшенія. Вопросъ же о возможности допущенія частной цессіи, судя по матеріаламъ, даже не подвергался обсужденію. Быть можетъ, это объясняется тѣмъ, что первый проектъ германскаго уложенія, которымъ пользовались редакторы проекта 1893 г., признавалъ только нотаріальную цессію ¹). Но объясненіе не есть оправданіе, тѣмъ болѣе, что при составленіи проекта 1896 г. существовалъ уже второй германскій проектъ, признававшій частную цессію ²), а особая комиссія имѣла предъ собой даже уложеніе въ окончательной формѣ, не говоря о проектѣ швейцарскаго уложенія.

Однако, на ряду съ примѣромъ германскаго проекта, дѣйствовалъ, по всей вѣроятности, еще одинъ моментъ: большинство комиссій видитъ въ бланковой цессіи залоговыхъ актовъ средство мобилизаціи недвижимости ³), т. е. явленіе, признаваемое имъ безусловно нежелательнымъ ⁴). Частная цессія, правда, далеко не есть бланковая. Но съ точки зрѣнія экономической, можно сказать, что она находится какъ бы на средней линіи между цессіей нотаріальной и бланковой: она значительно облегчаетъ совершеніе цессіи, и спо-

собствуетъ, такимъ образомъ, болѣе быстрому обращенію залоговыхъ актовъ. А таковое считается большинствомъ комиссій „не необходимымъ“, какъ сказано по другому поводу¹). Весьма вѣроятно, что въ этомъ заключается опять таки опасеніе, какъ бы частная цессія не способствовала мобилизаціи недвижимости.

Между тѣмъ, такое опасеніе совершенно неосновательно. Допущеніе частной цессіи никоимъ образомъ не можетъ повліять въ смыслѣ усиленія мобилизаціи, или выражаясь болѣе точно, въ смыслѣ увеличенія задолженности, что, впрочемъ, признается косвенно самимъ большинствомъ особой комиссіи²). Частная цессія можетъ дѣйствовать только въ смыслѣ болѣе быстрого обращенія мобилизованной уже цѣнности. Этимъ, однако, землевладѣнію не причиняется никакого ущерба. Напротивъ, чѣмъ легче будетъ для вѣрителя реализовать свое требованіе, тѣмъ менѣе причинъ будетъ у него прибѣгать къ востребованію долга. Большая же дешевизна частной цессіи и болѣе удобное ея совершеніе могутъ оказать только благотворное вліяніе на условія земельнаго кредита. Что же касается аргументовъ, выставленныхъ мимоходомъ большинствомъ особой комиссіи³) и опровергаемыхъ ею же и относящихся къ возможности циркуляціи уже оплаченныхъ залоговыхъ актовъ, то они относятся въ равной мѣрѣ ко всякому роду внѣкнижной цессіи. Если эту опасность можно устранить при нотариальной цессіи, то она не неизбѣжна и при цессіи частной. А вызывное производство необходимо какъ при одномъ, такъ и при другомъ порядкѣ.

Такимъ образомъ, остается одинъ лишь моментъ, въ которомъ можно было бы видѣть оправданіе требованія нотариальнаго удостовѣренія цессіи. Редакціонная комиссія на

него въ этомъ смыслѣ не указываетъ ¹), но пройти мимо него, тѣмъ не менѣе, невозможно.

Дѣло — въ значеніи предусмотрѣннаго въ ст. 92 оффиціальнаго увѣдомленія должника и вотчиннаго установленія о совершившейся цессіи. Таковое, разумѣется, при частной цессіи невозможно. Но вмѣстѣ съ тѣмъ слѣдуетъ сказать, что цѣнность этого увѣдомленія, по крайней мѣрѣ, сомнительна. А именно, увѣдомленіе вотчиннаго установленія совершенно излишне, такъ какъ оно не имѣетъ никакихъ юридическихъ послѣдствій ²) и только удорожаетъ производство. Оно можетъ, слѣдовательно, совершенно отпасть безъ всякаго вреда для дѣла. Что же касается увѣдомленія должника, то оно могло бы быть предоставлено сторонамъ тѣмъ болѣе, что оно дѣлается въ интересахъ цессіонарія ³). Если же отнести къ частной цессіи высказанное въ матеріалахъ по другому поводу опасеніе о томъ, что должникъ потерпитъ неудобства вслѣдствіе неизвѣстности кредитора ⁴), то и за нимъ едва ли можно признать значеніе. Вѣдь новый вѣритель, какъ уже было указано, самъ заинтересованъ въ томъ, чтобы должникъ былъ поставленъ въ извѣстность о цессіи. Въ тѣхъ же исключительныхъ случаяхъ, въ которыхъ цессіонарій пожелаетъ скрыть по какимъ либо соображеніямъ совершившуюся цессію, въ распоряженіи должника имѣется нѣсколько средствъ защиты. Если цедентъ, который, вслѣдствіе неувѣдомленія о цессіи, является для него настоящимъ вѣрителемъ, уклонится отъ принятія платежа, то онъ по дѣйствующему праву можетъ внести сумму въ судъ, по праву же проекта ГУ. наступаетъ просрочка

вѣрителя со всѣми невыгодными для него послѣдствіями​¹⁾. Если же срокъ обязательству наступилъ, то онъ можетъ воспользоваться предоставленною ему ст. 205 сл. проекта ВУ. возможностью прибѣгнуть къ вызывному производству. Его интересы, слѣдовательно, никоимъ образомъ не могутъ пострадать отъ неизвѣстности вѣрителя. А возможныя все-таки фактическія неудобства не могутъ быть признаны столь серьезными, чтобы изъ за нихъ слѣдовало тормозить весь оборотъ.

Впрочемъ, необходимо указать хотя бы мимоходомъ на то, что даже при сохраненіи исключительно нотаріальной цессіи, нѣтъ причины настаивать на увѣдомленіи должника нотаріусомъ, такъ какъ это лишь удорожаетъ производство, не говоря уже о совершенно ненужномъ увѣдомленіи вотчиннаго установленія. Если стороны сочтутъ такое увѣдомленіе необходимымъ, то онѣ, разумѣется, могутъ принять соотвѣтствующія мѣры. Но это должно быть предоставлено ихъ волѣ.

Итакъ, нормировка актовой цессіи должна быть признана неудовлетворительной. Если же поставить вопросъ, что должно поступить на ея мѣсто, то, повидимому, наиболѣе правильный отвѣтъ сведется къ тому, что рѣшеніе проблемы должно быть предоставлено самому обороту. Другими словами, въ этомъ отношеніи придется реципировать систему германскаго уложенія. Тогда частная цессія будетъ вполнѣ дѣйствительна, но должнику будетъ предоставлено право требовать представленія нотаріально удостовѣреннаго акта о цессіи. Притомъ, цессіонарій, опирающійся на не-

прерывный рядъ цессіонныхъ актовъ, восходящихъ до внесеннаго въ книгу вѣрителя, будетъ пользоваться тѣми же правами, какъ вѣритель, внесенный въ вотчинную книгу. Онъ будетъ, слѣдовательно, огражденъ отъ послѣдствій, вытекающихъ изъ недостатковъ, которыми можетъ страдать одна изъ цессій. Правда, это обезпеченіе будетъ не безусловнымъ, благодаря установленной ст. 18,3 отмѣнѣ безповоротности до истеченія двухъ лѣтъ въ случаѣ, если право одного изъ лицъ, обладавшихъ залоговымъ актомъ, было пріобрѣтено посредствомъ подлога или принужденія ¹). Но все же слѣдуетъ предполагать, что оборотъ станетъ пользоваться нотаріальнымъ удостовѣреніемъ цессіи благодаря этой, хотя бы и несовершенной обезпеченности, и что онъ будетъ пренебрегать изъ за нея вызванными участіемъ въ сдѣлкѣ нотаріуса дороговизной и сложностью.

Столь же мыслимо, однако, что оборотъ предпочтетъ частную цессію, при чемъ немалую роль сыграетъ, безъ сомнѣнія, фактъ извѣстной замкнутости круга причастныхъ къ поземельному кредиту лицъ ²). При дѣйствіи ст. 18,3, рискъ, вытекающій для должника изъ уплаты по залоговому акту, уступленному частнымъ образомъ, будетъ даже не очень многимъ больше того, которому онъ подвергается при уплатѣ лицу, опирающемуся на цессію нотаріальную. Ибо можно предполагать, что недостатки цессіи, въ подавляющемъ большинствѣ случаевъ, будутъ состоять именно въ томъ, что залоговой актъ будетъ снабженъ подложной передаточной надписью лицомъ, получившимъ его на какомъ либо основаніи отъ вѣрителя. Слѣдовательно, положеніе платящаго должника и пріобрѣтающаго цессіонарія при частной цессіи будетъ отличаться практически не очень многимъ отъ ихъ положенія при цессіи, нотаріально удостовѣренной. Поэтому

весьма вѣроятно, что, при сохраненіи ст. 18,3, оборотъ выскажется за частную цессію.

Законодательство же, во всякомъ случаѣ, не имѣетъ причины противиться такому развитію оборота. Всѣ приведенные редакціонной комиссіей аргументы въ пользу допущенія исключительно нотаріальной цессіи оказываются несостоятельными. Въ особенности несостоятельно опасеніе, что слишкомъ быстрый оборотъ актовъ будетъ способствовать мобилизаціи недвижимости. Все дѣло заключается, какъ было уже указано, лишь въ облегченіи и ускореніи обращенія мобилизованной цѣнности. Эти же явленія не могутъ принести никакого вреда. Они, напротивъ, только увеличатъ предложеніе землевладѣнію капитала и тѣмъ облегчатъ условія кредита. А такой результатъ, разумѣется, только желателенъ.

Итакъ, вопросъ о предпочтительности для нашего проекта германской или швейцарской формы цессіи долженъ быть разрѣшенъ въ пользу первой изъ нихъ. Мотивомъ служитъ, при этомъ, желаніе предоставить обороту избраніе наиболѣе подходящаго пути. Швейцарская же система являлась бы, въ противоположномъ направленіи, такою же крайностью, какъ система, предложенная нашимъ проектомъ. Она можетъ быть для Швейцаріи вполнѣ цѣлесообразной — тамъ залоговые акты различныхъ типовъ находятся въ обращеніи уже въ теченіе продолжительнаго времени. И если редакторы уложенія остановились исключительно на частной цессіи, то они руководились при этомъ, повидимому, указаніями опыта. Но у насъ такового еще нѣтъ. Вполнѣ возможно, что населеніе будетъ больше дорожить стойкостью оборота, чѣмъ быстротой и удобствомъ его, — хотя, правда, первая могла бы быть достигнута въ гораздо большей мѣрѣ, если бы постановленіе ст. 18,3 было отмѣнено. Но во всякомъ случаѣ, нѣтъ для законодательства причинъ втискивать оборотъ въ одно опредѣленное русло.

Въ связи съ вопросомъ о формѣ цессіи слѣдуетъ затронутъ другой, смежный съ нимъ вопросъ. Это — вопросъ о допустимости такъ наз. бланковой цессіи актоваго залога, совершаемой безъ указанія въ надписи цессіонарія. Подобная форма цессіи ¹) возбраняется ст. 89,2 проекта.

Объясненія ²) мотивируютъ это постановленіе указаніемъ на то, что послѣдствіемъ допущенія бланковой цессіи можетъ быть ухудшеніе положенія должника, такъ какъ актъ можетъ очутиться въ рукахъ неизвѣстнаго кредитора. А Журналъ Особой Комиссіи ³) и, вслѣдъ за нимъ, Записка ⁴) утверждаютъ, что бланковая цессія залогового акта не должна допускаться, такъ какъ она способствуетъ мобилизаціи недвижимости.

Прежде всего необходимо замѣтить, что эта послѣдняя мысль покоится на недоразумѣніи. Бланковая цессія способствуетъ только быстрому обращенію мобилизованной уже цѣнности недвижимости. Она, слѣдовательно, съ точки зрѣнія землевладѣнія, дѣйствуетъ лишь благотворно. А что касается аргументаціи редакціонной комиссіи, то она опровергается тѣми же доводами, которые были выставлены выше, въ предыдущемъ параграфѣ, по вопросу о необходимости нотаріальнаго извѣщенія должника о совершившейся цессіи.

Но, несмотря на неубѣдительность доводовъ, выставленныхъ составителями проекта противъ бланковой цессіи, слѣ-

дуетъ сказать, что допущеніе ея являлось бы нежелательнымъ. Чтобы убѣдиться въ этомъ, достаточно обратить вниманіе на тѣ вопросы, которые обсуждались по этому поводу въ редакціонной комиссіи по составленію германскаго уложенія¹).

Меньшичество второй комиссіи предложило допустить бланковую цессію, ссылаясь, при этомъ, на значительныя практическія выгоды института какъ для должника, такъ и для вѣрителя²). Однако, при обсужденіи юридической природы бланковой цессіи, мнѣнія представителей меньшинства разошлись. Одни утверждали, что передача уступленнаго in blanco акта является лишь полномочіемъ на совершеніе цессіи, которое осуществляется посредствомъ внесенія имени послѣдняго цессіонарія. Благодаря этому, признаютъ, что послѣдній цессіонарій пріобрѣлъ залоговой актъ непосредственно отъ должника. По другому мнѣнію, напротивъ, совершается цѣлый рядъ цессій, ведущій отъ должника къ послѣднему цессіонарію.

Однако, тутъ же, въ комиссіи, было указано, что въ послѣднемъ случаѣ всѣ возраженія противъ предыдущихъ цессіонаріевъ могутъ быть предъявлены противъ послѣдняго изъ нихъ и что, вслѣдствіе этого, его правовое положеніе будетъ весьма шаткимъ. Если же будетъ признано, что добросовѣстный цессіонарій не подверженъ возраженіямъ, то практически создается возможность обхода постановленій объ изданіи бумагъ на предъявителя. И тотъ же самый аргументъ долженъ быть выставленъ по отношенію къ первой изъ

двухъ изложенныхъ конструкцій. Впрочемъ, на ряду съ этимъ было высказано еще нѣсколько второстепенныхъ соображеній противъ бланковой цессіи, и въ результатѣ она была отклонена ¹).

Эти аргументы, безспорно, для нашего права имѣютъ такое же значеніе, какъ для права германскаго. Слѣдовательно, необходимо согласиться съ отрицательнымъ рѣшеніемъ и нашей редакціонной комиссіи. Но нельзя не подчеркнуть еще разъ, что оно не имѣетъ ничего общаго ни съ защитой интересовъ должника, ни съ борьбой противъ мобилизаціи недвижимости. Дѣло, напротивъ, въ огражденіи интересовъ третьихъ пріобрѣтателей залоговыхъ актовъ, другими словами, кредитующей публики. Интересы же землевладѣльцевъ затрагиваются только косвенно, и притомъ настолько, на сколько они находятся въ зависимости отъ обезпеченности вѣрителей ²).

То же самое выступаетъ съ еще большею яркостью по другому вопросу, находящемуся въ тѣсной связи съ проблемой бланковой цессіи.

Дѣло въ томъ, что проектъ не признаетъ залоговыхъ актовъ на предъявителя. Правда, прямого воспрещенія выпуска таковыхъ въ проектѣ не имѣется. Но всѣ нормы, касающіяся актовъ, явно разсчитаны на акты именные¹). Между тѣмъ, въ матеріалахъ къ проекту нѣтъ сколько нибудь удовлетворительной мотивировки такого отношенія къ этому вопросу. Объясненія²) лишь мимоходомъ упоминаютъ объ актахъ на предъявителя и глухо, да и то въ связи съ вопросомъ о бланковой цессіи, говорятъ о возможности злоупотребленій. А Журналъ Особой Комиссіи³) отрицаетъ желательность актовъ на предъявителя, объявляя ихъ орудіемъ мобилизаціи недвижимости и сопоставляя ихъ, по этому поводу, съ вотчиннымъ долгомъ. Записка⁴) же министра слѣдуетъ этому примѣру и среди мѣръ противъ мобилизаціи недвижимости называетъ также и воспрещеніе выдачи залоговыхъ актовъ на предъявителя.

Между тѣмъ, здѣсь слѣдуетъ указать, прежде всего, на то, что составители проекта не имѣли вовсе возможности ввести въ ВУ, этотъ институтъ. Отклоненіе его являлось прямымъ и неизбѣжнымъ послѣдствіемъ того характера, который былъ приданъ залоговому акту. Лишенный по намѣреніямъ редакціонной комиссіи самостоятельнаго значенія и поста-

вленный въ строгую зависимость отъ вотчинной книги, актъ никоимъ образомъ не могъ бы быть бумагой на предъявителя. Чтобы убѣдиться въ этомъ, достаточно вспомнить о постановленіи ст. 107 проекта. Противоположное же рѣшеніе комиссіи являлось бы непростительнымъ промахомъ. И уже въ виду одного этого, недопущеніе залоговыхъ актовъ на предъявителя не можетъ считаться особой мѣрой противъ какого бы то ни было явленія.

Редакціонная комиссія, при такихъ условіяхъ, поступила вполнѣ правильно, вовсе не поднимая вопроса о возможности признанія залогового акта на предъявителя. А упоминаніе о немъ Записки слѣдуетъ считать или недоразумѣніемъ, или же тактическимъ ходомъ, разсчитаннымъ на неосвѣдомленность въ юридическихъ вопросахъ членовъ законодательныхъ палатъ, для которыхъ назначена Записка.

Впрочемъ, даже если бы нашъ залоговой актъ при окончательной редакціи проекта получилъ иной характеръ, то все же допущеніе выправки его на предъявителя оставалось бы нежелательнымъ. Противъ этого говорилъ бы цѣлый рядъ мотивовъ.

Прежде всего, съ юридической точки зрѣнія, слѣдуетъ указать на то, что залоговой актъ и бумага на предъявителя по своей юридической природѣ слишкомъ разнятся другъ отъ друга, чтобы допустить ихъ сліяніе. Залоговому акту, безъ измѣненія его характера, не можетъ быть сообщена та чисто формальная сила, въ которой нуждается бумага на предъявителя. Уже одна возможность возникновенія возраженій и противъ ипотеки, и противъ обязательственнаго требованія дѣлаетъ залоговой актъ непригоднымъ для роли бумаги на предъявителя, даже если акту будетъ придана публичная вѣра. Напротивъ, допустимымъ являлся бы, съ юридической точки зрѣнія, актъ на предъявителя по вотчинному долгу.

Но предположимъ, что удалось бы найти также и для

залогового акта конструкцію, благодаря которой отпали бы всѣ юридическія затрудненія. Однако, тогда, какъ по отношенію къ нему, такъ и къ акту по вотчинному долгу, выступаютъ на первый планъ аргументы народно-хозяйственные, за которыми нельзя не признать полной убѣдительности, хотя они, кстати сказать, ничего общаго не имѣютъ съ проблемой мобилизаціи недвижимости. Они принимаются, притомъ, во вниманіе какъ редакціонными комиссіями по составленію BGB., такъ и нашею редакціонною комиссіей по составленію ГУ. Но они излагаются не по поводу залогового акта на предъявителя, а при нормировкѣ ex professo​ института бумагъ на предъявителя. Именно, въ Объясненіяхъ къ кн. V ГУ. сказано слѣдующее​¹⁾:

„Если бы частнымъ лицамъ была предоставлена полная свобода выдачи безыменныхъ денежныхъ знаковъ, то число ихъ скоро превысило бы потребность денежнаго обращенія и повело бы къ обезцѣненію всѣхъ вообще денежныхъ бумагъ, что, въ виду существующей у насъ системы государственнаго кредита, могло бы причинить серьезныя затрудненія и большіе убытки, и не только государственному, но и частному хозяйству.

Кромѣ того, чтобы произвести правильную оцѣнку той или другой бумаги, нужно основательное знакомство съ финансовыми операціями, съ условіями денежнаго рынка и обращенія, а подобнымъ знакомствомъ масса публики, ищущая помѣщенія для своихъ сбереженій, не обладаетъ. Очевидно, что для огражденія публики отъ риска и обмана, право выпуска безыменныхъ денежныхъ бумагъ должно быть разрѣшаемо съ больною разборчивостью, что можетъ быть наилучшимъ образомъ исполнено лишь правительствомъ“.

Въ виду этого и было постановлено, что выдача бумагъ

на предъявителя допускается лишь съ разрѣшенія правительства.

Правильность этого рѣшенія едва ли можетъ быть оспорена. А что касается мотивировки, данной редакціонною комиссіей, то она показываетъ полную несостоятельность выраженной въ Журналѣ Особой Комиссіи и въ Запискѣ мысли. Дѣло идетъ здѣсь вовсе не о борьбѣ съ мобилизаціей недвижимости, а о защитѣ интересовъ государственнаго кредита и широкой публики. Очень мало общаго она имѣетъ и съ тѣми мало опредѣленными опасеніями злоупотребленій, на которыя намекаетъ редакціонная комиссія. И во всякомъ случаѣ слѣдуетъ сказать, что, если выпускъ бумагъ на предъявителя вообще долженъ быть поставленъ въ зависимость отъ разрѣшенія государства, то выпускъ залоговыхъ актовъ на предъявителя является совершенно недопустимымъ въ виду того, что по отношенію къ должнику-землевладѣльцу практически немыслимъ тотъ контроль, который проводится по отношенію къ предпріятіямъ, пользующимся правомъ выпуска безыменныхъ бумагъ. Иначе обстоитъ дѣло только по отношенію къ юридическимъ лицамъ, желающимъ использовать свое землевладѣніе въ цѣляхъ кредита. Имъ могло бы быть дано разрѣшеніе на выпускъ залоговыхъ актовъ на предъявителя, если бы только была найдена конструкція залогового акта, необходимая для того. Но пока ея нѣтъ, ихъ потребности въ этомъ отношеніи могутъ быть удовлетворены только посредствомъ цѣлесообразнаго расширенія понятія обезпечительной ипотеки ¹).

Но, какъ бы то ни было, въ результатѣ, во всякомъ случаѣ, приходится сказать, что по праву проекта ВУ. допущеніе залоговыхъ актовъ на предъявителя является, дѣйствительно, невозможнымъ съ юридической и нежелательнымъ съ народно-хозяйственной точки зрѣнія.

Впрочемъ, въ подкрѣпленіе сказаннаго можно указать еще и на то, что германское уложеніе допускаетъ лишь акты по вотчинному долгу на предъявителя¹), что, однако, не имѣетъ практическаго значенія для частныхъ землевладѣльцевъ въ виду необходимости испрошенія правительственнаго разрѣшенія. Ипотечный актъ на предъявителя, напротивъ, не допускается. Это мотивируется²) утвержденіемъ, что такимъ путемъ создались бы слишкомъ сложныя правоотношенія и что оборотъ не нуждается въ подобной бумагѣ. Взамѣнъ того, германское уложеніе признало возможность обезпечить бумаги на предъявителя обезпечительной ипотекой³). При этомъ имѣются въ виду бумаги, изданныя юридическими лицами въ опредѣленной суммѣ. Желанная цѣль достигается вполнѣ, такъ какъ публика имѣетъ дѣло съ настоящей бумагой на предъявителя, обезпеченной ипотекой, судьбы которой находятся въ строгой зависимости отъ судебъ требованія.

Швейцарское уложеніе поступило иначе. Оно допустило ипотеку на предъявителя⁴), мотивируя⁵) свое рѣшеніе тѣмъ, что воспрещеніе повело бы къ обходу закона путемъ обозначенія на актѣ фиктивнаго вѣрителя. Указывается также и на то, что опытъ нѣкоторыхъ кантоновъ оправдалъ этотъ институтъ. Важную роль играетъ при этомъ еще другой моментъ: швейцарское право не требуетъ вообще разрѣшенія государства для выпуска бумагъ на предъявителя⁶). Но если и предположить, что свободный выпускъ безыменныхъ бумагъ не оказывается вреднымъ въ Швейцаріи, благодаря царящимъ въ ней осо-

бымъ условіямъ народно-хозяйственной жизни, что, далѣе, выпускъ Gültbriefe на предъявителя не представляетъ опасности для кредитующей публики въ виду своеобразной государственной гарантіи, которою они пользуются на основаніи ст. 848 и 849 ZGB., то все же слѣдуетъ сказать, что допущеніе выдачи Schuldbriefe на предъявителя не можетъ не вызвать затрудненій. Правда, благодаря формализаціи залогового акта по швейцарскому уложенію и снабженію его публичной вѣрой, выдача безыменныхъ актовъ не является невозможной, въ противоположность праву германскаго уложенія и праву нашего проекта. Но, тѣмъ не менѣе, одинъ фактъ возможности сохраненія возраженій, путемъ внесенія ихъ одновременно въ вотчинную книгу и въ актъ, дѣлаетъ послѣдній непригоднымъ для обращенія въ качествѣ бумаги на предъявителя.

Швейцарской практикѣ удастся, можетъ быть, справиться съ затрудненіями, возникающими отсюда. Но нормировка, полученная этимъ вопросомъ въ швейцарскомъ уложеніи, ни въ коемъ случаѣ не можетъ служить примѣромъ для другихъ законодательствъ, а въ частности — для русскаго.

Въ связи съ общей нормировкой уступки и заклада залогового права возникаетъ рядъ частныхъ вопросовъ, нуждающихся въ краткомъ разсмотрѣніи.

Наибольшимъ практическимъ значеніемъ среди нихъ обладаетъ вопросъ о допустимости дробленія уступаемаго обязательственнаго требованія и вытекающаго отсюда дробленія залогового права.

Вопросъ этотъ возникъ въ редакціонной комиссіи уже при обсужденіи проекта 1893. При этомъ, мнѣнія членовъ комиссіи раздѣлились. Меньшинство указывало 1) на то,

что дробленіе залоговыхъ требованій должно быть принципіально допущено, насколько требованіе по своей природѣ поддается дробленію. Однако, дробленіе актоваго залога представляетъ извѣстныя затрудненія, и здѣсь создается сравнительно большая вѣроятность ошибокъ. Вслѣдствіе этого, меньшинство комиссіи предлагало допустить дробленіе книжнаго залога, а воспретить дробленіе актоваго. Большинство же старалось доказать ¹), что дробленіе акта приводитъ къ практическимъ неудобствамъ — что совпадаетъ съ мнѣніемъ меньшинства. О дробленіи же книжнаго залога большинство вовсе не высказалось. Въ результатѣ получилось, очевидно, какое то недоразумѣніе, и было рѣшено вовсе не допускать дробленія обезпеченныхъ залогомъ требованій ²).

При вторичномъ разсмотрѣніи проекта въ 1896 г. указанное недоразумѣніе было, очевидно, замѣчено: Объясненія ³), въ качествѣ единогласнаго мнѣнія комиссіи, передаютъ аргументацію меньшинства комиссіи 1893 г., и ст. 95 проекта допускаетъ уже дробленіе книжнаго залога, относясь, однако, по прежнему, отрицательно къ дробленію актоваго залога. Но и такое рѣшеніе вопроса вызвало возраженія: министръ юстиціи въ своемъ отзывѣ ⁴) указываетъ на то,

что формальныя соображенія, выставленныя комиссіей противъ дробленія акта, не выдерживаютъ критики, что германское право, а равно мѣстное право Прибалтійскихъ губерній признаютъ дробленіе актоваго залога и что оно предполагалось также и въ проектѣ Министра Юстиціи 1874 г. и въ Главныхъ Основаніяхъ 1881 г. Но эти доводы не были признаны убѣдительными особою комиссіей, хотя она и не нашла противъ нихъ новыхъ аргументовъ, а ограничилась, въ сущности, повтореніемъ сказаннаго въ Объясненіяхъ 1896 г.¹). Въ результатѣ, проектъ ВУ., внесенный въ Государственную Думу, сталъ на ту же почву²) и постановляетъ въ ст. 86, что дробленіе залогового требованія допустимо, если не выдано акта.

Такой результатъ не можетъ быть признанъ удовлетворительнымъ. Стоитъ представить себѣ положеніе кредитора, вынужденнаго реализовать только часть своего требованія. По постановленіямъ проекта, онъ долженъ или прибѣгнуть къ превращенію актоваго залога въ книжный³), что сопряжено, очевидно, съ значительными неудобствами, или же онъ долженъ добиться отъ должника частичнаго исполненія требованія. Весьма вѣроятно, что вѣритель, въ большинствѣ случаевъ, предпочтетъ послѣднее. Ясно, что такой выходъ менѣе всего отвѣчаетъ интересамъ землевладѣнія. Слѣдуетъ прибавить, что аналогичное положеніе создается въ случаѣ смерти кредитора, при наличности нѣсколькихъ наслѣдниковъ.

Въ виду этого едва ли можно сомнѣваться въ томъ, что практическія неудобства принятаго проектомъ рѣшенія больше неудобствъ дробленія акта. Вслѣдствіе этого новѣй-

пія иностранныя законодательства и допустили такое дробленіе 1). Въ частности, германскій уставъ о вотчинныхъ книгахъ даетъ, при этомъ, весьма простыя указанія на способъ составленія частичнаго залогового акта, которыя наглядно показываютъ, что нужна довольно большая доза нерадѣнія со стороны всѣхъ причастныхъ лицъ для наступленія тѣхъ послѣдствій, которыхъ опасается наша редакціонная комиссія. Въ самомъ дѣлѣ, все сводится къ составленію вотчиннымъ установленіемъ или нотаріусомъ документа, носящаго названіе частичнаго залогового акта, содержащаго копію главнаго акта и обозначеніе суммы, къ которой онъ относится, и снабженнаго, наконецъ, надлежащими подписью и печатью. Кромѣ того, фактъ составленія частичнаго залогового акта долженъ быть, разумѣется, отмѣченъ на главномъ актѣ.

Въ матеріалахъ къ германскому уложенію указывается, впрочемъ, особенно на то, что дробленіе акта не должно быть поставлено въ зависимость отъ согласія должника. Его положеніе, правда, съ практической точки зрѣнія нѣсколько ухудшается. Но потребности жизни не позволяютъ обращать на это вниманіе 2).

Несомнѣнный интересъ представляетъ, затѣмъ, вопросъ о понудительной уступкѣ залогового права на основаніи судебнаго рѣшенія, а также о понудительномъ его закладѣ.

Казалось бы, что допустимость подобнаго института, съ юридической точки зрѣнія, и желательность его, съ экономической, не могутъ подлежать сомнѣнію. Вопросъ о ихъ введеніи и былъ поднятъ при обсужденіи проекта уже въ 1893 г. Од-

нако, первый изъ нихъ былъ отклоненъ редакціонною комиссіей съ той мотивировкой ¹), что подобный порядокъ взысканія неизвѣстенъ дѣйствующему уставу гражданскаго судопроизводства. Выставленные противъ этого рѣшенія въ Сводѣ Замѣчаній доводы ²), сводившіяся, главнымъ образомъ, къ тому, что процессуальныя нормы должны быть поставлены въ зависимость отъ матеріальнаго права, а не наоборотъ, были оставлены безъ вниманія. Но все же Объясненія къ проекту 1896 г. ³), повторяя сначала доводы первой комиссіи, заявляютъ затѣмъ, что введеніе понудительнаго отчужденія залоговыхъ требованій было бы по существу весьма желательно. Но его слѣдуетъ предоставить реформѣ гражданскаго судопроизводства. Ту же точку зрѣнія заняла особая комиссія, несмотря на замѣчаніе министра юстиціи ⁴), что включеніе соотвѣтствующихъ правилъ въ проектъ являлось бы вполнѣ возможнымъ, такъ какъ они относились бы къ матеріальному залоговому праву. Министръ, впрочемъ, помирился съ этимъ рѣшеніемъ особой комиссіи ⁵) — оно сохранено въ одобренномъ и внесенномъ имъ въ Государственную Думу проектѣ, причемъ препроводительная Записка объ этомъ пунктѣ совершенно умалчиваетъ.

Равнымъ образомъ былъ отклоненъ и понудительный закладъ залогового права, такъ какъ признаніе этого института, по мнѣнію редакціонной комиссіи ⁶), „измѣнило бы значеніе ареста по дѣйствующему праву, какъ вида обезпеченія, не порождающаго права на преимущественное удовлетвореніе, и повело бы къ необходимости пересмотрѣть всѣ наши постановленія объ арестѣ, каковой пересмотръ несомнѣнно выходитъ изъ границъ настоящей реформы“.

Эти чисто формальные доводы, конечно, неубѣдительны. Проектъ ВУ, производитъ столь значительныя измѣненія дѣйствующаго права, что увеличеніе ихъ числа еще однимъ никоимъ образомъ не могло бы считаться нарушеніемъ рамокъ намѣченной реформы. Къ тому же введеніе принудительной ипотеки, не говоря о реформѣ производства по понудительному взысканію, представляетъ собою уже несомнѣнное вторженіе въ область гражданскаго процесса. Слѣдовательно, не было причины уклоняться отъ введенія указанныхъ институтовъ.

Въ заключеніе этой главы можно указать еще на фактъ, не лишенный интереса, что закладъ залогового права былъ введенъ въ проектъ не безъ борьбы — несмотря на то, что допустимость цессіи какъ таковая, независимо отъ книжной или актовой ея формы, не вызывала сомнѣній.

Въ редакціонной комиссіи, правда, не сомнѣвались въ допустимости заклада залогового права¹). Но въ особой комиссіи образовалось меньшинство, не желавшее допускать его²). Оно выставило, при этомъ, аргументы довольно характерные и своеобразные. Они сводятся къ тому, что, во-первыхъ, облегченіе реализаціи залоговыхъ требованій приведетъ къ усиленію задолженности и къ неустойчивости землевладѣнія, а, во-вторыхъ, что такимъ путемъ порождается опасность обхода законоположеній, воспрещающихъ извѣстнымъ категоріямъ лицъ принятіе въ залогъ недвижимостей. Что касается второго изъ этихъ аргументовъ, то достаточно сослаться на сказанное выше³), по поводу цессіи залоговыхъ актовъ лицамъ, не имѣющимъ права пріобрѣсти въ собственность заложенное имѣніе. А относительно перваго аргумента, само большинство особой комиссіи, по примѣру редакціонной⁴),

указало на то, что „нѣтъ достаточнаго основанія опасаться усиленія мобилизаціи земельной собственности при допущеніи заклада залоговыхъ требованій. Напротивъ, давая возможность кредитору реализовать залоговое требованіе безъ обращенія взысканія на имѣніе, онъ будетъ способствовать сохраненію имѣній въ рукахъ собственниковъ“¹). Кромѣ того, большинство особой комиссіи подчеркиваетъ вполнѣ правильно, что признаніе за вѣрителемъ большаго права цессіи логически влечетъ за собой признаніе также и меньшаго права заклада.

Съ этими разсужденіями можно только согласиться. И остается лишь указать на то, что противъ установленной въ проектѣ формы актоваго заклада приходится выставить тѣ же самыя возраженія, которыя были выставлены выше противъ формы актовой цессіи.

Редакціонная комиссія снабдила 7 отдѣленіе IV главы I раздѣла проекта ВУ., въ которое вошли ст. 77—84, заглавіемъ „Объ отвѣтственности заложеннаго имѣнія“. Однако, правильность такого заглавія является, по крайней мѣрѣ, сомнительною, такъ какъ значительная часть введенныхъ сюда нормъ прямого отношенія къ отвѣтственности заложенной недвижимости не имѣетъ. Правда, и эти нормы должны содѣйствовать сохраненію цѣнности имѣнія и придать, такимъ путемъ, матеріальное содержаніе его отвѣтственности. Но, тѣмъ не менѣе, получается явный разладъ между содержаніемъ разсматриваемаго отдѣленія и его заглавіемъ.

Первая его статья, ст. 77, опредѣляетъ объемъ отвѣтственности имѣнія, устанавливая, какія требованія вѣрителя пользуются вещнымъ обезпеченіемъ и опредѣленнымъ старшинствомъ. А слѣдующая затѣмъ ст. 78 выясняетъ вопросъ объ объектѣ отвѣтственности: отвѣчаетъ все имѣніе въ полномъ составѣ, съ принадлежащими собственнику строеніями и сооруженіями, съ лѣсомъ и неотдѣленными плодами, съ принадлежностью и съ причитающимся собственнику страховымъ вознагражденіемъ.

Эти двѣ статьи безспорно подходятъ подъ избранное редакціонною комиссіей заглавіе, хотя и нельзя не отмѣтить ¹),

что первая изъ нихъ имѣетъ не меньшій интересъ съ точки зрѣнія ученія о принципѣ старшинства—чѣмъ и объясняется нѣсколько странное, на первый взглядъ, обстоятельство, что норма, содержимая въ ст. 77, повторяется въ сокращенномъ видѣ въ ст. 64, помѣщенной въ отдѣленіи 5 главы IV. Но какъ бы то ни было, ст. 77, во всякомъ случаѣ, имѣетъ непосредственное отношеніе къ вопросу объ отвѣтственности заложенной недвижимости.

Сюда же относится и ст. 84, признающая за кредиторомъ право требовать удовлетворенія изъ страховой суммы, причитающейся за сгорѣвшія строенія, насколько она не подлежитъ выдачѣ собственнику. Ибо и тутъ идетъ рѣчь объ отвѣтственности, если не самаго имѣнія, то всѣтаки суррогата за одну изъ составныхъ его частей.

Напротивъ, 5 остальныхъ статей отдѣленія 7 посвящены нормировкѣ правъ кредитора, признаваемыхъ за нимъ въ интересахъ сохраненія цѣнности имѣнія. А именно, ст. 79 даетъ кредитору право требовать отъ собственника продолженія страхованія строеній въ заложенномъ имѣніи и произвести, въ случаѣ отказа, страхованіе отъ себя, за счетъ собственника. Ст. 80 и 81 ограждаютъ кредитора отъ пониженія цѣнности имѣнія, могущей наступить вслѣдствіе обязательственныхъ сдѣлокъ собственника, и признаютъ за нимъ право оспаривать опредѣленныя категоріи подобныхъ сдѣлокъ. Наконецъ, ст. 82 и 83 даютъ въ руки кредитора оружіе противъ обезцѣненія недвижимости путемъ фактическихъ распоряженій собственника, разрѣшая ему просить судъ о воспрещеніи собственнику разорительныхъ мѣръ, а въ случаѣ необходимости требовать досрочной уплаты долга.

Подвести всѣ эти постановленія подъ понятіе отвѣтственности заложеннаго имѣнія едва ли возможно безъ сильной натяжки. Правильнѣе было бы, очевидно, раздѣлить отдѣленіе 7 на двѣ части, изъ которыхъ одна была бы посвящена вопросу объ отвѣтственности имѣнія, между тѣмъ какъ

другая регулировала бы права кредитора, проявляющаяся за время отъ установленія залога до наступленія срока его требованію и направленныя на сохраненіе цѣнности имѣнія. При этомъ, первую изъ этихъ частей слѣдовало бы ввести въ составъ отдѣленія 9, посвященнаго ученію о залоговомъ искѣ. Вѣдь ими опредѣляется ничто иное, какъ объемъ этого иска и объектъ взысканія. Создавать же особое отдѣленіе, состоящее изъ трехъ статей и нормирующее отвѣтственность имѣнія, едва ли было бы цѣлесообразно.

Правда, нельзя отрицать, съ другой стороны, что извѣстная, хотя во всякомъ случаѣ не прямая связь существуетъ между вопросомъ объ отвѣтственности заложенной недвижимости и мѣрами, служащими сохраненію цѣнности имѣнія. Но это связь не юридическая, а экономическая. Между тѣмъ группировка нормъ по такому признаку, безъ сомнѣнія, противорѣчить традиціямъ законодательной техники и равно противорѣчить системѣ, принятой самимъ проектомъ ВУ. И въ самомъ дѣлѣ, она едва ли является цѣлесообразной. Ибо, не смотря на то, что конечною цѣлью всякаго гражданско-правового питмута — за исключеніемъ, разумѣется, нѣкоторыхъ институтовъ семейственнаго права — является достиженіе опредѣленнаго экономическаго результата, правовая техника все же должна пользоваться критеріями юридическими, а не экономическими. Иначе она теряетъ подъ собой почву. Даже при вполнѣ отрицательномъ отношеніи къ такъ наз. юриспруденціи понятій, нельзя не признать, что наука права, а вслѣдъ за нею и законодательство, должна оставаться на почвѣ выработанныхъ ею же, вытекающихъ изъ самой сущности права, логически и реально обоснованныхъ понятій. Избѣгая эксцессы чисто формальной логики и тщательно сохраняя связь съ дѣйствительной жизнью и ея запросами, не слѣдуетъ все-таки лишать гражданское право его самостоятельнаго значенія и превращать его въ конгломератъ болѣе или менѣе

случайныхъ нормъ, группируемыхъ въ зависимости отъ ихъ экономическаго значенія​¹⁾.

Въ виду этого, кажется болѣе цѣлесообразнымъ отступить въ данномъ случаѣ отъ легальной группировки статей проекта и посвятить настоящую главу разсмотрѣнію тѣхъ нормъ, которыми регулируются права кредитора, направленныя на сохраненіе цѣнности заложеннаго имѣнія, между тѣмъ какъ вопросъ объ объемѣ и объектѣ отвѣтственности по залоговому иску будетъ разсматриваться въ главѣ, отведенной ученію объ осуществленіи залогового права.

Редакціонная комиссія подчеркиваетъ въ Объясненіяхъ​²⁾ вполнѣ основательно, что дѣйствующее право чрезмѣрно стѣсняетъ собственника заложеннаго имѣнія въ правѣ отчужденія и обремененія его, но очень мало ограждаетъ кредитора отъ распоряженій собственника, клонящихся къ уменьшенію цѣнности имѣнія. Въ частности, у него нѣтъ достаточныхъ средствъ защиты противъ заключенія собственникомъ договоровъ найма и продажи лѣса на срубъ, хотя подобные договоры, скорѣе всего, могутъ привести къ обезцѣненію имѣнія на долгое время и могутъ, такимъ образомъ, фактически лишить вѣрителя возможности получить удовлетвореніе. И достаточно извѣстно, что недобросовѣстные должники пользуются этой возможностью въ широкихъ размѣрахъ​³⁾.

Проектъ желаетъ принять мѣры противъ подобныхъ злоупотребленій. Съ этимъ нельзя не согласиться какъ съ

конструктивной точки зрѣнія, такъ и въ видахъ цивильной политики. Разъ за ипотечнымъ кредиторомъ признается право на удовлетвореніе изъ цѣнности недвижимости, то отсюда слѣдуетъ неизбѣжно его право на сохраненіе этой цѣнности — безъ этого залоговое право было бы лишено реальнаго содержанія и вѣритель былъ бы поставленъ въ полную зависимость отъ добросовѣстности должника. А изъ права на сохраненіе цѣнности заложенной вещи логически вытекаетъ право принимать въ этомъ смыслѣ мѣры.

Столь же ясно и съ цивильно-политической точки зрѣнія, что поземельный кредитъ не можетъ существовать и развиваться безъ соотвѣтствующей охраны интересовъ вѣрителей.

Однако, наряду съ этимъ, имѣется еще другая область, въ которой вѣритель нуждается въ защитѣ. Дѣло въ томъ, что собственникъ можетъ путемъ незаключенія опредѣленной сдѣлки, т. е. путемъ упущенія, если не реально понизить цѣнность недвижимости, то все же уменьшить обезпеченіе вѣрителя въ виду возможности наступленія опредѣленныхъ событій. Говоря конкретно, собственникъ можетъ не продолжать страхованія строеній въ заложенномъ имѣніи и увеличить, такимъ образомъ, рискъ кредитора. Правда, можно было бы не выставлять по этому вопросу особой нормы, а примѣнять по аналогіи постановленія объ уменьшеніи цѣнности недвижимости. Въ необходимость поступать такъ, за молчаніемъ закона, поставлена практика и въ Германіи и въ Швейцаріи¹). Но, съ одной стороны, невозобновленіе страхового договора всѣтаки можетъ быть подведено подъ понятіе ухудшенія недвижимости только съ

натяжкой, а съ другой — въ интересахъ правильнаго примѣненія закона, кажется болѣе цѣлесообразнымъ, высказать особо, какъ то дѣлаетъ нашъ проектъ въ ст. 79, что „вотчинный кредиторъ въ правѣ требовать отъ собственника продолженія страхованія строеній“ и что онъ, въ случаѣ неисполненія этого требованія, въ правѣ „застраховать строенія за счетъ собственника“.

Объясненія¹⁾ указываютъ на важное экономическое значеніе этой нормы, на то, что она имѣетъ корни уже въ дѣйствующемъ законодательствѣ, далѣе, на то, что дѣло идетъ лишь о продолженіи страхованія и что, поэтому, вѣритель, принявшій въ залогъ недвижимостью съ строеніями незастрахованными, не имѣетъ права требовать отъ должника застрахованія. Наконецъ, Объясненія упоминаютъ также и о мысли провести грань между случаями, въ коихъ цѣнность строеній по сравненію съ цѣнностью недвижимости столь значительна, что вѣритель дѣйствительно заинтересованъ въ ихъ страхованіи, и случаями, въ которыхъ этого нѣтъ. Но отъ осуществленія этой мысли редакціонная комиссія отказывается въ практическихъ видахъ.

Все это, въ сущности, разумѣется само собой и никакихъ сомнѣній возбуждать не можетъ. Напротивъ, интересъ возбуждаетъ другой вопросъ: если вѣритель воспользовался предоставленнымъ ему ст. 79 правомъ и застраховалъ строенія за счетъ должника, то какимъ путемъ онъ получитъ возмѣщеніе понесенныхъ издержекъ?

Самъ проектъ ВУ. объ этомъ молчитъ. Если же привлечь проектъ ППВ., то оказывается²⁾, что среди привилегированныхъ требованій, подлежащихъ удовлетворенію изъ вырученной публичною продажею суммы прежде другихъ, пятое мѣсто удѣлено требованію кредитора о возмѣщеніи

ему издержекъ на застрахованіе строеній въ заложенномъ имѣніи, произведенныхъ въ послѣдній годъ передъ первымъ торгомъ и въ послѣдующее время до постановленія опредѣленія объ утвержденіи имѣнія за покупщикомъ. Объясненія¹⁾ говорятъ по этому поводу, что подобное преимущество должно быть признаваемо за требованіемъ страхующаго кредитора по двумъ причинамъ: во первыхъ, страхованіе ограждаетъ интересы всѣхъ кредиторовъ и, во-вторыхъ, къ страхованію вынуждены прибѣгать, въ общемъ, лишь младшіе кредиторы, между тѣмъ какъ кредиторы по старшимъ ипотекамъ обезпечены обыкновенно и безъ того. Поэтому было бы несправедливо уравнять издержки по страхованію съ прочими побочными требованіями, пользующимися лишь одинаковымъ съ главнымъ требованіемъ старшинствомъ.

Съ этой аргументаціей можно согласиться, но только до извѣстной степени. Она, именно, упускаетъ изъ виду два обстоятельства: во-первыхъ, привилегированнымъ обезпеченіемъ пользуются издержки только за послѣдній годъ передъ торгомъ, а во-вторыхъ, проектъ считается вообще съ возмѣщеніемъ издержекъ по страхованію лишь въ случаѣ публичной продажи. Между тѣмъ, необходимо предоставить вѣрителю возможность требовать возмѣщенія ихъ и независимо отъ публичной продажи. Было бы весьма нецѣлесообразно отказать ему въ этомъ и тѣмъ заставить его прибѣгнуть сразу къ столь крайней мѣрѣ, каковою является обращеніе взысканія на имѣніе, да къ тому же съ цѣлью получить сумму, которая, въ большинствѣ случаевъ, будетъ сравнительно ничтожна.

Это одно. А кромѣ того, нельзя не поставить вопроса, справедливо ли признавать за требованіемъ вѣрителя реальное обезпеченіе лишь въ предѣлахъ одного года?

Что касается иска вѣрителя о возмѣщеніи, то право

на него должно быть, очевидно, признаваемо уже въ силу основного принципа современнаго права, согласно которому всякое субъективное право защищается искомъ. А по своему характеру этотъ искъ является, безспорно, искомъ изъ веденія чужихъ дѣлъ¹⁾ — вѣритель исполняетъ обязанность, лежащую на собственникѣ заложенной недвижимости. И исполняетъ онъ ее, безъ сомнѣнія, animo alienum negotium gerendi​, несмотря на то, что тутъ примѣшанъ также и его собственный интересъ.

Однако, этимъ не разрѣшается еще дальнѣйшій вопросъ, а именно, вопросъ объ обезпеченіи данною недвижимостью требованія страхующаго вѣрителя. Самый искъ о возмѣщеніи имѣетъ, разумѣется, самъ по себѣ личный характеръ. Но между требованіемъ о возмѣщеніи издержекъ и залоговымъ правомъ существуетъ связь, настолько тѣсная, что оно свободно можетъ быть признано побочнымъ къ залоговому требованію. И самъ проектъ косвенно признаетъ это, придавая ему даже привилегированное старшинство. Однако, вмѣстѣ съ тѣмъ, онъ ставитъ его въ болѣе невыгодныя условія, чѣмъ прочія побочныя требованія, ограничивая его реальное обезпеченіе предѣлами одного только года. И вотъ съ этимъ трудно согласиться²⁾. Слѣдовало бы, напротивъ,

распространить привилегированное старшинство на издержки по страхованію, произведенныя въ теченіе не послѣдняго года, а послѣднихъ двухъ лѣтъ, такъ какъ тутъ слѣдуетъ считаться съ тѣми же моментами, которые говорятъ въ пользу установленія соотвѣтствующаго срока по отношенію къ недоимкамъ по процентамъ съ залогового требованія ¹).

Само собой разумѣется, однако, что только что разсмотрѣнная мѣра борьбы противъ уменьшенія цѣнности заложеннаго имѣнія вслѣдствіе непродленія договора страхованія является лишь одною изъ необходимыхъ въ этой области мѣръ. Большое еще значеніе должно быть приписываемо мѣрамъ борьбы противъ дѣйствій должника, стремящихся къ непосредственному пониженію цѣнности недвижимости и выражающихся въ заключеніи договоровъ по имѣнію, клонящихся ко вреду кредиторовъ.

Этому вопросу посвящены ст. 80 и 81. Однако, слѣдуетъ сказать, что эти статьи не вполнѣ удачны. Дѣло въ томъ, что онѣ предназначены защищать интересы вѣрителя за время до наступленія срока его требованію. Это выте-

каетъ изъ того факта, что онѣ помѣщены, именно, въ 7 отдѣленіи главы IV раздѣла I проекта, и это, кромѣ того, высказывается прямо Объясненіями​¹⁾. Между тѣмъ ст. 81 можетъ пріобрѣсти какое бы то ни было значеніе лишь къ моменту публичной продажи.

Ст. 81 предоставляетъ кредитору право требовать уничтоженія договоровъ найма и продажи лѣса на срубъ, если по этимъ договорамъ условлена несоразмѣрно низкая цѣна, которая, обезцѣнивая имѣніе, лишаетъ кредитора возможности получить удовлетвореніе изъ имѣнія. Даже излишне говорить, что подобное требованіе кредитора и удовлетвореніе его судомъ не имѣетъ практическаго смысла, пока на имѣніе не обращено взысканія и пока собственникъ-должникъ сохраняетъ за собой право распоряженія и управленія имѣніемъ. Ибо уничтоженный противъ его воли договоръ можетъ быть возобновленъ имъ тотчасъ же на тѣхъ же условіяхъ.

Совсѣмъ иное дѣло, если подобное требованіе предъявляется вѣрителемъ ко времени публичной продажи. Тогда уничтоженіе подобнаго договора дѣйствительно можетъ сыграть большую роль въ смыслѣ повышенія предлагаемой за имѣніе цѣны. И введеніе подобнаго постановленія въ ППВ. было бы тѣмъ болѣе умѣстно, что нынѣшній проектъ ППВ. не предусматриваетъ прекращенія договора найма ни въ коемъ случаѣ ранѣе истеченія трехъ лѣтъ со дня внесенія покупщика въ вотчинную книгу​²⁾. Между тѣмъ ясно, что при наличности предусмотрѣннаго въ ст. 81 проекта ВУ. условія — несоразмѣрно низкой цѣны — немедленное расторженіе договора можетъ быть необходимо въ интересахъ вѣрителей, такъ какъ иначе не можетъ быть достигнута со-

отвѣтствующая цѣна за имѣніе. Напротивъ, для второго изъ принятыхъ въ соображеніе проектомъ ВУ. договоровъ, т. е. для договора продажи лѣса на срубъ, этотъ вопросъ не играетъ никакой роли, такъ какъ его немедленное уничтоженіе по требованію кредиторовъ предусматривается уже нынѣшнимъ проектомъ ШВ.¹).

Впрочемъ, при перенесеніи въ ШВ. ст. 81 ВУ. слѣдовало бы ее формулировать нѣсколько шире. Дѣло въ томъ, что договоръ найма можетъ клониться ко вреду кредиторовъ не только въ виду условленной чрезмѣрно низкой платы. Вполнѣ мыслимо, что въ немъ имѣются еще другія условія, направленныя къ той же цѣли, въ родѣ разрѣшенія арендатору хищническаго метода веденія хозяйства и т. п. Въ виду этого, слѣдовало бы отбросить выставленное въ ст. 81 условіе и признать подлежащими уничтоженію по требованію кредитора всѣ вообще договоры найма, которые, обезцѣнивая имѣніе, лишаютъ кредитора возможности получить удовлетвореніе изъ имѣнія²). А упоминаніе о договорѣ продажи лѣса на срубъ могло бы отнести безъ всякаго вреда для дѣла: оно безполезно, пока имѣніе находится въ рукахъ собственника, и оно излишне, въ виду постановленій проекта ШВ., послѣ обращенія взысканія на имѣніе.

При этомъ разумѣется, однако, само собой, что подобное требованіе можетъ быть предъявляемо только кредиторами, права которыхъ пользуются старшинствомъ передъ договорами найма³).

Итакъ, ст. 81 должна быть исключена изъ проекта ВУ. Но и остающаяся затѣмъ ст. 80 вызываетъ нѣкоторыя сомнѣнія.

Прежде всего необходимо обратить вниманіе на то, что въ ней идетъ рѣчь о двухъ различныхъ вопросахъ. А именно, для кредиторовъ признаются необязательными, съ одной стороны, распоряженія платежами по имѣнію, сдѣланныя собственникомъ, съ другой — заключенные имъ договоры продажи лѣса на срубъ въ количествѣ, не соразмѣрномъ съ обыкновеннымъ приростомъ и притомъ въ той мѣрѣ, въ какой эти сдѣлки клонятся ко вреду кредиторовъ.

Что касается, прежде всего, продажи лѣса на срубъ, то даже поневолѣ возникаетъ вопросъ, въ чемъ заключается смыслъ изложенной нормы?

Продажа лѣса въ несоразмѣрномъ количествѣ, безспорно, причиняетъ вредъ имѣнію и противорѣчитъ, слѣдовательно, интересамъ кредиторовъ. Но что значитъ необязательность для кредиторовъ такого договора? О ней могла бы итти рѣчь въ моментъ публичной продажи, хотя и тутъ было бы болѣе умѣстно говорить о необязательности договора продажи лѣса для пріобрѣтателя имѣнія, признанной по требованію вѣрителя. Однако, этотъ вопросъ регулируется уже вполнѣ достаточно другими постановленіями проектовъ ВУ. и ППВ. А именно, подобный договоръ обязателенъ для пріобрѣтателя вообще только тогда, когда онъ внесенъ въ вотчинную книгу. Но и тогда онъ подлежитъ

уничтоженію по требованію вѣрителей, пользующихся старшинствомъ передъ договоромъ, совершенно независимо отъ того, учинена ли по этому договору продажа въ количествѣ не соразмѣрномъ съ обыкновеннымъ приростомъ или въ соразмѣрномъ ¹).

Но если ст. 80 говоритъ не о моментѣ публичной продажи, что слѣдуетъ, впрочемъ, предполагать также и по другимъ причинамъ ²), то къ чему же она стремится? Можно даже оставить совершенно въ сторонѣ то обстоятельство, что терминологія проекта довольно неудачна — ибо договоръ, заключенный между собственникомъ недвижимости и покупщикомъ лѣса, вообще не можетъ быть обязательнымъ, въ техническомъ смыслѣ слова, для кредиторовъ. Важнѣе то, что проектъ желаетъ, очевидно, признать въ этой статьѣ за вѣрителями право требовать уничтоженія договора продажи лѣса на срубъ въ той мѣрѣ, въ какой онъ клонится къ ихъ вреду, совершенно независимо отъ обращенія взысканія на имѣніе.

Нельзя, однако, не замѣтить, что такое постановленіе практически столь же безсодержательно, какъ постановленіе ст. 81. Другими словами, признаніе недѣйствительнымъ также и этого договора не имѣетъ никакого практическаго значенія, пока имѣніе находится въ рукахъ собственника-должника. Рѣшеніе суда не препятствуетъ ему ни возобновить тотчасъ же уничтоженный договоръ, ни приступить непосредственно къ исполненію его и допустить покупщика къ рубкѣ лѣса. И каждому вѣрителю должно быть ясно съ самаго начала, что предоставленное ему право требовать уничтоженія подобнаго договора лишено всякаго содержанія.

Тѣмъ не менѣе, нельзя, разумѣется, отрицать, что кредиторы нуждаются въ защитѣ противъ разорительныхъ для

заложеннаго имѣнія дѣйствій, предпринимаемыхъ собственникомъ, въ томъ числѣ и противъ продажи лѣса въ количествѣ, несоразмѣрномъ съ обыкновеннымъ приростомъ. Это ясно безъ всякихъ доказательствъ. Но защита должна быть дана въ другой формѣ, чѣмъ то предполагаетъ проектъ ВУ. А именно, въ центръ вопроса должна быть поставлена не сдѣлка, заключенная собственникомъ, а напротивъ, фактическое разореніе имѣнія опредѣленными дѣйствіями его или дѣйствіями, совершаемыми съ его согласія, а также приготовительныя въ этомъ направленіи мѣры. Противъ нихъ должно бороться, противъ нихъ и можно бороться. И съ этой точки зрѣнія не трудно найти дѣйствительныя средства борьбы ¹). Но отъ плана помочь вѣрителямъ путемъ уничтоженія договоровъ, пока заложенная недвижимость находится еще въ рукахъ собственника, необходимо отказаться.

Совершенно иначе обстоитъ дѣло относительно второго вопроса, затронутаго въ той же ст. 80. Тутъ идетъ рѣчь объ уступкѣ собственникомъ причитающихся по имѣнію платежей болѣе, чѣмъ за годъ впередъ, или о полученіи имъ платежей по договору найма болѣе, чѣмъ за годъ впередъ. И то и другое признается необязательнымъ для кредиторовъ, въ той мѣрѣ, въ какой эти сдѣлки клонятся къ ихъ вреду.

Чтобы выяснить смыслъ этого постановленія, необходимо привлечь ст. 100 проекта ВУ. Согласно первой ея части, „вотчинный кредиторъ можетъ, не требуя публичной продажи имѣнія, обратить взысканіе . . . на наемную плату и всякаго рода платежи, причитающіеся собственнику по заложенному имѣнію“. И вотъ, если кредиторъ, осуществляя предоставленное ему этою статьей право, столкнется съ предусмотренными въ ст. 81 сдѣлками собственника о платежахъ по имѣнію, то онъ этими сдѣлками не связанъ. Напротивъ, онъ

можетъ, не считаясь съ ними, требовать уплаты въ свою пользу отъ лицъ, обязанныхъ къ даннымъ платежамъ.

Подобное предоставленіе вѣрителю права на удовлетвореніе изъ платежей по имѣнію, очевидно, вполнѣ справедливо и цѣлесообразно. Съ нимъ мы встрѣчаемся, въ томъ или иномъ видѣ, также и въ другихъ современныхъ кодексахъ¹). Однако, въ нашемъ проектѣ ВУ, оно должно вызвать, тѣмъ не менѣе, серьезныя сомнѣнія.

Разсматривая право, предоставленное вѣрителю ст. 80 и 100, можно пока оставить въ сторонѣ вопросъ о соотношеніи между этимъ правомъ и общей нормировкой залогового иска, данной въ проектѣ ВУ, а также вопросъ о цивильно-политической цѣлесообразности ст. 100²). Но вопросъ о юридическомъ основаніи этого права слѣдуетъ поставить тотчасъ же.

Право вѣрителя на платежи по имѣнію можетъ быть выведено только изъ распространенія залоговой отвѣтственности на нихъ. Эта отвѣтственность и признавалась въ проектахъ 1893 и 1896 гг., но она была устранена особою комиссіей и она чужда проекту 1907 г.³). Сохраненіе, при такихъ условіяхъ, ст. 80 и 100 никоимъ образомъ не можетъ быть оправдываемо. Въ частности, совершенно непонятнымъ и необоснованнымъ является постановленіе ст. 80⁴), по которому уступка собственникомъ платежей или полученіе ихъ болѣе, чѣмъ за годъ впередъ, необязательны для вѣрителя. Вѣдь вѣритель никакого права на эти платежи не имѣетъ. Слѣдовательно, должникъ можетъ распоряжаться ими по своему усмотрѣнію. Такое положеніе дѣла можетъ измѣниться лишь съ того момента, когда вѣритель, опираясь на ст. 100, обращаетъ на нихъ взысканіе. Но это измѣне-

ніе можетъ имѣть значеніе лишь для будущаго времени и распоряженія собственника, сдѣланныя прежде, чѣмъ возникли права вѣрителя на платежи, должны оставаться не затронутыми​¹⁾.

Между тѣмъ, по ст. 80 получается ничѣмъ не обоснованный результатъ, что распоряженія собственника признаются необязательными, насколько они касаются платежей болѣе, чѣмъ за годъ впередъ.

При такихъ условіяхъ остается только или признать, что ст. 80 является совершенно произвольной, лишенной конструктивнаго основанія положительной нормой, или же приходится признать, что ст. 80 въ сущности возстановляетъ отклоненное особой комиссіей залоговое право вѣрителя въ платежахъ по имѣнію. Само собой разумѣется, что эта вторая возможность болѣе отвѣчаетъ научному достоинству проекта ВУ. Но къ сожалѣнію, необходимо сказать одновременно, что ст. 100 во второй своей части, признающей за личными вѣрителями одинаковое съ вотчинными кредиторами право на удовлетвореніе изъ платежей по имѣнію, не позволяетъ стать на эту точку зрѣнія. Ибо она, придавая выдвигаемому ею иску личный характеръ, исключаетъ возможность говорить о распространеніи залоговой отвѣтственности на платежи.

Вмѣстѣ съ тѣмъ, она, впрочемъ, лишаетъ ст. 80 своего практическаго значенія: вотчинному вѣрителю нѣтъ разсчета добиваться признанія распоряженій собственника недѣйствительными, если ему въ результатѣ придется дѣлить добытое имъ съ вѣрителями личными, размѣры требованій и даже существованіе коихъ онъ не можетъ установить предварительно. При такихъ условіяхъ, онъ всегда предпочтетъ обратить непосредственно взысканіе на имѣніе, т. е. онъ прибѣгнетъ съ самаго начала къ той мѣрѣ, которая, въ интересахъ народнаго хозяйства, да впрочемъ и по предпо-

ложеніямъ нашей редакціонной комиссіи¹), должна являться лишь ultima ratio. И благодаря этому, ст. 80 останется на бумагѣ.

Такимъ образомъ, слѣдуетъ прежде всего высказать пожеланіе, чтобы вопросъ о распространеніи залоговой отвѣтственности на платежи по имѣнію былъ подвергнутъ новому разсмотрѣнію и чтобы судьба ст. 80 была рѣшена въ зависимости отъ его результатовъ.

Вмѣстѣ съ тѣмъ, необходимо указать на слѣдующее: проектъ признаетъ обязательными для кредитора сдѣлки собственника, касающіяся платежей по имѣнію не болѣе, чѣмъ за годъ впередъ. Аналогичное постановленіе имѣется также въ германскомъ уложеніи. Оно отличается отъ принятой проектомъ нормы только тѣмъ, что устанавливаетъ для распоряженій собственника болѣе узкія рамки: неоспоримыми признаются только сдѣлки о платежахъ, срокъ которымъ наступаетъ въ текущую и слѣдующую четверти года.

Само собой разумѣется, что размѣръ подобнаго срока никоимъ образомъ не вытекаетъ изъ существа дѣла. Онъ можетъ быть установленъ только положительной нормой, которая должна основываться, прежде всего, на господствующихъ въ оборотѣ обычаяхъ. Слѣдовательно, и не приходится говорить о предпочтительности срока, принятаго, съ одной стороны, германскимъ уложеніемъ, а съ другой — нашимъ проектомъ²). Но нельзя не замѣтить, по этому поводу, что въ Германіи проявляется, за послѣднее время, рѣшительное стремленіе ограничить собственника еще болѣе въ правѣ распоряжаться платежами по имѣнію, въ частности, наемными платежами, срокъ которымъ еще не наступилъ

или даже вовсе уничтожить это право ¹). Причиной тому являются неизмѣнно повторяющіяся злоупотребленія собственниковъ во вредъ кредиторамъ, сильно подрывающія, къ тому же, весь поземельный кредитъ. Едва ли можно надѣяться на то, что тѣ же злоупотребленія не появятся и у насъ и притомъ, благодаря болѣе продолжительному сроку, въ большемъ еще размѣрѣ.

Это — вопросъ, на который должно быть обращено серьезное вниманіе при окончательномъ установленіи текста ВУ.

Независимо отъ этого, необходимо указать на нѣкоторые редакціонные недостатки ст. 80. Во-первыхъ, нѣтъ никакого основанія проводить грань между уступкой платежей постороннему лицу и полученіемъ ихъ самимъ собственникомъ болѣе чѣмъ за годъ впередъ. Съ хозяйственной точки зрѣнія, оба рода распоряженія приводятъ къ совершенно одинаковымъ результатамъ. И для вѣрителя нѣтъ между ними никакого различія: какъ въ первомъ, такъ и во второмъ случаѣ онъ требуетъ уплаты отъ лица, обязаннаго учинить платежъ, и предоставляетъ ему вѣдаться съ цессіонаріемъ собственника или съ самимъ собственникомъ.

Правда, можетъ показаться, будто между обоими случаями проводится нѣкоторое различіе самимъ проектомъ. А именно, по отношенію къ уступкѣ говорится и о наемной платѣ и объ иныхъ платежахъ по мнѣнію, между тѣмъ какъ въ связи съ уплатой самому собственнику упоминается только о платежахъ по договору найма. Однако, изъ Объясненій явствуетъ ²), что здѣсь дѣло въ простомъ недосмотрѣ — редакціонная комиссія желала говорить въ обоихъ случаяхъ о платежахъ всякаго рода. И разумѣется само собой, что это единственно правильное.

Съ другой стороны, къ второй части ст. 80, говорящей о полученіи собственникомъ платежей, прибавлена одна оговорка, которая непримѣнима къ уступкѣ платежей, и въ мнимой необходимости ея кроится, вѣроятно, причина, по которой редакціонная комиссія провела различіе между двумя однородными случаями. А именно, изъ правила о необязательности произведенныхъ впередъ платежей дѣлается исключеніе въ пользу „платежей, внесенныхъ въ вотчинную книгу ранѣе статьи о залоговомъ требованіи“.

Между тѣмъ, эта оговорка и излишня и не совсѣмъ правильна. Излишня она потому, что содержитъ ничто иное, какъ примѣненіе къ отдѣльному случаю общаго правила вотчинной системы. Неправильна же она потому, что путемъ внесенія подобныхъ платежей въ вотчинную книгу устанавливается залоговое право, подлежащее уже общимъ нормамъ и пользующееся старшинствомъ на основаніи ихъ же¹). Слѣдовательно, объ обязательности или необязательности произведенныхъ впередъ платежей уже говорить не приходится.

Наконецъ, необходимо повторить одно замѣчаніе, сдѣланное уже раньше критиками проекта²): постановленіе третьей части ст. 80 излишне и неумѣстно въ проектѣ ВУ. Оно относится всецѣло къ области обязательственнаго права и вытекаетъ непосредственно изъ общихъ его принциповъ.

Въ конечномъ результатѣ разсмотрѣнія мѣръ, принятыхъ проектомъ въ ст. 79, 80 и 81 въ защиту ипотечныхъ вѣрителей противъ обезцѣненія недвижимости, получается результатъ, не вполнѣ утѣшительный. Сравнительно мало возражать приходится лишь противъ нормировки обязанности собственника продолжать страхованіе. Тутъ возбуждаетъ нѣкоторое сомнѣніе только вопросъ объ обезпеченіи требо-

ванія вѣрителя о возмѣщеніи ему произведенныхъ издержекъ. Совсѣмъ неудовлетворительной является, напротивъ, ст. 81, лишенная всякаго содержанія за время до обращенія взысканія на имѣніе. Она должна быть перенесена, и притомъ не безъ измѣненій, въ ППВ. Что же касается ст. 80, то изъ нея должно быть выключено, прежде всего, упоминаніе о договорѣ продажи лѣса на срубъ. Далѣе же необходимо дать ей недостающій нынѣ конструктивный базисъ, а также сообщить ей недостающую нынѣ практическую пригодность путемъ переработки ст. 100. И наконецъ слѣдуетъ, не говоря о присущихъ ей редакціонныхъ недостаткахъ, взвѣсить, насколько вообще допустимо распоряженіе со стороны собственника такими платежами по имѣнію, срокъ коимъ еще не наступилъ.

Если приходилось указывать въ предыдущемъ параграфѣ на неудачность предположенныхъ проектомъ мѣръ въ защиту кредитора отъ распоряженій собственника заложенной недвижимости, сдѣланныхъ путемъ заключенія сдѣлокъ по имѣнію, то, въ противоположность этому, можно, въ общемъ, согласиться съ постановленіями слѣдующихъ затѣмъ ст. 82 и 83, касающихся фактическихъ распоряженій собственника, которыя причиняютъ ущербъ кредиторамъ или грозятъ причинить таковой.

Первая изъ этихъ двухъ статей даетъ кредитору право „просить судъ о воспрещеніи собственнику разорительныхъ для заложеннаго имѣнія распоряженій, которыя могутъ сдѣлать невозможнымъ полученіе удовлетворенія изъ имѣнія“.

Объясненія указываютъ¹⁾ по этому поводу на то, что здѣсь идетъ рѣчь объ угрожающихъ имѣнію ухудшеніяхъ,

каковыя могутъ явиться послѣдствіемъ опредѣленныхъ дѣйствій собственника или же другихъ лицъ, какъ, напр., нанимателя. При этомъ не принимается въ соображеніе направленіе воли лица, совершающаго данное дѣйствіе. Наличность или отсутствіе съ его стороны злой воли или вины не играетъ никакой роли, важенъ лишь объективный фактъ угрозы интересамъ кредитора. Вмѣстѣ съ тѣмъ, Объясненія указываютъ и на то, что ст. 82 направлена лишь противъ „положительныхъ распоряженій“, другими словами, противъ дѣйствій, между тѣмъ какъ упущенія не даютъ кредитору права принимать какія бы то ни было мѣры.

Съ этими соображеніями трудно не согласиться, хотя, съ другой стороны, нельзя не указать на два момента.

Во-первыхъ, слѣдовало бы выразить въ самомъ законѣ, что отвѣтчикомъ по иску вѣрителя изъ ст. 82 является не только собственникъ, но также и всякое третье лицо, имѣющее фактическую возможность ухудшать имѣніе 1). Въ текстѣ проекта говорится только о собственникѣ и не трудно предвидѣть, что на этой почвѣ могутъ возникнуть практическія затрудненія, не смотря на абсолютный характеръ залогового права. Въ частности, возможно, что отошлютъ кредитора къ иску противъ собственника, который, со своей стороны, будетъ вынужденъ принимать мѣры противъ даннаго третьего лица. Между тѣмъ, нѣтъ никакого основанія итти

подобнымъ обходнымъ путемъ, который, къ тому же, безспорно ухудшаетъ положеніе вѣрителя.

Во-вторыхъ, вызываетъ сомнѣнія то обстоятельство, что кредитору предоставляется протестовать только противъ положительныхъ дѣйствій собственника. По отношенію же къ упущеніямъ его вѣритель остается совершенно беззащитнымъ. Объясненія¹⁾ мотивируютъ это тѣмъ, что „вотчинному кредитору нельзя дать права вмѣшиваться въ направленіе воли собственника по управленію имѣніемъ и требовать судомъ исправленія упущеній, навязывать собственнику ту, либо другую систему хозяйства“. Можно было бы еще прибавить къ этому соображенію, что, въ общемъ, дѣйствія имѣютъ въ этомъ отношеніи большее практическое значеніе, чѣмъ упущенія.

Тѣмъ не менѣе, нельзя стать на ту же точку зрѣнія, которую занимаетъ проектъ. Само собой разумѣется, что не можетъ быть и рѣчи о „навязываніи собственнику той, либо другой системы хозяйства“. Но всѣтаки не слѣдуетъ оставлять кредитора совершенно безъ защиты противъ упущеній собственника, которые, безспорно, могутъ причинить огромный ущербъ его интересамъ²⁾. Непочинка плотины, оставленіе срубленной лѣсной площади незасѣянной и цѣлый рядъ другихъ упущеній могутъ совершенно разорить имѣніе и низвести его цѣнность почти до нуля. Правда, иногда будетъ не совсѣмъ легко провести грань между реакціей на подобныя упущенія и недопустимымъ вмѣшательствомъ въ хозяйство собственника. Но тутъ уже долженъ быть предоставленъ просторъ справедливому усмотрѣнію и такту суда.

Въ виду этого, необходимо измѣнить текстъ ст. 82, такъ какъ при нынѣшней ея редакціи, говорящей о распоряже-

ніяхъ собственника и о воспрещеніи ихъ судомъ, она не можетъ найти примѣненія къ упущеніямъ.

Однако, нельзя не поставить, далѣе, вопроса о практическомъ значеніи высказаннаго, на основаніи ст. 82, воспрещенія суда. Къ сожалѣнію, приходится признать, что это значеніе очень невелико, можно даже сказать — ничтожно. Вѣдь достаточно извѣстно, что нашъ процессъ не даетъ суду возможности произвести непосредственное давленіе на должника съ цѣлью принудить его къ совершенію опредѣленныхъ дѣйствій или къ несовершенію другихъ ¹). Нѣтъ возможности пригрозить ему штрафомъ или арестомъ на случай ослушанія, нѣтъ возможности отобрать у него недвижимость и передать ее въ управленіе назначенному судомъ лицу ²). Единственный, предусмотрѣнный нашимъ процессомъ способъ исполненія судебнаго рѣшенія, могущій найти примѣненіе въ разсматриваемомъ случаѣ, да и то лишь при условіи распространенія ст. 82 также и на упущенія, состоялъ бы въ предоставленіи кредитору права произвести за счетъ собственника работы, которыя могутъ оказаться необходимыми для сохраненія цѣнности имѣнія ³).

Благодаря этому, приходится сказать въ результатѣ, что предоставленное ст. 82 кредитору право имѣетъ значеніе болѣе или менѣе платоническое, пока въ нашъ процессъ не будутъ введены соотвѣствующія новыя нормы. Былъ бы, впрочемъ, вполнѣ мыслимъ также и другой исходъ: можно было бы непосредственно дополнить ст. 82 постановленіемъ, согласно которому за судомъ признается право наложить на ослушника денежное взысканіе въ опредѣленномъ размѣрѣ за каждый случай ослушанія. Правда, подобное нововведе-

ніе, допущенное по поводу одного отдѣльнаго случая, было бы шагомъ нѣсколько необычнымъ. Но ВУ предоставляетъ право наложенія денежныхъ взысканій за ослушаніе начальнику вотчиннаго установленія болѣе, чѣмъ въ одномъ случаѣ ¹). И нѣтъ, въ сущности, основательныхъ причинъ, по которымъ не слѣдовало бы оказать то же довѣріе суду, которое свободно оказывается начальнику вотчиннаго установленія.

Напротивъ, вполнѣ реальное значеніе имѣетъ ст. 83. Она направлена къ огражденію вѣрителя отъ послѣдствій уже наступившихъ ухудшеній недвижимости, и даетъ, для достиженія этой цѣли, вѣрителю право требовать уплаты по залоговому требованію, независимо отъ наступленія срока, однако съ тѣмъ, чтобы должнику предварительно былъ данъ срокъ для представленія дополнительнаго обезпеченія или для устраненія послѣдовавшаго въ имѣніи ухудшенія. Этотъ срокъ устанавливается или по соглашенію съ вѣрителемъ или же, если таковое не состоится, по постановленію суда.

Само собой разумѣется, при этомъ, что, для возникновенія права вѣрителя на досрочную уплату, ухудшеніе должно повлечь за собой такое пониженіе цѣнности имѣнія, чтобы удовлетвореніе изъ нея стало невозможнымъ вполнѣ или отчасти. Отсюда, впрочемъ, вытекаетъ, что ст. 83 имѣетъ значеніе преимущественно для младшихъ вѣрителей, между тѣмъ какъ кредиторы по первой ипотекѣ, въ большинствѣ случаевъ, не будутъ имѣть ни интереса, ни даже права пользоваться искомъ изъ ст. 83 ²).

Все это, въ общемъ, не можетъ возбуждать споровъ. Необходимо указать особо лишь на два обстоятельства. Пер-

вое изъ нихъ заключается въ томъ, что, по словамъ ст. 83, право кредитора на досрочную уплату возникаетъ лишь тогда, когда ухудшеніе наступило по вине собственника ¹). Объясненія ²) мотивируютъ это утвержденіемъ, что противоположное правило было бы слишкомъ стѣснительнымъ и строгимъ по отношенію къ должнику, ни въ чемъ не нарушившему своихъ обязанностей. Они ссылаются и на то, что законодательства австрійское и баварское занимаютъ ту же точку зрѣнія, между тѣмъ какъ нѣкоторыя другія, въ томъ числѣ и германское уложеніе ³), не придаютъ значенія моменту вины собственника. Можно прибавить, что къ первой группѣ примкнуло въ настоящее время и уложеніе швейцарское ⁴).

Такимъ образомъ, оба повѣйшихъ кодекса противорѣчать другъ другу по этому вопросу. При этомъ, редакторы ZGB. не мотивируютъ своего рѣшенія ⁵). Составители BGB., напротивъ, утверждаютъ ⁶), что дѣло идетъ здѣсь о вещномъ правѣ вѣрителя. Благодаря этому, слѣдуетъ считать совершенно безразличнымъ, виновно ли опредѣленное лицо или

нѣтъ въ наступившемъ ухудшеніи положенія вещно-управо-моченнаго лица.

Однако, трудно согласиться съ этимъ аргументомъ. Залоговое право вѣрителя связано съ опредѣленнымъ объектомъ и онъ не можетъ быть освобожденъ отъ риска гибели или ухудшенія заложенной вещи. А наступившее безъ вины должника обезцѣненіе этой вещи не можетъ измѣнить характеръ его обязательственнаго требованія и не можетъ дать ему указанныя въ ст. 83 права.

Съ конструктивной точки зрѣнія, слѣдуетъ, поэтому, присоединиться къ рѣшенію, принятому швейцарскимъ уложеніемъ и нашимъ проектомъ. Съ цивильно-политической же точки зрѣнія, слѣдуетъ дополнить нѣсколько неопредѣленную аргументацію Объясненій указаніемъ на то, что было бы неправильно сдѣлать еще болѣе затруднительнымъ положеніе должника, на котораго, безъ всякой съ его стороны вины, обрушилось элементарное бѣдствіе.

Затѣмъ, однако, нельзя не обратить вниманія на то, что даваемое проектомъ вѣрителю право заходить въ одномъ отношеніи дальше необходимаго. Стоитъ привлечь для сравненія соотвѣтствующее постановленіе швейцарскаго уложенія¹): согласно ему, вѣритель въ случаѣ пониженія цѣнности недвижимости можетъ требовать досрочной уплаты не всей суммы долга, а лишь соотвѣтствующей части.

Кажется, что такое ограниченіе вполнѣ цѣлесообразно. При помощи его достигается все, что необходимо въ интересахъ кредитора, и вмѣстѣ съ тѣмъ на должника не возлагается болѣе тяжкаго бременемъ, чѣмъ того требуетъ необходимость. Введеніе того же ограниченія въ нашъ проектъ, безспорно, отвѣчало бы требованіямъ и цѣлесообразности и справедливости²).

При разсмотрѣніи отдѣльныхъ постановленій, ограждающихъ права вѣрителя за время до обращенія взысканія на обремененную залогомъ недвижимость, пришлось убѣдиться въ томъ, что они не свободны отъ недостатковъ и нуждаются въ поправкахъ какъ съ матеріальной, такъ и съ редакціонной точки зрѣнія. Но разсматриваемыя статьи, какъ цѣлое, представляютъ интересъ еще съ болѣе общей точки зрѣнія. Онѣ представляютъ собой первую попытку нашего общаго законодательства урегулировать отношенія между вѣрителемъ и должникомъ по залогу за время отъ установленія залога до наступленія срока требованію. И тутъ, естественно, появляется вопросъ, насколько удачно рѣшена эта задача, а въ частности, не впалъ ли проектъ ВУ. въ крайность, противоположную той, которая имѣется въ дѣйствующемъ правѣ. Другими словами: въ дѣйствующемъ правѣ вѣритель, какъ извѣстно, защищенъ далеко недостаточно противъ злоупотребленій со стороны должника. Но не признаетъ ли проектъ за вѣрителемъ слишкомъ обширныя въ этомъ отношеніи правомочія?

Это вопросъ, безъ сомнѣнія, важный и интересный. Неудивительно, поэтому, что критики проекта обратили на него чуть ли не главное вниманіе. И тутъ, именно, можно встрѣтиться съ воззрѣніемъ, будто проектъ впалъ въ крайность. Оно, притомъ, высказывается такими критиками, замѣчанія коихъ отличаются серьезностью и основательностью¹).

Такъ, напр., членъ ревельскаго окружнаго суда И. М. Тютрюмовъ утверждаетъ ¹), что „проектъ, при опредѣленіи правъ вотчиннаго кредитора, слишкомъ стѣсняетъ должника въ пользованіи своимъ заложеннымъ недвижимымъ имѣніемъ. Эта черта проекта проходитъ чрезъ всѣ соотвѣтствующія статьи . . . Такого рода постановленія закона открываютъ для вотчиннаго кредитора широкій доступъ для вторженій въ хозяйственную сферу собственника заложеннаго имѣнія, ставя собственника тѣмъ самымъ въ слишкомъ зависимое положеніе отъ усмотрѣнія и контроля кредитора . . . Предоставляемыя проектомъ вотчинному кредитору обширныя права въ отношеніи заложеннаго имѣнія и стѣсненное положеніе собственника таковаго не можетъ не отразиться вредно на интересахъ землевладѣнія и сельскаго хозяйства. Тамъ, гдѣ необходимо притти на помощь сельскому хозяину и дать возможность оправиться отъ какого либо несчастія . . . — на сцену является вотчинный кредиторъ, вооруженный обширными правами, предоставляемыми ему проектомъ, и тогда уже собственнику имѣнія грозитъ преждевременная принудительная продажа его имѣнія, а иногда вмѣстѣ съ тѣмъ и полное разореніе . . . Дѣйствительно нетрудно допустить возможность и такого положенія дѣла, когда вотчинные кредиторы будутъ вмѣшиваться и въ направленіе воли собственника по управленію имѣніемъ и требовать исправленія упущеній, навязывая собственнику ту или другую систему хозяйства“.

Въ томъ же, приблизительно, духѣ высказывается проф. И. Т. Тарасовъ ²): „Главнѣйшій недостатокъ проекта ВУ. заключается въ чрезмѣрно заботливомъ отношеніи къ интересамъ вотчиннаго кредитора, при почти полномъ невниманіи къ интересамъ вотчиннаго должника“. А въ другомъ мѣстѣ ³)

онъ говоритъ: „Вотчинный кредиторъ выступаетъ какъ бы фактическимъ собственникомъ заложеннаго имѣнія... Очевидно, нельзя стремиться къ расширенію и удешевленію вотчиннаго кредита, имѣющаго безспорно огромное хозяйственное значеніе, и въ то же время обставлять пользованіе этимъ кредитомъ разорительными или крайне стѣснительными для должника условіями, открывающими просторъ для неумѣренныхъ притязаній и вымогательствъ со стороны вотчинныхъ кредиторовъ“.

Можно ли признать эти обвиненія справедливыми, дѣйствительно ли получается, благодаря предположеніямъ проекта, подобная возможность порабощенія собственника-должника кредиторомъ?

Если бы приходилось отвѣчать на этотъ вопросъ утвердительно, то въ этомъ, разумѣется, заключался бы жестокій приговоръ надъ разсматриваемой главой проекта, и въ такомъ случаѣ слѣдовало бы, безспорно, требовать исключенія соотвѣтствующихъ постановленій изъ проекта ВУ. Однако, къ этому едва ли имѣются основанія.

Правда, при сравненіи предположеній проекта съ дѣйствующимъ законодательствомъ можетъ показаться, будто вѣрителю удѣляются чрезвычайно широкія правомочія. Но вѣдь X т. въ этой области менѣе еще, чѣмъ въ какой либо другой, можетъ служить мѣриломъ и опорой для критики, въ виду почти полнаго отсутствія въ немъ нормъ, ограждающихъ справедливые интересы вѣрителя противъ махинаціи должника, направленныхъ къ уменьшенію цѣнности имѣнія. Если же сравнить проектъ съ новѣйшими западноевропейскими кодексами, то приходится, правда, убѣдиться въ наличности ряда дефектовъ проекта. Но что касается, въ частности, правомочій вѣрителя, то тутъ слѣдуетъ констатировать совпаденіе по всѣмъ болѣе существеннымъ вопросамъ. И если тутъ замѣчается нѣкоторое расхожденіе, по тѣмъ или инымъ пунктамъ, то практическія послѣдствія

нормъ, регулирующихъ отношенія между вѣрителемъ и должникомъ, представляются почти въ одинаковомъ свѣтѣ. Заходя впередъ, можно, впрочемъ, прибавить, что и по весьма важному вопросу о судьбахъ страхового вознагражденія ¹) проектъ ВУ. относится даже гораздо благосклоннѣе къ должнику, чѣмъ уложенія швейцарское и германское — чего, правда, еще не было въ проектѣ 1893 г., вызвавшемъ возраженія И. М. Тютрюмова и И. Т. Тарасова. А на Западѣ пока не раздавалось жалобъ на порабощеніе должника вѣрителемъ.

Въ самомъ дѣлѣ, на чемъ же основываются опасенія, что собственникъ будетъ слишкомъ стѣсненъ въ пользованіи своимъ имѣніемъ и что вотчинные кредиторы будутъ вмѣшиваться въ управленіе имѣніемъ и даже навязывать собственнику ту или другую систему хозяйства, однимъ словомъ, что кредиторъ будетъ выступать какъ бы фактическимъ собственникомъ?

При спокойномъ разсмотрѣніи ст. 80—83, слѣдуетъ сказать, что онѣ не содержатъ ничего, что могло бы оправдывать столь мрачныя перспективы. Если даже предположить, что эти статьи получать силу закона въ своей нынѣшней формѣ и если оставить въ сторонѣ то обстоятельство, что значительная часть предполагаемыхъ ими мѣръ не имѣетъ практическаго значенія, то результатомъ будетъ слѣдующее: собственникъ будетъ лишенъ права распоряжаться во вредъ кредиторамъ платежами по имѣнію на сроки, болѣе чѣмъ за годъ впередъ; продажа имъ лѣса на срубъ въ количествѣ не соразмѣрномъ съ обыкновеннымъ приростомъ можетъ быть оспорена вѣрителями; договоры, по которымъ обусловлена несоразмѣрно низкая цѣна, могутъ быть уничтожены; судъ можетъ воспретить собственнику разорительныя для имѣнія распоряженія и происшедшее по винѣ собственника

уменьшеніе цѣнности имѣнія даетъ кредитору право требовать досрочной уплаты долга.

Развѣ въ этомъ заключается несправедливое или нецѣлесообразное ограниченіе собственника? Напротивъ, кажется, что это и есть минимумъ тѣхъ ограниченій, которыя необходимы въ интересахъ вѣрителя. Ибо всѣ перечисленныя распоряженія собственника направлены къ уменьшенію цѣнности имѣнія, и, слѣдовательно, къ причиненію ущерба вѣрителю и всѣ они обладаютъ такимъ характеромъ, что ни одинъ добросовѣстный и хозяйственный собственникъ къ нимъ не прибѣгнетъ.

Правда, мыслимо, что придирчивый или мелочный вѣритель злоупотребитъ нормами будущаго ВУ для причиненія собственнику непріятностей. Но развѣ существуютъ такія нормы, которыя исключали бы подобную возможность? И вѣдь, въ концѣ концовъ, вѣритель никакихъ самостоятельныхъ шаговъ предпринимать не можетъ. Онъ можетъ лишь обращаться въ судъ. И отъ суда уже будетъ зависѣть оцѣнка какъ распоряженій собственника, такъ и претензій вѣрителя.

Итакъ, нельзя не признать необоснованными обвиненія проекта въ чрезмѣрномъ покровительствованіи вѣрителю и въ оставленіи должника собственника беззащитнымъ — ни о какомъ порабощеніи собственника, очевидно, не можетъ быть рѣчи. Съ этой точки зрѣнія противъ относящихся сюда нормъ проекта ВУ возражать безусловно не приходится.

Цѣлью залогового права является удовлетвореніе вѣрителя изъ цѣнности недвижимости, реализованной посредствомъ публичной продажи. Вслѣдствіе этого, вѣрителю предоставляется принять соотвѣтствующіе шаги для того, чтобы было открыто производство о публичной продажѣ. Въ этомъ заключается сущность его права. Напротивъ, за нимъ нельзя признать права требовать отъ собственника недвижимости уплаты суммы, обезпеченной залогомъ. Собственникъ не обязанъ ни къ чему, кромѣ допущенія публичной продажи. Удовлетвореніе же вѣрителя можетъ быть съ его стороны лишь актомъ свободной воли.

Залоговой искъ, слѣдовательно, имѣетъ содержаніемъ обращенную къ суду просьбу признать собственника обязаннымъ терпѣть понудительное взысканіе.

Такое воззрѣніе на сущность залогового иска вытекаетъ изъ современнаго понятія о залогѣ¹). Оно, притомъ, вполнѣ согласуется съ воззрѣніемъ на него проекта ВУ., несмотря на то, что составителямъ проекта это современное понятіе было довольно чуждо. Чтобы убѣдиться въ этомъ, достаточно ознакомиться съ содержаніемъ ст. 98, гласящей: „Вот-

чинный кредиторъ, по наступленіи срока платежа капитальной суммы или процентовъ, можетъ требовать удовлетворенія изъ заложеннаго имѣнія посредствомъ публичной продажи онаго, хотя бы имѣніе и перешло въ другія руки​¹⁾​²⁾.

Ясно, что проектъ признаетъ, въ этой статьѣ, непосредственный характеръ залогового права, устраняющій мысль о томъ, будто оно связано съ обязанностью собственника. Все сводится къ праву кредитора требовать реализаціи цѣнности имѣнія и получить удовлетвореніе изъ нея​³⁾.

Условіемъ предъявленія залогового иска является, конечно, наступленіе установленнаго срока, что и высказывается въ ст. 98. Это относится какъ къ капитальной суммѣ, такъ и къ процентамъ. Но кромѣ того, вѣритель можетъ предъявить залоговой искъ, въ силу ст. 83, также и до этого момента, если цѣнность имѣнія уменьшилась по винѣ собственника настолько, что удовлетвореніе вѣрителя уже не можетъ считаться обезпеченнымъ​⁴⁾.

Наряду съ этимъ, проектъ предусматриваетъ въ ст. 99 установленіе обезпеченнаго залогомъ долга до востребованія.

Тутъ „платежъ долженъ быть произведенъ въ трехмѣсячный срокъ со дня заявленія кредиторомъ собственнику заложеннаго имѣнія требованія о платежѣ“​¹⁾.

Въ своемъ мѣстѣ​²⁾ уже было отмѣчено, что формулировка этой статьи мало удачна, такъ какъ ею вызывается впечатлѣніе, будто установленіемъ залога создается обязанность собственника произвести платежъ и будто вѣритель пріобрѣтаетъ право требовать отъ него уплаты. На дѣлѣ и тутъ ни того, ни другого нѣтъ. Весь вопросъ — въ формулировкѣ, не имѣющей, конечно, рѣшающаго значенія. Мысль же, которая заключается въ ст. 99, можетъ быть согласована, безъ труда, и съ современнымъ пониманіемъ залога: если залогомъ обеспечено обязательство, срокъ которому назначенъ по востребованію, то залоговой искъ можетъ быть предъявленъ по истеченіи трехъ мѣсяцевъ со дня заявленія кредиторомъ должнику требованія о платежѣ и сообщенія объ этомъ собственнику обремененнаго имѣнія.

Статья эта возбудила, впрочемъ, довольно оживленные споры. Съ одной стороны, было указано на то, что залогъ въ обезпеченіе обязательствъ до востребованія можетъ стать опаснымъ орудіемъ ростовщичества и что онъ поэтому вообще не долженъ быть допущенъ​³⁾. Съ другой стороны, утверждали, что въ ст. 99 нѣтъ никакой необходимости, такъ какъ нормированный въ ней вопросъ разрѣшенъ уже дѣйствующимъ У. Гр. С.​⁴⁾. Было высказано также и мнѣніе, что предусмотренный въ ст. 99 трехмѣсячный срокъ слишкомъ непродолжителенъ​⁵⁾. Наконецъ, было указано и на то, что для кредитора представить значительныя затрудненія доказать,

что требуемое заявленіе было сдѣлано имъ и притомъ, сдѣлано заблаговременно ¹).

Меньше всего вниманія заслуживаетъ, очевидно, послѣднее замѣчаніе: проектъ не предусматриваетъ опредѣленной формы для заявленія кредитора. Тѣмъ самымъ вѣрителю предоставляется заботиться о томъ, чтобы онъ, въ случаѣ спора, располагалъ необходимыми доказательствами. Едва ли можно сомнѣваться въ томъ, что такое отношеніе проекта къ этому вопросу вполнѣ правильно и цѣлесообразно.

Что же касается прочихъ возраженій, то слѣдуетъ исходить изъ того факта, что вездѣ, гдѣ дѣйствуетъ удовлетворительная вотчинная или ипотечная система, залогъ устанавливается преимущественно до востребованія. Это объясняется тѣмъ, что при нормальныхъ условіяхъ частныя лица, а также всякаго рода юридическія лица помѣщаютъ свои капиталы въ ипотекахъ тогда, когда они не предвидятъ въ близкомъ будущемъ потребности въ наличныхъ средствахъ, причемъ, кромѣ того, въ расчетъ принимается и возможность реализации средствъ путемъ уступки обезпеченнаго залогомъ требованія. Въ виду этого, наиболѣе цѣлесообразнымъ является назначеніе срока по востребованію. А такъ какъ срокъ назначается, опять таки при нормальныхъ условіяхъ, достаточно продолжительный, то такое положеніе дѣла, въ общемъ, вполнѣ отвѣчаетъ интересамъ и землевладѣльцевъ. Результатомъ такого порядка является весьма часто то, что ипотеки тяготѣютъ на одной и той же недвижимости часто въ теченіе многихъ лѣтъ, иногда даже многихъ десятилѣтій ²).

Ясно, что подобное положеніе вещей вполнѣ удовлетворительно — хотя, разумѣется, въ интересахъ землевладѣнія, слѣдуетъ желать амортизаціи ипотечныхъ долговъ. Но пока, по экономическимъ условіямъ, не можетъ быть рѣчи объ освобожденіи земли отъ тяготѣющихъ на ней обремененій и пока уплата по одному залогу, въ общемъ, приводитъ лишь къ замѣнѣ его другимъ, что разумѣется, связано для собственника съ расходами, до тѣхъ поръ наиболѣе желательнымъ является, именно, господство только что изложеннаго порядка. А его воцаренію, очевидно, способствуетъ установленіе залога по обязательствамъ до востребованія.

Само собой разумѣется, что и на этой почвѣ возможны злоупотребленія: вѣритель-ростовщикъ можетъ использовать невыгодную для собственника конъюнктуру и предъявить требованіе объ уплатѣ именно въ такое время, когда это приводитъ къ разоренію послѣдняго. Но возможность злоупотребленій, разумѣется, не доказываетъ, что данный институтъ вреденъ. Вообще же съ ростовщичествомъ въ области поземельнаго кредита слѣдуетъ бороться не путемъ ограниченія правъ землевладѣльцевъ и вѣрителей, а установленіемъ хорошаго вотчиннаго порядка и мѣрами экономическими 2).

Мало убѣдительны и указанія на постановленія У. Гр. С. Они страдаютъ, прежде всего, тѣмъ недостаткомъ, что не считаются съ предстоящимъ одновременно съ вступленіемъ въ силу ВУ. введеніемъ ППВ. и съ вытекающей отсюда отмѣной соотвѣтствующихъ статей У. Гр. С. Но они,

кромѣ того, упускаютъ изъ вида одно весьма важное обстоятельство, заключающееся въ томъ, что, по дѣйствующему праву, срокъ исчисляется со дня врученія повѣстки объ исполненіи и что начало теченія его поставлено въ непосредственную связь съ началомъ понудительнаго исполненія. Ясно, что это ставитъ собственника, безъ всякой необходимости, въ крайне затруднительное положеніе ¹).

Такимъ образомъ, ст. 99 можетъ и должна быть сохранена. Единственно сомнительнымъ пунктомъ является лишь опредѣленіе именно трехмѣсячнаго срока. На основаніи теоретическихъ соображеній нельзя высказаться ни за, ни противъ него. Тутъ все зависитъ отъ экономическихъ условій, которыя должны быть выяснены путемъ опроса компетентныхъ учрежденій и лицъ. Правда, сторонамъ не возбраняется установить по соглашенію другой срокъ, на что особо указываетъ редакціонная комиссія. Но все же было бы желательно, если бы въ самомъ законѣ указывался такой срокъ, который отвѣчалъ бы потребностямъ поземельнаго кредита ²).

Далѣе, въ связи съ вопросомъ о характерѣ залогового иска, необходимо упомянуть еще разъ о неоднократно затронутой уже ст. 107, говорящей о возраженіяхъ, которыя могутъ быть выставлены противъ залогового иска ³).

О недостаткахъ, которыми страдаетъ эта статья, было сказано въ своемъ мѣстѣ ⁴). Равно было указано на большое принципиальное значеніе ея, а также на то, что она относится только къ ипотекѣ оборотной. Въ виду этого, остается лишь констатировать, что, согласно ст. 107, противъ зало-

гового иска могутъ быть выставлены всѣ возраженія, вытекающія какъ изъ недостатковъ самаго залогового права, такъ и изъ обезпечиваемаго имъ обязательственнаго требованія только тогда, когда истцомъ является первоначальный вѣритель или пріобрѣтатель правъ по залогу безвозмездный или недобросовѣстный. Напротивъ, если истцомъ является третій добросовѣстный и возмездный пріобрѣтатель, то противъ иска могутъ быть выставлены только тѣ возраженія, которыя явствуютъ изъ вотчинной книги или изъ залогового акта, а равно, разумѣется, тѣ, которыя вытекаютъ изъ личныхъ отношеній отвѣтчика къ истцу. Напротивъ, возраженія, вытекающія изъ обезпеченнаго залогомъ обязательственнаго требованія отпадаютъ. Отпадаютъ и возраженія, вытекающія изъ пороковъ залогового права, не явствующихъ изъ книги или изъ акта.

Проектъ допускаетъ, впрочемъ, одно исключеніе, съ которымъ, въ интересахъ оборота, слѣдуетъ вполнѣ согласиться: должникъ можетъ ссылаться на уплату процентовъ, коимъ срокъ наступилъ, хотя бы на залоговомъ актѣ или иномъ документѣ и не было сдѣлано соотвѣтствующей надписи.

Но необходимо подчеркнуть еще разъ, что ст. 107 относится исключительно къ ипотекѣ оборотной. Она совершенно непримѣнима къ ипотекѣ обезпечительной и противъ залогового иска изъ послѣдней допустимы всѣ возраженія, имѣющіяся въ распоряженіи должника.

Одинаковыя съ вотчиннымъ кредиторомъ права имѣетъ, согласно ст. 106, то лицо, которое приняло въ закладъ обезпеченное залогомъ обязательственное требованіе. При этомъ, условіемъ для предъявленія имъ залогового иска является наступленіе срока какъ по его требованію къ ипотечному вѣрителю, такъ и по заложенному ему требованію ¹).

Залоговой искъ, такимъ образомъ, регулированъ въ проектѣ достаточно подробно и въ общемъ удовлетворительно. Но необходимо принять во вниманіе, далѣе, еще одно обстоятельство, играющее весьма большую роль въ нашемъ проектѣ.

Оно заключается въ томъ, что въ распоряженіи вотчиннаго кредитора находится не одинъ только залоговой искъ.

Проектъ, какъ извѣстно, не признаетъ самостоятельнаго обремененія недвижимости, извѣстнаго подъ названіемъ вотчиннаго долга. Онъ допускаетъ установленіе лишь залогового права въ тѣсномъ смыслѣ, находящагося въ большей или меньшей зависимости отъ обязательственнаго требованія. Вслѣдствіе этого, естественно создается конкуренція съ залоговымъ искомъ иска обязательственнаго.

Правда, эта конкуренція, сама по себѣ не вноситъ никакихъ осложненій и вполнѣ мыслима такая постановка вопроса о соотношеніи между залоговымъ и личнымъ исками, при которой оба иска существуютъ рядомъ, не оказывая другъ на друга никакого вліянія. Вслѣдствіе этого вѣритель можетъ предъявлять тотъ или другой изъ нихъ по своему усмотрѣнію, съ тѣмъ, разумѣется, чтобы удовлетвореніе одного изъ нихъ влекло за собой устраненіе другого.

Такъ на самомъ дѣлѣ и поступили новѣйшіе западные кодексы¹). Но проектъ ВУ пошелъ по иному пути и установилъ очень сложное соотношеніе между обоими исками.

Основное, по этому вопросу, правило выражено въ ст. 101,1, согласно которой кредиторъ, не получившій полнаго удовлетворенія изъ заложеннаго имѣнія, можетъ обратить взысканіе на другое имущество первоначальнаго должника. Такимъ образомъ, за залоговымъ искомъ признается гла-

венствующее значеніе, между тѣмъ какъ личный искъ получаетъ характеръ дополнительный. Другими словами, выдвигается принципъ примарной отвѣтственности обремененной недвижимости, при субсидіарной личной отвѣтственности должника.

Однако, этотъ принципъ не имѣетъ безусловной силы. Дополнительная личная отвѣтственность должника можетъ быть устранена, прежде всего, въ силу той же ст. 101,1, соглашеніемъ контрагентовъ, которое должно быть отмѣчено въ вотчинной книгѣ и на залоговомъ актѣ. Но кромѣ того, проектъ ВУ., независимо отъ воли контрагентовъ, устанавливаетъ нѣкоторыя ограниченія этого принципа и отступленія отъ него.

Наиболѣе важное изъ этихъ ограниченій заключается въ томъ, что указанный принципъ простираетъ свое дѣйствіе только на ипотеку оборотную. Напротивъ, извѣстные проекту виды ипотеки обезпечительной изымаются изъ подъ его дѣйствія: ст. 103 устанавливаетъ, что кредиторъ по принудительному и кредитному залогу можетъ обратить взысканіе, по своему усмотрѣнію, на заложенную недвижимость или на иное имущество должника. Другими словами, права кредитора, вытекающія изъ обязательственнаго требованія, не подвергаются измѣненію вслѣдствіе установленія обезпечительнаго залога. Они сохраняютъ свой прежній характеръ, и установленіе залога приводитъ лишь къ тому, что на ряду съ обязательственнымъ искомъ признается искъ залоговой.

Аналогичное отступленіе признается, въ силу ст. 105, также и по отношенію къ поручительному залогу: въ виду особыхъ отношеній, лежащихъ въ основаніи его, зѣрителю предоставляется выборъ между исками залоговымъ и обязательственнымъ ¹).

Однако, принципъ примарной отвѣтственности заложенной недвижимости и субсидіарной личной отвѣтственности относится и къ оборотной ипотекѣ только тогда, когда она установлена въ обезпеченіе требованія частнаго лица. Если же вѣрителемъ является кредитное установленіе, то взысканіе, согласно ст. 104, можетъ быть направлено исключительно на заложенную недвижимость.

Но, далѣе, и въ предѣлахъ указанныхъ только что ограниченій имѣются два отступленія отъ основного принципа.

Первое изъ нихъ сводится къ тому, что кредиторъ, на основаніи ст. 100, можетъ обратить взысканіе не на самое имѣніе, а на находящіеся въ немъ и принадлежащіе собственнику отдѣленные плоды, на наемную плату и другіе платежи, причитающіеся собственнику по заложенному имѣнію. Пользуясь этой возможностью, кредиторъ по ипотекѣ не исключаетъ, однако, личныхъ вѣрителей. За ними остается, напротивъ, право на соразмѣрное удовлетвореніе изъ указанныхъ плодовъ и платежей.

Второе же изъ признанныхъ проектомъ отступленій заключается въ томъ, что субсидіарная личная отвѣтственность должника, согласно ст. 101,2, въ случаѣ отчужденія имѣнія, прекращается по истеченіи трехъ лѣтъ послѣ наступленія срока залоговому требованію, если кредиторъ не обратилъ за это время взысканія на заложенное имѣніе.

Въ тѣсной связи съ ст. 101,2 стоитъ ст. 102, хотя она и не устанавливаетъ отступленія отъ основного принципа, а лишь регулируетъ одинъ частный случай. Согласно ей, именно, пріобрѣтатель заложеннаго имѣнія отвѣчаетъ только имѣніемъ. Личная же отвѣтственность переходитъ на него лишь вслѣдствіе принятія на себя таковой. Въ такомъ случаѣ, однако, первоначальный должникъ освобождается отъ личной отвѣтственности только при согласіи на то кредитора.

Такимъ образомъ получается система, которая, съ внѣш-

ней стороны, можетъ быть названа удовлетворительной. Согласно ей, мы имѣемъ дѣло съ извѣстной градацией отвѣтственности по залогу, согласованной съ особенностями видовъ залогового права. При этомъ на первомъ мѣстѣ стоитъ ипотека обезпечительная, по которой личная и предметная отвѣтственность конкурируютъ другъ съ другомъ. Полною противоположностью ей является банковая оборотная ипотека, по которой личный искъ поглощается залоговымъ и совершенно отпадаетъ. Среднее же мѣсто занимаетъ частная оборотная ипотека, по которой залоговой искъ ни оставляетъ незатронутымъ личнаго иска, ни поглощаетъ его, а оттѣсняетъ его на второй планъ, отводя ему роль субсидіарную. Но при этомъ личная отвѣтственность, съ одной стороны, всѣтаки признается въ извѣстныхъ узкихъ рамкахъ на ряду съ предметною¹), а съ другой, она, при извѣстныхъ условіяхъ, прекращается въ силу особой краткосрочной давности, вслѣдствіе чего предметная отвѣтственность одна остается въ силѣ.

Въ виду такого положенія дѣла возникаетъ вопросъ, насколько здѣсь можно говорить вообще объ одномъ основномъ принципѣ и насколько постановленіе съ 101,1 можетъ претендовать на общее значеніе? Вѣдь въ результатѣ оказывается, что ст. 103 и 104 не устанавливаютъ исключеній изъ руководящаго принципа, а напротивъ, выясняютъ тотъ фактъ, что ст. 101,1 относится лишь къ одному изъ видовъ ипотеки.

Дѣйствительно, было бы не вполнѣ правильно говорить объ основномъ принципѣ, подверженномъ лишь нѣкоторымъ ограниченіямъ и допускающимъ извѣстныя отступленія. И съ чисто теоретической точки зрѣнія нельзя было бы согла-

ситься, при такихъ обстоятельствахъ, съ редакціей относящихся сюда статей проекта ВУ. Но, съ другой стороны, необходимо имѣть въ виду то, что проектъ считаетъ вообще основнымъ видомъ залогового права ипотеку оборотную и что онъ излагаетъ, поэтому, всѣ нормы примѣнительно къ ней. Напротивъ, обезпечительный залогъ изображается проектомъ въ видѣ исключенія. А если приходится признать цѣлесообразность подобной системы для всего ученія о залоговомъ правѣ, т. е. для всей главы IV раздѣла I проекта ВУ., то нельзя требовать иного и для отдѣленія 9.

Что же касается ипотеки банковой, то она представляетъ собой лишь подвидъ ипотеки оборотной и притомъ такой, единственной особенностью котораго, съ точки зрѣнія матеріальнаго права, является, именно, ограниченіе отвѣтственности заложенною недвижимостью.

На основаніи всего этого является вполнѣ возможнымъ согласиться съ системой изложенія проекта. И лишь при детальномъ изслѣдованіи ученія объ отвѣтственности по залогу необходимо оттѣнить самостоятельность признанныхъ проектомъ трехъ степеней этой отвѣтственности.

Если приступить, затѣмъ, къ критическому разбору созданной проектомъ ВУ. системы отвѣтственности по залогу, то, въ интересахъ возможно болѣе всесторонняго освѣщенія ея, кажется цѣлесообразнымъ считаться сперва съ основными принципами проекта, какъ съ чѣмъ то даннымъ и выяснить, въ первую голову, насколько принятая система выдержана, а только послѣ этого предпринять разборъ самихъ принциповъ, легшихъ въ основаніе этой системы. Такой порядокъ изслѣдованія является, безъ сомнѣнія, не совсѣмъ обычнымъ. Но онъ представляетъ извѣстныя преимущества передъ общепринятымъ тогда, когда дѣло идетъ о критикѣ не закона, а законопроекта. Ибо при такомъ методѣ критика, можетъ быть, въ состояніи принести нѣкоторую пользу и въ томъ случаѣ, когда отвергаемые ею основ-

ные принципы проекта войдутъ въ окончательную редакцію закона.

Однако, предварительно слѣдуетъ выяснить, въ какихъ предѣлахъ предъявляется залоговой искъ и что является объектомъ взысканія по этому иску.

Ст. 77 проекта ВУ постановляетъ, что заложенное имѣніе отвѣчаетъ не только за капитальную сумму требованія, но кромѣ того еще за наросшіе на нее за послѣдніе два года проценты, если по вотчинной книгѣ значатся проценты, а при залогѣ въ кредитномъ установленіи также и за пеню, причитающуюся по недоимкѣ въ процентахъ, и, далѣе, за понесенныя кредиторомъ при взысканіи судебныя издержки, въ размѣрѣ не свыше пяти процентовъ съ капитальной суммы, если по вотчинной книгѣ не установлено иного размѣра издержекъ. Другими словами, въ этомъ, именно, объемѣ можетъ быть предъявленъ залоговой искъ.

Мысль, выраженная въ приведенной статьѣ, признается и другими современными законодательствами ¹). И нельзя не сказать, что она, сама по себѣ, въ сущности, не представляетъ особаго интереса, такъ какъ ея правильность и обоснованность не могутъ возбуждать сомнѣній.

Въ самомъ дѣлѣ, какъ съ конструктивной, такъ и съ цивильно-политической точки зрѣнія нельзя ограничиться взысканіемъ лишь капитальной суммы. Какъ проценты, такъ и издержки производства по взысканію являются побочными требованіями, вытекающими изъ основного требованія, и распространеніе на нихъ залогового права, а вслѣдствіе этого и залогового иска, представляется совершенно естественнымъ и даже неизбѣжнымъ. Правда, римское право занимало по этому вопросу другую точку зрѣнія и требо-

вало для, доставленія требованію процентовъ залогового обезпеченія, особой оговорки ¹). Современныя законодательства, напротивъ, усвоили противоположный взглядъ на этотъ вопросъ ²). И если они, въ области иммобиліарнаго права, требуютъ внесенія въ вотчинную книгу записи о процентахъ, то это объясняется уже лишь стремленіемъ къ сосредоточенію въ книгѣ свѣдѣній о всѣхъ обремененіяхъ, лежащихъ на данной недвижимости ³).

Что же касается точки зрѣнія цивильной политики, то слѣдуетъ сказать, что иное рѣшеніе этого вопроса равно нарушало бы интересы и вѣрителя и должника. Необезпеченность процентовъ заставляла бы вѣрителя реагировать на первую же просрочку понудительнымъ взысканіемъ. Благодаря этому, даже преходящее затрудненіе въ дѣлахъ должника-собственника имѣло бы для него послѣдствіемъ хозяйственную пертурбацію. А вѣрителю приходилось бы отыскивать другого помѣщенія своему капиталу, не говоря уже о неудобствахъ, вытекающихъ для него изъ необходимости провести всю сложную процедуру понудительнаго взысканія.

Отрицаніе же отвѣтственности заложеннаго имѣнія по издержкамъ взысканія приводило бы лишь къ обезпеченію ихъ другимъ путемъ: въ лучшемъ случаѣ въ вотчинную книгу вносилась бы особая объ этомъ статья, въ худшемъ — должнику приходилось бы соглашаться на соотвѣтствующее повышеніе процентовъ. Къ тому же, въ подобномъ отношеніи законодательства заключалась бы несомнѣнная несправедливость. Издержки по взысканію вызываются неисправностью должника и ясно, что слѣдуетъ оградить, по

возможности, вѣрителя отъ послѣдствій подобной неисправности.

Но если, въ виду всего этого, основная мысль ст. 77 не можетъ вызвать особаго интереса, если приходится, напротивъ, констатировать лишь то, что проектъ ВУ., по этому вопросу, послѣдовалъ примѣру современныхъ законодательствъ, то, безспорно, значительный интересъ связанъ съ осуществленіемъ этой мысли въ деталяхъ. И тутъ замѣчается нѣкоторое отступленіе нашего проекта отъ иностранныхъ образцовъ.

Если обратиться сначала къ п. 2 ст. 77, трактующему о процентахъ, то слѣдуетъ, прежде всего, установить, что отвѣтственность недвижимости признается съ двумя ограниченіями. Первое изъ нихъ касается времени — вещнымъ обезпеченіемъ пользуются лишь наросшіе за послѣдніе два года проценты. Второе же ограниченіе заключается въ томъ, что проценты принимаются въ соображеніе только тогда, когда они значатся по вотчинной книгѣ.

Въ необходимости установленія подобнаго максимальнаго срока сомнѣнія быть не можетъ. Ибо, если распространеніе вещнаго обезпеченія на проценты отвѣчаетъ интересамъ сторонъ, то интересы третьихъ лицъ настоятельно требуютъ такого ограниченія. Иначе получилось бы нарушеніе принципа спеціальности, и послѣдующіе вѣрители не имѣли бы возможности учесть величину предшествующаго требованія. Благодаря этому, впрочемъ, заинтересованъ въ установленіи срока также и собственникъ имѣнія, такъ какъ въ противномъ случаѣ пострадала бы его кредитоспособность. Но само собой разумѣется, что изъ всего этого еще не вытекаетъ необходимость установленія именно двухгодичнаго срока. Онъ можетъ быть результатомъ не принципіальныхъ, а только практическихъ соображеній. Въ самомъ дѣлѣ, если сравнить нашъ проектъ съ новѣйшими законодательствами, то оказывается что одно изъ нихъ — герман-

ское¹), приняло такой же двухгодичный срокъ, между тѣмъ какъ швейцарское²) высказывается за срокъ трехгодичный.

Тѣмъ не менѣе, было бы ошибочно предполагать, что проектъ ВУ. послѣдовалъ примѣру германскаго права. Напротивъ, здѣсь имѣется совпаденіе только кажущееся. На самомъ же дѣлѣ, срокъ исчисляется по германскому праву и по нашему проекту настолько различно, что получаются результаты совершенно неодинаковые.

Изъ германскаго закона о понудительномъ взысканіи явствуетъ, что одинаковымъ старшинствомъ съ капитальною суммою пользуются, во-первыхъ, проценты, накопившіеся за послѣдніе два года до момента обращенія взысканія на имѣніе, и, во-вторыхъ, проценты текущіе, т. е. накопившіеся съ момента обращенія взысканія до самой публичной продажи³). Можно прибавить, что аналогичное счисленіе признается и уложеніемъ швейцарскимъ⁴).

Совершенно иной результатъ получается по нашему проекту. П. 2 ст. 77 говоритъ лишь о „наросшихъ за послѣдніе два года процентахъ“ и оставляетъ открытымъ вопросъ о томъ, какой моментъ долженъ признаваться исходнымъ. Этотъ вопросъ рѣшается проектомъ ППВ. Тутъ сказано въ ст. 202, что деньги отчисляются на залоговыя требованія прежде всего на издержки взысканія, а 2) „на проценты, которые въ предѣлахъ двухъ послѣднихъ, передъ первымъ торгомъ, лѣтъ подлежали уплатѣ въ сроки, наступившіе до внесенія записи объ обращеніи взысканія, или при неозначеніи срока платежа причитаются за время до внесенія этой записи . . .“ и 3) „на проценты, срокъ платежа которыхъ наступилъ по внесеніи записи объ обращеніи взысканія, или которые при неозначеніи срока платежа причитаются за время со дня внесенія этой записи . . .“

Такимъ образомъ, получается выводъ, что исходной точкой для исчисленія двухгодичнаго срока является, въ противоположность къ праву германскому и швейцарскому, моментъ перваго торга. Другими словами, проценты обезпечиваются въ гораздо болѣе скромномъ размѣрѣ, чѣмъ по праву новѣйшихъ иностранныхъ законодательствъ. И если ознакомиться съ мотивами, которыми руководилась, при этомъ, редакціонная комиссія, то, къ сожалѣнію, нельзя не притти къ выводу, что комиссія недостаточно выяснила себѣ цивильно-политическій смыслъ разсматриваемой нормы.

Изъ Объясненій ¹), именно, явствуетъ, что двухгодичный срокъ принятъ по слѣдующимъ соображеніямъ: редакціонная комиссія полагала, что залоговое обезпеченіе процентовъ отвѣчаетъ, главнымъ образомъ, интересамъ вѣрителя, между тѣмъ какъ интересы должника играютъ въ этомъ отношеніи лишь весьма незначительную роль. Имъ отвѣчаетъ скорѣе установленіе краткаго срока, такъ какъ продолжительность срока можетъ понизить его кредитоспособность, — младшіе вѣрители будутъ считаться съ возможностью наличности недоимокъ за весь установленный закономъ срокъ. Если же принимать въ соображеніе, что проценты уплачиваются обычно по истеченіи хозяйственнаго года, и что для веденія процесса по иску о процентахъ и для открытія производства объ обращеніи взысканія на заложенное имѣніе требуется, приблизительно, не менѣе семи мѣсяцевъ, то, по мнѣнію редакціонной комиссіи, наиболѣе цѣлесообразнымъ является установленіе именно двухгодичнаго срока, причемъ конечнымъ моментомъ долженъ считаться день перваго торга.

Если сопоставить эту аргументацію съ предположеніями проекта ВУ. и ППВ., то получается, очевидно, выводъ, нѣсколько неожиданный. А именно, вѣритель ставится въ необходимость предъявить искъ къ должнику немедленно

или, во всякомъ случаѣ, почти немедленно послѣ первой же просрочки. И нѣсколько болѣе удовлетворительный результатъ получается только тогда, когда проценты вносятся по полугодіямъ. Тогда только вторая просрочка будетъ имѣть роковое значеніе.

Правда, Объясненія, при примѣненіи закона, не имѣютъ обязательной силы. И если оставить ихъ въ сторонѣ и придерживаться однихъ только постановленій проектовъ, то на первый взглядъ представляется возможнымъ притчи къ болѣе цѣлесообразному выводу. Дѣло въ томъ, что приведенная выше ст. 202 проекта ППВ. говоритъ о процентахъ, „которые въ предѣлахъ двухъ послѣднихъ, передъ первымъ торгомъ, лѣтъ подлежали уплатѣ въ сроки, наступившіе до внесенія записи объ обращеніи взысканія“. Это будто бы даетъ возможность считаться, при обычной въ области поземельнаго кредита уплатѣ процентовъ postnumerando, не съ тѣмъ временемъ, за которое причитаются проценты, какъ то дѣлаютъ Объясненія, а лишь со временемъ, въ которое входятъ сроки уплаты​¹⁾. Такое толкованіе, къ тому же, отвѣчало бы больше дословному смыслу ст. 77, говорящей о процентахъ, „наросшихъ за два года“. О наростаніи же процентовъ можно говорить, очевидно, только съ момента просрочки. Если же вѣритель приступитъ, какъ то предполагаютъ Объясненія, къ взысканію немедленно послѣ просрочки, и если черезъ годъ послѣ предъявленія иска будетъ назначенъ первый торгъ, то просроченными будутъ, очевидно, проценты лишь за одинъ годъ.

Однако, съ другой стороны, нельзя не замѣтить, что такое толкованіе было бы непримѣнимо въ предусматриваемомъ въ той же ст. 202 случаѣ, когда срокъ платежа процентовъ не означенъ. Тогда, именно, въ соображеніе должно

приниматься время, за которое причитаются проценты, т. е. долженъ примѣняться тотъ разсчетъ, который предлагается Объясненіями. И хотя можно предполагать, что подобное неозначеніе сроковъ на практикѣ или вовсе не будетъ встрѣчаться или, въ крайнемъ случаѣ, будетъ встрѣчаться очень рѣдко, то всѣтаки необходимо считаться съ тѣмъ, что тутъ воля закона, или точнѣе, воля законопроекта — насколько допустимо говорить о таковой, выражена вполнѣ ясно и что она вполнѣ совпадаетъ съ волей составителей проекта, выраженной въ Объясненіяхъ. При этомъ, очевидно, недопустимо предполагать, что проектъ стремится къ различной нормировкѣ даннаго вопроса въ зависимости отъ того, означенъ ли срокъ взноса процентовъ или нѣтъ. Такое внѣшнее обстоятельство не можетъ играть рѣшающей роли. А отсюда слѣдуетъ дальше, что необходимо принять то же исчисленіе времени и для того случая, когда срокъ обозначенъ.

Такимъ образомъ, приходится отказаться отъ предложеннаго только что толкованія. Необходимо, напротивъ, признать, что въ текстѣ проектовъ нашла выраженіе именно та мысль, которая высказывается въ Объясненіяхъ. Но, вмѣстѣ съ тѣмъ, нельзя не сказать, что эта мысль едва ли можетъ быть признана удачною. Ибо, благодаря ей, остается недостигнутой та цѣль, ради которой, главнымъ образомъ, признается распространеніе залоговой отвѣтственности на проценты. И нельзя не пожелать, чтобы при окончательной формулировкѣ проекта ВУ были переработаны и относящіяся сюда нормы¹).

Вторымъ условіемъ признанія за процентами вещнаго обезпеченія и опредѣленнаго старшинства ст. 77 выставляетъ внесеніе о нихъ записи въ вотчинную книгу. Уже выше было указано на то, что подобное требованіе выставляется, прежде всего, въ интересахъ полноты книги. На это указывается и въ Объясненіяхъ¹). Такъ какъ, однако, въ современномъ оборотѣ безпроцентные ипотекованные долги являются, безспорно, рѣдкостнымъ исключеніемъ, то было бы, само по себѣ, вполнѣ мыслимо выставить презумпцію, что стороны, не потребованшія внесенія записи о размѣрѣ процентовъ, желали установить узаконенный размѣръ процентовъ. Другими словами, de lege ferenda​ можно было бы выставить правило, что, за отсутствіемъ особой о томъ записи, одинаковымъ съ капитальною суммой старшинствомъ пользуются двухгодичные проценты въ узаконенномъ размѣрѣ.

Однако, такъ какъ современное законодательство, въ общемъ, не выставляетъ — вопреки обычаямъ оборота — презумпціи объ обязанности должника платить проценты, то необходимо согласиться съ нормировкой, которую, вслѣдъ за новѣйшими кодексами²), принялъ нашъ проектъ ВУ.

П. 2 ст. 77 признаетъ, однако, вещное обезпеченіе со старшинствомъ главнаго требованія не только за процентами, но, при залогѣ имѣнія въ кредитномъ установленіи, также и за пеней, причитающейся по недоимкѣ въ процентахъ.

Это постановленіе вызываетъ нѣкоторыя затрудненія. Интересъ представляетъ при этомъ и то обстоятельство, что въ обоихъ проектахъ редакціонной комиссіи подобнаго постановленія не было. Оно появляется только въ проектѣ особой комиссіи. При этомъ, поражаетъ то обстоятельство, что комиссія ни однимъ словомъ не мотивируетъ своего рѣшенія: въ ея журналѣ ст. 77 вообще не удостаивается вниманія ¹). Правда, дополненіе въ такомъ же смыслѣ особая комиссія произвела уже въ ст. 64, но и тутъ никакой мотивировки не дается ²). Сказано лишь, что размѣръ пени „можетъ быть всегда заранѣе опредѣленъ, почему и присвоеніе ей старшинства не нарушитъ начала спеціальности“. А при разсмотрѣніи ст. 202 проекта ППВ., особая комиссія ограничивается лишь указаніемъ на только что приведенныя слова ³). Между тѣмъ ясно, что нельзя признавать достаточнымъ основаніемъ для введенія новой нормы одинъ тотъ фактъ, что она не нарушаетъ принципа спеціальности. При такихъ условіяхъ мотивы особой комиссіи остаются загадочными и это тѣмъ болѣе, что и въ отзывахъ вѣдомствъ на проектъ 1896 г. не требуется такого дополненія, и, въ частности, отзывъ министра финансовъ, тщательно оберегающій, какъ извѣстно, интересы кредитныхъ установленій, совершенно умалчиваетъ объ этомъ вопросѣ ⁴).

Но, какъ бы то ни было, въ окончательномъ проектѣ имѣется указанное постановленіе. При этомъ не выставляется условіе внесенія въ вотчинную книгу соотвѣтствующей записи. Между тѣмъ, необходимо принимать въ соображеніе то обстоятельство, что уставы кредитныхъ установленій фактически не могутъ считаться общеизвѣстными и

что поэтому къ нимъ не долженъ примѣняться принципъ, согласно которому надъ публичностью вотчинной книги стоитъ публичность закона. Въ виду этого слѣдуетъ признать, что разсматриваемое постановленіе нецѣлесообразно: кредитныя учрежденія пріобрѣтаютъ по договору вотчинное право, независимо отъ внесенія въ книгу, а книга, вслѣдствіе этого, фактически перестаетъ быть тѣмъ исчерпывающимъ изображеніемъ правового положенія недвижимости, каковымъ она должна быть для достиженія цѣлей вотчинной системы. Младшіе кредиторы весьма часто не будутъ освѣдомлены о признаваемомъ за кредитными учрежденіями преимуществѣ и понесутъ, благодаря этому, ущербъ, безъ достаточнаго для того основанія.

Въ виду этого слѣдовало бы признавать за пеней одинаковое съ капитальною суммой старшинство лишь при условіи внесенія о ней особой записи. При этомъ можно было бы, впрочемъ, ограничиться требованіемъ внесенія лишь ссылки на уставъ даннаго учрежденія, какъ то и дѣлаетъ германское уложеніе¹).

Наконецъ, необходимо указать на одинъ пробѣлъ, допущенный проектомъ. Дѣло въ томъ, что п. 2 ст. 77 не даетъ рѣшенія двухъ вопросовъ, возникающихъ по отношенію къ залогу кредитному, имѣющему характеръ предѣльный. Объ одномъ изъ нихъ говорятъ, впрочемъ, Объясненія 1896 г.²), утверждающія, что къ залогу кредитному п. 2 ст. 77 не примѣняется. По ихъ словамъ, въ предѣлахъ обозначенной въ вотчинной книгѣ максимальной суммы „имѣніе будетъ отвѣтствовать не только въ капитальной суммѣ, въ которой упомянутое требованіе возникнетъ, но и во всемъ

томъ, что въ общегражданскомъ смыслѣ составляетъ принадлежность его, а слѣдовательно и въ процентахъ, наросшихъ хотя бы за періодъ времени, превышающій установленный ст. 74 (по редакціи 1896 г.) двухгодичный срокъ​¹⁾.

Съ этимъ утвержденіемъ можно согласиться, такъ какъ при такихъ условіяхъ младшіе вѣрители никакого ущерба не несутъ, а вѣритель по кредитному залогу получаетъ именно то, что ему слѣдуетъ. Однако, неразрѣшеннымъ остается другой вопросъ, можно ли примѣнять п. 2 77 тогда, когда предѣльная сумма исчерпана капитальнымъ долгомъ? Другими словами, слѣдуетъ спросить, имѣетъ ли предѣльность абсолютное значеніе или нѣтъ.

Съ чисто логической точки зрѣнія можно дать отвѣтъ какъ утвердительный, такъ и отрицательный. Все зависитъ отъ того, какое придавать значеніе предѣльности. Въ проектѣ прямого рѣшенія этого вопроса не имѣется, а апріористическіе аргументы могутъ быть выставлены съ такою же убѣдительностью какъ въ пользу того, такъ и другого мнѣнія. И именно поэтому необходимо, чтобы вопросъ былъ рѣшенъ положительной нормой, причемъ, пожалуй, болѣе удачнымъ было бы признаніе за предѣльностью абсолютнаго значенія. На такую точку зрѣнія стало, впрочемъ, также и германское уложеніе​¹⁾.

Но во всякомъ случаѣ, слѣдуетъ требовать законодательной нормировки обоихъ этихъ вопросовъ.

Меньше возраженій, чѣмъ п. 2, вызываетъ п. 3 ст. 77, согласно которому залоговымъ искомъ охватываются также и судебныя издержки, понесенныя кредиторомъ при взысканіи. Принципіальныхъ возраженій противъ этого постановленія, какъ уже было указано, быть не можетъ. Въ частности, слѣдуетъ отмѣтить, что проектъ вполнѣ основательно отказывается отъ требованія внесенія записи о судебныхъ

издержкахъ. Тутъ дѣйствительно имѣется публичность закона, стоящая надъ публичностью вотчинной книги: каждому изъ младшихъ вѣрителей хорошо извѣстно, что предыдущій кредиторъ можетъ быть поставленъ въ необходимость предъявить къ должнику искъ и что издержки по процессу являются принадлежностью главнаго требованія, падающею на вырученную при публичной продажѣ сумму. Столь же извѣстны ему границы, въ которыхъ издержки признаются относящимися сюда: искъ долженъ быть искомъ залоговымъ ¹).

Напротивъ, сомнительною является цѣлесообразность постановленія, касающагося размѣровъ возмѣщаемыхъ такимъ путемъ издержекъ. П. 3 ст. 77 признаетъ одинаковое съ капитальною суммой старшинство за судебными издержками лишь „въ размѣрѣ не свыше пяти процентовъ съ капитальной суммы требованія, если въ статьѣ о залогѣ не установлено иного размѣра издержекъ“.

Трудно убѣдиться въ обоснованности такой нормы. Вѣдь судебные издержки по самой своей природѣ имѣютъ опредѣленный размѣръ и повышеніе ихъ не находится въ зависимости отъ воли истца. При этомъ разумѣется само собой, что увеличеніе ихъ вслѣдствіе неумѣлаго веденія процесса или другихъ субъективныхъ причинъ не можетъ ухудшать положенія должника. Ибо дѣло идетъ здѣсь, конечно, объ издержкахъ, признанныхъ судомъ правильно произведенными и присужденныхъ истцу. При такихъ условіяхъ не совсѣмъ понятно, къ чему устанавливается подобная фиксація издержекъ. И это тѣмъ болѣе, что сами составители проекта, повидимому, предполагаютъ, что выставленная ими норма окажется слишкомъ низкою. Иначе они не ввели бы оговорки о договорномъ установленіи размѣра издержекъ и не указали бы въ Объясненіяхъ ²) на то, что

излишекъ можетъ подлежать возмѣщенію независимо отъ залоговой отвѣтственности недвижимости. Кромѣ того, нельзя не упомянуть о томъ, что по словамъ одного изъ судебныхъ дѣятелей, представившихъ свои замѣчанія на проектъ ВУ., члена Варшавскаго Окружнаго Суда А. П. Сопова¹), практика ипотечныхъ отдѣленій варшавскаго округа показала, что размѣръ судебныхъ издержекъ опредѣляется не ниже 10% капитальной суммы залогового требованія.

Очевидно, что, при такомъ положеніи вещей, предполагаемое проектомъ ограниченіе размѣра издержекъ не можетъ быть признано цѣлесообразнымъ. Оно приведетъ или къ тому, что неопытный кредиторъ потерпитъ ущербъ, или же — и это болѣе вѣроятно — къ тому, что установится обычай вносить при всякомъ залогѣ оговорку объ обезпеченіи издержекъ въ болѣе высокомъ размѣрѣ. И если этотъ результатъ, съ одной стороны, является совершенно ненужнымъ осложненіемъ оборота, то онъ, съ другой стороны, безъ сомнѣнія, ухудшитъ положеніе должника.

Эта послѣдняя опасность предвидѣлась, впрочемъ, уже другими критиками проекта. Въ частности, министръ финансовъ въ своемъ отзывѣ²) посвящаетъ ст. 77 лишь нѣсколько словъ, но тутъ же указываетъ на то, что „она представляетъ изъ себя ничто другое, какъ регламентацію вопроса о неустойкѣ“. Въ томъ же духѣ, хотя и гораздо рѣзче, высказался предсѣдатель особаго совѣщанія, составленнаго главнымъ образомъ изъ представителей земельныхъ банковъ: онъ утверждаетъ³), что ст. 77 „ничего въ себѣ не заключаетъ, кромѣ опредѣленія, въ концѣ котораго замаскирована неустойка, т. е. ростовщичество“.

Правда, характеръ отзыва министра финансовъ, а также направленіе мыслей представителей земельныхъ банковъ по

отношенію къ проекту ВУ. достаточно извѣстны​¹⁾: они не упускаютъ ни одного повода выставить частныхъ кредиторовъ по залогу опасными ростовщиками. Однако, въ данномъ вопросѣ возможность злоупотребленій въ смыслѣ эксплуатаціи должниковъ дѣйствительно слишкомъ уже очевидна.

Г. Соповъ въ упомянутомъ замѣчаніи предлагаетъ повысить размѣръ взыскиваемыхъ залоговымъ искомъ издержекъ до 10%.​²⁾ Однако, не проще ли совсѣмъ отказаться отъ подобной фиксаціи, какъ то и дѣлаютъ уложенія германское и швейцарское​³⁾? Правда, въ Объясненіяхъ имѣется утвержденіе​⁴⁾, что въ литературѣ тѣхъ изъ партикулярныхъ германскихъ правъ, которыя не опредѣляли размѣра подлежащихъ возмѣщенію издержекъ, раздавались жалобы на подобный будто бы существенный пробѣлъ. Но если такія жалобы и высказывались, то онѣ, во всякомъ случаѣ, не только не оказали вліянія на составителей новѣйшихъ кодексовъ, но даже не были приняты ими во вниманіе. Напротивъ, въ мотивахъ къ германскому уложенію​⁴⁾ указывается вполнѣ убѣдительно на то, что фиксація возмѣщаемыхъ издержекъ является и должна являться произвольною. И, насколько извѣстно, рѣшеніе, принятое на этомъ основаніи, жалобъ до сихъ поръ не вызывало.

Проектъ ВУ. стремится опредѣлить, въ ст. 78, съ исчерпывающей полнотой всѣ тѣ предметы, которые являются объектами взысканія по залоговому иску. На первомъ мѣстѣ стоитъ, при этомъ, самая недвижимость въ томъ составѣ, въ какомъ она значилась по вотчинной книгѣ ко

времени внесенія залога. Но, кромѣ того, залогъ простирается также и на участки, присоединяемые къ недвижимости впослѣдствіи, и на приращенія, происшедшія вслѣдствіе естественныхъ событій.

Эта норма вытекаетъ, въ сущности, изъ самаго понятія залогового права, съ одной стороны, изъ понятія вотчинной единицы, съ другой. Она, поэтому, никакихъ сомнѣній не вызываетъ и ни въ какихъ поясненіяхъ не нуждается. Но вмѣстѣ съ тѣмъ, слѣдуетъ отмѣтить, что практическое ея примѣненіе можетъ вызвать нѣкоторыя затрудненія, если въ составѣ имѣнія произошли измѣненія. Дѣло въ томъ, что проектъ предусматриваетъ, уже въ другомъ отдѣлѣ ¹), довольно сложныя и не во всѣхъ отношеніяхъ цѣлесообразныя правила, регулирующія послѣдствія такихъ измѣненій.

Подобныя измѣненія могутъ состоять, очевидно, какъ въ присоединеніи къ заложенной недвижимости новыхъ участковъ, такъ и въ отдѣленіи отъ нея составныхъ частей. При этомъ, никакихъ затрудненій не возникаетъ тогда, когда присоединяется участокъ, свободный отъ обремененій, или отдѣляется участокъ съ освобожденіемъ его отъ обремененій или вслѣдствіе согласія на то вѣрителей или, въ виду его малоцѣнности, по опредѣленію начальника вотчиннаго установленія ²). Аналогичный результатъ получается и тогда, когда по соглашенію между сторонами происходитъ разверстка обремененій между заложенною недвижимостью и отдѣляемымъ участкомъ. И тутъ залоговая связь между участкомъ и первоначальною недвижимостью прекращается, и отдѣляемый участокъ, съ точки зрѣнія ст. 78, уже не представляетъ интереса.

Вполнѣ удачно разрѣшается проектомъ и другой, бо-

лѣе сложный случай, наступающій тогда, когда присоединяемый участокъ, со своей стороны, не свободенъ отъ долговъ или когда отдѣляемый участокъ долженъ быть присоединяемъ къ недвижимости, которая, въ свою очередь, обременена залогомъ. Въ такомъ именно случаѣ, присоединеніе допускается только при условіи соглашенія сторонъ о старшинствѣ вотчинныхъ правъ ¹).

Напротивъ, весьма серьезныя затрудненія вызываетъ послѣдній изъ предусматриваемыхъ проектомъ ВУ. случаевъ. А именно, если отъ обремененнаго залогомъ имѣнія отдѣляется участокъ, съ тѣмъ ли, чтобы завести для него особую вотчинную книгу и превратить его такимъ путемъ въ самостоятельную недвижимость, или съ тѣмъ, чтобы присоединить его къ другой недвижимости, свободной отъ обремененій, то, по проекту ВУ., наступаетъ солидарная отвѣтственность первоначальнаго имѣнія и новаго — за исключеніемъ, разумѣется, того случая, когда стороны условились объ иномъ ²). Другими словами, здѣсь создается такъ наз. совокупная ипотека, въ силу которой вѣритель можетъ обратить взысканіе въ полной суммѣ своего требованія на любую изъ двухъ недвижимостей. Въ нежелательности этого института едва ли могутъ быть сомнѣнія ³). Въ виду этого и нельзя не высказать пожеланія, чтобы онъ въ будущій ВУ. не вошелъ и чтобы стороны, въ случаяхъ, предусмотренныхъ въ ст. 209 и 210, были признаны обязанными вступить въ соглашеніе о распредѣленіи залогового бремени.

Въ связи съ вопросомъ объ отдѣленіи и присоединеніи участковъ слѣдуетъ, впрочемъ, указать еще на оригинальное правило ст. 215: „При отсужденіи части имѣнія, судъ можетъ, по просьбѣ лица, коему отсуждена эта часть,

признать, что отсужденная часть подлежитъ лишь дополнительной отвѣтственности за вотчинныя выдачи и долги всего имѣнія, переходящіе на нее въ силу начала безповоротности". Введеніе этой нормы оправдывается редакціонною комиссіей соображеніями справедливости¹). Но нельзя не сказать, что она находится въ принципіальномъ противорѣчіи съ началомъ публичной вѣры вотчинной книги и что она, во всякомъ случаѣ, стѣсняетъ вѣрителя, хотя бы она и не причиняла ему прямого вреда, на отсутствіе какого и ссылаются Объясненія. И если бы это постановленіе было сохранено въ окончательной редакціи ВУ., то во всякомъ случаѣ было бы желательно помѣстить ссылку на него, если не въ ст. 78, то въ отдѣленіи 9 гл. IV.

Въ такомъ случаѣ было бы, впрочемъ, умѣстно также и указаніе на то, что подобный залогъ имѣетъ характеръ залога кредитнаго. Ибо ясно, что лишь таковому можетъ быть придана черта дополнительности.

Слѣдующіе затѣмъ пп. 2, 3 и 4 ст. 78 подчиняютъ отвѣтственности по залоговому иску принадлежащія собственнику строенія и сооруженія, лѣсъ и стоящія на корню произрастенія, а также принадлежность имѣнія, пока она не отчуждена и не удалена изъ имѣнія.

Въ сущности, такое казуистическое перечисленіе излишне²). Принадлежащія собственнику строенія и сооруженія уже по дѣйствующимъ гражданскимъ законамъ признаются принадлежностью недвижимости³), хотя, пожалуй, было бы правильнѣе считать ихъ, по примѣру германскаго

и швейцарскаго уложеній ¹), составными частями недвижимости. А такъ какъ положеніе принадлежности юридически опредѣляется положеніемъ главной вещи, то и строенія и сооруженія будутъ подлежать отвѣтственности по залогу,— если только нѣтъ условія о противномъ, чего, однако, на практикѣ никогда не будетъ. Что же касается проекта ГУ., то онъ не устанавливаетъ прямо юридическаго положенія строеній. Но все же нельзя сомнѣваться въ томъ, что онъ слѣдуетъ примѣру новѣйшихъ уложеній, т. е. признаетъ строенія, именно, составными частями недвижимости ²). Слѣдовательно, строенія будутъ равно подлежать залоговой отвѣтственности при дѣйствіи какъ X тома, такъ и ГУ. и нѣтъ, поэтому, необходимости въ особомъ объ этомъ постановленіи.

При этомъ, разумѣется само собой, что сказанное относится только къ строеніямъ, принадлежащимъ собственнику заложенной недвижимости ³).

Сказанное по поводу п. 2 относится въ равной мѣрѣ и къ п. 3. „Растущій въ имѣніи лѣсъ, неотдѣленные плоды и вообще стоящія на корню произведенія“ признаются дѣйствующимъ правомъ принадлежностью ⁴), а проектомъ ГУ. составными частями недвижимости ⁵), и слѣдовательно, также подлежать дѣйствію залога. Поэтому, можно было бы ограничиться и по отношенію къ нимъ указаніемъ на излишную казуистичность проекта, если бы въ Объясненіяхъ не имѣлись нѣкоторыя замѣчанія, способныя вызвать недоразумѣніе.

Объясненія считаютъ нужнымъ указать на два случая, которые будто бы являются исключеніемъ изъ общаго правила ⁶). А именно, во-первыхъ, неотдѣленныя произрастенія

земли, по утвержденію Объясненій, не могутъ быть обращены на удовлетвореніе ипотечнаго вѣрителя, если имѣніе обременено правомъ отдѣльнаго владѣнія, пользующимся старшинствомъ передъ залоговымъ правомъ.

Между тѣмъ, тутъ дѣло, очевидно, въ недоразумѣніи: если отдѣльное владѣніе пользуется старшинствомъ передъ залогомъ, то разумѣется само собой, что права владѣльца ни въ чемъ не могутъ быть нарушены ипотечнымъ кредиторомъ. Послѣдній, поэтому, направляетъ взысканіе на то только, что осталось за собственникомъ послѣ установленія отдѣльнаго владѣнія, т. е. на голое право собственности. Слѣдовательно, тутъ и нѣтъ никакого исключенія въ пользу произрастеній, стоящихъ на корню.

Впрочемъ, нельзя не отмѣтить, что предполагаемый въ Объясненіяхъ случай едва ли будетъ встрѣчаться на практикѣ, такъ какъ трудно будетъ найти вѣрителя, готоваго дать деньги подъ залогъ голаго права собственности.

Вторымъ исключеніемъ редакціонная комиссія считаетъ тотъ случай, когда существуетъ по имѣнію договоръ найма. Тутъ, по словамъ Объясненій, „требованія какъ справедливости, такъ и практической жизни заставляютъ отступить отъ строгихъ логическихъ началъ“ и заставляютъ признать стоящія на корню произрастенія свободными отъ отвѣтственности по залогу. Между тѣмъ, на дѣлѣ тутъ нѣтъ никакого освобожденія произрастеній отъ отвѣтственности, да и не можетъ его быть. Пока произрастенія стоятъ на корню, они являются объектами собственности собственника имѣнія и не представляютъ собой самостоятельныхъ вещей. Въ случаѣ публичной продажи, они, слѣдовательно, продаются вмѣстѣ съ недвижимостью — иное невозможно просто физически. Но, благодаря тому, что договоръ найма сохраняетъ свою силу также и для пріобрѣтателя недвижимости¹), оста-

ется въ силѣ по отношенію къ нему также и требованіе нанимателя о предоставленіи ему возможности собрать плоды. Съ экономической точки зрѣнія, такимъ образомъ, дѣйствительно получается именно тотъ результатъ, котораго желаетъ достигнуть редакціонная комиссія. Но объ исключеніи изъ общаго правила объ отвѣтственности по залогу стоящихъ на корню произрастеній не можетъ быть рѣчи¹).

Нѣкоторыя сомнѣнія вызываетъ п. 4 ст. 78, говорящій о движимыхъ вещахъ, составляющихъ по закону принадлежность имѣнія. Онѣ подлежатъ отвѣтственности по залогу, „пока онѣ не отчуждены и не удалены изъ имѣнія“. Ясно, что здѣсь идетъ рѣчь, прежде всего, объ инвентарѣ сельско-хозяйственныхъ имѣній, что, впрочемъ и подтверждается Объясненіями²). Столь же ясно, что этимъ затрагивается вопросъ большой экономической важности, такъ какъ при современныхъ условіяхъ сельскаго хозяйства инвентарь нерѣдко составляетъ величину весьма значительную какъ абсолютно, такъ и по сравненію съ цѣнностью самой недвижимости. Между тѣмъ, извѣстно, что въ нашемъ дѣйствующемъ правѣ не проявляется достаточно опредѣленное отношеніе по вопросу о юридическомъ характерѣ инвентаря и что въ литературѣ высказываются весьма серьезныя сомнѣнія о допустимости распространительнаго толкованія понятія принадлежности³). Сенатъ, правда, признаетъ инвентарь при-

надлежностью¹), но въ виду возможности колебаний кассационной практики было бы все же желательно, чтобы ВУ. рѣшалъ этотъ вопросъ прямо²).

Однако, независимо отъ этого, вообще нельзя признать постановленіе ст. 78 п. 4 удачнымъ. Уже въ Сводѣ Замѣчаній было указано на то³), что „стоитъ собственнику заложеннаго имѣнія угнать скотъ, вывезти хлѣбъ, сѣно, орудія обработки и т. п. — и кредиторъ по залоговому требованію потеряетъ много изъ своего обезпеченія“. Возможность подобныхъ злоупотребленій безспорно имѣется и выставленное проектомъ условіе отчужденія и удаленія ничуть не противодѣйствуетъ ей. Поэтому слѣдовало бы совершенно отказаться отъ него и признать отпаденіе залоговой отвѣтственности лишь при томъ условіи, если данные предметы были выдѣлены изъ состава инвентаря согласно правиламъ раціональнаго хозяйства⁴). И въ самомъ дѣлѣ,

съ конструктивной точки зрѣнія, отвѣтственность ихъ покоится исключительно на томъ, что они входятъ въ составъ инвентаря, т. е. являются принадлежностью имѣнія. А съ цивильно-политической точки зрѣнія важно лишь то, чтобы въ имѣніи оставался требуемый правилами сельскаго хозяйства инвентарь или чтобы имѣющійся въ имѣніи инвентарь, по крайней мѣрѣ, не уменьшался вопреки этимъ правиламъ. Выдѣленіе же предмета изъ состава инвентаря уничтожаетъ конструктивную базу его отвѣтственности, а раціональность выдѣленія дѣлаетъ отвѣтственность излишней.

Правда, въ такомъ случаѣ возникаетъ другой вопросъ: какъ быть, если вещь, входящая въ составъ инвентаря, была отчуждена и удалена изъ недвижимости вопреки правиламъ раціональнаго хозяйства? Кажется, что нѣтъ для законодательства никакой причины покровительствовать подобнымъ распоряженіямъ, которыя, въ подавляющемъ большинствѣ случаевъ, будутъ недобросовѣстными. Поэтому не слѣдовало бы выставлять по этому вопросу какія бы то ни было особыя правила, а, напротивъ, разрѣшать его по общимъ нормамъ о пріобрѣтеніи правъ въ движимыхъ вещахъ. Другими словами, пріобрѣтатель, не знавшій о томъ, что данная вещь подлежитъ залоговой отвѣтственности и что отчужденіемъ нарушаются правила раціональнаго хозяйства, т. е. пріобрѣтатель добросовѣстный, получаетъ вещь въ свободную собственность. Недобросовѣстный пріобрѣтатель, напротивъ, пріобрѣтаетъ вещь обремененною залогомъ ¹).

Можно прибавить, что подобная нормировка къ практическимъ затрудненіямъ едва ли приведетъ. Споры будутъ возбуждаться лишь тогда, когда дѣло идетъ объ объектахъ сравнительно большой цѣнности. По отношенію же къ нимъ представляется полная возможность выяснить, отвѣчало ли ихъ отчужденіе правиламъ раціональнаго хозяйства или нѣтъ. Кромѣ того, покупщиками инвентаря въ большинствѣ случаевъ выступаютъ лица, прекрасно освѣдомленныя объ экономическомъ положеніи землевладѣльца-продавца.

Наконецъ, п. 5 устанавливаетъ отвѣтственность по залогу также и страховой суммы, причитающейся собственнику въ случаѣ поврежденія или уничтоженія тѣхъ предметовъ, которые сами по себѣ подлежатъ той же отвѣтственности. Объясненія¹⁾ указываютъ, по этому поводу, на то, что лишь такое правило дѣйствительно обезпечиваетъ вѣрителя отъ всѣхъ могущихъ встрѣтиться случайностей, но что, съ другой стороны, необходимо ввести въ законъ особую объ этомъ норму, такъ какъ нѣтъ общаго принципа, изъ котораго она могла бы быть выводима при молчаніи закона. Вмѣстѣ съ тѣмъ, упоминается еще и о томъ, что на одну со страховымъ вознагражденіемъ доску слѣдуетъ поставить вообще всякое вознагражденіе, которое можетъ причитаться собственнику за уничтоженіе или поврежденіе имущества, обремененнаго залогомъ, въ частности вознагражденіе, отыскиваемое на основаніи деликта.

Со всѣмъ этимъ можно только согласиться.

Однако, въ связи съ разсмотрѣніемъ ст. 78, нельзя не обратить вниманія и на исторію возникновенія этой статьи. Дѣло въ томъ, что она въ первоначальной редакціи содер-

выраженіи не норма, согласно которой принадлежность подлежитъ отвѣтственности по залогу, а напротивъ, лишь норма, по которой она, при тѣхъ или иныхъ условіяхъ, освобождается отъ этой отвѣтственности.

жала еще два пункта, изъ коихъ одинъ былъ исключенъ уже въ проектѣ 1896 г., между тѣмъ какъ второй былъ устраненъ особою комиссіей. На дѣлѣ же правильность послѣдняго рѣшенія является довольно сомнительною, хотя она и оправдывалась соображеніями, на первый взглядъ вполнѣ убѣдительными.

По проекту 1893 г. объектомъ взысканія по залоговому иску, кромѣ предметовъ, перечисленныхъ также и въ проектѣ 1907 г., являлись еще, во-первыхъ, „плоды и всякія произрастенія отдѣленные, если они находятся въ имѣніи и принадлежатъ собственнику“, а во-вторыхъ, „наемная плата и всякаго рода платежи, причитающіеся собственнику по имѣнію“. При этомъ Объясненія утверждали¹), что нѣтъ основанія освобождать плоды отъ залоговой отвѣтственности, благодаря одному факту отдѣленія, такъ какъ „всякое вотчинное право обнимаетъ предметъ, на который оно распространяется, во всей его цѣлости“, и такъ какъ по общему правилу отдѣленные плоды становятся собственностью собственника недвижимости. А въ этомъ отношеніи по существу нѣтъ различія между правомъ собственности и правомъ залога. Кромѣ того, такимъ путемъ увеличивается обезпеченность залогодержателя. Но, съ другой стороны, говорятъ далѣе Объясненія, необходимо признавать отвѣтственность плодовъ лишь при условіи принадлежности ихъ собственнику. Ограничивать же собственника въ правѣ распоряженія ими, значило бы стать въ очевидное противорѣчіе съ насущными требованіями жизни. Поэтому слѣдуетъ признать отпаденіе залоговой связи тогда, когда отдѣленные плоды отчуждены собственникомъ и удалены имъ изъ имѣнія. А на одну съ этимъ случаемъ доску надо поставить тотъ случай, когда отдѣленные плоды принадлежатъ арендатору.

Однако, въ Сводѣ Замѣчаній ¹) было указано на то, что этотъ пунктъ противорѣчить требованіямъ практической жизни. Благодаря ему именно, станутъ невозможными играющія для землевладѣльцевъ большую роль ссуды подъ залогъ собраннаго въ имѣніи хлѣба.

Ясно, что это аргументъ, заслуживающій полнаго вниманія. Если кредитъ подъ залогъ отдѣленныхъ плодовъ дѣйствительно играетъ важную роль въ хозяйственной жизни страны и если послѣдствія его признаются благотворными, то остается только взвѣсить доводы, говорящіе, съ одной стороны, въ пользу сохраненія его, а съ другой — въ пользу увеличенія обезпеченности вотчиннаго вѣрителя. Въ такомъ случаѣ приходится, однако, сказать, что отвѣтственность отдѣленныхъ плодовъ не можетъ играть большой роли, уже благодаря одному тому обстоятельству, что наличность такихъ плодовъ въ моментъ обращенія на имѣніе взысканія зависитъ отъ случайныхъ моментовъ, отъ времени года и отъ рыночныхъ конъюнктуръ, и что, поэтому, осторожный кредиторъ, при установленіи залога, не будетъ считаться съ возможностью обратить взысканіе на нихъ. Кромѣ того, распространеніе отвѣтственности на отдѣленные плоды можетъ вызвать неблаговидные спекуляціи: наличность плодовъ, въ большинствѣ случаевъ, естественно обусловливаетъ собой денежныя затрудненія собственника, такъ какъ она однозначаща съ неполученіемъ имъ денежныхъ доходовъ за текущій экономическій годъ. При этомъ ясно, что вѣритель можетъ строить свои планы именно на томъ, что, съ одной стороны, должникъ находится въ затруднительномъ положеніи, между тѣмъ какъ, съ другой, объектъ, подлежащій публичной продажѣ, въ тотъ же самый моментъ обладаетъ особо больною цѣнностью.

При такихъ условіяхъ, кажется, дѣйствительно, болѣе

подходящимъ отказаться отъ распространенія отвѣтственности также и на отдѣленные плоды.

Въ результатѣ, редакціонная комиссія, при составленіи проекта 1896 г., пришла къ тому же самому выводу, хотя и на основаніи нѣсколько иной аргументаціи¹).

Однако, благодаря этому возникло другое затрудненіе. А именно, включая въ составъ ст. 78 пунктъ о наемныхъ и другихъ платежахъ, редакціонная комиссія мотивировала²) свое рѣшеніе указаніемъ на то, что платежи по имѣнію являются эквивалентомъ за отдѣленные плоды, изъятые отъ отвѣтственности по залогу: если плоды отданнаго въ аренду имѣнія не подлежать отвѣтственности, то на ихъ мѣсто должны поступить соотвѣтствующіе платежи. И то же самое послѣдствіе наступаетъ, когда плоды отчуждаются на основаніи какого либо другого договора.

Эта аргументація была сохранена, съ незначительными измѣненіями, также и въ Объясненіяхъ къ проекту 1896 г.³), не смотря на то, что она тутъ уже не была умѣстна вслѣдствіе изъятія отъ залоговой отвѣтственности отдѣленныхъ плодовъ. И на эту, именно, непослѣдовательность обратила вниманіе особая комиссія⁴), указавшая, кромѣ того, еще на то, что собственникъ, въ отношеніи платежей по имѣнію, подверженъ уже достаточному ограниченію въ силу ст. 80. А затѣмъ, путемъ сохраненія отвѣтственности платежей, создавалось бы необоснованное преимущество ипотечныхъ вѣрителей передъ личными, имѣющими, согласно ст. 100, со своей стороны, право обратить взысканіе на слѣдующіе по имѣнію платежи.

Въ виду этого особая комиссія и постановила исключить разсматриваемый пунктъ.

Съ точки зрѣнія отвлеченной логики и признавая исходнымъ пунктомъ именно аргументацію Объясненій 1896 г., нельзя не признать правоты особой комиссіи: если отдѣленные плоды не должны быть объектомъ залоговой отвѣтственности и если платежи являются суррогатомъ плодовъ, то, очевидно, и платежи должны быть свободны отъ отвѣтственности. Но съ другой стороны, слѣдуетъ сказать, что, несмотря на эту видимо убѣдительную аргументацію, нѣтъ необходимости рѣшать разсматриваемый вопросъ именно такъ. Дѣло въ томъ, что отдѣленные плоды принципіально должны подлежать отвѣтственности. Въ этомъ спорѣ быть не можетъ и въ этомъ отношеніи слѣдуетъ безусловно присоединиться къ аргументаціи, выставленной въ Объясненіяхъ 1893 г. Если же плоды изъемляются отъ этой отвѣтственности, то это дѣлается исключительно по соображеніямъ практическимъ: приходится отказаться, въ видахъ цѣлесообразности, отъ прямолинейнаго проведенія принципа. Но подобное отступленіе отъ принципа происходитъ лишь по отношенію къ одному опредѣленному случаю и сила самаго принципа остается совершенно незатронутой. Поэтому этотъ принципъ и можетъ найти примѣненіе вполнѣ свободно въ другихъ аналогичныхъ случаяхъ, когда противъ того не говорятъ тѣ же самыя или аналогичныя практическія соображенія.

Распространеніе отвѣтственности на отдѣленные плоды существенно ухудшило бы положеніе должника, лишая его возможности пользоваться кредитомъ подъ залогъ плодовъ. Напротивъ, подчиненіе наемной платы залоговой отвѣтственности подобныхъ послѣдствій имѣть не можетъ. Слѣдовательно, и нѣтъ причинъ отказаться по этому вопросу отъ осуществленія основного принципа.

Если же особая комиссія указываетъ на постановленіе ст. 80, по ея мнѣнію, уже достаточно ограничивающей должника, то приходится сказать, что эта статья не только не даетъ аргументовъ противъ признанія отвѣтственности пла-

тежей по имѣнію, а, напротивъ, прямо доказываетъ необходимость ея. Ибо, если вѣритель можетъ воспрепятствовать должнику въ распоряженіи платежами, то въ основаніи такой возможности должно лежать, какъ было указано уже выше, при разсмотрѣніи ex professo​​¹⁾ ст. 80, извѣстное право вѣрителя на платежи. А такимъ правомъ можетъ быть только право залога. Если отрицать это, то приходится признать ст. 80 лишенною правового базиса.

Въ самомъ дѣлѣ, ст. 80 въ проектѣ 1893 г. опиралась на п. 6 тогдашней ст. 75, нынѣ ст. 78. Своей опоры она не лишилась и въ проектѣ 1896 г. Но, къ сожалѣнію, составители Объясненій къ послѣднему воспользовались неудачною мотивировкой. Благодаря этому, соотвѣтствующій пунктъ былъ исключенъ. Тѣмъ не менѣе, практическая необходимость заставила особую комиссію сохранить ст. 80, причемъ, однако, даже не было замѣчено, что она превратилась въ норму чисто положительную, лишенную всякаго конструктивнаго основанія.

Что же касается указанія особой комиссіи на ст. 100, то и эта, вообще мало удачная статья​²⁾ основывалась первоначально на пп. 4 и 6 ст. 75 редакціи 1893 г. Но, признавая одновременно равное право также и личныхъ кредиторовъ на отдѣленные плоды и на платежи по имѣнію, ст. 100, въ сущности, сама же отрицала выставленную только что ею мысль. Другими словами, она съ самаго начала страдала внутреннимъ противорѣчіемъ. Съ отпаденіемъ же пп. 4 и 6 ст. 75 она окончательно лишилась юридическаго основанія. При такихъ условіяхъ, на ней нельзя строить какую бы то ни было принципіальную аргументацію.

Однимъ словомъ, всѣ выставленные по этому вопросу доводы особой комиссіи неудовлетворительны. И нельзя не

высказать пожеланія, чтобы въ окончательной редакціи ВУ, снова была признана отвѣтственность по залогу „наемной платы и всякаго рода платежей, причитающихся собственнику по имѣнію“. При этомъ было бы, однако, цѣлесообразно выяснить, что эта отвѣтственность нисколько не мѣшаетъ собственнику, исполняющему свои обязанности по отношенію къ вѣрителю, принимать платежи и расходовать ихъ. Напротивъ, она препятствуетъ ему только распоряжаться будущими платежами во вредъ кредиторамъ и даетъ послѣднимъ, кромѣ того, право на преимущественное удовлетвореніе. Съ практической же точки зрѣнія слѣдуетъ еще подчеркнуть, что кредиторы могутъ обезпечить за собой полученіе подобныхъ платежей путемъ наложенія ареста. Если же они этимъ правомъ не воспользуются, то наступаетъ свобода распоряженія платежами для собственника.

Правда, настоятельной необходимости въ томъ, чтобы все это было высказано прямо закономъ, не имѣется, такъ такъ это вытекаетъ изъ существа залоговой отвѣтственности платежей. Но все же было бы желательно, чтобы нашъ проектъ послѣдовалъ по этому вопросу примѣру германскаго уложенія ¹) или, по крайней мѣрѣ, уложенія швейцарскаго ²), высказывающаго ту же мысль нѣсколько короче.

Въ результатѣ приходится, такимъ образомъ, признать, что постановленія проекта объ объектѣ взысканія по залоговому иску не вполнѣ удачны. Съ одной стороны, они слишкомъ казуистичны, съ другой — неполны. Точное перечисленіе всего того, что является составною частью или принадлежностью недвижимости, излишне, а умолчаніе о наемной платѣ и другихъ платежахъ по имѣнію представляетъ собой пробѣлъ, настоятельно нуждающійся въ восполненіи. Вмѣстѣ съ тѣмъ, слѣдуетъ подчеркнуть и по этому

поводу, что признаніе проектомъ, въ связи съ ученіемъ объ отвѣтственности заложеннаго имѣнія, совокупной ипотеки, не можетъ не вызвать серьезныхъ сомнѣній.

Проекту, естественно, приходится считаться съ тѣмъ, что весьма нерѣдко строенія, возведенныя на заложенномъ участкѣ, представляютъ собой главную его цѣнность или, по крайней мѣрѣ, значительную часть этой цѣнности. Въ виду этого, онъ не можетъ не принимать мѣръ къ обезпеченію за вотчиннымъ вѣрителемъ возможности, въ случаѣ гибели или значительнаго поврежденія строеній отъ пожара, получить удовлетвореніе изъ причитающагося собственнику страхового вознагражденія.

По этому поводу Объясненія³⁾ указываютъ вполнѣ основательно на то, что п. 5 ст. 78 подчиняетъ отвѣтственности по залогу страховое вознагражденіе, причитающееся собственнику не только за сгорѣвшія или поврежденныя строенія, но также и за плоды, произрастенія и движимость, составляющую принадлежность имѣнія. Такъ какъ, однако, эти предметы самою своей природой предназначены частью къ потребленію, частью къ отчужденію, то и нѣтъ основанія, въ случаѣ уничтоженія или поврежденія ихъ, ограничивать право распоряженія собственника слѣдующимъ ему страховымъ вознагражденіемъ. Достаточно признать за вѣрителемъ право требовать, при обращеніи взысканія на имѣніе, чтобы страховое учрежденіе не выдавало собственнику вознагражденія.

Иначе обстоитъ дѣло, говорятъ далѣе Объясненія, по отношенію къ страховому вознагражденію, причитающемуся собственнику за сгорѣвшія строенія. Тутъ дѣло идетъ о столь значительныхъ цѣнностяхъ, что необходимо принять особыя

мѣры къ обезпеченію интересовъ вѣрителей, такъ какъ въ противномъ случаѣ было бы поколеблено въ значительной степени все практическое значеніе правилъ о подчиненіи страхового вознагражденія дѣйствію залога.

Съ этими соображеніями можно вполнѣ согласиться. Остается только добавить, что, по системѣ проекта ВУ., упомянутый въ Объясненіяхъ случай осуществленія вѣрителемъ своихъ правъ на страховое вознагражденіе за плоды и принадлежность, не есть единственный: вѣритель имѣетъ эту возможность, очевидно, не только при обращеніи взысканія на имѣніе, не кромѣ того еще при условіяхъ, предусмотренныхъ ст. 100 ВУ.

Итакъ, права кредитора на страховое вознагражденіе, причитающееся собственнику за сгорѣвшія строенія, регулируются особо. Имъ посвящена ст. 84.

Статья эта имѣетъ нѣсколько сложную исторію. Проектъ 1893 г. исходилъ изъ сохраненной также и въ проектѣ 1907 г. точки зрѣнія, что принципіально вѣритель имѣетъ право на удовлетвореніе изъ страхового вознагражденія, совершенно независимо отъ наступленія срока требованію. „Событіе пожара,“ говорятъ Объясненія¹), „истребившаго или повредившаго строенія заложеннаго имѣнія, имѣетъ своимъ послѣдствіемъ для всѣхъ безъ исключенія вотчинныхъ кредиторовъ полное или частичное уничтоженіе того предмета, на которомъ были непосредственно обезпечены ихъ залоговыя требованія“. Было бы безцѣльно, по практическимъ соображеніямъ, лишь отчислить подлежащую сумму съ тѣмъ, чтобы выдать ее по наступленіи срока. И вотъ поэтому страховая сумма должна препровождаться, по ст. 81 и 82 проекта 1893 г., въ вотчинное установленіе для распредѣленія между кредиторами. Лишь при поврежденіи строенія въ размѣрѣ не свыше десятой части застрахованія ихъ, воз-

награжденіе можетъ быть выдаваемо непосредственно собственнику. Въ прочихъ же случаяхъ подобная выдача возможна лишь по соглашенію съ кредиторами или по постановленію начальника вотчиннаго установленія. Послѣднее допустимо тогда, когда строеніе возстановлено, или когда собственникъ представилъ обезпеченіе или, наконецъ, когда сгорѣвшія строенія представляютъ незначительную цѣнность сравнительно со всѣмъ имѣніемъ.

Эти постановленія встрѣтили нѣкоторыя возраженія со стороны критики. При этомъ, однако, не была затронута принципіальная сторона вопроса, которая заключается въ слѣдующемъ: страховое вознагражденіе, правда, подлежитъ залоговой отвѣтственности; но, съ другой стороны, кредиторы могутъ требовать досрочной уплаты лишь въ случаѣ виновного ухудшенія недвижимости¹). Въ данномъ же случаѣ собственникъ никакой вины не допустилъ и слѣдовательно, немедленное распредѣленіе между кредиторами вознагражденія ничѣмъ не обосновано.

Вовсе не убѣдительны выставленныя въ Объясненіяхъ практическія соображенія, что будто бы нѣтъ смысла отчислять подлежащія суммы съ тѣмъ, чтобы онѣ были выданы кредиторамъ впослѣдствіи. Напротивъ, ясно, что положеніе собственника будетъ несравненно лучшимъ тогда, когда вознагражденіе хранится въ вотчинномъ установленіи и можетъ быть выдано ему послѣ возстановленія строенія, чѣмъ тогда, когда оно было распредѣлено между кредиторами. Въ частности, въ случаѣ распредѣленія вознагражденія, для собственника станетъ затруднительнымъ добываніе строительнаго кредита, въ которомъ онъ будетъ нуждаться въ большинствѣ случаевъ, и въ результатѣ, благодаря именно этому обстоятельству, сгорѣвшее зданіе можетъ не быть возстановлено, несмотря на желаніе собственника. А такой исходъ

безспорно нежелателенъ какъ съ точки зрѣнія интересовъ собственника, такъ и съ точки зрѣнія народнаго хозяйства.

Слѣдовательно, предположенія проекта 1893 г. не заслуживаютъ одобренія ни съ принципіальной, ни съ практической точки зрѣнія. Можно, впрочемъ, прибавить, что и современные западно-европейскіе кодексы, стремясь къ огражденію интересовъ вѣрителей, очень далеки отъ признанія за ними принципіальнаго права на немедленное удовлетвореніе изъ страхового вознагражденія ¹).

Съ предположеніями проекта не согласились и тѣ лица, возраженія коихъ вошли въ Сводъ Замѣчаній. Было указано на разорительность ихъ для собственника ²), далѣе на то, что строенія будто бы играютъ большую роль только въ городскихъ недвижимостяхъ, вслѣдствіе чего вознагражденіе за сгорѣвшія въ сельско-хозяйственныхъ имѣніяхъ строенія должно подлежать выдачѣ собственнику ³), наконецъ, еще на то, что по этому поводу могутъ возникать вопросы слишкомъ сложные для того, чтобы предоставить рѣшеніе ихъ вотчинному установленію, и что, поэтому, слѣдуетъ передавать подобныя дѣла въ судъ ⁴).

Но кромѣ того, велюнскимъ мировымъ судьей В. К. Труфановымъ было сдѣлано предложеніе ⁵) признать, что страховое вознагражденіе должно выдаваться собственнику съ согласія вѣрителей. Если же такого согласія не послѣдуетъ, то вознагражденіе вносится въ депозитъ вотчиннаго установленія и выдается собственнику по частямъ, т. е. одна треть на покупку матеріала, вторая — когда строенія подведены подъ крышу, третья — по окончаніи постройки.

Это предположеніе является, дѣйствительно, въ высокой

степени удачнымъ. На основаніи его можетъ быть достигнута цѣль, желательная какъ въ интересахъ сторонъ, такъ и съ точки зрѣнія народнаго хозяйства. Въ частности, положеніе должника облегчается даже болѣе, чѣмъ при храненіи вознагражденія въ вотчинномъ установленіи. Сомнѣнія же можетъ вызвать только выдача первой трети вознагражденія на покупку матеріаловъ. Тутъ открывается возможность злоупотребленій со стороны должника, не предполагающаго вовсе возстановлять строеніе. Поэтому было бы осторожнѣе избрать болѣе поздній моментъ для выдачи первой трети. Такъ какъ, въ такомъ случаѣ, страховое вознагражденіе хранилось бы въ оффиціальномъ установленіи, то собственникъ имѣлъ бы возможность пользоваться кредитомъ въ необходимыхъ размѣрахъ. Его интересы, слѣдовательно, не страдали бы или страдали бы лишь въ самой незначительной мѣрѣ, а интересы вѣрителей были бы вполнѣ обезпечены.

Во всѣхъ же прочихъ отношеніяхъ, предложеніе г. Труфанова заслуживаетъ полнаго одобренія.

Въ этомъ убѣдилась также и редакціонная комиссія 1). Она ввела въ проектъ 1896 г. соотвѣтствующія измѣненія и вставила отъ себя условіе, выраженное словами: „если собственникъ заявитъ желаніе возстановить сгорѣвшее или поврежденное строеніе и дастъ въ томъ подписку“. Кромѣ того, она сгруппировала въ особой статьѣ случаи, въ которыхъ вознагражденіе выдается собственнику полностью. Это имѣетъ мѣсто, во-первыхъ, по выставленному комиссіей нѣсколько механическому признаку тогда, когда поврежденіе послѣдовало въ размѣрѣ не свыше десятой части суммы застрахованія, во-вторыхъ, когда кредиторы изъявятъ согласіе, въ-третьихъ, когда зданіе будетъ признано возстановленнымъ или когда собственникъ представитъ обезпеченіе въ томъ, что возстановленіе послѣдуетъ или, наконецъ, когда

строенія представляютъ незначительную цѣнность сравнительно со всѣмъ имѣніемъ.

Итакъ, предложеніе г. Труфанова было принято редакціонною комиссіей. Правда, былъ сохраненъ и единственный слабый его пунктъ. Ибо введенная комиссіей подписка собственника, очевидно, не даетъ вѣрителямъ никакого реальнаго обезпеченія. Тѣмъ не менѣе, позволительно сказать, что нашъ проектъ нашелъ по этому вопросу болѣе удачное рѣшеніе, чѣмъ другіе современные кодексы. А именно, ZGB.¹⁾ ставитъ условіемъ выдачи вознагражденія согласіе всѣхъ залоговыхъ вѣрителей, BGB.²⁾ же стоитъ принципіально на той же точкѣ зрѣнія, но нѣсколько облегчаетъ положеніе должника, ставя условіемъ выдачи вознагражденія не прямое согласіе кредиторовъ, а напротивъ, молчаніе ихъ въ теченіе одного мѣсяца послѣ полученія ими извѣщенія о событіи, повлекшемъ за собою уничтоженіе или поврежденіе строенія. Правда, рѣшеніе обоихъ этихъ кодексовъ гораздо проще. Но вѣдь дѣло идетъ о вопросѣ, который самъ по себѣ далеко не простъ.

Однако, постановленія о страховомъ вознагражденіи и въ своей новой формѣ вызвали критическія замѣчанія, которыя, правда, основываются на соображеніяхъ особаго рода. Они имѣются въ отзывѣ министра финансовъ³⁾ и сводятся къ тому, что передача страхового вознагражденія въ вотчинныя учрежденія съ послѣдующей выдачей его собственнику является вторженіемъ въ область „хозяйственныхъ распоряженій“ кредитныхъ установленій. Подобное вторженіе допускается, по мнѣнію отзыва, въ интересахъ держателей вторыхъ и послѣдующихъ закладныхъ. Редакціонная же комиссія будто бы совершенно упустила изъ виду, что кредитныя учрежденія являются не обыкновенными вѣри-

телями, соблюдающими личные интересы, а представителями держателей закладныхъ листовъ и облигацій. По мнѣнію отзыва, относящіяся сюда статьи создаютъ „условія, совершенно непримѣнимыя на практикѣ“, а въ частности, „безусловно недопустимою“ является ст. 83, разрѣшающая начальнику встчиннаго установленія выдавать собственнику страховое вознагражденіе при наличности указанныхъ выше условій.

Здѣсь лишній разъ выступаетъ наружу достаточно извѣстная претензія кредитныхъ учрежденій на признаніе за ними какого то особаго и привилегированнаго положенія. Было бы вполнѣ понятно, если бы особая комиссія отказала имъ въ уступкахъ, тѣмъ болѣе, что банки, обезпеченные по уставу первыми ипотеками, менѣе всего заинтересованы въ судьбахъ страхового вознагражденія. Однако, указанія министра финансовъ возымѣли дѣйствіе, правда, не полное. Но все же было постановлено¹), что вознагражденіе можетъ выдаваться собственнику во всякомъ случаѣ только съ согласія кредитнаго учрежденія, въ которомъ заложена недвижимость. По всей вѣроятности, кредитныя учрежденія этимъ злоупотреблять не будутъ. Но все же положеніе собственника, пострадавшаго отъ пожара, сдѣлалось болѣе затруднительнымъ, хотя бы и лишь въ виду прибавленія формальностей.

Кромѣ того особая комиссія пришла къ убѣжденію²), что правила о распредѣленіи страхового вознагражденія имѣютъ болѣе общее значеніе и что поэтому было бы неумѣстно помѣщать ихъ въ отдѣлѣ, посвященномъ залоговому праву. Въ виду этого было постановлено перенести ихъ въ ППВ.³) А въ ВУ. была сохранена лишь одна ст. 84,

выражающая общій принципъ, согласно которому кредиторы въ правѣ требовать досрочнаго удовлетворенія изъ страхового вознагражденія, насколько оно не подлежитъ выдачѣ собственнику.

Этотъ общій принципъ, какъ было указано уже выше, не вполнѣ правиленъ, или говоря точнѣе, объ общемъ принципѣ говорить не приходится, и даже сама редакціонная комиссія признавала, что здѣсь имѣется, напротивъ, отступленіе отъ принципа, допущенное въ практическихъ видахъ. Правильнѣе была бы, поэтому, скорѣе обратная формулировка. Что же касается перенесенія нормъ о страховомъ вознагражденіи въ ППВ., то противъ него возражать не приходится, хотя, въ сущности, особой въ томъ надобности и не было.

Въ результатѣ все же можно сказать, что весь разсматриваемый вопросъ регулированъ удачно, хотя и остается высказать пожеланіе, чтобы въ окончательной формулировкѣ ВУ были устранены вкравшіеся два недостатка: слѣдовало бы, во-первыхъ принять мѣры предосторожности противъ злоупотребленій должника выданною ему первою третью страхового вознагражденія и, во-вторыхъ, слѣдовало бы отказаться отъ условія особаго во всѣхъ случаяхъ согласія кредитныхъ учрежденій на выдачу вознагражденія.

Если вернуться, затѣмъ, къ вопросу о соотношеніи между залоговымъ искомъ и личнымъ и если имѣть, при этомъ, въ виду, что должникъ отвѣчаетъ по обезпечительной ипотекѣ въ равной мѣрѣ по личному и по залоговому иску, что при частной оборотной ипотекѣ личная отвѣтственность имѣетъ значеніе лишь субсидіарное и что, наконецъ, личная отвѣтственность совсѣмъ отпадаетъ при банко-

вой оборотной ипотекѣ, то вызываетъ сомнѣнія, прежде всего, изложенное уже выше постановленіе ст. 100¹).

Статья эта относится въ равной мѣрѣ ко всѣмъ видамъ ипотеки, но предоставленное ею вѣрителю право согласуется съ понятіемъ только ипотеки обезпечительной. Здѣсь вѣритель можетъ, по самому существу принадлежащаго ему права, обращать взысканіе на любое имущество должника. А такъ какъ онъ, въ случаѣ, предусмотренномъ ст. 100, пользуется искомъ не изъ залога, а изъ обязательственнаго требованія, то, съ другой стороны, совершенно ясно, что онъ не можетъ претендовать на какое либо исключительное право. Если онъ оставляетъ въ сторонѣ заложенную ему недвижимость и обращаетъ взысканіе на „находящіеся въ имѣніи и принадлежащіе собственнику отдѣленные плоды, на наемную плату и всякаго рода платежи, причитающіеся собственнику по заложенному имѣнію“, то никоимъ образомъ нельзя отказать личнымъ кредиторамъ въ правѣ на соразмѣрное удовлетвореніе изъ этихъ же объектовъ.

Слѣдовательно, по отношенію къ обезпечительному залогу ст. 100 не даетъ ничего новаго. Приходится только поставить вопросъ о томъ, насколько ея содержаніе отвѣчаетъ интересамъ народнаго хозяйства и какое существуетъ отношеніе между ней и ст. 974 У. Гр. С. Этотъ вопросъ и будетъ поставленъ ниже.

Иначе обстоитъ дѣло по отношенію къ частной оборотной ипотекѣ. Здѣсь вѣритель, въ силу субсидіарнаго характера личной отвѣтственности должника, не могъ бы обратить непосредственно взысканіе на предметы, на которые не простирается его право залога, если бы ст. 100 не предоставляла ему этой возможности. А въ томъ не можетъ быть сомнѣнія, что ни отдѣленные плоды, ни платежи по имѣнію не являются заложенными вслѣдствіе залога недвижимости.

Ибо ст. 78 проекта ВУ. перечисляетъ исчерпывающимъ образомъ предметы, на которые простирается залогъ. Объ отдѣльныхъ плодахъ и платежахъ она, однако, не упоминаетъ​¹⁾.

То же самое относится еще въ большей мѣрѣ къ банковской оборотной ипотекѣ. Ст. 100 относится, безспорно, и къ ней. Мы имѣемъ дѣло съ выставленнымъ въ категорической формѣ общимъ правиломъ, изъ котораго не дѣлается никакихъ исключеній. Объ исключеніяхъ не упоминаетъ и ст. 104​²⁾. Слѣдовательно, нельзя не вывести заключенія, что проектъ ВУ. предоставляетъ въ этомъ отношеніи банкамъ тѣ же права, какъ частнымъ вѣрителямъ​³⁾. А вслѣдствіе этого получается не только отступленіе отъ принципа субсидіарности личной отвѣтственности, но даже частичное введеніе личной отвѣтственности тамъ, гдѣ ея, по основной мысли проекта, принципіально быть не должно.

Въ виду этого нельзя не поставить вопроса, на какомъ основаніи авторы проекта допустили подобное отступленіе отъ принятыхъ ими общихъ принциповъ.

Если обратиться, по этому поводу, къ матеріаламъ къ проекту, то поневоле возникаетъ предположеніе, что рѣшающую роль сыграло нѣкоторое недоразумѣніе.

Дѣло въ томъ, что ст. 100 входила, подъ номеромъ 97, уже въ проектъ 1898 г. Здѣсь она опиралась, однако, на ст. 75, которая соотвѣтствовала нынѣшней ст. 78. Но по

ст. 75 проекта 1893 г. залогъ, какъ извѣстно ¹), простирался, между прочимъ, и „4) на плоды и всякія произрастенія отдѣленныя, если они находятся въ имѣніи и принадлежатъ собственнику“, а также „6) на наемную плату и на всякаго рода платежи, причитающіеся собственнику по имѣнію“.

При такомъ положеніи дѣла было вполнѣ послѣдовательно предоставить вѣрителю право обратить взысканіе не непосредственно на имѣніе, но предварительно на указанные предметы — хотя противъ этого и могутъ быть выставлены возраженія въ интересахъ народнаго хозяйства. Но съ чисто догматической точки зрѣнія можно было бы согласиться съ рѣшеніемъ редакціонной комиссіи, если бы только она не допустила конкуренціи личныхъ вѣрителей, какъ то дѣлается въ ст. 97. Комиссія, правда, старается оправдать свое постановленіе тѣмъ соображеніемъ ²), что собственнику недвижимости не воспрещается распоряженіе указанными предметами, несмотря на то, что залогъ простирается на нихъ. Въ самомъ дѣлѣ, такое воспрещеніе сдѣлало бы невозможнымъ веденіе хозяйства въ заложенномъ имѣніи. Но изъ этого вовсе не слѣдуетъ, какъ утверждаетъ далѣе редакціонная комиссія, что и личные кредиторы въ правѣ обратить взысканіе на плоды и платежи. Право вотчинныхъ кредиторовъ подвергается извѣстному ограниченію въ интересахъ народнаго хозяйства. Но эти интересы вовсе не требуютъ, чтобы, кромѣ того, были предоставлены льготы и личнымъ вѣрителямъ. Напротивъ, какъ только кредиторъ по залогу осуществляетъ свое право по отношенію къ этимъ предметамъ, такъ оно и возстановляется въ полномъ объемѣ. Право распоряженія собственника тѣмъ самимъ устраняется. О возникновеніи же какого либо права личныхъ вѣрителей и рѣчи быть не можетъ ³).

На это было указано уже критиками первого проекта​¹⁾. Но ихъ замѣчаніе, къ сожалѣнію, не было принято во вниманіе при вторичной обработкѣ проекта и ст. 97 перешла, подъ номеромъ 99, и въ проектъ 1896 г.

При этомъ получилось, однако, положеніе еще менѣе удовлетворительное, чѣмъ прежде: благодаря исключенію изъ ст. 75 пункта 4, въ проектѣ 1896 г. не обоснованнымъ являлось уже не право личныхъ кредиторовъ на соразмѣрное удовлетвореніе, а напротивъ, право, предоставленное вотчинному вѣрителю. Но, какъ видно изъ Объясненій​²⁾, редакціонная комиссія не обратила на это вниманія, а повторила аргументы, данные Объясненіями 1893 г., въ которыхъ оправдывается право личныхъ кредиторовъ.

Болѣе правильный взглядъ на этотъ вопросъ обнаружило министерство юстиціи въ своемъ отзывѣ на проектъ 1896 г.​³⁾. Оно заявило, что, въ виду послѣдовавшаго измѣненія ст. 75, считаетъ юридически не обоснованнымъ предоставленное вотчинному кредитору право обратить взысканіе на отдѣленные плоды. Однако, особая комиссія​³⁾ не признала убѣдительности этого замѣчанія и оставила ст. 99 не измѣненной. Вслѣдствіе этого эта статья и вошла, какъ уже было упомянуто, въ послѣдній, внесенный въ Государственную Думу проектъ ВУ., въ качествѣ ст. 100.

Нельзя сказать, чтобы аргументація, данная по этому поводу въ Журналѣ Особой Комиссіи, была удачна. Она исходитъ изъ того положенія, что рѣшеніе вопроса должно зависѣть отъ того, какая система отвѣтственности по залогу принимается проектомъ. Если, именно, признается предметная отвѣтственность, то ст. 99 должна быть исключена, коль скоро залогъ не простирается на отдѣленные

плоды ¹). Но если признается личная отвѣтственность должника, то нельзя отказать кредитору въ правѣ обратить взысканіе также и на указанные предметы. И такъ какъ онъ, при этомъ, дѣйствуетъ въ качествѣ не вотчиннаго, а личнаго вѣрителя, то онъ не можетъ пользоваться преимуществомъ передъ остальными личными вѣрителями. Сомнѣніе можетъ возникнуть, по мнѣнію особой комиссіи, только относительно того, мѣсто ли въ вотчинномъ уставѣ этому правилу, касающемуся не вотчинныхъ, а личныхъ послѣдствій залога. Но его необходимо оставить потому, что оно является прямымъ отступленіемъ отъ выраженнаго въ слѣдующей затѣмъ 100 ст. ²) принципа.

Особая комиссія, безъ сомнѣнія, права въ томъ, что послѣ исключенія изъ ст. 75 пунктовъ 4 и 6, кредиторъ, обращающій взысканіе на отдѣленные плоды, осуществляетъ не залоговой искъ, а личный изъ обязательственнаго требованія. Она права и въ томъ, что при такомъ положеніи дѣла не можетъ быть и рѣчи о какомъ либо преимуществѣ его передъ личными вѣрителями. Вѣрно, наконецъ, и то, что здѣсь имѣется отступленіе отъ основного принципа, которымъ регулируется въ проектѣ данный вопросъ.

Но констатированіе всѣхъ этихъ фактовъ нисколько не устраняетъ сомнѣній, связанныхъ съ постановленіемъ ст. 100. Напротивъ, если первоначально, по проекту 1898 г., недоразумѣніе вызывалось только допущеніемъ соразмѣрнаго удовлетворенія личныхъ вѣрителей, то теперь должна вызвать сомнѣніе самая сущность этой статьи. Вѣдь одно указаніе на то, что она является прямымъ отступленіемъ отъ основного принципа, ничего не объясняетъ. Напротивъ, причины,

по которымъ допущено такое отступленіе, нуждаются въ объясненіи.

Изъ сказаннаго до сихъ поръ видно, что въ матеріалахъ къ проекту такого объясненія нѣтъ и быть не можетъ, такъ какъ этотъ вопросъ вовсе не ставился. Нѣкоторые намеки имѣются только въ упомянутомъ уже замѣчаніи гг. Тютрюмова и Шкляревскаго ¹). Правда, эти намеки не принадлежатъ составителямъ проекта и нельзя, поэтому, знать, насколько они совпадаютъ съ соображеніями послѣднихъ. Но они указываютъ на единственные аргументы, которые вообще могутъ быть приведены въ оправданіе ст. 100.

Они сводятся къ тому, что интересы какъ должника, такъ и вѣрителя требуютъ предоставленія послѣднему права, предусмотрѣннаго въ ст. 100. Съ одной стороны, при посредствѣ этого права можетъ быть избѣгнута публичная продажа самой недвижимости. Съ другой стороны, кредиторъ получаетъ, такимъ образомъ, удовлетвореніе съ меньшимъ замедленіемъ, особенно, если дѣло идетъ о сравнительно небольшихъ суммахъ.

Такая аргументація, на первый взглядъ, можетъ показаться вполнѣ убѣдительной. Но она, тѣмъ не менѣе, несостоятельна.

Дѣло въ томъ, что ст. 100 даетъ въ руки кредитора весьма опасное оружіе. Она предоставляетъ ему возможность обезцѣнить имѣніе путемъ продажи отдѣленныхъ плодовъ и лишить собственника средствъ для дальнѣйшаго веденія хозяйства, обращая въ уплату своего требованія причитающіеся собственнику платежи ²). Въ рукахъ злостно настроеннаго вѣрителя, ст. 100 можетъ повести, такимъ образомъ, къ полному разоренію землевладѣльца. Она не только не предупредитъ публичной продажи, но даже ускоритъ и сдѣ-

лаетъ неминуемымъ ея наступленіе. Притомъ, дальнѣйшимъ послѣдствіемъ будетъ то, что обезцѣненное имѣніе будетъ продано за несоразмѣрно низкую цѣну, отчего, во всякомъ случаѣ, пострадаетъ должникъ, между тѣмъ какъ вѣритель, въ виду дополнительной личной отвѣтственности, при извѣстныхъ условіяхъ, можетъ значительно обогатиться за его счетъ ¹). Добросовѣстный же кредиторъ въ подобномъ оружіи не нуждается. Если у собственника окажутся отдѣленные плоды и слѣдующіе ему платежи и если онъ, тѣмъ не менѣе, откажется исполнять свои обязанности, въ частности, вносить проценты и амортизационные платежи, то вѣритель достаточно обезпеченъ возможностью произвести на него давленіе, угрожая обращеніемъ взысканія на имѣніе.

Такимъ образомъ, ожидать пользы отъ ст. 100, съ экономической точки зрѣнія, не приходится. Но вредъ отъ нея можетъ быть огромный. Ясно, что при такомъ положеніи дѣла нельзя оправдать столь крупнаго отступленія отъ основного принципа. Это отступленіе, къ тому же, какъ было отмѣчено уже выше, гораздо значительнѣе, чѣмъ предполагаетъ особая комиссія, такъ какъ ст. 100 относится, безъ сомнѣнія, не только къ частной, но и къ банковской оборотной ипотекѣ.

Но далѣе бросается въ глаза еще одно обстоятельство. Если уже ст. 100 допускаетъ предъявленіе вѣрителемъ личнаго иска независимо отъ залогового, то непонятно, отчего область его примѣненія ограничивается одними отдѣленными плодами и платежами по имѣнію. Какъ тѣ, такъ и другіе являются составными частями свободнаго отъ залога имущества должника. И нѣтъ никакой причины устанавливать по отношенію къ нимъ, въ силу закона, какое то среднее состояніе между заложеннымъ имуществомъ и не заложеннымъ. Вѣдь одно то обстоятельство, что они явля-

ются доходными статьями заложенной недвижимости, не можетъ измѣнить ихъ юридическаго положенія.

Къ тому же, нельзя не отмѣтить, что ст. 100 находится въ прямомъ противорѣчіи съ однимъ постановленіемъ дѣйствующаго законодательства, отмѣна котораго, насколько извѣстно, не предполагается. Это — ст. 974 У. Гр. С., по которой „могутъ подлежать аресту только за неимѣніемъ другого имущества . . . 3) запасы зернового хлѣба, сѣна, соломы и другихъ произрастеній земли, необходимые для наступающаго посѣва и содержанія людей и рабочаго скота въ имѣніи впредь до новаго урожая“. Между тѣмъ, эти самые предметы, по ст. 100, подвергаются аресту прежде другихъ, такъ какъ въ ней нѣтъ никакого указанія на изъятіе того количества, къ которому относится ст. 974 У. Гр. С.

Съ юридической точки зрѣнія, такимъ образомъ, ст. 100 является столь же неудовлетворительной, какъ и съ экономической. Нѣтъ оправданія ни для противопринципнаго признанія личной отвѣтственности, ни для ея ограниченія опредѣленными объектами. И такъ какъ нѣтъ иного объясненія рѣшеніямъ комиссій, то приходится искать его въ исторіи возникновенія ст. 100. Она была формулирована первоначально подъ предположеніемъ, что залогъ простирается на отдѣленные плоды и на платежи по имѣнію. И она была оставлена и послѣ того, какъ это предположеніе отпало — благодаря нѣкоторой психологической инерціи.

Тѣмъ не менѣе, нельзя отрицать, что въ ст. 100, столь неудачной въ формулировкѣ редакціонной комиссіи, кроется зародышъ здоровой мысли. Она оказалась бы не только безвредной, но даже весьма полезной, если бы она давала кредитору право обращать взысканіе не на всѣ плоды и платежи, а только на ихъ излишекъ, оказывающійся послѣ вычета упомянутыхъ въ п. 3 ст. 974 У. Гр. С. запасовъ и такой суммы денегъ, какая необходима для уплаты вознагражденія сельско-хозяйственнымъ рабочимъ и на другія неми-

нуемыя хозяйственныя издержки. Притомъ, подобное взысканіе должно бы быть допускаемо только для пополненія процентовъ и амортизационныхъ платежей. Съ экономической точки зрѣнія, основаніемъ такого права вѣрителя являлось бы то обстоятельство, что публичная продажа имѣнія представляетъ собой настолько героическое средство, что между нимъ и цѣлью, преслѣдуемой при взысканіи процентовъ и амортизационныхъ платежей, нѣтъ необходимой соразмѣрности. Эта цѣль можетъ быть достигнута гораздо болѣе скромными средствами, а именно, обращеніемъ взысканія на плоды и платежи. Кромѣ того, нельзя отрицать, что существуетъ извѣстная связь между процентами и амортизационными платежами, съ одной стороны, и плодами имѣнія, съ другой, такъ какъ послѣдніе несомнѣнно должны служить, прежде всего, для уплаты первыхъ.

Что же касается юридической точки зрѣнія, то, кажется, отступленіе отъ общаго принципа будетъ менѣе рѣзкимъ, если оно будетъ допущено не по отношенію къ самому залоговому требованію, для котораго принципъ и выставляется, а по отношенію къ придаточному требованію, которое все же имѣетъ и извѣстное самостоятельное значеніе. Правда, согласно ст. 77 проекта ВУ., опирающейся на общіе принципы залогового права, имѣніе отвѣчаетъ также и за проценты, хотя бы, въ цѣляхъ практическихъ, лишь за наросшіе за послѣдніе два года проценты. Но тѣмъ не менѣе, кажется вполнѣ возможнымъ признать за этими придаточными требованіями нѣкоторую самостоятельность въ указанныхъ рамкахъ 1).

Можно было бы, впрочемъ, возражать противъ этого предложенія указаніемъ на то, что нѣтъ причины ограничивать взысканіе процентовъ плодами имѣнія. Если вообще

желательно избѣгать продажи недвижимости изъ за подобнаго долга, то можно бы дать вѣрителю право обратить взысканіе на любое имущество должника. Одна наличность извѣстной экономической и, въ извѣстномъ смыслѣ, психологической связи между процентами и плодами не можетъ имѣть рѣшающаго значенія.

Такое возраженіе не было бы неосновательнымъ. Но его слѣдовало бы, тѣмъ не менѣе, отклонить указаніемъ на то, что оно не считается съ основной, хотя и не вполнѣ выдержанной тенденціей проекта ВУ. сосредоточить взысканіе по требованію, обезпеченному залогомъ недвижимости, на самой недвижимости, вовсе не вовлекая сюда прочаго имущества должника или вовлекая его только субсидіарно.

Оставаясь на почвѣ выставленныхъ проектомъ ВУ, принциповъ, приходится, такимъ образомъ, въ результатѣ сказать слѣдующее: заключающееся въ ст. 100 отступленіе отъ принципа исключительной или примарной отвѣтственности заложеннаго имущества должно быть отвергнуто, такъ какъ оно не можетъ быть оправдано ни юридическими, ни экономическими соображеніями. Слѣдовательно, ст. 100 должна быть исключена, если только не будетъ сочтено желательнымъ и возможнымъ измѣнить ее въ указанномъ только что смыслѣ.

Второе изъ упомянутыхъ выше, во вступительномъ къ этой главѣ параграфѣ, отступленій отъ основныхъ принциповъ ВУ, касающихся соотношенія между залоговымъ искомъ и личнымъ, имѣется въ ст. 101,2. Оно, какъ уже было указано, заключается въ томъ, что субсидіарная личная отвѣтственность должника прекращается, въ случаѣ отчужденія недвижимости, по истеченіи трехъ лѣтъ послѣ наступленія срока требованію, если кредиторъ не обратилъ взысканія на имѣніе до истеченія ихъ.

Прежде всего необходимо отмѣтить, что редакція ст 101,2 является не совсѣмъ удачной. Она въ состояніи вызвать впечатлѣніе, будто сохраненіе личной отвѣтственности первоначальнаго должника является исключеніемъ изъ общаго правила, которое должно быть, поэтому, установлено особымъ предписаніемъ закона. Между тѣмъ, на дѣлѣ не сохраненіе, а прекращеніе отвѣтственности есть отступленіе отъ принципа, которое должно быть оговорено особо. Это, разумѣется, не имѣетъ практическаго значенія. Но въ интересахъ научнаго достоинства проекта слѣдовало бы выразить это въ самой ст. 101,2.

Правило ст. 101,2 имѣлось уже въ проектѣ 1893 г., и не подвергалось, за время редакціонныхъ работъ, никакимъ измѣненіямъ. Противъ него не выставлялось возраженій ни со стороны частныхъ лицъ, ни въ отзывахъ вѣдомствъ. Въ литературѣ также не встрѣчается по поводу его никакихъ замѣчаній.

Между тѣмъ, едва ли можно согласиться съ предположеніями проекта.

Редакціонная комиссія обратила вниманіе, главнымъ образомъ, то на обстоятельство, что, при извѣстныхъ условіяхъ, желательно освободить отъ личной отвѣтственности должника, отчудившаго заложенное имѣніе. Уже въ книгѣ „Залоговое право“ Л. В. Гантовера¹) пространно излагается мысль, что такое освобожденіе должно наступить по истеченіи опредѣленнаго срока, и тѣ же аргументы повторяются въ Объясненіяхъ редакціонной комиссіи²). Съ ними согласилась и особая комиссія³).

Аргументы эти сводятся къ слѣдующему. Ипотекованные долги имѣютъ, въ общемъ, склонность фактически превращаться въ долги безсрочные. Въ силу же принци-

повъ вотчиннаго права, они не подлежатъ дѣйствію давности. Теченіе послѣдней начинается лишь послѣ погашенія въ вотчинной книгѣ записи о залогѣ. Слѣдовательно, отчудившій имѣніе должникъ отвѣчалъ бы по личному иску вѣрителя до истеченія десяти лѣтъ съ момента погашенія залога. Это слѣдуетъ признать весьма обременительнымъ для должника, особенно въ виду того, что за это время заложенное имѣніе можетъ значительно упасть въ цѣнѣ. Въ виду этого, по мнѣнію составителей проекта, необходимо установить извѣстный срокъ, до истеченія котораго кредиторъ былъ бы обязанъ обратить взысканіе на заложенное имѣніе, съ тѣмъ, чтобы въ противномъ случаѣ должникъ освобождался отъ личной отвѣтственности. На этомъ основаніи и предполагается установленіе трехлѣтняго срока, теченіе котораго должно начинаться съ момента наступленія срока по обезпеченному залогомъ требованію.

Нельзя не назвать эту аргументацію односторонней. Если редакціонная и особая комиссіи вообще признали необходимость личной отвѣтственности по залогу, и если онѣ опираются при этомъ, какъ будетъ изложено ниже¹), на соображенія какъ юридическія, такъ и этическія и экономическія, то, оставаясь на почвѣ проекта, слѣдуетъ сказать, что эти соображенія сохраняютъ свою силу также и послѣ перехода заложеннаго имѣнія въ другія руки. Если, именно, отвѣтственность по личному иску вытекаетъ изъ акцессорнаго характера залогового права, то вѣдь продажа недвижимости не придаетъ ему самостоятельнаго характера и не можетъ уменьшить силы обязательственнаго требованія. Столь же мало она въ состояніи устранить и дѣйствіе этическаго принципа, заключающагося, по мнѣнію комиссій, въ томъ, что каждый обязанъ отдать то, что онъ долженъ. Не отпадаютъ и экономическіе аргументы, сводящіеся къ тому,

что кредиторъ, при установленіи залога, разсчитывалъ на личную отвѣтственность должника и что только сохраненіе ея противодѣйствуетъ склонности неоплатнаго должника разорять имѣніе. Въ виду всего этого необходимо признать данную по поводу ст. 101,2 аргументацію непослѣдовательною.

Однако, съ другой стороны, нельзя отрицать, что и доводы, приведенные въ пользу прекращенія отвѣтственности первоначальнаго должника по иску изъ обязательственнаго требованія, не лишены вѣса. Но если за личною отвѣтственностью вообще признается такое значеніе для вѣрителя, какое придается ей редакціонною комиссіей, то вопросъ, очевидно, не долженъ былъ бы рѣшаться безъ принятія въ соображеніе интересовъ вѣрителя. О нихъ же по этому поводу не упоминается ни однимъ словомъ.

Правда, можно было бы сказать, что интересы вѣрителя обезпечиваются предоставленіемъ ему возможности обратить взысканіе на заложенное имѣніе въ теченіе трехлѣтняго срока. Въ такомъ, именно, случаѣ, какъ мы видѣли, личная отвѣтственность первоначальнаго должника остается въ силѣ.

Такой доводъ, однако, совершенно неубѣдителенъ. Прежде всего слѣдуетъ обратить вниманіе на то, что лица, являющіяся вотчинными кредиторами, въ подавляющемъ большинствѣ случаевъ ищутъ надежнаго помѣщенія своимъ капиталамъ на долгіе періоды времени и что, поэтому, необходимость требовать уплаты въ короткій срокъ вовсе не отвѣчаетъ ихъ интересамъ¹). Кромѣ того, нельзя не замѣтить, что проектъ вовсе не регулируетъ положенія, создающагося тогда, когда срокъ платежа назначенъ по востребованію²). А въ связи съ этимъ бросается въ глаза, что цѣль, пре-

слѣдуемая редакціонною комиссіей, практически вовсе не достигается при долгосрочныхъ займахъ, обезпеченныхъ залогомъ.

Но важнѣе всего этого то, что ст. 101,2 чувствительно задѣваетъ весьма серьезные интересы народнаго хозяйства. Дѣло въ томъ, что склонность внесенныхъ въ вотчинную книгу долговъ къ превращенію фактически въ безсрочные вполнѣ отвѣчаетъ этимъ интересамъ и что законодательство не имѣетъ, поэтому, ни малѣйшаго повода противодѣйствовать такой склонности. Напротивъ, чѣмъ сильнѣе разовьется она, тѣмъ выгоднѣе это будетъ для землевладѣнія, интересы котораго совпадаютъ въ этомъ отношеніи съ интересами всего народно-хозяйственнаго организма. И со стороны проекта ВУ., ревностно, хотя и не всегда умѣло борющагося противъ мобилизаціи недвижимости ¹), во всякомъ случаѣ непослѣдовательно, если онъ поощряетъ вѣрителей къ востребованію своихъ капиталовъ ²).

Такимъ образомъ съ точки зрѣнія проекта ВУ., придающаго большое значеніе личной отвѣтственности должника, постановленіе ст. 101,2 и несправедливо и нецѣлесообразно. И если въ окончательной редакціи ВУ. принципъ личной отвѣтственности будетъ сохраненъ, то это постановленіе не должно оставаться неизмѣненнымъ.

Можно, впрочемъ, добавить, что редакціонная комиссія послѣдовала по этому вопросу примѣру прусскаго закона 5 мая 1872 г. ³), который также предусматриваетъ прекращеніе отвѣтственности отчудившаго имѣніе должника вслѣдствіе истеченія срока. Междѣ тѣмъ, новѣйшіе западные кодексы пошли по гораздо болѣе правильному пути.

Уложенія германское и швейцарское признаютъ такъ

же, какъ нашъ ВУ., что освобожденіе первоначальнаго должника отъ личной отвѣтственности является желательнымъ въ случаѣ перехода имѣнія въ другія руки. Но они поставили это освобожденіе въ зависимость отъ согласія кредитора. Притомъ, наличность такого согласія предусматривается только въ случаѣ перевода долга на пріобрѣтателя недвижимости. Но въ виду желательности освобожденія первоначальнаго должника, не требуется прямого участія вѣрителя въ договорѣ о переводѣ долга. Его согласіе, напротивъ, предполагается, если онъ не заявитъ протеста въ теченіе опредѣленнаго срока — шести мѣсяцевъ по BGB., одного года по ZGB. Отчужденіе же недвижимости, само по себѣ, ни въ чемъ не измѣняетъ существующаго положенія: прежній собственникъ-должникъ продолжаетъ отвѣчать по личному иску кредитора. И само собой разумѣется, что вѣритель заявившій протестъ, на основаніи договора о переходѣ долга, не пріобрѣтаетъ, никакихъ правъ противъ пріобрѣтателя заложеннаго имѣнія¹).

Едва ли можно отрицать, что именно такое рѣшеніе вопроса является единственно цѣлесообразнымъ. Поэтому слѣдуетъ высказать пожеланіе, чтобы нашъ проектъ послѣдовалъ этому примѣру.

Правда, проектъ также предусматриваетъ переводъ долга съ первоначальнаго должника на пріобрѣтателя заложенной недвижимости. Но не говоря даже о томъ, что проектъ регулируетъ въ ст. 101,2 освобожденіе первоначальнаго должника независимо отъ перевода долга, онъ и въ ст. 102, занимающейся этимъ вопросомъ ex professo​, предлагаетъ не совсѣмъ удачныя постановленія. Въ виду тѣсной связи этой статьи съ ст. 101,2 является желательнымъ ея разсмотрѣніе здѣсь же, несмотря на то, что въ ней нѣтъ отсупленія отъ принциповъ проекта объ отвѣтственности по залогу.

Прежде всего необходимо замѣтить, что смыслъ ст. 102 не вполнѣ ясенъ. Разумѣется, не можетъ быть сомнѣнія въ томъ, что пріобрѣтатель, не принявшій на себя личной отвѣтственности, отвѣчаетъ только имѣніемъ. Столь же ясно и то, что первоначальный должникъ освобождается отъ личной отвѣтственности только съ согласія кредитора. Но дальнѣйшія слова ст. 102 въ состояніи вызвать недоумѣніе. Изъ нихъ, именно, приходится извлечь правило, что пріобрѣтатель, заключившій съ первоначальнымъ должникомъ договоръ о переводѣ долга, отвѣчаетъ передъ кредиторомъ на основаніи одного этого договора и совершенно независимо отъ согласія вѣрителя на освобожденіе первоначальнаго должника. Такое правило, во-первыхъ, противорѣчитъ принципамъ обязательственнаго права и вполнѣ согласованнымъ съ нимъ, по этому вопросу, постановленіямъ

проекта ГУ.¹). Во-вторыхъ же, оно въ высшей степени нецѣлесообразно. Если пріобрѣтатель будетъ отвѣчать передъ кредиторомъ независимо отъ освобожденія первоначальнаго должника, то у кредитора не будетъ никакой побудительной причины соглашаться на переводъ долга. Онъ всегда предпочтетъ имѣть двухъ должниковъ, отвѣчающихъ въ равной мѣрѣ по личному иску. Слѣдовательно, та цѣль, которая авторами проекта признается желательною, не будетъ достигнута. Съ другой же стороны, вѣроятность такого исхода будетъ учитываться собственникомъ и пріобрѣтателемъ и они заравѣе откажутся отъ заключенія договора о переводѣ долга. Послѣдствіемъ же этого будетъ то, что ст. 102 будетъ лишена практическаго значенія и что правовое положеніе, въ случаѣ отчужденія заложенной недвижимости, будетъ регулироваться исключительно по ст. 101,2. Другими словами, первоначальный должникъ будетъ освобождаться отъ отвѣтственности лишь по истеченіи трехлѣтняго срока — если только вѣритель, въ виду этого, не предпочтетъ обратить взысканіе на заложенное имѣніе. Излишне говорить, насколько такое положеніе нежелательно.

Нельзя допустить, чтобы для редакціонной комиссіи это не было яснымъ. Вслѣдствіе этого надо думать, что здѣсь налицо лишь неудачная редакція и что комиссія на дѣлѣ желала выставить правило такого же содержанія, какое имѣется въ уложеніяхъ германскомъ и швейцарскомъ. Такое предположеніе находитъ нѣкоторое, хотя и весьма слабое подтвержденіе въ исторіи составленія ст. 102 и въ матеріалахъ къ проекту.

Въ проектѣ 1893 г. имѣется, въ нѣсколько иной редак-

ции, лишь правило первой части ст. 102, т. е. въ ст. 99 говорится, что пріобрѣтатель „отвѣчаетъ по этому залогу только заложеннымъ имѣніемъ, развѣ принялъ на себя и личную отвѣтственность за уплату залогового требованія“. Объ освобожденіи первоначальнаго должника, напротивъ, не упомянуто. Въ Объясненіяхъ же на эту статью указывается лишь мимоходомъ, безъ ближайшаго поясненія ея смысла¹). Если же обратиться къ книгѣ г. Гантовера, то мы въ ней находимъ довольно пространныя заявленія по поводу этой статьи, до извѣстной степени, подтверждающія высказанное выше предположеніе о намѣреніяхъ редакціонной комиссіи. Правда, съ одной стороны, и притомъ въ видѣ сводки всего сказаннаго прежде, имѣется утвержденіе²), что послѣдствія договора о переводѣ долга должны зависѣть отъ индивидуальныхъ особенностей каждаго даннаго случая и что, при этомъ, слѣдуетъ руководствоваться началами дѣйствующаго права. Но съ другой стороны, излагаются воззрѣнія на этотъ вопросъ, вполнѣ согласныя съ общепризнанными въ этой области нормами. Если же главное вниманіе и обращается на вопросъ объ освобожденіи первоначальнаго должника отъ личной отвѣтственности, то все же встрѣчается и замѣчаніе³), что договоръ о переводѣ долга самъ по себѣ не даетъ кредитору права предъявлять личный искъ къ пріобрѣтателю заложенной недвижимости⁴).

Ст. 99 перешла въ проектъ 1896 г. подъ номеромъ 101 въ нѣсколько измѣненной редакціи. Здѣсь, именно, говорится не только о принятіи пріобрѣтателемъ на себя личной отвѣтственности, но также и о зачетѣ въ покупную цѣну имѣнія обезпеченнаго залогомъ требованія¹). Нельзя сказать, чтобы статья выиграла отъ этого. Во всякомъ случаѣ, вопросъ объ отвѣтственности пріобрѣтателя передъ кредиторомъ отъ этой вставки не выясняется. Скорѣе получается даже впечатлѣніе, будто авторы проекта 1896 г. относились къ различію между отвѣтственностью пріобрѣтателя передъ продавцомъ и передъ кредиторомъ съ меньшей сознательностью, чѣмъ редакторы перваго проекта. Ибо они сочли нужнымъ поставить вмѣсто словъ „отвѣчаетъ по этому залогу только заложеннымъ имѣніемъ“ слова „отвѣчаетъ передъ вотчиннымъ кредиторомъ только симъ имѣніемъ“. Въ Объясненіяхъ²) же повторяется лишь сказанное уже въ Объясненіяхъ 1893 года.

На такое неудовлетворительное положеніе дѣла обратили вниманіе въ своихъ отзывахъ министры внутреннихъ дѣлъ и военный. Первый изъ нихъ вывелъ³) изъ ст. 101 заключеніе, что въ случаѣ перевода долга устанавливается личная отвѣтственность какъ первоначальнаго должника, такъ и пріобрѣтателя и говоритъ, что „къ установленію такого порядка комиссіей не приведено вовсе основаній“. Въ отзывѣ же военнаго министра⁴) ставится нѣсколько во-

просовъ, которые не остались безъ вліянія на дальнѣйшую судьбу нашей статьи. А именно, спрашивается, во-первыхъ, въ какихъ случаяхъ слѣдуетъ признать, что залоговое требованіе зачтено въ покупную цѣну, во-вторыхъ, освобождается ли первоначальный должникъ отъ отвѣтственности благодаря переводу долга или сохраняется его отвѣтственность на случай несостоятельности пріобрѣтателя, въ-третьихъ, требуется ли участіе кредитора въ сдѣлкѣ о переводѣ долга.

Эти вопросы, правда, не затрагиваютъ самаго слабаго мѣста разсматриваемой статьи. Но они все же показываютъ, какія недоумѣнія она можетъ вызвать. На это и обратила вниманіе особая комиссія, хотя она и не упоминаетъ объ отзывахъ ни военнаго министра, ни министра внутреннихъ дѣлъ. Но она выдвигаетъ, тѣмъ не менѣе, два момента¹). По ея мнѣнію, нельзя, во-первыхъ, устанавливать личную отвѣтственность пріобрѣтателя въ силу одного зачета долга въ покупную сумму безъ прямого на то согласія съ его стороны. Въ виду этого комиссія предлагаетъ исключить вставку, сдѣланную въ проектѣ 1896 г. Во-вторыхъ же, комиссія указываетъ на то, что ст. 101 въ редакціи 1896 г. можетъ вызвать впечатлѣніе, будто переводъ долга на пріобрѣтателя освобождаетъ первоначальнаго должника независимо отъ согласія на то вѣрителя. Вслѣдствіе этого предлагается прибавить особое упоминаніе о необходимости такого согласія, т. е. прибавить вторую часть нынѣшней ст. 102.

Такимъ путемъ получилась ст. 102 внесеннаго въ Государственную Думу проекта. Какъ видно, она выгодно отличается отъ первой ея редакціи, главнымъ образомъ, тѣмъ, что вопросъ объ освобожденіи первоначальнаго должника получилъ подобающее рѣшеніе. Напротивъ, вопросъ объ отвѣтственности пріобрѣтателя не передъ должникомъ, а передъ кредиторомъ въ текстѣ проекта вовсе не затраги-

вается. Что же касается матеріаловъ, то лишь случайное замѣчаніе г. Гантовера позволяетъ предполагать, что составители проекта смотрѣли на вопросъ правильно¹). Въ виду всего этого, слѣдуетъ сказать, во всякомъ случаѣ, что, если и нѣтъ въ текстѣ ст. 102 прямого препятствія къ толкованію этой статьи, согласному съ общими принципами обязательственнаго права и требованіями справедливости, то всѣтаки въ высшей степени желательною является вставка, ясно говорящая, что личная отвѣтственность пріобрѣтателя заложенной недвижимости передъ кредиторомъ возникаетъ лишь въ случаѣ согласія послѣдняго на переводъ долга.

Но кромѣ того, слѣдовало бы оговорить, что это согласіе можетъ быть выражено молчаливо такъ же, какъ въ уложеніяхъ германскомъ и швейцарскомъ. Если признается нежелательнымъ, чтобы личная отвѣтственность первоначальнаго должника сохранялась послѣ отчужденія недвижимости, то и освобожденіе отъ нея должно происходить въ облегченныхъ формахъ. Другими словами, оно должно послѣдовать вслѣдствіе незаявленія кредиторомъ протеста. Послѣдуетъ ли при этомъ проектъ въ отношеніи формы заявленія, которое должно быть сдѣлано кредитору, и срока, до

истеченія котораго вѣритель можетъ заявить протестъ, примѣру германскаго уложенія или швейцарскаго—это вопросъ второстепенный.

При такомъ измѣненіи нормъ проекта можно было бы и отказаться отъ ст. 101,2. Правда, тогда, въ случаѣ протеста вѣрителя противъ перевода долга, сохранилась бы личная отвѣтственность первоначальнаго должника. Но такъ какъ ея прекращеніе, какъ было изложено выше, невозможно безъ нарушенія интересовъ и народнаго хозяйства и кредитора, то съ этимъ надо мириться, несмотря на то, что такимъ путемъ создается положеніе не вполнѣ удовлетворительное. Къ тому же, можно предполагать, что подобный протестъ вѣрителя будетъ встрѣчаться на практикѣ не слишкомъ часто.

Слѣдуетъ, впрочемъ, отмѣтить еще и то, что общее правило ст. 101,1 о субсидіарномъ характерѣ личной отвѣтственности остается въ силѣ также и въ случаѣ отчужденія заложенной недвижимости съ сохраненіемъ отвѣтственности первоначальнаго должника. Благодаря этому, отчудившій заложенное имѣніе должникъ привлекается лишь тогда, когда вѣритель не получилъ полнаго удовлетворенія по залоговому иску. Это вытекаетъ изъ того, что проектъ не устанавливаетъ въ этомъ отношеніи никакого исключенія. Это, впрочемъ, подчеркивается также и въ Объясненіяхъ ¹).

Наконецъ, необходимо указать еще на слѣдующее: редакціонная комиссія предполагала, очевидно, что ст. 101,2 относится исключительно къ частной оборотной ипотекѣ. Правда, въ текстѣ проекта это не высказывается прямо и въ Объясненіяхъ также нѣтъ на это указаній. Но непримѣненіе ст. 101,2 къ банковой ипотекѣ разумѣется само собой, такъ какъ тутъ личной отвѣтственности нѣтъ. Что же касается ипотеки обезпечительной, то лишь г. Гантоверъ упоминаетъ объ этомъ вопросѣ ²), при чемъ, однако, его мотивировка не

обладаетъ достаточною точностью: въ случаѣ обезпечительной ипотеки залогъ, по его мнѣнію, имѣетъ „слишкомъ второстепенное значеніе для того, чтобы присоединеніе его къ данному отношенію могло вызвать необходимость ограниченія въ чемъ либо вытекающаго изъ этого отношенія права на искъ противъ должника“. Въ этой аргументаціи, несмотря на ея неопредѣленность, кроется, однако, совершенно правильная мысль. Она получила неудачное выраженіе только потому, что особый характеръ обезпечительной ипотеки не былъ выясненъ авторами проекта въ достаточной степени¹). Если бы это было сдѣлано, то было бы достаточно одного указанія на строго акцессорный характеръ обезпечительной ипотеки для того, чтобы устранить мысль о возможности примѣненія къ ней ст. 101,2²).

Что касается ст. 102, то съ нею дѣло обстоитъ иначе. Банковой ипотеки и она, разумѣется, не касается. Но къ обезпечительной ипотекѣ она вполнѣ примѣнима, хотя переводъ долга, обезпеченнаго такого рода ипотекой, и будетъ встрѣчаться на практикѣ, вѣроятно, рѣже. Но недопустимаго въ немъ ничего нѣтъ³). Притомъ очевидно, что воз-

никающіе вслѣдствіе такого перевода вопросы должны рѣшаться по тѣмъ же принципамъ, какіе примѣняются къ переводу долга изъ оборотной ипотеки. Различіе заключается лишь въ томъ, что, согласно ст. 103, личный искъ будетъ конкурировать съ залоговымъ также и послѣ перевода.

Въ интересахъ правильнаго примѣненія нормъ ВУ, является, однако, желательнымъ, чтобы эти выводы были выражены прямо. Правда, что касается ст. 101,2, то едва ли приходится опасаться недоразумѣній. Тотъ фактъ, что это правило помѣщается въ одной статьѣ съ выраженіемъ основного принципа объ отвѣтственности по оборотной ипотекѣ, по всей вѣроятности, воспрепятствуетъ его примѣненію къ обезпечительной ипотекѣ. Въ противоположность этому, однако, мыслимо, что вотчинныя установленія отнесутъ и ст. 102 исключительно къ оборотной ипотекѣ и такимъ путемъ создадутъ ничѣмъ не обоснованное препятствіе вотчинному обороту ¹).

Изслѣдованіе велось до сихъ поръ подъ предположеніемъ, что основные принципы, по которымъ регулируется въ проектѣ ВУ, соотношеніе между исками залоговымъ и личнымъ, не возбуждаютъ сомнѣнія или, по крайней мѣрѣ, что они не подлежатъ измѣненію и что съ ними нужно, поэтому, считаться, какъ съ чѣмъ то даннымъ. Но само собой разумѣется, что нельзя останавливаться на этомъ. Необходимо подвергнуть разбору не только отдѣльныя постановленія проекта, вытекающія изъ основныхъ принциповъ, но и самые принципы.

Никакихъ сомнѣній не можетъ вызвать нормировка, данная проектомъ обезпечительной ипотекѣ. Съ конструктивной точки зрѣнія обезпечительная ипотека является строго акцессорной. Ея установленіе не можетъ имѣть, слѣдовательно, вліянія на личное требованіе. Послѣднее остается совершенно незатронутымъ и все сводится къ тому, что наряду съ личнымъ искомъ возникаетъ еще искъ изъ залога. Слѣдовательно, вѣритель долженъ быть воленъ предъявлять по своему усмотрѣнію тотъ или другой, другими словами, должна быть допущена конкуренція между личною и предметною отвѣтственностью должника.

Въ виду этого не приходится выставлять возраженія противъ принципа, формулированнаго въ ст. 103 проекта ВУ. Извѣстныя сомнѣнія можетъ вызвать лишь самая формулировка принципа. Она выдвигаетъ на первый планъ не юридическій моментъ, который играетъ рѣшающую роль, а вытекающее изъ него послѣдствіе. Въ интересахъ научнаго достоинства проекта было бы, безъ сомнѣнія, желательно измѣнить это, тѣмъ болѣе, что отъ того на практикѣ едва ли произошли бы затрудненія.

То же самое возраженіе приходится выставить и противъ редакціи ст. 101,1. Однако, тутъ дѣло идетъ уже не только о формулировкѣ, но также и о принципѣ.

Ст. 101,1, какъ извѣстно, относится къ оборотной ипотекѣ, вѣрителемъ по которой состоитъ не кредитное установленіе. Тутъ вѣритель обязуется предъявлять первоначально искъ изъ залога. Личнымъ же искомъ изъ обязательственнаго требованія онъ можетъ пользоваться только субсидіарно, въ случаѣ, если не получилъ удовлетворенія изъ заложенной недвижимости.

Принятіе проектомъ этого принципа вызвало довольно оживленный споръ. Можно сказать, что въ литературѣ, посвященной проекту ВУ, этому вопросу было удѣлено чуть ли не наибольшее вниманіе. Господствующаго мнѣнія,

однако, не выработалось — голоса раздѣлились приблизительно поровну.

Исходной точкой при разсмотрѣніи ст. 101,1 должна служить ст. 20 Главныхъ Основаній 1881 г., которая выдвинула принципъ предметной отвѣтственности по залогу:

„По долговому обязательству, обезпеченному на недвижимомъ имуществѣ, должникъ отвѣтствуетъ лишь тѣмъ самымъ имуществомъ, въ крѣпостную книгу котораго обязательство это записано, развѣ бы между должникомъ и заимодавцемъ состоялось соглашеніе объ отвѣтственности перваго всѣмъ его состояніемъ, до полнаго удовлетворенія долга“.

Однако, уже проектъ 1893 г. отступилъ отъ этого принципа и принялъ принципъ субсидіарной личной отвѣтственности, который былъ выраженъ въ ст. 98, перешедшей, затѣмъ, безъ измѣненій, въ качествѣ ст. 100, въ проектъ 1896 г. По этому вопросу, насколько можно судить по Объясненіямъ ¹), царило полное согласіе въ редакціонной комиссіи. Но при разсмотрѣніи проекта въ особой комиссіи мнѣнія раздѣлились ²). По мнѣнію меньшинства, слѣдовало установить строго предметную отвѣтственность. Большинство, напротивъ, высказалось за признаніе субсидіарной личной отвѣтственности, при чемъ восемь членовъ комиссіи желали воспроизвести ст. 20 Главныхъ Основаній, а шесть стояли за редакцію проекта 1896 г. Министръ юстиціи, наконецъ, присоединился къ послѣднему мнѣнію, такъ что, въ результатѣ, принятый редакціонною комиссіей принципъ одержалъ верхъ.

Въ матеріалахъ къ проекту это рѣшеніе оправдывается цѣлымъ рядомъ соображеній различнаго характера. Если привести ихъ въ систему, то оказывается, что они являются отчасти юридическими, отчасти же этическими и экономическими.

Первыя изъ этихъ соображеній — юридическія, пространно излагаются въ Объясненіяхъ къ проекту¹). Они же повторяются и отчасти дополняются въ изложенномъ въ Ж. О. К. мнѣніи большинства особой комиссіи²). Въ болѣе краткой и точной формулировкѣ они передаются и въ Запискѣ Министра Юстиціи³). Ими пользуются, наконецъ, тѣ авторы, которые защищаютъ рѣшеніе редакціонной комиссіи⁴).

Эти соображенія могутъ быть сведены къ одному краткому тезису: залогъ является правомъ дополнительнымъ, не могущимъ измѣнить то обязательство, въ обезпеченіе котораго онъ устанавливается.

Прежде всего бросается въ глаза, что этимъ тезисомъ не оправдывается вовсе рѣшеніе, принятое авторами проекта. Ясно, что изъ него слѣдовало бы вывести заключеніе, что личный искъ и залоговой искъ должны свободно конкурировать другъ съ другомъ. Между тѣмъ, по ст. 101,1 личная отвѣтственность отодвигается на второй планъ и вѣритель можетъ пользоваться искомъ изъ обязательственнаго требованія лишь субсидіарно.

Оказывается, такимъ образомъ, что тотъ принципъ, который объявляется основнымъ, на самомъ дѣлѣ не соблюдается. Догматической же мотивировки этого отступленія матеріалы не даютъ. Они ограничиваются⁵) указаніемъ на то, что такое смягченіе принципа акцессорности облегчитъ переходъ отъ дѣйствующаго права къ новому. То же самое указаніе встрѣчается и въ литературѣ⁶).

Если, однако, оставить пока въ сторонѣ это отступленіе и обратиться къ разсмотрѣнію самаго принципа, то приходится констатировать, что противники рѣшенія комиссіи, въ общемъ, мало обращаютъ вниманія на догматическую точку зрѣнія. Возражая противъ введенія въ русское право чуждаго ему до сихъ поръ личнаго иска изъ обезпеченнаго залогомъ требованія, они полемизируютъ, главнымъ образомъ, противъ этическихъ и экономическихъ аргументовъ, выставленныхъ въ защиту ст. 101,1. Затѣмъ, извѣстную роль играютъ указанія на то, что дѣйствующее право не признаетъ личной отвѣтственности должника по залогу и что нѣтъ причины совершать ломку правосознанія народа¹). Догматическая же точка зрѣнія выдвигается только двумя писателями. Изъ нихъ Я. К. Городыскій²) кратко указываетъ на то, что „сдѣлка, по коей установленъ залогъ принадлежащаго должнику имѣнія, пріобрѣтаетъ самостоятельное значеніе и придаетъ залоговому праву характеръ, выражаясь терминологіей проекта, института вотчиннаго права“. Отсюда дѣлается, далѣе, выводъ, что залогъ, какъ вотчинное право на имущество, „можетъ имѣть силу только по отношенію къ извѣстному данному имуществу“.

Въ этомъ замѣчаніи кроется зерно правды. Еще ближе къ истинѣ подходитъ В. М. Цвингманъ³), который указываетъ на то, что трудно обосновать личную отвѣтственность должника ссылкой на акцессорный характеръ залога. Въ этомъ отношеніи все зависитъ отъ того взгляда на залогъ, котораго придерживается данное положительное право⁴). Цвинг-

манъ, однако, не ставитъ вопроса, какого именно взгляда придерживается проектъ ВУ.

Въ результатѣ приходится сказать, такимъ образомъ, что приведенный авторами проекта ВУ, аргументъ, опирающійся на акцессорность залога, оказался не опровергнутымъ. И если признать его правильность, то необходимо согласиться съ постановленіемъ ст. 101,1. Въ такомъ случаѣ всѣ аргументы противниковъ, основывающіеся на требованіяхъ этики и интересахъ народнаго хозяйства, не могутъ имѣть значенія. Ибо если предметная отвѣтственность по залогу противорѣчитъ самой природѣ этого института, то нельзя, очевидно, ее признавать. Если же установленіе предметной отвѣтственности оказалось бы необходимымъ по практическимъ соображеніямъ, то оставалось бы только конструировать другой институтъ, исполняющій тѣ же функціи, какъ залогъ, но дозволяющій ограниченіе отвѣтственности.

Однако, дѣло именно въ томъ, что въ современное понятіе о залогѣ вовсе не входитъ съ необходимостью элементъ акцессорности въ томъ смыслѣ, въ какомъ онъ признается въ римскомъ правѣ¹). Вопросъ лишь въ томъ, принята ли такая же конструкція залога и нашимъ проектомъ ВУ.

Отвѣтъ на этотъ вопросъ былъ данъ въ своемъ мѣстѣ, при разборѣ понятія залога по проекту ВУ.²). Онъ сводился къ тому, что авторы проекта неоднократно подчеркиваютъ строго акцессорный характеръ залога и что они выдвигаютъ въ легальномъ опредѣленіи залога, даваемомъ въ ст. 46, на одно изъ первыхъ мѣстъ именно эту черту. Но вмѣ-

стѣ съ тѣмъ, пришлось признать, что проектъ отказывается отъ проведенія торжественно провозглашаемаго принципа въ цѣломъ рядѣ отношеній. Зависимость залогового права отъ обезпечиваемаго имъ обязательственнаго требованія отпадаетъ безслѣдно, какъ только этого требуютъ интересы оборота. При этомъ проектъ заходитъ даже дальше, чѣмъ современныя западныя законодательства. Акцессорность залога устраняется не только въ случаяхъ, предусматриваемыхъ въ ст. 107, при столкновеніи съ принципомъ публичной вѣры вотчинной книги, но также и въ силу ст. 101,2 и 101,1. Что касается, въ частности, послѣдней, то остается лишь повторить еще разъ сказанное уже въ своемъ мѣстѣ: если бы дѣйствительно залогъ, какъ утверждаетъ редакціонная комиссія, былъ чисто акцессорнымъ правомъ, ни въ чемъ не могущимъ измѣнить обязательственное требованіе, то его установленіе и не могло бы привести къ тому, что искъ изъ этого требованія оттѣсняется искомъ изъ залога на второй планъ, что залоговой искъ становится главнымъ, а личному отводится лишь роль дополнительная. При правильности теоретической посылки редакціонной комиссіи, это было бы совершенно недопустимо. А разъ это допускается, то, очевидно, посылка невѣрна.

Правда, мыслимо возраженіе, что все это вытекаетъ не изъ сущности ипотеки, а что мы имѣемъ дѣло лишь съ отступленіями отъ принципа, допущенными въ интересахъ оборота и въ виду формализма вотчинной системы. Но за такимъ возраженіемъ, разумѣется, нельзя признать значенія. Назначеніе оборотной ипотеки состоитъ въ служеніи обороту. Это назначеніе можетъ быть выполнено только тогда, когда ипотека пользуется извѣстною независимостью отъ обязательственнаго требованія. Слѣдовательно, понятіе оборотной ипотеки никоимъ образомъ не можетъ быть конструировано безъ такой независимости. Безспорно, можно выставить апріорное понятіе ипотеки, чисто акцессорной. Но

какія существуютъ доказательства въ пользу того, что именно такое понятіе ипотеки единственно мыслимо и единственно логично? Ссылка же на то обстоятельство, что опредѣленіе ипотеки, данное въ ст. 46 ВУ., совпадаетъ въ опредѣленіемъ обезпечительной ипотеки, не имѣетъ никакой убѣдительной силы. Она можетъ быть отклонена простымъ указаніемъ на то, что это опредѣленіе не вѣрно, что оно не совпадаетъ съ сущностью того главнаго вида ипотеки, который нормируется въ проектѣ и на который рассчитаны всѣ его постановленія, между тѣмъ какъ правиламъ, относящимся къ обезпечительной ипотекѣ, самимъ проектомъ приданъ характеръ исключеній.

Если же оказывается, такимъ образомъ, что оборотная ипотека проекта ВУ. лишена акцессорнаго характера даже еще въ большей мѣрѣ, чѣмъ тотъ же институтъ другихъ современныхъ законодательствъ ¹), то очевидно, совершенно недопустимо обосновывать отдѣльныя постановленія объ оборотной ипотекѣ ссылкой на акцессорный ея характеръ.

Но если бы даже допустить, что противоположное воззрѣніе правильно, что ипотека остается, дѣйствительно, правомъ акцессорнымъ и что противорѣчащіе этому моменты являются ничѣмъ инымъ, какъ отступленіями отъ основного принципа, допущенными въ интересахъ цѣлесообразности, то въ такомъ случаѣ пришлось бы сказать слѣдующее: если вообще допускаются отступленія отъ принципа, то уже невозможно отклонять еще одно дальнѣйшее отступленіе простымъ указаніемъ на то, что оно противорѣчило бы принципу. При такомъ воззрѣніи, принципъ самъ по себѣ уже не можетъ имѣть рѣшающей силы. Его значеніе признается лишь настолько, насколько этому не противорѣчать соображенія цѣлесообразности. А при подобномъ оппортунистическомъ взглядѣ,

споръ долженъ быть перенесенъ съ почвы принципа на почву цѣлесообразности. Слѣдовательно, въ данномъ случаѣ принципъ личной отвѣтственности должника по залогу не можетъ быть обоснованъ однимъ только указаніемъ на акцессорную природу залога. Если такая отвѣтственность должна быть установлена, то это должно быть оправдываемо уже аргументами иного, не принципіальнаго и не конструктивнаго характера¹).

Таковые и приводятся, какъ уже было упомянуто, авторами проекта ВУ.

Но прежде чѣмъ перейти къ нимъ, необходимо еще разъ подчеркнуть, что матеріалы, настаивая на акцессорности залогового права, не приводятъ ни одного аргумента конструктивнаго характера въ пользу признанія лишь дополнительной личной отвѣтственности. И то же самое приходится сказать по поводу установленія строго предметной отвѣтственности по оборотной ипотекѣ, установленной въ пользу кредитныхъ учрежденій. Матеріалы ограничиваются указаніемъ на то ¹), что это является единственнымъ исключеніемъ изъ общаго правила и что интересы банковъ вполнѣ обеспечены и безъ личной отвѣтственности должника, такъ какъ ссуды выдаются ими на основаніи оцѣнки недвижимости и безъ соображенія съ личною состоятельностью должниковъ. На моментъ же акцессорности редакціонная комиссія не обращаетъ по этому поводу уже ни малѣйшаго вниманія ²).

Въ результатѣ приходится, такимъ образомъ, признать, что юридическое обоснованіе системы, принятой проектомъ ВУ., по вопросу о соотношеніи между исками залоговымъ и личнымъ, глубоко неудовлетворительно. Оно правильно только по отношенію къ ипотекѣ обезпечительной. По отношенію же къ ипотекѣ оборотной, вѣрителемъ по которой является не кредитное установленіе, оно находится въ внутреннемъ противорѣчіи съ той конструкціей, которую хотѣли придать этому институту составители проекта. Что же касается надѣленія личной отвѣтственности субсидіарнымъ значеніемъ и полнаго устраненія ея при банковской оборотной ипотекѣ, то редакціонная комиссія не сдѣлала даже попытки придать своимъ постановленіямъ юридическое обоснованіе.

На ряду съ юридическими аргументами въ пользу личной отвѣтственности должника по залогу выдвигаются авторами проекта аргументы этическіе и экономическіе. Такъ какъ они отчасти переплетаются другъ съ другомъ, то и при разсмотрѣніи ихъ не можетъ быть проведено рѣзкой между ними грани.

Если обратиться сперва къ соображеніямъ чисто этическимъ, на которыя опираются авторы проекта 1) и которыя повторяются приверженцами ихъ рѣшенія, то слѣдуетъ сказать, что они сводятся, въ сущности, къ одному тезису: каждый обязанъ отдать то, что онъ долженъ. Для подкрѣпленія же этого тезиса въ Журналѣ Особой Комиссіи, а вслѣдъ затѣмъ и въ Запискѣ Министра

Юстиціи сказано еще слѣдующее: „Слѣдуетъ имѣть при этомъ въ виду, что въ огромномъ большинствѣ случаевъ залогодержатели являются не ростовщиками, (для которыхъ гораздо болѣе выгодна область личнаго кредита), а, напротивъ, солидными капиталистами, ищущими надежнаго помѣщенія своихъ капиталовъ, притомъ за умѣренные проценты¹), не говоря уже о такъ называемыхъ родственныхъ залогахъ, которые весьма часто установляются при раздѣлѣ наслѣдства, и при которыхъ освобождать должника (напр., сына, унаслѣдовавшаго имѣніе отъ отца и обязавшагося сдѣлать денежныя выплаты въ пользу матери или сестеръ) отъ личной отвѣтственности было бы уже окончательно недопустимо“.

Въ отвѣтъ на это приверженцы предметной отвѣтственности²) указываютъ на то, что общій принципъ, по которому каждый обязанъ отдать то, что долженъ, не можетъ имѣть здѣсь примѣненія. Въ сдѣлкахъ реальнаго кредита должникъ обезпечиваетъ свой долгъ исключительно своимъ залогомъ, и дѣло кредитора рѣшать до заключенія сдѣлки, достаточно ли данное реальное обезпеченіе или нѣтъ. Ибо кредиторъ основывается не на личномъ довѣріи къ должнику, а на цѣнности имѣнія, другими словами, онъ вѣритъ имѣнію, а не должнику, изъ недовѣрія къ которому и устанавливаетъ залогъ. И пріобрѣтая, посредствомъ залога, преимущество въ удовлетвореніи изъ имѣнія, кредиторъ, взамѣнъ того, несетъ

рискъ за возможное обезцѣненіе имѣнія. Въ подобной сдѣлкѣ нѣтъ, слѣдовательно, ничего безнравственнаго.

Къ этому можно добавить еще слѣдующее: тезисъ, что всякій обязанъ отдать то, что онъ долженъ, есть общее мѣсто, въ данномъ случаѣ ничего не выясняющее. Ибо вопросъ заключается именно въ томъ, что долженъ собственникъ, обезпечившій свой долгъ ипотекой, въ чемъ заключаются, послѣ установленія такого обезпеченія, его обязанности. Иначе обстояло бы дѣло лишь тогда, когда редакціонная комиссія и ея единомышленники утверждали бы, что каждый обязанъ отдать то, что получилъ въ долгъ. Но на такое утвержденіе они не рѣшились.

Въ самомъ дѣлѣ, измѣненіе содержанія обязательства вслѣдствіе установленія залога не только вполнѣ мыслимо, но оно, безспорно, совершается и по праву проекта ВУ. Это доказываютъ постановленія разобранныхъ въ предыдущемъ параграфѣ статей. И дальнѣйшее еще измѣненіе не можетъ считаться а priori недопустимымъ. Въ частности же, ограниченіе отвѣтственности должника само по себѣ никоимъ образомъ не можетъ считаться безнравственнымъ. Нельзя отрицать, разумѣется, что должникъ можетъ использовать его, въ отдѣльныхъ случаяхъ, въ безнравственныхъ цѣляхъ. Но, какъ будетъ изложено ниже¹), и сохраненіе личной отвѣтственности, благодаря махинаціямъ вѣрителей, весьма часто приводитъ къ безнравственнымъ результатамъ.

Затѣмъ, вѣдь никто не насилуетъ вѣрителя: условливаясь объ установленіи залога, онъ отлично знаетъ, какія это имѣетъ для него послѣдствія. И если данное законодательство не признаетъ личной отвѣтственности по залогу, то вѣрителю вполнѣ ясно, что онъ можетъ получить удовлетвореніе только изъ заложенной недвижимости.

Далѣе, нельзя упускать изъ виду и того, что редак-

ціонная комиссия исходитъ вообще изъ представленія о современной ипотекѣ, не совпадающаго съ дѣйствительностью. Въ большинствѣ случаевъ дѣло обстоитъ вовсе не такъ, что имѣется какой либо долгъ, въ обезпеченіе котораго устанавливается залогъ — при такомъ положеніи дѣла пользуются обезпечительной ипотекой, а не оборотной. Напротивъ, обыкновенно между контрагентами заключается одна, нераздѣльная по своему экономическому назначенію и по воззрѣнію контрагентовъ, сдѣлка, по которой сразу устанавливается соглашеніе и объ обязательственномъ отношеніи и о внесеніи залога. Если же при этомъ контрагенты сознаютъ, что вѣритель имѣетъ право на удовлетвореніе исключительно изъ заложеннаго имѣнія, то совершенно непонятно, въ чемъ тутъ можетъ заключаться безнравственность — тѣмъ болѣе, что не можетъ быть и рѣчи о какой либо эксплуатаціи вѣрителя, который, въ подавляющемъ большинствѣ случаевъ, является экономически болѣе сильной стороной.

Наконецъ, нельзя не присоединиться къ указанію на то ¹), что принципъ предметной отвѣтственности признается и въ другихъ областяхъ современнаго права, въ частности, въ правѣ торговомъ. Можно напомнить и о томъ, что не только дѣйствующее русское право признаетъ строго предметную отвѣтственность по залогу, но что и древне-германское право занимало ту же точку зрѣнія. Едва ли можно упрекать, на основаніи этого, и то и другое въ безнравственности. Да и современные германскій вотчинный долгъ и швейцарская Gült не заключаютъ въ себѣ ничего безнравственнаго ²).

Не большею убѣдительной силой обладаетъ и замѣчаніе, высказанное по этому поводу въ Запискѣ Министра Юстиціи и не нашедшее еще оцѣнки въ литературѣ. Указаніе на солидныхъ капиталистовъ, достойныхъ защиты, едва ли удачно. Ибо „солидные капиталисты“ не даютъ своихъ денегъ подъ обезпеченіе послѣдними ипотеками, и для нихъ вопросъ о личной отвѣтственности играетъ роль лишь въ исключительныхъ случаяхъ.

Нѣсколько иначе обстоитъ дѣло съ такъ наз. родственными залогами. Но именно по отношенію къ нимъ признаніе личной отвѣтственности было бы величайшей несправедливостью. Эти залоги, какъ указываетъ сама Записка, устанавливаются въ обезпеченіе долей сонаслѣдниковъ, не получающихъ имѣнія натурою. Но размѣръ этихъ долей опредѣляется сообразно цѣнности имѣнія. При этомъ, при нормальныхъ условіяхъ семейной жизни, цѣнность имѣнія опредѣляется по взаимному соглашенію между сонаслѣдниками. Достаточно извѣстно, что она опредѣляется нерѣдко довольно высоко, такъ какъ при этомъ принимается въ соображеніе идеальная цѣнность, заключающаяся въ полученіи имѣнія натурою. Если же впослѣдствіи оказывается, что сонаслѣдники не могутъ быть удовлетворены изъ имѣнія, то возложеніе на собственника-должника еще и личной отвѣтственности никоимъ образомъ не отвѣчаетъ требованіямъ справедливости. Его наслѣдственная доля пропадаетъ во всякомъ случаѣ — иначе вопросъ о личной отвѣтственности и не можетъ быть поставленъ. А тутъ ему пришлось бы отвѣчать еще за то, что доли сонаслѣдниковъ были установлены несоразмѣрно высоко. Такимъ образомъ ясно, что именно по отношенію къ родственнымъ залогамъ личная отвѣтственность совершенно неумѣстна 1) 2).

Далѣе, приверженцами принципа личной отвѣтственности выдвигается одинъ аргументъ, относящійся равно къ области этики и народнаго хозяйства. Онъ заключается въ утвержденіи ¹), что, съ одной стороны, несправедливо возлагать на кредитора послѣдствія обезцѣненія имѣнія, вызваннаго дѣйствіями или упущеніями должника, и что, съ другой стороны, только при признаніи личной отвѣтственности отпадаетъ побужденіе разорять заложенное имѣніе, появляющееся тогда, когда должникъ уже не можетъ болѣе разсчитывать удержать его за собой.

По этому поводу слѣдуетъ указать, прежде всего, на то, что въ проектѣ ВУ., какъ извѣстно ²), имѣется рядъ статей, разсчитанныхъ на огражденіе вѣрителя отъ разорительныхъ дѣйствій собственника. Правда, эта защита, на практикѣ, можетъ оказаться не всегда достаточной. Но это является, въ значительной степени, послѣдствіемъ неудовлетворительности постановленій проекта, относящихся къ этому вопросу. Отсюда же можно сдѣлать лишь тотъ выводъ, что соотвѣтствующія статьи подлежатъ исправленію, а никакъ не дѣлаемый составителями проекта выводъ, что вѣрителю слѣдуетъ оказать помощь посредствомъ признанія личной от-

вѣтственности должника. Если же, тѣмъ не менѣе, вѣритель понесетъ убытки, причиняемые злой волей или нерадѣніемъ должника, то ему надлежитъ предъявить общій искъ объ убыткахъ ¹). Для установленія же иска изъ обезпеченнаго залогомъ обязательственнаго требованія, причемъ основаніемъ иска являлись бы злая воля и нерадѣніе должника, нѣтъ ни малѣйшаго повода. Если личный искъ не можетъ быть оправданъ соображеніями другого характера, то необходимо отказаться отъ него, ибо признаніе его на такомъ основаніи противорѣчитъ требованіямъ юридической логики.

Правда, положеніе вѣрителя будетъ въ такомъ случаѣ менѣе выгоднымъ, такъ какъ бремя доказыванія будетъ лежать на немъ. Но это вполнѣ правильно. Нѣтъ причины, по которой слѣдовало бы выставлять презумпцію, что каждый должникъ по залогу склоненъ разорять заложенное имѣніе, съ цѣлью лишить вѣрителя возможности получить удовлетвореніе. Напротивъ, должникъ имѣетъ право требовать такъ же, какъ всякое другое лицо, выступающее стороной въ процессѣ, чтобы его, впредь до доказательства противнаго, считали человѣкомъ вполнѣ добросовѣстнымъ. Что же касается воздѣйствія на психику должника, то нѣтъ причины предполагать, что предвидѣніе отвѣтственности по иску изъ обязательственнаго требованія подѣйствуетъ на него сдерживающимъ образомъ въ большей мѣрѣ, чѣмъ предвидѣніе отвѣтственности по иску объ убыткахъ ²). Желанная цѣль

достигается, слѣдовательно, обоими путями. Разница заключается лишь въ томъ, что одинъ изъ этихъ путей съ юридической точки зрѣнія правиленъ, другой — неправиленъ.

На ряду съ только что разобраннымъ аргументомъ, въ матеріалахъ выдвигается еще второй, носящій характеръ уже чисто экономическій ¹). Онъ сводится къ утвержденію, что на практикѣ нѣтъ рѣзкаго различія между реальнымъ и личнымъ кредитомъ. Вотчинные кредиторы всегда считаются и съ личностью должника и съ его общою состоятельностью, а потому полагаются и на личную его отвѣтственность. А такъ какъ признаніе таковой доставляетъ вѣрителямъ по залогу болѣе надежное обезпеченіе, то оно, съ другой стороны, приводитъ также къ облегченію условій кредита, что соотвѣтствуетъ интересамъ самихъ должниковъ.

Эти тезисы вызвали какъ въ матеріалахъ къ проекту, такъ и въ литературѣ не мало возраженій. Что касается первыхъ, то въ Сводѣ Замѣчаній имѣется рядъ отзывовъ, не одобряющихъ этого воззрѣнія авторовъ проекта ²). Въ частности, И. Т. Тарасовъ указываетъ на то, что удешевленіе кредита зависитъ не столько отъ степени обезпеченія вѣрителя, сколько отъ общаго экономическаго и правового положенія, господствующаго въ данной странѣ. В. Я. Фуксъ и М. Н. Шкляревскій, въ свою очередь, указываютъ на то, что строгое распредѣленіе отвѣтственности по обязательствамъ между опредѣленнымъ имуществомъ и прочей имущественной сферой лица способствуетъ желательной ясности имущественныхъ отношеній и ихъ устойчивости, съ одной стороны, а съ другой, — содѣйствуетъ упроченію не только реальнаго, но и личнаго кредита. Предположенное же редакціонною комиссіей нововведеніе, безъ достаточныхъ причинъ, улучшаетъ положеніе ипотечныхъ вѣрителей въ ущербъ

личнымъ. Наконецъ, Н. К. Моисеенко утверждаетъ, безъ ближайшей мотивировки, что ст. 101 ВУ. ухудшаетъ положеніе должника по залогу.

Довольно рѣшительный отпоръ былъ данъ предположеніямъ комиссіи также и въ нѣкоторыхъ изъ отзывовъ вѣдомствъ на проектъ 1896 г. Однако, одинъ изъ этихъ отзывовъ долженъ быть оставленъ въ сторонѣ по нѣсколько своеобразнымъ обстоятельствамъ, упомянутымъ уже въ своемъ мѣстѣ ¹). Рѣчь идетъ о той части отзыва министра внутреннихъ дѣлъ, которая заимствована, безъ указанія источника, изъ только что упомянутаго замѣчанія гг. Фукса и Шкляревскаго. Но, тѣмъ не менѣе, остается фактъ, что министръ внутреннихъ дѣлъ рѣшительно высказывается противъ признанія личнаго иска за ипотечнымъ вѣрителемъ.

Такой же точки зрѣнія придерживается и министръ финансовъ ²). При этомъ, его аргументы, съ одной стороны, сводятся къ указанію на развитіе въ торговомъ правѣ принципа предметной отвѣтственности, которая, по словамъ отзыва, есть „современная форма отвѣтственности, да, вѣроятно, и форма будущаго“. Съ другой же стороны, отзывъ, согласно общей своей тенденціи, мотивомъ установленія личной отвѣтственности изображаетъ „охраненіе правъ держателей вторыхъ и послѣдующихъ закладныхъ“. По мнѣнію министра финансовъ, это должно повести къ искусственному развитію частнаго ипотечнаго кредита. А таковое является въ высшей степени нежелательнымъ.

Наконецъ, отзывъ военнаго министра ³) ограничивается указаніемъ на нежелательныя послѣдствія личной отвѣтственности въ одномъ частномъ случаѣ: третье лицо, пріо-

брѣвшее заложенную недвижимость, можетъ обезцѣнить ее и тѣмъ подвести подъ отвѣтственность прежняго собственника.

Гораздо болѣе удачно формулируются аргументы за предметную отвѣтственность и противъ личной отвѣтственности въ мнѣніи меньшинства особой комиссіи ¹): „Къ числу такихъ преимуществъ (предметной отвѣтственности) можно отнести: достигаемыя при началѣ ограниченной отвѣтственности по залогу ясность и опредѣленность отношеній между сторонами, сохраненіе для залогодателя возможности пользоваться личнымъ кредитомъ, полное освобожденіе первоначальнаго должника, при послѣдующемъ отчужденіи заложеннаго имѣнія, отъ отвѣтственности по долгу..., устраненіе возможности злоупотребленій со стороны кредиторовъ, въ видѣ оставленія за собой заложеннаго имѣнія за безцѣнокъ и взысканія недополученной суммы долга съ остального имущества должника“.

Авторы этой аргументаціи желаютъ, впрочемъ, пойти дальше, чѣмъ остальные противники ст. 101. Они, именно, требуютъ не замѣны ея ст. 20 Главныхъ Основаній, а полной отмѣны личной отвѣтственности должника, путемъ объявленія недѣйствительнымъ добавочнаго соглашенія контрагентовъ объ установленіи такой отвѣтственности. Они утверждаютъ, что кредиторы, будучи, при господствующихъ у насъ экономическихъ условіяхъ, почти всегда экономически болѣе сильной стороной, не преминутъ воспользоваться предоставленной имъ возможностью для того, чтобы выговорить личную отвѣтственность залогодателя. Благодаря этому, начало предметной отвѣтственности превратится въ мертвую букву.

Въ противоположность этому, восемь членовъ особой комиссіи, примыкавшихъ къ большинству, стали на защиту ст. 20 Главныхъ Основаній ²). Аргументы ихъ совпадаютъ,

въ общемъ, съ аргументами меньшинства. Новымъ является, однако, указаніе на то, что личная отвѣтственность можетъ приводить къ „выдачѣ чрезмѣрной ссуды въ расчетѣ на личную состоятельность должника“.

Если обратиться, затѣмъ, къ литературѣ этого вопроса, то оказывается, что и здѣсь мнѣнія раздѣлились. За рѣшеніе комиссіи высказывается пространно Л. В. Гантовѣръ ¹). Его аргументы совпадаютъ совершенно, а въ большинствѣ случаевъ даже дословно, съ аргументами редакціонной комиссіи. Къ этимъ аргументамъ кратко присоединяется М. Я. Пергаментъ ²). Напротивъ, Н. Г. Принтцъ ³) и Я. К. Городыскій ⁴) высказываются рѣшительно противъ личной отвѣтственности, при чемъ главнымъ ихъ аргументомъ является указаніе на возможность пріобрѣтенія имѣнія вѣрителемъ съ публичнаго торга за безцѣнокъ съ тѣмъ, чтобы предъявить впослѣдствіи личный искъ противъ должника. Наконецъ, И. А. Базановъ ⁵) считаетъ, что вводимая проектомъ, въ этой области, „новинка правообразованія“ „заслуживаетъ самаго сурового осужденія, какъ противная и нашимъ традиціямъ и нашимъ современнымъ воззрѣніямъ на залогъ и, наконецъ, успѣху ожидаемаго со введеніемъ вотчинной системы оживленнаго частнаго реальнаго кредита“. Въ противоположность этимъ писателямъ, В. М. Цвингманъ ⁶) считаетъ безразличнымъ, войдетъ ли въ ВУ. ст. 101 проекта или ст. 20 Главныхъ Основаній. Какъ та, такъ и другая даютъ сторонамъ возможность установить, по своему усмотрѣнію, или личную отвѣтственность или строго предметную. Которая же изъ

двухъ займетъ господствующее въ оборотѣ положеніе, это будетъ зависѣть отъ экономическихъ условій​¹⁾.

Въ интересахъ упрощенія дальнѣйшаго изложенія, слѣдуетъ, однако, замѣтить тотчасъ же, что, дѣйствительно, выборъ можетъ быть сдѣланъ только между указанными двумя постановленіями. Предложенное меньшинствомъ особой комиссіи воспрещеніе добавочнаго договора о личной отвѣтственности является неприемлемымъ. Если бы даже подобное вторженіе въ область свободы договоровъ было принципіально допустимо, то оно, во всякомъ случаѣ, не имѣло бы практическаго значенія. Ибо въ распоряженіи законодательства нѣтъ средствъ, чтобы устранить возможность заключенія подобныхъ добавочныхъ договоровъ обходнымъ путемъ.

Тѣмъ не менѣе, нельзя утверждать, подобно г. Цвингману, что безразлично, по которому изъ двухъ возможныхъ путей пойдетъ законодательство. Правда, оборотъ, безъ сомнѣнія, будетъ сообразоваться съ экономическими условіями. Но послѣ изслѣдованій Л. І. Петражицкаго уже не можетъ быть сомнѣнія въ огромномъ вліяніи законодательства на воззрѣнія публики о томъ, что является наиболѣе желательнымъ и подходящимъ. Если законъ будетъ смотрѣть на личную отвѣтственность, какъ на элементъ, наличность котораго предполагается и устраненіе котораго должно быть обусловлено особо, то это окажетъ, очевидно, другое дѣйствіе, чѣмъ противоположное правило, по которому, наоборотъ, установленіе личной отвѣтственности должно быть предметомъ особаго соглашенія. А такъ какъ, кромѣ того, не можетъ быть сомнѣнія въ томъ, что необходимость выговаривать какое либо отступленіе отъ общаго правила ослабляетъ позицію того изъ контрагентовъ, который добивается этого, то, очевидно, выборъ между ст. 101 проекта и ст. 20 Главныхъ

Основаній имѣетъ немалое практическое значеніе и для отдѣльнаго случая. Въ виду же того, что экономически болѣе слабой стороной является, въ общемъ, должникъ-землевладѣлецъ, то отъ формулировки закона будетъ зависѣть извѣстное улучшеніе или дальнѣйшее ухудшеніе его позиціи.

Если сопоставить, затѣмъ, только что изложенные аргументы за допущеніе наряду съ залоговымъ искомъ личнаго иска изъ обезпеченнаго залогомъ обязательственнаго требованія и противъ его допущенія, то едва ли можно отрицать, что послѣдніе имѣютъ больше вѣса. Утвержденіе редакціонной комиссіи, что установленіе личной отвѣтственности приводитъ къ облегченію условій кредита, вполнѣ опровергается указаніемъ И. Т. Тарасова на то, что въ этомъ отношеніи рѣшающую роль играетъ общее экономическое и правовое положеніе страны. Если же комиссія говоритъ, что на практикѣ не существуетъ различія между реальнымъ и личнымъ кредитомъ, то нельзя не замѣтить, что этотъ доводъ лишенъ основанія. Само собой разумѣется, что подобнаго различія не будетъ въ отдѣльномъ случаѣ, когда на ряду съ предметною отвѣтственностью устанавливается личная. Но во всѣхъ случаяхъ, въ которыхъ, по дѣйствующему праву, не заключено добавочнаго договора о личной отвѣтственности, сдѣлки, обезпеченныя залогомъ недвижимости, опираются, очевидно, исключительно на реальный кредитъ. То же самое будетъ имѣть мѣсто при дѣйствіи ВУ. Слѣдуетъ даже считаться съ тѣмъ, что съ признаніемъ оборотоспособности залоговыхъ актовъ моментъ личнаго довѣрія къ должнику по залогу будетъ играть все меньшую роль: если первоначальный вѣритель и будетъ считаться съ личными качествами и личною состоятельностью должника, то у третьихъ пріобрѣтателей залогового акта даже не будетъ возможности учитывать эти моменты. Личность должника бу-

детъ приниматься въ соображеніе лишь постолько, поскольку общеизвѣстно въ кругахъ, причастныхъ къ вотчинному обороту, что въ ней имѣются значительныя уклоненія къ худшему отъ нормальнаго типа землевладѣльца. Другими словами, личный моментъ будетъ приниматься во вниманіе не въ томъ смыслѣ, будто личная состоятельность должника въ состояніи увеличить его реальный кредитъ. Напротивъ, отрицательныя личныя качества его сыграютъ роль тогда, когда, благодаря имъ, слѣдуетъ опасаться обезцѣненія заложенной недвижимости. Т. е. личный моментъ будетъ имѣть значеніе настолько, насколько онъ вліяетъ непосредственно на основу реальнаго кредита. Но это отнюдь не значитъ, что нѣтъ на практикѣ грани между реальнымъ кредитомъ и личнымъ. Ибо послѣдствіемъ этого вліянія будетъ вовсе не смѣшеніе личнаго и реальнаго кредита, а лишь пониженіе послѣдняго.

Однако, даже если бы эти предположенія оказались ошибочными, то всѣтаки не теряютъ силы изложенные выше аргументы въ пользу разграниченія областей личнаго и реальнаго кредита. Если бы даже въ оборотѣ не существовало такого разграниченія, то законодательство заинтересовано въ его установленіи, насколько это зависитъ отъ него. Только такимъ путемъ можетъ быть внесена въ имущественныя отношенія желательная и необходимая ясность.

Въ связи съ этимъ слѣдуетъ выдвинуть упомянутый выше аргументъ восьми членовъ особой комиссіи, сводящійся къ тому, что признаніе личной отвѣтственности можетъ вызвать выдачу чрезмѣрной ссуды въ расчетѣ на личную состоятельность должника. Сами авторы этого довода, по-видимому, не придаютъ ему большого значенія и выставляютъ его лишь мимоходомъ. Между тѣмъ, имъ затрагивается одна изъ наиболѣе существенныхъ сторонъ разсматриваемаго здѣсь вопроса. Дѣло въ томъ, что признаніе личной отвѣтственности можетъ сыграть весьма пагубную роль въ процессѣ

увеличенія задолженности землевладѣнія. Оно, въ частности, въ состояніи внести въ область поземельнаго кредита спекулятивный элементъ. Надо имѣть въ виду, что цѣнность имѣнія подлежитъ сравнительно точному опредѣленію. Личная состоятельность, напротивъ, поддается ему гораздо труднѣе. Поэтому формулированный Л. І. Петражицкимъ законъ оптимистической надбавки неминуемо окажетъ свое вліяніе. Результатомъ можетъ быть совершенно нежелательное привлеченіе къ поземельному кредиту капитала спекулятивнаго. Съ другой стороны, нечего ожидать, чтобы внесеніе въ реальный кредитъ спекулятивнаго элемента повлекло за собой тѣ выгодныя послѣдствія, которыми онъ сопровождается въ другихъ областяхъ народнаго хозяйства. Ибо землевладѣлецъ, обременяющій свое имѣніе послѣдними ипотеками — а расчеты на личную отвѣтственность играютъ роль преимущественно или даже исключительно при нихъ — воспользуется добытыми такимъ путемъ деньгами лишь въ самыхъ исключительныхъ случаяхъ для производительныхъ цѣлей ¹).

Въ тѣсной связи съ этимъ моментомъ находится другой, имѣющій съ практической точки зрѣнія еще большее значеніе. Въ чемъ онъ заключается, можетъ быть выяснено безъ труда путемъ установленія мотивовъ, на основаніи которыхъ дѣйствуетъ кредиторъ по послѣднимъ ипотекамъ. Сравнительно высокіе проценты, уплачиваемые по такимъ ипотекамъ, сами по себѣ, являются для него лишь слабой приманкой, такъ какъ помѣщеніе того же капитала въ промышленныхъ бумагахъ даетъ обыкновенно большій доходъ. Но признаніе личной отвѣтственности вызоветъ въ кредиторѣ вѣру въ такую обезпеченность его капиталовъ, какой нѣтъ при иномъ помѣщеніи денегъ. И эти два момента,

вмѣстѣ взятые, вызовутъ приливъ денегъ къ послѣднимъ ипотекамъ, который нежелателенъ ни въ интересахъ землевладѣльцевъ, ни въ правильно понятыхъ интересахъ капиталистовъ.

Однако, если подобная мотивація и представляется, съ этической точки зрѣнія, далеко не возвышенной, то все же въ ней нѣтъ ничего, заслуживающаго прямого осужденія. Но иная картина получается тогда, когда принять въ соображеніе слѣдующее: вѣритель разсчитываетъ не только на сравнительно высокіе проценты и на обезпеченность своего капитала благодаря личной отвѣтственности должника, но онъ считается, кромѣ того, еще и съ возможностью обогащенія за счетъ должника. Онъ можетъ быть почти увѣренъ въ томъ, что, въ случаѣ назначенія по его требованію публичной продажи недвижимости, у него будетъ возможность пріобрѣсти имѣніе лично или черезъ подставное лицо за сумму, равную наименьшему предложенію или незначительно превышающую его. Даже появленіе на торгѣ другихъ покупщиковъ не можетъ разстроить его планы. Ибо самое худшее, чѣмъ онъ рискуетъ, есть пріобрѣтеніе имѣнія другими лицами за сумму, которою покрывается также и его требованіе. Въ большинствѣ же случаевъ ему удастся пріобрѣсти имѣніе за сумму наименьшаго предложенія и осуществить, сверхъ того, еще личный искъ — вопреки требованіямъ справедливости и въ ущербъ интересамъ народнаго хозяйства, но въ полномъ соотвѣтствіи съ постановленіями закона¹).

Необходимо, однако, обратить вниманіе на то, что подобная продѣлка возможна не только по отношенію къ послѣднимъ ипотекамъ. Она можетъ встрѣчаться и при первыхъ ипотекахъ. И здѣсь вредъ, причиняемый должнику

и интересамъ народнаго хозяйства, разумѣется, несравненно больше. Правда, здѣсь и шансы недобросовѣстнаго вѣрителя на успѣхъ меньше. Но все же данныя статистики показываютъ¹), что такія махинаціи представляютъ нерѣдкое явленіе, въ частности, въ Германіи. А такъ какъ, съ одной стороны, у насъ предполагается рецепція, хотя и съ нѣкоторыми модификаціями, господствующаго тамъ принципа наименьшаго предложенія²), одновременно съ введеніемъ ВУ., а съ другой стороны, цѣлый рядъ экономическихъ и соціальныхъ условій, какъ то: общій недостатокъ капитала, плохія средства сообщенія при большихъ разстояніяхъ, слабое развитіе сельскаго хозяйства, меньшее, по сравненію съ Западомъ, тяготѣніе состоятельныхъ слоевъ населенія къ пріобрѣтенію поземельной собственности, — заставляетъ предполагать, что подобныя махинаціи сыграютъ у насъ еще большую роль, чѣмъ на Западѣ, то именно на эту сторону вопроса необходимо обратить самое серьезное вниманіе. Она, правда, уже была затронута нѣкоторыми критиками проекта ВУ. Но она, какъ извѣстно, была поставлена на очередь дня одного изъ послѣднихъ съѣздовъ нѣмецкихъ юристовъ. И результаты трудовъ съѣзда въ этой области настолько поучительны, что, при изслѣдованіи вопроса объ отвѣтственности должника по залогу, необходимо отвести особое мѣсто именно этой сторонѣ его.

XXX съѣздъ нѣмецкихъ юристовъ поставилъ на очередь дня вопросъ, слѣдуетъ ли принять законодательныя мѣры для ограниченія личной отвѣтственности должника, если ипотечный вѣритель пріобрѣлъ заложенную недвижимость

за сумму, не покрывающую его требованія, но, вмѣстѣ съ тѣмъ, не достигающую цѣнности недвижимости​¹⁾.

Результатъ былъ въ высокой степени интересный. Составители отзывовъ​²⁾, официальные докладчики​³⁾, а равно всѣ участники преній​⁴⁾ высказали единогласно убѣжденіе, что господствующее положеніе совершенно неудовлетворительно. Мнѣнія расходились лишь въ отношеніи средствъ, при помощи которыхъ можетъ быть достигнуто улучшеніе: между тѣмъ какъ одни утверждали​⁵⁾, что дѣйствующее германское право, при правильномъ толкованіи, даетъ судамъ возможность бороться съ злоупотребленіями въ этой области, другіе требовали​⁶⁾ вмѣшательства законодательной власти. Резолюціи, однако не было принято ни въ томъ, ни въ другомъ смыслѣ и рѣшеніе вопроса было отложено до слѣдующаго съѣзда​⁷⁾. Это объясняется тѣмъ, что съѣздъ пришелъ къ убѣжденію, что мало одной борьбы съ недобросовѣстнымъ предъявленіемъ личнаго иска противъ ипотечнаго должника, что необходимо, напротивъ, принять мѣры вообще противъ возможности публичной продажи недвижимости за

безцѣнокъ. А такъ какъ этимъ затрагивается гораздо болѣе общій вопросъ, къ рѣшенію котораго съѣздъ не чувствовалъ себя достаточно подготовленнымъ, то принятіе резолюціи и было отложено.

По этому поводу слѣдуетъ замѣтить, прежде всего, что, въ виду предполагаемаго введенія у насъ принципа наименьшаго предложенія, и тотъ болѣе общій вопросъ, отъ немедленнаго рѣшенія котораго уклонился съѣздъ, имѣетъ значеніе для насъ. Введеніе этого принципа, безспорно, является значительнымъ улучшеніемъ по сравненію съ нынѣ дѣйствующими постановленіями. Тѣмъ не менѣе, высказанныя на съѣздѣ соображенія должны возбудить серьезное вниманіе также и у насъ. Если бы оказалось возможнымъ установить такой порядокъ публичной продажи, при которомъ выручка цѣны, соотвѣтствующей цѣнности недвижимости, была бы обезпечена, то, разумѣется, и вопросъ о личной отвѣтственности должника по залогу потерялъ бы значительную часть своей остроты. Однако, улучшеніе порядка взысканія едва ли возможно иначе, какъ путемъ установленія болѣе тѣсной связи между оцѣночной стоимостью недвижимости и наименьшей цѣной, за которую она можетъ быть продана съ публичнаго торга. Между тѣмъ, установленіе удовлетворительнаго порядка публичной продажи на этомъ основаніи является у насъ еще болѣе труднымъ, чѣмъ на Западѣ. Надо принять въ соображеніе, во-первыхъ, указанные уже выше недостатокъ у насъ капиталовъ, слабое развитіе сельскаго хозяйства и т. п. Во-вторыхъ, одно уже отсутствіе у насъ кадастра дѣлаетъ въ высшей степени рискованнымъ, если не невозможнымъ, установленіе упомянутой связи. Но, кромѣ того, достиженіе желанной цѣли по названному пути является весьма сомнительнымъ и для Запада. Дѣло въ томъ, что едва ли возможно найти ту среднюю линію, при соблюденіи которой были бы обезпечены всѣ заслуживающіе вниманія интересы. Всякое же уклоненіе отъ нея отниметъ смыслъ или у всего

института публичной продажи или у задуманной реформы. Если, именно, наименьшая цѣна будет установлена въ сравнительно высокомъ размѣрѣ, то отъ этого пострадают интересы вѣрителя; назначеніе же низкаго минимума не улучшитъ нынѣшняго положенія вещей ¹).

Въ виду этого необходимо оставаться, при изслѣдованіи нормъ проекта ВУ., на почвѣ принятаго въ проектѣ ППВ. принципа наименьшаго предложенія ²). Согласно той формѣ, которую онъ получилъ, имѣніе можетъ быть продано на первомъ торгѣ, если предложенная цѣна превышаетъ или сумму оцѣнки или сумму всѣхъ издержекъ, недоимокъ, платежей и долговъ, пользующихся старшинствомъ передъ требованіемъ взыскателя, смотря по тому, которая изъ этихъ суммъ выше. На второмъ же торгѣ продажа допускается и тогда, когда цѣна превышаетъ вторую изъ только что указанныхъ суммъ — независимо отъ оцѣночной стоимости имѣнія ³). При такомъ положеніи дѣла, признанная ст. 101,1 ВУ. личная отвѣтственность должника по залогу можетъ повести, очевидно, къ величайшимъ несправедливостямъ.

Но, можетъ быть, предложенія, сдѣланныя на съѣздѣ нѣмецкихъ юристовъ тѣми лицами, которыя желали рѣшить

вопросъ немедленно, безъ предварительнаго рѣшенія всей проблемы публичной продажи недвижимостей, указываютъ путь, по которому можно было бы найти выходъ?

На этотъ вопросъ приходится дать отвѣтъ отрицательный. Но причина, по которой получается такой отвѣтъ, глубоко поучительна. Она позволяетъ сдѣлать выводы, весьма цѣнные для выясненія вопроса о личной отвѣтственности должника по залогу.

Въ первомъ изъ представленныхъ съѣзду отзывовъ предлагается помочь должнику путемъ exceptio doli​​¹⁾. Однако, авторъ этого предложенія самъ не отрицаетъ, что это средство имѣетъ значеніе далеко не во всѣхъ случаяхъ: условіемъ его примѣненія является пріобрѣтеніе недвижимости самимъ вѣрителемъ и дальнѣйшее отчужденіе ея въ другія руки за сумму, превышающую сумму изъ уплаченной имъ цѣны и его требованія​²⁾. Слѣдовательно, exceptio doli​ непримѣнима, пока вѣритель оставляетъ имѣніе за собой, а также въ томъ случаѣ, когда онъ продаетъ его за фиктивно низкую цѣну — не говоря даже о томъ случаѣ, когда онъ пріобрѣтаетъ имѣніе чрезъ подставное лицо. Къ тому же и съ теоретической точки зрѣнія является сомнительнымъ, насколько въ этой области мѣсто указанному возраженію​³⁾. Цѣлый рядъ столь же вѣскихъ возраженій возникаетъ и противъ предложеннаго во второмъ отзывѣ признанія за должникомъ права предъявить возраженіе о неосновательномъ обогащеніи вѣрителя​⁴⁾. Съ этимъ предложеніемъ совпадаетъ въ сущности, другое, сводящееся къ тому, что должникъ долженъ быть освобожденъ отъ личной отвѣтственности

тогда, когда имѣется рѣзкое несоотвѣтствіе между стоимостью недвижимости и уплаченной вѣрителемъ цѣной и когда вѣритель пріобрѣлъ, благодаря этому, несоотвѣтствующую выгоду¹). Наконецъ, неподходящимъ является и предложеніе, сдѣланное въ литературѣ еще до обсужденія стоящей на очереди проблемы съѣздомъ юристовъ, по которому удовлетвореніе недвижимостью должно считаться равносильнымъ удовлетворенію изъ недвижимости²). Уже въ одномъ изъ отзывовъ, представленныхъ съѣзду, было указано совершенно правильно на то³), что вѣритель получилъ бы, въ такомъ случаѣ, нѣчто иное, чѣмъ то, на что онъ имѣетъ право. Кромѣ того, слѣдуетъ спросить, какъ регулируется положеніе послѣдующаго кредитора, если предыдущій пріобрѣлъ недвижимость, а также, что происходитъ, если имѣніе было куплено третьимъ лицомъ. При этомъ не принимается даже въ соображеніе возможность коллизіи между послѣдующимъ и предыдущимъ кредиторами или между кредиторомъ и третьимъ покупщикомъ. Если же имѣется налицо таковая, то разсматриваемое средство оказывается совершенно недѣйствительнымъ⁴).

Такимъ образомъ слѣдуетъ сказать, что всѣ предложенія, сдѣланныя въ литературѣ и на съѣздѣ, или не осуществимы при господствующихъ у насъ условіяхъ, или не достигаютъ своей цѣли. Если же поставить вопросъ о причинѣ этого результата, то нельзя не признать, что она заключается въ слѣдующемъ: зло, съ которымъ желаютъ бороться, вытекаетъ изъ предоставленной вѣрителю по залогу возможности предъявлять личный искъ къ должнику, вопреки требованіямъ справедливости. Предлагаемыя же средства направлены не противъ самаго источника зла, а противъ отдѣльныхъ его проявленій. Понятно, что желанная цѣль не можетъ быть достигнута.

Однако, слѣдуетъ сознаться, что германскимъ юристамъ было трудно, или даже невозможно поступать иначе. Имъ нельзя было требовать устраненія самаго корня зла, другими словами, имъ нельзя было поднять вопроса о принципіальномъ устраненіи личной отвѣтственности должника по залогу. Это было бы однозначно съ предложеніемъ коренной реформы германскаго ипотечнаго права. При бережномъ же отношеніи германскихъ юристовъ къ BGB., совершенно понятномъ въ виду того, что новое уложеніе находи-

лось въ силѣ, при обсужденіи этого вопроса, лишь немногимъ больше одного десятилѣтія, подобное предложеніе никоимъ образомъ не могло бы разсчитывать не только на сочувствіе, но даже на серьезное вниманіе. Оно было бы, по всей вѣроятности, отклонено даже безъ преній.

На ряду съ этимъ играетъ роль еще другое обстоятельство: оборотъ въ Германіи привыкъ къ ипотекѣ, дающей вѣрителю наряду съ залоговымъ искомъ также и личный искъ. Это относится не только къ частнымъ вѣрителямъ, но въ равной мѣрѣ и къ кредитнымъ установленіямъ. На это обстоятельство было указано уже во второй комиссіи по составленію BGB.¹⁾, и указаніе это не вызвало никакихъ возраженій.

При такомъ положеніи дѣла становится понятнымъ, почему въ числѣ сдѣланныхъ на съѣздѣ нѣмецкихъ юристовъ предложеній въ пользу огражденія должниковъ по залогу отъ личнаго иска вѣрителей не было выдвинуто предложенія отмѣнить принципіально личную отвѣтственность должника.

Между тѣмъ, для насъ ни одинъ изъ этихъ двухъ моментовъ не можетъ играть никакой роли. Мы имѣемъ дѣло не съ дѣйствующимъ уже закономъ, а съ проектомъ, о столь бережномъ отношеніи къ которому не можетъ быть рѣчи. Даже болѣе, правовой консерватизмъ, говорящій въ Германіи въ пользу сохраненія личной отвѣтственности, требуетъ у насъ прямо противоположнаго. Ибо постановленіе ст. 101,1 ВУ. является не сохраненіемъ существующаго, а напротивъ, радикальнымъ измѣненіемъ искони дѣйствующаго принципа.

Столь же мало вѣса имѣетъ для насъ аргументъ экономическаго характера, выставленный въ пользу сохраненія личной отвѣтственности. Оборотъ въ Россіи привыкъ къ предметной отвѣтственности, и для практически наиболѣе

важнаго вида ипотеки, для банковской, даже проектъ ВУ, желаетъ сохранить ее.

Въ виду всего этого, мы не только не имѣемъ права, но и не имѣемъ причины закрывать глаза передъ фактомъ, доказаннымъ съ полною ясностью преніями на съѣздѣ нѣмецкихъ юристовъ, что при принципіальномъ сохраненіи личной отвѣтственности должника, нѣтъ дѣйствительнаго средства для борьбы съ злоупотребленіями, связанными съ современнымъ устройствомъ публичной продажи недвижимостей.

Такимъ образомъ, необходимо сказать въ результатѣ, что единственнымъ исходомъ является отказъ отъ принципа личной отвѣтственности.

Этотъ отказъ и приблизитъ, вмѣстѣ съ тѣмъ, ту цѣль, къ достиженію которой стремился съѣздъ нѣмецкихъ юристовъ. Тогда, именно, у вѣрителя уже не будетъ побужденія пріобрѣсти имѣніе за безцѣнокъ. Если же продажа производится по требованію вѣрителя по ипотекѣ, пользующейся старшинствомъ, то обладатели младшихъ ипотекъ, за неимѣніемъ личнаго иска, заинтересованы въ предложеніи подходящей цѣны. Для нихъ всегда будетъ выгодно предлагать цѣну, покрывающую не только наименьшее предложеніе, но и тѣ требованія, которыя, не входя въ послѣднее, всѣтаки имѣютъ старшинство передъ ихъ требованіями. Въ результатѣ станетъ невозможнымъ пріобрѣтеніе имѣнія за безцѣнокъ вѣрителемъ со старшинствомъ или постороннимъ лицомъ. Махинаціи же посредствомъ подставныхъ лицъ потеряютъ всякій смыслъ.

Но кромѣ того, при такомъ порядкѣ отпадаютъ и мотивы къ чрезмѣрному кредитованію. Если вѣритель знаетъ, что онъ обезпеченъ исключительно недвижимостью, то онъ при кредитованіи будетъ остерегаться всякаго превышенія стоимости послѣдней. Если же это поведетъ къ нѣкоторому сокращенію поземельнаго кредита, то объ этомъ нечего жа-

лѣть. Ипотечный кредитъ, покоящійся на личной состоятельности должника, а не на цѣнности недвижимости, есть явленіе нездоровое, которое не только не заслуживаетъ поддержки, а напротивъ, должно вызвать сопротивленіе со стороны законодательной власти.

Правда, нельзя отрицать, что, при современномъ положеніи дѣла, достиженіе этихъ благихъ результатовъ все еще будетъ зависѣть, въ значительной степени, отъ доброй воли и здраваго смысла причастныхъ къ поземельному кредиту лицъ. Пока остается возможность устанавливать посредствомъ договора дополнительную личную отвѣтственность должника по залогу, то вѣрители и будутъ пользоваться ею. А эта возможность, какъ было указано выше, не можетъ быть устранена. Тѣмъ не менѣе, нельзя считать безцѣльнымъ предложенное здѣсь измѣненіе ст. 101,1 ВУ.

Во-первыхъ, необходимо считаться съ психическимъ вліяніемъ на публику тѣхъ воззрѣній, которыхъ придерживается законодательство. Во-вторыхъ, противорѣчило бы достоинству закона, если бы онъ выставлялъ принципъ, которымъ поощряются тяжкія злоупотребленія — хотя бы отмѣна этого принципа и не была однозначуща съ полнымъ прекращеніемъ подобныхъ злоупотребленій. Далѣе, можно считаться съ тѣмъ, что упорядоченіе вотчиннаго оборота, въ частности, поземельнаго кредита, посредствомъ введенія ВУ., приведетъ къ тому, что договоры объ установленіи личной отвѣтственности будутъ заключаться гораздо рѣже, чѣмъ нынѣ, когда, въ виду неупорядоченности поземельныхъ правоотношеній, кредиторъ дѣйствительно можетъ нуждаться въ дальнѣйшемъ обезпеченіи. Наконецъ, слѣдуетъ указать еще и на то, что, при улучшеніи, въ будущемъ, общаго экономическаго положенія страны, землевладѣніе будетъ имѣть возможность использовать свободно подъемъ въ области кредита, если оно будетъ опираться на такое постановленіе ВУ., которое воспроизводитъ содержаніе не ст. 101,1 проекта, а ст. 20 Главныхъ Основаній.

Измѣненіе ст. 101,1 въ предложенномъ здѣсь смыслѣ не явилось бы, такимъ образомъ, панацеей противъ нежелательныхъ явленій и злоупотребленій въ области поземельнаго кредита. Но оно все же обозначало бы отказъ законодательства отъ дальнѣйшей поддержки этихъ золъ. Оно, вмѣстѣ съ тѣмъ, дало бы толчокъ развитію поземельнаго кредита въ желательномъ направленіи и оно, въ случаѣ улучшенія экономическихъ условій, помогло бы бороться съ ними. Сохраненіе, напротивъ, принципа личной отвѣтственности санкціонировало бы совершенно неудовлетворительное нынѣшнее положеніе дѣла. Это можно утверждать съ тѣмъ большею увѣренностью, что труды XXX съѣзда нѣмецкихъ юристовъ показали съ несомнѣнною ясностью невозможность рѣшенія этого вопроса, оставаясь на почвѣ личной отвѣтственности. Предполагаемая же реформа института публичной продажи — если только она вообще окажется возможною — по крайней мѣрѣ, въ ближайшемъ будущемъ, не будетъ имѣть значенія для насъ.

Однако, отмѣна личной отвѣтственности вызвала бы необходимость одного дополненія ВУ., желательнаго, впрочемъ, и независимо отъ этого. Дѣло въ томъ, что ВУ., какъ извѣстно, не признаетъ добровольной обезпечительной ипотеки ¹). Между тѣмъ, введеніе этого института является желательнымъ уже въ виду одного того факта, что на практикѣ контрагенты нерѣдко вовсе не преслѣдуютъ цѣли создать самостоятельное, до извѣстной степени, и годное для оборота залоговое требованіе, а желаютъ, напротивъ, исключительно обезпечить обязательственное требованіе, при чемъ судьбы залога должны находиться въ полной зависимости отъ судебъ требованія. Уже теперь совершенно нельзя согласиться съ тѣмъ, что проектъ ВУ. не считается съ этою потребностью. Если же по оборотной ипо-

текѣ уже не будетъ существовать личной отвѣтственности, тогда установленіе добровольной обезпечительной ипотеки окажется, безъ сомнѣнія, желательной весьма и весьма нерѣдко.

Такимъ образомъ, въ результатѣ приходится сказать, что предложенная проектомъ ВУ. система соотношенія исковъ залогового и личнаго является далеко не совершенной. Изъ трехъ, выставленныхъ проектомъ въ этой области принциповъ не заслуживаетъ одобренія именно тотъ, который самими авторами проекта считается основнымъ. Ибо признаніе дополнительной личной отвѣтственности должника по частной оборотной ипотекѣ, являясь само по себѣ непослѣдовательнымъ съ точки зрѣнія юридической конструкціи, не вытекаетъ ни изъ природы оборотной ипотеки, ни изъ соображеній этическихъ или экономическихъ. Притомъ, оно грозитъ явленіями, въ высшей степени нежелательными съ точки зрѣнія народнаго хозяйства и справедливости. Оно, къ тому же, противорѣчитъ основному принципу дѣйствующаго права. Въ виду всего этого, необходимо замѣнить постановленіе ст. 101,1 проекта ВУ. постановленіемъ ст. 20 Главныхъ Основаній. И приходится жалѣть даже о томъ, что, по практическимъ соображеніямъ, нельзя объявить недѣйствительными договоры, которыми устанавливается дополнительная личная отвѣтственность должника.

Такъ какъ всѣ высказанныя по отношенію къ частной оборотной ипотекѣ соображенія имѣютъ значеніе въ равной мѣрѣ и для банковой¹), то слѣдуетъ, далѣе, выразить пожеланіе, чтобы проектъ отказался отъ дѣленія оборотной ипотеки на частную и банковую, насколько дѣло касается во-

проса объ отвѣтственности по искамъ вѣрителя и чтобы была признана предметная отвѣтственность по оборотной ипотекѣ, какъ таковой. Личная же отвѣтственность должника должна быть признана исключительно при обезпечительной ипотекѣ, при чемъ нельзя не подчеркнуть еще разъ необходимости признанія добровольной обезпечительной ипотеки.

Но если бы принятая проектомъ система отвѣтственности вошла, несмотря на ея несостоятельность, въ будущій ВУ., то, по крайней мѣрѣ, слѣдовало бы исправить тѣ недостатки, которыми страдаютъ ст. 100, 101,2 и 102, недостатки, которые окончательно дѣлаютъ неудовлетворительной и непослѣдовательной мало удовлетворительную систему, принятую проектомъ. Наряду съ этимъ, конечно, слѣдовало бы ввести необходимыя поправки и въ тѣ статьи, которыми устанавливаются объемъ залогового иска и объектъ взысканія по этому иску.

Заключеніе.

Если сдѣлать попытку резюмировать въ немногихъ словахъ результаты всего предыдущаго изслѣдованія съ тѣмъ, чтобы притти къ общему сужденію о проектѣ ВУ. въ его нынѣшнемъ видѣ¹), то, прежде всего, можно, кажется, сказать, что проектъ, безспорно, стремится создать вотчинную систему въ современномъ смыслѣ. Съ этою цѣлью онъ выдвигаетъ тѣ основные принципы, на которыхъ покоится эта система также и по законодательству западно-европейскихъ, въ частности, германскихъ государствъ. При этомъ, правда, замѣчаются извѣстные недостатки. Принципы внесенія и публичной вѣры вотчинной книги не только не поставлены съ достаточною рѣшительностью на подобающее имъ мѣсто. Первый изъ нихъ, кромѣ того, не проводится съ желательной послѣдовательностью, а второй не получилъ той стройности, которая необходима, главнымъ образомъ, въ практическихъ цѣляхъ. Вспомогательные же принципы — старшинства, спеціальности и изъятія записанныхъ въ книгу правъ отъ дѣйствія давности — нормированы не вполнѣ систематично и постановленія о нихъ, безъ всякой нужды, разбросаны по всему проекту, между тѣмъ какъ слѣдовало бы

сосредоточить ихъ въ отдѣлѣ „Общихъ положеній“. Нельзя не обратить вниманія и на то, что разработка системы отмѣтокъ мало удовлетворительна и что составители проекта не выяснили характера столь важнаго для всей вотчинной системы института, каковымъ является вотчинный договоръ.

Если обратиться, затѣмъ, къ спеціальной части проекта, то въ I и II главахъ поражаетъ наличность цѣлаго ряда совершенно ненужныхъ статей, которыя не только могутъ, но даже должны отпасть. По существу же тутъ приходится возражать гораздо меньше, чѣмъ противъ главы III, регулирующей договоры найма и продажи лѣса на срубъ. Она, въ свою очередь, составлена съ внѣшней стороны болѣе удовлетворительно. Но, съ другой стороны, она далеко не во всѣхъ отношеніяхъ отвѣчаетъ справедливымъ требованіямъ гражданской политики и поэтому можетъ оказать немалый вредъ интересамъ народнаго хозяйства, хотя и слѣдуетъ признать правильность ея исходныхъ мыслей.

Но главный интересъ все же долженъ сосредоточиться на гл. IV, посвященной залоговому праву. Она желаетъ создать институтъ современной ипотеки и нельзя отрицать, что она въ общемъ достигаетъ намѣченной цѣли. Но, вмѣстѣ съ тѣмъ, въ ней замѣчается нѣкоторая неувѣренность, нѣкоторая чрезмѣрная осторожность, можно даже сказать, нѣкоторое недовѣріе къ духу современнаго права. Само собой разумѣется, что такое отношеніе, до извѣстной степени, понятно. Трудно, да и рисковано совершить сразу скачекъ черезъ ту пропасть, которая раздѣляетъ дѣйствующее русское залоговое право отъ современнаго ипотечнаго права. Не приходится отрицать и того, что западныя законодательства по вопросу о формахъ обремененія недвижимости одно время были склонны допускать нежелательныя крайности. Но эпоха подобнаго увлеченія нынѣ уже прошла. Въ настоящее время, когда мы имѣемъ передъ собой двѣ большія, цѣнныя кодификаціи, изъ которыхъ одна дѣйствуетъ

уже почти полтора десятилѣтія, время опытовъ, отчасти неувѣренныхъ, отчасти слишкомъ смѣлыхъ, осталось позади насъ и законодательъ, въ этой области, имѣетъ подъ собой уже вполнѣ твердую почву.

Правда, во время составленія проекта, условія законодательнаго творчества въ этомъ отношеніи были менѣе удовлетворительны. Но все же и тогда авторы проекта могли бы итти болѣе увѣреннымъ шагомъ. Они, повидимому, если и не сознавали этого, то все же смутно чувствовали истинное положеніе дѣла. Въ противномъ случаѣ на выработанномъ ими залоговомъ правѣ не отразилось бы столь ясно стремленіе достигнуть тѣхъ же результатовъ, какіе достигаются другими современными законодательствами. Тѣмъ не менѣе, имѣется на лицо тотъ фактъ, что они чуждаются тѣхъ конструкцій и тѣхъ техническихъ пріемовъ, которые примѣняются на Западѣ.

Въ этомъ, пожалуй, заключается самая характерная черта залогового права проекта. Кромѣ того, правда, приходится отмѣчать также и рядъ другихъ недостатковъ: изложеніе недостаточно систематично, весьма важныя съ принципіальной точки зрѣнія нормы сообщаются какъ бы мимоходомъ, характерныя черты того или иного института не вполнѣ сознаны самими авторами проекта, нѣкоторыя постановленія совершенно лишены практическаго значенія.

Далѣе, у авторовъ проекта нерѣдко проявляется то, что они находятся подъ сильнымъ вліяніемъ устарѣлой доктрины и не въ состояніи освободиться отъ римско-правового хода мыслей, который менѣе всего можетъ претендовать на абсолютное значеніе именно здѣсь, въ области вотчиннаго права.

Но если таковы недостатки проекта, то, съ другой стороны, слѣдуетъ подчеркнуть, что онъ даетъ вполнѣ подходящія исходныя точки для составленія новаго, болѣе совершеннаго ВУ. Можно даже сказать, что соотвѣтствующая переработка его не представляла бы особыхъ затрудненій.

Правда, при этомъ пришлось бы обратить вниманіе еще и на далеко не вполнѣ удовлетворительную редакцію проекта, пришлось бы устранить его склонность къ излишнему многословію, слѣдовало бы отчасти улучшить также и его терминологію. Но тогда можно было бы создать уставъ, который, во всякомъ случаѣ, былъ бы не хуже другихъ современныхъ законодательствъ, а, быть можетъ, въ нѣкоторыхъ отношеніяхъ даже лучше.

Однако, справедливость требуетъ признать и то, что проектъ, даже въ нынѣшнемъ своемъ видѣ, создаетъ систему, которая стоитъ несравнимо выше системы дѣйствующаго права. Если бы онъ получилъ силу закона безъ существенныхъ измѣненій, то объ этомъ, правда, пришлось бы даже пожалѣть, такъ какъ благодаря этому виды на созданіе дѣйствительно хорошей вотчинной системы были бы отодвинуты на долгое время. Но все же и въ этомъ заключался бы значительный прогрессъ. И можно было бы надѣяться на то, что практикѣ, хотя путемъ немалыхъ трудовъ и не безъ ущерба для оборота, удалось бы приспособить современемъ ВУ, въ достаточной степени къ потребностямъ жизни.

Такимъ образомъ, позволительно утверждать, что проектъ даже въ своемъ нынѣшнемъ видѣ привелъ бы къ столь необходимому упорядоченію нашего вотчиннаго оборота и что, благодаря этому, онъ содѣйствовалъ бы развитію народнаго хозяйства и, въ частности, процвѣтанію землевладѣнія.

Однако, въ связи съ этимъ необходимо разсмотрѣть ближе одинъ вопросъ, который въ настоящемъ трудѣ затрагивался до сихъ поръ лишь мимоходомъ. Между тѣмъ, этотъ вопросъ имѣетъ, безспорно, большое значеніе и выдвигается на первый планъ самими авторами проекта. Это — вопросъ о томъ, повліяетъ ли и въ какомъ направленіи повліяетъ предполагаемый новый порядокъ на то явленіе хозяйственной жизни, которое обычно называется мобилизаціей недвижимости.

Записка Министра Юстиціи, съ первыхъ же словъ обращаясь къ выясненію цѣли введенія вотчинной системы, тутъ же указываетъ, что въ первоначальной стадіи работъ имѣлось въ виду, прежде всего, облегченіе земельнаго кредита. Съ теченіемъ времени, однако, эта цѣль все болѣе и болѣе отодвигалась на задній планъ, уступая мѣсто другой, болѣе важной задачѣ, — внесенію надлежащей гласности, опредѣлительности и твердости въ область всѣхъ вообще земельныхъ правоотношеній. Въ виду этого, пришлось, по словамъ Записки, допустить нѣкоторыя отступленія отъ прежнихъ законопроектовъ и отъ Главныхъ Основаній 1881 г. Въ результатѣ же многія изъ постановленій внесенныхъ нынѣ въ законодательныя учрежденія проектовъ „прямо даже направлены противъ чрезмѣрнаго облегченія залога имѣній и мобилизаціи земельной собственности“.

Далѣе указывается, въ видѣ примѣровъ, на постановленія проектовъ, относящіяся сюда: „не допускаются ни записка собственникомъ въ вотчинную книгу обязательствъ на свое имя (такъ называемая ипотека собственника), ни передача залоговыхъ требованій по бланковымъ надписямъ, воспрещаются залогъ и отчужденіе имѣній посредствомъ простой передачи крѣпостныхъ свидѣтельствъ, а равно залогъ и отчужденіе имѣній, на которыя обращены взысканія, и т. п.“

Та же мысль высказывается еще и въ нѣсколькихъ другихъ мѣстахъ Записки. Излагая соображенія, которыми руководствовался министръ юстиціи, присоединяясь къ мнѣнію или большинства или меньшинства членовъ особой комиссіи по вопросамъ, вызвавшимъ разногласія, Записка неоднократно

указываетъ на вліяніе, которое можетъ имѣть спорная норма на землевладѣніе въ смыслѣ мобилизаціи недвижимости ¹).

Впрочемъ, сознаніе, что существуетъ близкая связь между вотчиннымъ правомъ и мобилизаціей недвижимости, появилось въ Запискѣ не впервые. Оно проявляется ярко уже въ Журналѣ Особой Комиссіи ²), изъ котораго и заимствованы, отчасти даже дословно, развиваемыя въ Запискѣ соображенія ³). Но уже ранѣе на эту проблему обратила вниманіе редакціонная комиссія. Правда, въ составленныхъ ею Объясненіяхъ она играетъ несравненно меньшую роль, чѣмъ въ Запискѣ. Но все же имѣется цѣлый рядъ прямыхъ или косвенныхъ намековъ на проблему мобилизаціи въ Объясненіяхъ какъ 1893 г. ⁴), такъ и 1896 г. ⁵). Кромѣ того, два весьма важныхъ и интересныхъ съ юридической и экономической точки зрѣнія предположенія отклоняются, по прямому заявленію Объясненій ⁶), именно потому, что они, по мнѣнію редакціонной комиссіи, способствуютъ мобилизаціи недвижимости. Это, съ одной стороны, — вотчинный долгъ, съ другой, — ипотека собственника.

Слѣдуетъ, однако, прибавить, что относящіяся къ данной проблемѣ замѣчанія, имѣющіяся въ матеріалахъ, носятъ, въ общемъ, болѣе или менѣе случайный характеръ. Ни редакціонная комиссія, ни особая не устанавливаютъ своего принципіальнаго отношенія къ народно-хозяйственному процессу мобилизаціи недвижимости и ни та, ни другая не

подвергаютъ предполагаемыя постановленія проекта систематической критикѣ съ точки зрѣнія этой проблемы. О ней упоминается лишь по поводу отдѣльныхъ институтовъ и нормъ, и аргументъ о мобилизующемъ ихъ дѣйствіи, въ большинствѣ случаевъ ¹), является лишь подкрѣпленіемъ уже принятаго рѣшенія. Болѣе общій характеръ носитъ только приведенное уже положеніе Записки, а также, разумѣется, соотвѣтствующее мѣсто въ Журналѣ Особой Комиссіи.

При такихъ условіяхъ не удивительно, что въ Запискѣ встрѣчается даже прямое противорѣчіе этому положенію. Въ другомъ мѣстѣ ²), именно, сказано, что не слѣдуетъ опасаться усиленія задолженности землевладѣнія вслѣдствіе введенія вотчинной, или, какъ выражается Записка, ипотечной системы. Ибо „задолженность землевладѣнія вызывается совершенно другими условіями экономическаго и соціальнаго свойства, на почвѣ которыхъ и возможна лишь борьба съ печальными послѣдствіями ея, особенно, если имѣть въ виду, что причиною безспорно тяжелаго положенія у насъ землевладѣнія является часто не столько крупная задолженность имѣній, сколько невозможность или неумѣніе извлечь изъ нихъ надлежащій доходъ. Къ способамъ такой борьбы относятся всѣ мѣры, направленныя къ развитію земледѣлія, къ поднятію производительности и доходности земель, къ распространенію сельскохозяйственнаго образованія, къ улучшенію путей сообщенія и вообще къ облегченію сбыта сельско-хозяйственныхъ продуктовъ, къ пониженію размѣра процентовъ по земельнымъ

займамъ, къ болѣе осторожной выдачѣ банками ссудъ подъ имѣнія​¹⁾.

Противорѣчіе между этими словами Записки и приведенными выше очевидно. Въ послѣднихъ высказывается убѣжденіе, что постановленія ВУ могутъ сыграть важную роль въ вопросѣ объ усиленіи задолженности и мобилизаціи недвижимости. Между тѣмъ, здѣсь имѣется прямо противоположное утвержденіе. Нельзя не отмѣтить и того обстоятельства, что здѣсь косвенно вообще отрицается возможность повлиять посредствомъ гражданскаго законодательства на экономическое развитіе въ области землевладѣнія. Между тѣмъ, почти излишне говорить, что гражданское законодательство можетъ сыграть огромную роль именно въ вопросѣ о задолженности землевладѣнія​²⁾, хотя и не путемъ установленія формальныхъ преградъ къ совершенію извѣстныхъ сдѣлокъ.

Однако, чтобы быть справедливымъ по отношенію къ аргументаціи Записки, не слѣдуетъ упускать изъ вида ея прямого назначенія. Она составлена, какъ было указано въ своемъ мѣстѣ​³⁾, для членовъ законодательныхъ палатъ, т. е. главнымъ образомъ, для не-юристовъ. Она преслѣдуетъ цѣль убѣдить ихъ въ цѣлесообразности предполагаемой реформы. Въ виду этого является понятнымъ и извинительнымъ, если она пользуется подчасъ аргументами, не вполнѣ убѣдитель-

ными съ научной точки зрѣнія. Къ тому же, слѣдуетъ ввести оговорку въ томъ смыслѣ, что, безъ всякаго сомнѣнія, каждое изъ приведенныхъ положеній Записки, взятое въ отдѣльности, совершенно правильно. Заблужденіе Записки заключается лишь въ томъ, что она конструируетъ противоположность между мѣрами экономическими и мѣрами гражданскаго законодательства, между тѣмъ какъ онѣ должны и могутъ, очевидно, дополнять другъ друга.

Но, какъ бы то ни было, авторы проекта, во всякомъ случаѣ, считаются съ тѣмъ, что введеніе въ проектъ ВУ, извѣстныхъ институтовъ, а также допущеніе извѣстныхъ сдѣлокъ въ области вотчиннаго оборота и возможность облеченія ихъ въ извѣстныя формы содѣйствовали бы мобилизаціи недвижимости. Для предупрежденія этой опасности и принимаются мѣры, указанныя въ матеріалахъ. Естественно, что въ виду этого оказывается необходимымъ провѣрить правильность исходной точки, избранной составителями проекта, а также правильность принятыхъ ими мѣръ.

Въ цѣляхъ такой провѣрки, прежде всего, приходится выяснить, что такое слѣдуетъ понимать подъ терминомъ „мобилизація недвижимости“. При этомъ разумѣется само собой, что здѣсь не можетъ быть предпринято самостоятельное изслѣдованіе этого явленія. Для цѣлей, преслѣдуемыхъ здѣсь, вполнѣ достаточно пользоваться результатами, добытыми въ работахъ спеціалистовъ.

„Подъ мобилизаціей поземельной собственности разумѣется процессъ перехода земельной собственности отъ одного лица къ другому на почвѣ такого строя поземельныхъ отношеній, при которомъ отчужденіе, раздробленіе и концентрація, залогъ и наслѣдованіе земельныхъ владѣній совер-

шаются свободно, безъ ограниченій со стороны общественной власти​¹⁾.

Если мы, однако, присмотримся ближе къ словамъ Записки, относящимся сюда, и къ данному ею перечню принятыхъ мѣръ, то придется констатировать, что рѣчь идетъ отнюдь не только о мобилизаціи недвижимости. Съ одной стороны, сама Записка упоминаетъ на ряду съ мобилизаціей также и объ „облегченіи залога имѣній“; съ другой же стороны, въ указанномъ перечнѣ поименованы мѣры, изъ которыхъ лишь часть имѣетъ, дѣйствительно, отношеніе къ вопросу о мобилизаціи недвижимости, хотя это отношеніе и, можетъ быть, иное, чѣмъ предполагаетъ Записка. Напротивъ, нѣкоторыя другія мѣры относятся, очевидно, не къ мобилизаціи недвижимости, а къ иному явленію, правда, близкому къ мобилизаціи недвижимости, но не тождественному съ нимъ. Это явленіе будетъ правильнѣе всего назвать мобилизаціей цѣнности недвижимости. Наконецъ, третьи изъ указываемыхъ въ матеріалахъ къ проекту мѣръ не касаются ни того, ни другого процесса, но относятся лишь къ обращенію мобилизованной уже цѣнности.

Примѣромъ первой категоріи мѣръ можетъ служить указанное въ Запискѣ воспрещеніе „отчужденія имѣній посредствомъ простой передачи крѣпостныхъ свидѣтельствъ“. Здѣсь дѣло идетъ, безъ сомнѣнія, о процессѣ перехода земельной собственности отъ одного лица къ другому. Если же проектъ не признаетъ ипотеки собственника, то ясно, что онъ противодѣйствуетъ этимъ не названному только что процессу, но другому, а именно, процессу мобилизаціи цѣнности недвижимости. Наконецъ, передача залоговыхъ

актовъ по бланковымъ надписямъ не можетъ содѣйствовать непосредственно ни мобилизаціи недвижимости, ни мобилизаціи ея цѣнности. Она касается лишь обращенія мобилизованной уже цѣнности.

Мы имѣемъ, такимъ образомъ, дѣло съ тремя народно-хозяйственными процессами, связь между которыми, разумѣется, существуетъ, по которые, тѣмъ не менѣе, имѣютъ самостоятельное значеніе: на ряду съ процессомъ перехода недвижимости отъ одного лица къ другому, стоятъ процессъ перехода частей цѣнности недвижимости отъ собственника послѣдней къ другимъ лицамъ и процессъ перехода мобилизованной цѣнности отъ одного не-собственника къ другому не-собственнику.

Послѣднимъ изъ этихъ трехъ процессовъ матеріалы къ проекту ВУ. ex professo не занимаются и не признаютъ за нимъ, повидимому, самостоятельнаго значенія. Что же касается двухъ другихъ, то они или сопоставляютъ ихъ, или же говорятъ о нихъ перемѣнно, упоминая то объ одномъ, то о другомъ, при чемъ они, впрочемъ, не пользуются выраженіемъ „мобилизація цѣнности недвижимости“, но говорятъ объ усиленіи или увеличеніи задолженности недвижимости. Они не проводятъ, такимъ образомъ, грани между этими двумя понятіями, а считаютъ, очевидно, задолженность и мобилизацію недвижимости явленіями совпадающими.

Такое воззрѣніе, однако, едва ли правильно. Задолженность имѣетъ двоякое значеніе. Она, во-первыхъ, можетъ являться одною изъ причинъ мобилизаціи недвижимости. Это имѣетъ мѣсто тогда, когда она превышаетъ извѣстные размѣры. Но разумѣется, что ее и въ такомъ случаѣ нельзя отождествлять съ самою мобилизаціей. Но задолженность землевладѣнія, во-вторыхъ, имѣетъ и вполнѣ самостоятельное значеніе. Пока она находится въ извѣстномъ соотвѣтствіи съ цѣнностью имѣнія, пока она дозволяетъ собствен-

нику добывать, на ряду съ процентами и амортизационными платежами, средства къ существованію и пока она возрастаетъ лишь въ соразмѣрности съ возрастаніемъ поземельной ренты, она нисколько не способствуетъ мобилизаціи недвижимости. Нельзя также разсматривать такую задолженность, которую можно назвать умѣренною, переходною ступенью къ задолженности чрезмѣрной и приводить ее, такимъ образомъ, хотя бы въ болѣе отдаленную связь съ мобилизаціей недвижимости. Опытъ показываетъ не только то, что значительное число недвижимостей остается постоянно или въ теченіе продолжительнаго періода времени лишь умѣренно обремененнымъ. Кромѣ того, слѣдуетъ сказать, что мобилизація части цѣнности нерѣдко прямо противодѣйствуетъ мобилизаціи самой недвижимости, иными словами, обремененіе имѣнія ипотекой даетъ собственнику средства для удовлетворенія личныхъ вѣрителей, для веденія и улучшенія хозяйства и т. д. И лишь благодаря этому онъ въ состояніи сохранить за собой недвижимость.

Во всякомъ случаѣ, возрастаніе задолженности является самостоятельнымъ процессомъ и не сливается съ процессомъ мобилизаціи недвижимости, хотя оно, при извѣстныхъ условіяхъ, и вызываетъ послѣднюю. Само же по себѣ оно представляетъ ни что иное, какъ изъятіе извѣстной части цѣнности недвижимости изъ рукъ собственника съ передачей ея въ руки другого лица. Процессъ же, посредствомъ котораго происходитъ такое изъятіе, и будетъ мобилизаціей цѣнности недвижимости, вовсе не тождественный съ процессомъ мобилизаціи самой недвижимости.

Что же касается упомянутаго выше третьяго процесса, а именно процесса обращенія мобилизованной цѣнности, то, какъ было уже указано, матеріалы обращаютъ на него сравнительно мало вниманія. Но они съ нимъ все же считаются. Они нерѣдко упоминаютъ о немъ 1), хотя и ставятъ его

исключительно въ связь съ мобилизаціей недвижимости и съ увеличеніемъ задолженности землевладѣнія. Они исходятъ, при этомъ, изъ той точки зрѣнія, что всякое развитіе этого процесса должно содѣйствовать двумъ другимъ процессамъ, такъ какъ имъ увеличивается привлекательность помѣщенія капиталовъ въ ипотечныхъ цѣнностяхъ.

Слѣдуетъ согласиться съ тѣмъ, что процессъ обращенія мобилизованной цѣнности, съ точки зрѣнія интересовъ землевладѣнія, дѣйствительно, имѣетъ служебное значеніе по отношенію къ процессу мобилизаціи цѣнности. Но онъ разыгрывается, тѣмъ не менѣе, на ряду съ послѣднимъ и не сливается съ нимъ. Поэтому и необходимо выдѣлить его.

Такимъ образомъ, и комиссіи, редактировавшія проектъ ВУ., и авторы Записки не проводили грани между указанными тремя понятіями. Тѣмъ не менѣе, ясно, что они считаютъ вреднымъ явленіемъ какъ мобилизацію недвижимости, такъ и мобилизацію цѣнности ея, слѣдовательно, также и усиленное обращеніе мобилизованной цѣнности.

Между тѣмъ, такой взглядъ правиленъ только съ извѣстными оговорками. Правда, въ настоящее время наука и законодательство давно оставили воззрѣніе, господствовавшее въ Западной Европѣ въ концѣ 18-го и началѣ 19-го вѣковъ, по которому не слѣдуетъ ставить мобилизаціи недвижимости никакихъ преградъ. Такое воззрѣніе являлось прямымъ послѣдствіемъ господства мѣчестерской доктрины и должно было пасть вмѣстѣ съ нею. Но, съ другой стороны, само собой разумѣется, что возвращеніе къ прежнимъ порядкамъ, ставившимъ вотчинный оборотъ въ самыя тѣсныя рамки, невозможно въ настоящее время. Воскрешенія средневѣковой связанности земельнаго владѣнія и едва ли кто требуетъ, и практически весь вопросъ сводится, насколько рѣчь идетъ о положительныхъ мѣрахъ законодательной власти, съ одной стороны, къ борьбѣ съ чрезмѣрнымъ дробленіемъ сельско-хозяйственной недвижимости, а

съ другой, — къ ограниченію права распоряженія собственника недвижимости въ пользу его семьи¹). Но ни то, ни другое не входитъ въ задачи проекта ВУ. Что же касается мобилизаціи недвижимости въ тѣсномъ смыслѣ слова, т. е. перехода недвижимости изъ однѣхъ рукъ въ другія, то, безъ сомнѣнія, быстрый и часто повторяющійся переходъ недвижимостей, въ частности, сельско-хозяйственныхъ участковъ, въ состояніи вызвать серьезныя опасенія. Съ нимъ неизбѣжно связаны потрясенія хозяйства, возрастаніе задолженности вслѣдствіе обычно встрѣчающагося пріобрѣтенія недвижимости безъ достаточныхъ наличныхъ средствъ, возможность спекуляціи земельными участками и, наконецъ, перспектива вытѣсненія земледѣльческихъ классовъ слоями, владѣющими движимымъ капиталомъ и цѣнящими соціальныя и политическія выгоды положенія землевладѣльца, но совершенно чуждыми землѣ и сельскому хозяйству.