Но, владѣніе, создающее для владѣльца при вещномъ искѣ положеніе отвѣтчика, можетъ оказаться въ рукахъ послѣдняго имѣющимъ свой титулъ, свое правооснованіе. При такомъ условіи владѣніе, по истеченіи извѣстнаго срока, способно обратиться въ собственность. Такое квалифицированное владѣніе будетъ способомъ пріобрѣтенія права собственности.

Если владѣніе не имѣетъ въ основѣ своей никакого титула, то начала его въ субъективномъ смыслѣ могутъ быть различны, владѣніе можетъ быть или добросовѣстнымъ, или недобросовѣстнымъ. Соотвѣтственно такому различію, и вопросъ объ отвѣтственности по иску собственника рѣшается различно.

Такимъ образомъ, мы видимъ, что при фактическомъ осуществленіи вещныхъ правъ, въ ряду способовъ ихъ пріобрѣтенія, въ процессуальныхъ послѣдствіяхъ вещнаго иска — повсюду мы встрѣчаемся съ понятіемъ владѣнія, какъ съ существеннымъ моментомъ, входящимъ въ конструкцію цѣлаго ряда вещныхъ правоотношеній. Въ виду такого значенія, вопросъ о владѣніи занималъ юриспруденцію давно и продолжаетъ занимать ее до настоящаго времени. Неисчерпаемая литература этого вопроса предполагается частью знакомой изъ курса Римскаго права. Въ западной литературѣ такъ много писалось по вопросу о владѣніи, что нѣкоторые нѣмецкіе писатели приглашали дать зарокъ не писать больше на эту тему, что не мѣшало дальнѣйшему преуспѣянію литературнаго творчества на эту неисчерпаемую тему. Чтобы ориентироваться въ богатой литературѣ всѣхъ народовъ (въ томъ числѣ и въ русской) можно рекомендовать, какъ лучшую въ этомъ отношеніи, работу Савиньи: „Das Recht des Besitzes“, въ 7-мъ изданіи этого сочиненія. Это изданіе вышло въ 1867 году, по смерти Савиньи, и выпущено его ученикомъ Рудорфомъ. Въ немъ оцѣнивается, между прочимъ, и сочиненіе покойнаго московскаго профессора Морошкина. Что касается до ознакомленія съ литературой, появившейся послѣ 1867 года, то надежнымъ руководствомъ для этого можетъ служить 4-е изданіе сочиненія Антона Ранда: „Der Besitz im Öster. Recht“, гдѣ онъ подробно разсматриваетъ весь вопросъ о владѣніи и указываетъ богатую литературу, пополнившуюся съ 1867 года. По исторіи владѣнія въ Россіи много полезнаго историческаго матеріала можно найти въ соч. Неволина „Исторія Русскихъ Гражданскихъ Законовъ“, ч. II, § 257 и слѣд. Но эта работа Неволина не даетъ возможности понять значеніе владѣнія для системы вещныхъ правъ. Въ § 258 Неволинъ говоритъ, что ученіе о владѣніи у насъ, въ русскомъ законодательствѣ и юриспруденціи, не получило доста-

точнаго развитія потому, что это ученіе въ своемъ составѣ представляется очень яснымъ. Съ этимъ мнѣніемъ нашего ученаго рѣшительно нельзя согласиться, ибо ученіе о владѣніи, какъ разъ наоборотъ, для своей конструкціи, представляетъ столь значительныя трудности, что все остроуміе и ученость западныхъ цивилистовъ до сихъ поръ не въ силахъ ихъ побороть и создать какую-либо прочно установленную и общепринятую конструкцію этого института. Среди юристовъ, обрабатывавшихъ вопросъ о владѣніи, замѣчается чрезвычайно сильное влеченіе къ Римскому праву, которое находитъ себѣ, кажется, удовлетворительное объясненіе въ чисто цивильномъ построеніи этого института въ римской системѣ и въ ясности и законченности этой римской конструкціи. Работа Савиньи была имъ написана тогда, когда ему было всего 23 года (въ 1803 г.); его построенія идеальны, красивы, но мало практичны, и мы встрѣчаемся съ затрудненіями въ сферѣ практическаго примѣненія института, особенно, когда задачу составляетъ примѣненіе его къ современнымъ правоотношеніямъ. Герингъ, желая дать характеристику ученіямъ о владѣніи, смѣнявшимъ одно другое до 1869 г., когда онъ публиковалъ свою работу „Ueber den Grund des Besitzesschutzes“, дѣлитъ всѣ теоріи владѣнія, господствовавшія въ юриспруденціи до него, на двѣ группы, на группу теорій относительныхъ и группу теорій абсолютныхъ. Теоріи владѣнія обрабатываются часто не въ цѣляхъ практическаго ихъ примѣненія, а главнымъ образомъ съ философской точки зрѣнія, для цѣлей чисто научныхъ. Немудрено поэтому, что въ такихъ ученіяхъ мы имѣемъ дѣло съ контроверзами, стоящими довольно далеко отъ юридическихъ и практическихъ задачъ. Такъ нѣкоторые писатели указываютъ основу защиты владѣнія въ личности человѣка, въ ея неприкосновенности. Если въ этомъ и есть справедливая сторона, то все же основа эта есть слишкомъ широкая, служащая вовсе не одному институту владѣнія, а и многимъ другимъ. Другія конструкціи ставятъ въ основу защиты владѣнія общественное спокойствіе. Наконецъ, основу защиты владѣнія видятъ въ расчетѣ этимъ путемъ дать удобный и простой способъ защиты собственности. Рядъ этихъ ученій составляетъ группу теорій относительныхъ. Въ этихъ ученіяхъ основаніе или цѣль защиты владѣнія видятъ не въ немъ самомъ, а внѣ его. Теоріи абсолютныя, наоборотъ, находятъ всю цѣль защиты владѣнія въ немъ самомъ, въ осуществленной волѣ лица, которая должна уступить волѣ общей, но никогда волѣ другого. Проблемы чисто философскіе стали послѣ 48 года уступать мѣсто изслѣдованіямъ историческимъ, особенно

на почвѣ національнаго, а не латинскаго права, и практическимъ. Къ числу такихъ работъ, какъ выдающаяся, должна быть отнесена работа Брунса: „Право владѣнія въ средніе вѣка“ (Das Recht des Besitzes im Mittelalter). Если для Римскаго права капитальной работой по отношенію къ вопросу о владѣніи должно считаться указанное выше сочиненіе Савиньи, то для исторіи владѣнія на почвѣ современнаго права такой работой должно быть признано сочиненіе Брунса. У Брунса ученіе о владѣніи разсматривается съ точки зрѣнія какъ германскаго и каноническаго права, такъ и съ точки зрѣнія современныхъ кодексовъ. Никакой трудъ не освѣщаетъ этихъ задачъ такъ хорошо и законченно какъ работа Брунса. Въ ней Брунсъ разсматриваетъ исторію института владѣнія въ современномъ правѣ по всѣмъ ступенямъ его развитія вплоть до той формы защиты владѣнія, отличной отъ римской, которую даетъ ему Code civil.

Но намъ важна не столько исторія разсматриваемаго вопроса, сколько современное его состояніе. Для того, чтобы ближе ознакомиться съ современнымъ состояніемъ института владѣнія, особенно у французовъ, нужно брать въ руководство не столько матеріальное право, сколько процессъ. Въ этомъ отношеніи можно рекомендовать сочиненіе Garsonnet по процессу, гдѣ въ § 113 и слѣд. прежде всего идетъ противопоставленіе actions pétitoires и actions possessoires, какъ двухъ совершенно отличныхъ другъ отъ друга процессовъ, изъ которыхъ однимъ защищается право, а другимъ — владѣніе. Для цѣлаго ученія цѣнны трактаты Molitor’a (La possession, la revendication et la publicienne, старый) и Appleton, Essai sur le fondement de la protect. possess. (1892 г.).

Какъ защищается владѣніе въ современномъ правѣ — это представляется вопросомъ первостепенной важности. Мы увидимъ, что старыя задачи такой защиты перенесены въ область новаго суда и что, по нашимъ судебнымъ уставамъ 20 ноября 64 г., защита владѣнія состоитъ въ вѣдѣніи мироваго суда. Для нашего стараго права, которое еще не совсѣмъ отжило свой вѣкъ и имѣетъ силу и понынѣ для нѣкоторыхъ мѣстъ Россіи, гдѣ не введены уставы 1864 года, по отношенію къ защитѣ владѣнія, существенны положенія нашего стараго гражданскаго процесса, въ II части X т. Свода Законовъ прежнихъ изданій, или т. XVI ч. I изд. 92 г. ст. 637 и слѣд. Для нашего новаго права, по отношенію къ тому же вопросу, важны, какъ положенія, изложенныя въ рядѣ статей X т. ч. I (имѣющія также значеніе и для стараго права), такъ, сверхъ того, и положенія нашего новаго устава гражданскаго судопроизводства. Изъ источниковъ древнѣйшаго права

мы только въ Новгородской Судной Грамотѣ встрѣчаемъ ясное указаніе на обособленіе вопроса о владѣніи землей отъ вопроса о правѣ, но, конечно, на основаніи двухъ словъ этого нашего древняго памятника нельзя конструировать цѣлаго ученія. Въ другихъ памятникахъ нашего законодательства мы часто встрѣчаемся со словомъ „владѣніе“, но нигдѣ не видимъ стремленія отдѣлить фактическую сторону дѣла отъ вопроса о правѣ. По Уложенію Алексѣя Михайловича вопросъ о владѣніи недвижимостями всегда разрѣшается судомъ и притомъ въ связи съ вопросомъ о правѣ. Подобное отношеніе нашего законодательства къ этому вопросу шло въ разрѣзъ съ потребностями жизни, и мы дѣйствительно встрѣчаемся съ ходатайствами измѣнить это тяжелое положеніе вещей. Въ Полномъ Собр. Зак. мы подъ № 10002 читаемъ отвѣтъ Юстицъ-Коллегіи на одно изъ такихъ ходатайствъ; она его отклонила, какъ противозаконное требованіе указа на указъ. Несомнѣнно, что въ виду такого отношенія нашего законодательства къ защитѣ владѣнія, это послѣднее защищалось силой, фактически, вооруженной рукой.

Только начиная съ Екатерины, въ нашемъ законодательствѣ вырабатывается защита владѣнія независимо отъ права.

Чтобы свести во-едино и связать весь данный нашимъ законодательствомъ матеріалъ по вопросу о владѣніи, мы должны обратить вниманіе на слѣдующія положенія: 1) Въ нашемъ X т. понятіе владѣнія разсматривается какъ право владѣнія, отдѣльное отъ права собственности (ст. 513 и слѣд.). Въ такомъ смыслѣ мы будемъ изучать владѣніе позднѣе. 2) Владѣніе также разсматривается у насъ независимо отъ вопроса права, какъ простое наличное состояніе или отношеніе лица къ вещи (ст. 523—533).

Что касается способовъ защиты владѣнія, то на нихъ указываетъ рядъ статей устава гражданскаго судопроизводства, въ особенности ст. 29, пункты 4 и 5, ст. 31 и 73. Въ ст. 29 уст. гр. суд. въ пунктѣ 4 содержится указаніе на способъ защиты владѣльческаго состоянія. Тутъ мы читаемъ слѣдующее: „вѣдомству мироваго судьи подлежатъ... иски о возстановленіи нарушеннаго владѣнія, когда со времени нарушенія прошло не болѣе шести мѣсяцевъ“. Пунктъ же 5 этой статьи гласитъ, что тому же вѣдомству подлежатъ и „иски о правѣ участія частнаго (зак. гражд., ст. 442, 445—451), когда со времени его нарушенія прошло не болѣе года“. Встрѣчающееся въ этомъ послѣднемъ пунктѣ понятіе права участія частнаго для насъ пока остается не вполнѣ разъясненнымъ; но его можно пока съ

удобствомъ замѣнить понятіемъ права на чужую вещь. Ст. 31 уст. гр. суд. содержитъ въ себѣ отрицательныя постановленія, указывающія предметы, не подлежащіе вѣдомству мирового судьи, въ числѣ коихъ значатся „иски о правѣ собственности или о правѣ на владѣніе недвижимостью, утвержденномъ на формальномъ актѣ“. Болѣе важное указаніе на способы защиты владѣльческаго состоянія мы находимъ въ ст. 73 означеннаго устава. Эта статья гласитъ, что „по дѣламъ о возстановленіи нарушеннаго владѣнія мировой судья не входитъ въ разсмотрѣніе документовъ, удостовѣряющихъ право собственности на недвижимое имѣніе, но лишь возстановляетъ нарушенное владѣніе“.

Вотъ главныя мѣста законодательныхъ постановленій, изъ которыхъ мы можемъ извлечь ученіе о владѣніи, подлежащее нашему разсмотрѣнію. Не вполнѣ для общихъ цѣлей, а болѣе для цѣли спеціальной, именно для защиты казенныхъ имуществъ, эти же уставы 1864 года даютъ намъ рядъ статей, которыя, если и не вполнѣ способны освѣтить взгляды законодателя на природу этого института и на связь его съ характеромъ имуществъ движимыхъ и недвижимыхъ, то, по крайней мѣрѣ, достаточно знакомятъ съ точкой зрѣнія, съ которой законодатель разсматриваетъ вопросъ о нарушеніи владѣнія, что представляется для насъ, за неимѣніемъ болѣе положительныхъ данныхъ въ законодательствѣ, весьма важнымъ. Статьи, на которыя намъ придется обратить вниманіе, заключаются въ главѣ III раздѣла I книги III устава гр. суд. (1310—1315) „О порядкѣ производства дѣлъ въ случаѣ завладѣнія имуществомъ или нарушенія владѣнія“. Въ общихъ, не спеціально рассчитанныхъ на защиту казенныхъ имуществъ, статьяхъ, какъ мы видѣли, рѣчь идетъ о нарушеніи владѣнія; здѣсь же говорится о завладѣніи, т.-е. вводится понятіе, вовсе не однозначащее съ понятіемъ нарушенія владѣльческаго состоянія, хотя законодатель, судя по тексту общаго заголовка указанной главы III и по смыслу заключающихся въ ней статей, какъ будто отождествляетъ оба эти понятія. Ст. 1310 уст. гр. суд. гласитъ, что „дѣла... о завладѣніи недвижимымъ имуществомъ или о нарушеніи владѣнія подлежатъ вѣдомству мѣстныхъ мировыхъ судей, когда со времени завладѣнія или нарушенія владѣнія прошло не болѣе шести мѣсяцевъ“. Въ этой статьѣ рѣчь идетъ о дѣлахъ частныхъ лицъ съ казенными управленіями, а дѣла казеннаго управленія, за исключеніемъ указанныхъ, неподсудны мировымъ судьямъ (ст. 1289). Статья 1311 указываетъ, какъ и съ какого времени долженъ исчисляться указанный въ предыдущей (1310 статьѣ) шестимѣсячный срокъ, причемъ для

казенныхъ управленій онъ оказывается наиболѣе продолжительнымъ. Ст. 1314 говоритъ, что „частныя лица и общества, владѣющія имуществами казенныхъ управленій на правѣ пользованія, въ случаѣ нарушенія кѣмъ либо ихъ владѣнія, могутъ и непосредственно отъ себя предъявлять иски о возстановленіи нарушеннаго владѣнія“... Такимъ образомъ, защищается владѣніе не того, кому принадлежитъ право собственности на вещь и кто въ этомъ смыслѣ можетъ притязать на нее, а того, кто пользуется этой чужой собственностью. Эта статья важна въ томъ отношеніи, что ею устанавливаются примѣненія понятія владѣнія за предѣлы института собственности, въ область правъ на чужую вещь, гдѣ у римлянъ примѣняется qvasi possessio.

Въ X т. мы найдемъ рядъ статей, въ которыхъ говорится о владѣніи вообще, и которыя могутъ служить средствомъ для установленія понятія владѣнія, не только отдѣльнаго отъ права собственности, но и независимаго отъ вопроса о правѣ вообще. Эти статьи, 513, 514, 523—525, 531, 532, 534 и 690 X т., представляются важными лишь какъ средство для того, чтобы уяснить себѣ, какъ нашъ законодатель отдѣляетъ вопросъ о правѣ владѣнія, съ одной стороны — отъ вопроса о правѣ собственности, а съ другой — отъ вопроса о владѣніи, независимомъ отъ права вообще.

Извлекая все существенное изъ указанныхъ выше статей, мы можемъ коротко передать ихъ содержаніе. По смыслу этихъ статей, владѣніе можетъ соединяться съ правомъ собственности, и тогда оно именуется владѣніемъ вотчиннымъ (513); это вообще владѣніе, основанное на титулѣ или владѣніе съ правооснованіемъ. Затѣмъ, ст. 522 говоритъ, что „владѣніе можетъ быть законное и незаконное, добросовѣстное и недобросовѣстное“, причемъ ст. 524 поясняетъ, что „владѣніе признается законнымъ, когда имущество пріобрѣтено способами, въ законахъ дозволенными“, а ст. 525, что „владѣніе незаконное можетъ быть подложное, насильственное или самовольное“. Далѣе, въ слѣдующихъ статьяхъ, мы находимъ опредѣленія этихъ видовъ незаконнаго владѣнія. Особенно важной представляется ст. 531, которая говоритъ, что „всякое, даже и незаконное, владѣніе охраняется правительствомъ отъ насилія и самоуправства дотолѣ, пока имущество не будетъ присуждено другому и сдѣланы надлежащія по закону, о передачѣ онаго, распоряженія“. Наконецъ, ст. 532 разъясняетъ, что „незаконное владѣніе можетъ быть прекращено по рѣшенію судебнаго мѣста, вошедшему въ законную силу... или дѣйствіемъ... полиціи“.

Отвѣтъ на вопросъ, чего именно касаются приведенныя статьи, т.-е. о владѣніи какимъ имуществомъ въ нихъ говорится, мы находимъ въ ст. 534, которая постановляетъ, что „движимыя вещи почитаются собственностью того, кто ими владѣетъ, доколѣ противное не будетъ доказано“. Эта формула очень напоминаетъ art. 2279 С. с., именно ея начальное положеніе. Но у французовъ означенная статья развиваетъ далѣе вопросъ о владѣніи вещью потерянной или похищенной, о правѣ виндицировать такую вещь у владѣльца и объ ограниченіяхъ виндикаціи опредѣленнымъ срокомъ въ опредѣленныхъ условіяхъ (art. 2280). Наша ст. 534 крайне отрывочна и мало уясняетъ вопросъ виндикаціи движимостей. Нѣтъ сомнѣнія, что предшествующія статьи (513—533) исторически образовались и нынѣ примѣняются въ области споровъ по недвижимостямъ.

Въ статьяхъ 531 и 532, въ которыхъ говорится объ охранѣ владѣнія, хотя бы это владѣніе было и незаконно, мы находимъ моментъ, который законодатель кладетъ въ основаніе различенія двухъ способовъ защиты, петиторнаго и поссессорнаго. Прежде чѣмъ возникаетъ споръ о правѣ владѣнія, можетъ быть предъявленъ споръ о владѣніи, независимо отъ того, законно оно или незаконно. Возможность такого раздѣленія, такой независимости другъ отъ друга двухъ исковъ — петиторнаго и поссессорнаго — свидѣтельствуется массою случаевъ практики, гдѣ эти иски предъявляются и разсматриваются судомъ, каждый отдѣльно. Въ указанныхъ статьяхъ мы имѣемъ данное законодателемъ различеніе двухъ способовъ дѣйствія въ вопросѣ о притязаніи къ вещамъ, съ одной стороны — способа, ограждающаго только владѣніе, а съ другой — способа, рассчитаннаго на отысканіе права. При первомъ способѣ разсмотрѣнію суда подлежитъ не юридическій характеръ владѣнія, а данныя чисто-фактическаго свойства.

Изъ указанныхъ выше статей видно, что послѣдствіемъ чисто-владѣльческаго состоянія, на которое указываетъ законодатель, является защита такого владѣльческаго состоянія. На другое послѣдствіе владѣнія ясно указываетъ 533 ст., которая постановляетъ, что „спокойное, безспорное и непрерывное владѣніе въ видѣ собственности превращается въ право собственности, когда оно продолжится въ теченіе установленной закономъ давности“. Изъ этой статьи видно, что право собственности въ этомъ случаѣ не составляетъ послѣдствія самаго владѣнія, чистаго владѣнія, но условливается еще рядомъ другихъ факторовъ, указанныхъ именно закономъ.

Что касается реквизитовъ защиты владѣнія, законодатель

обозначаетъ ихъ отрицательными признаками, владѣніе, хотя бы и „незаконное“, охраняется и проч. (ст. 531). Положительное условіе законодатель ставитъ для пріобрѣтенія давностнаго владѣнія: для послѣдняго необходимо владѣніе „въ видѣ собственности“. Для понятія защищеннаго владѣнія такой квалификаціи „въ видѣ собственности“ вовсе не требуется. Къ такому выводу легко придти изъ сопоставленія ст. 1314 Уст. Гр. Суд. и ст. 560 X т. Изъ этого сопоставленія ясно, что для пріобрѣтенія давностнымъ владѣніемъ права собственности нужно владѣніе на свое имя и въ видѣ собственности, тогда какъ для защиты владѣнія достаточны и болѣе слабые реквизиты. Ст. 560 X т. гласитъ слѣдующее: „для силы давности надобно владѣть на правѣ собственности, а не на иномъ основаніи. Какъ по сему одно пользованіе не составляетъ основанія къ праву собственности, то государственные крестьяне, городскія общества и духовныя установленія, равно всѣ тѣ, которымъ даны казенныя земли въ пользованіе на извѣстныхъ условіяхъ... не могутъ пріобрѣсти въ свою собственность, по праву давности, казенныхъ земель, состоявшихъ въ ихъ пользованіи, какъ бы долго то пользованіе ни продолжалось“... Итакъ, если лицо находится во владѣніи казенной оброчной статьей, то его владѣніе не даетъ условій для превращенія его, по истеченіи десятилѣтняго срока, въ собственность. Только тогда владѣніе пріобрѣтаетъ свойство превращаться въ собственность, когда оно имѣетъ опредѣленныя въ законѣ черты, общія съ правомъ собственности. Между тѣмъ, тѣ самыя крестьянскія и городскія общества, о которыхъ говоритъ 560 ст. X тома, отрицая за ними способность пріобрѣтать въ собственность казенныя имущества посредствомъ владѣнія ими, могутъ, по силѣ 1314 ст. Уст. Гр. Суд., требовать защиты своего владѣльческаго состоянія самостоятельно.

Итакъ, мы видимъ, что, съ одной стороны, существуетъ владѣніе со слабыми реквизитами (напр., владѣніе незаконное, или владѣніе, хотя и законное, но на правѣ пользованія) и со слабыми послѣдствіями, а съ другой — существуетъ владѣніе съ болѣе строгими реквизитами и съ болѣе сильными послѣдствіями. Возможно установить скалу владѣльческихъ положеній, въ которой различается: 1) владѣльческое положеніе, меньшее чѣмъ защищенное владѣніе, — это простое держаніе вещи, detentio; 2) владѣніе, большее и съ большими послѣдствіями, чѣмъ простая possessio и, наконецъ, 3) чистая форма владѣльческаго состоянія. Эта послѣдняя форма владѣнія и составляетъ тотъ институтъ, который подлежитъ здѣсь особому разсмотрѣнію.

§ 2.

Анализъ Савиньи и Ihering'a. — Чистое владѣніе и его защита. — Animus domini.—Расширеніе предѣловъ защиты.—Матеріализація конструкціи.—Новые кодексы.—Владѣніе многихъ одной вещью.—Цѣль защиты владѣнія.—Посредственное владѣніе. — Прекращеніе. — Средства защиты.

Въ старой юриспруденціи одной изъ труднѣйшихъ проблемъ было перечисленіе всѣхъ послѣдствій, которыя влекло за собою владѣніе. Это условливалось тѣмъ, что самое понятіе владѣнія не было достаточно обособлено отъ разныхъ несущественныхъ для него примѣсей. Въ виду этого были писатели, которые насчитывали до 72 послѣдствій владѣнія. Савиньи замѣтилъ, что связанное съ этой массой послѣдствій владѣніе разумѣется далеко не въ его чистомъ видѣ. Задача, которую онъ принялъ на себя, состояла въ томъ, чтобы отдѣлить отъ чистой конструкціи владѣнія ненужныя и затемнявшія этотъ институтъ примѣси. Эту задачу Савиньи выполнилъ въ указанномъ выше сочиненіи. Въ результатѣ онъ достигъ значительнаго упрощенія всей конструкціи владѣнія, соединивъ послѣднее только съ двумя послѣдствіями: 1) съ защитой и 2) съ давностью. Къ этому прибавляли еще пріобрѣтеніе права собственности на плоды вещи добросовѣстнымъ ея владѣльцемъ. Но если даже брать только два послѣдствія владѣнія, установленныя Савиньи, то и при такомъ составѣ владѣніе все-таки не будетъ представляться чистымъ, ибо и эти два послѣдствія получаются не изъ одного владѣнія какъ такового, а въ связи съ особыми реквизитами и особыми свойствами владѣнія.

Заслуга Р. Іеринга состоитъ въ томъ, что онъ выдѣлилъ еще строже понятіе чистаго владѣнія, признавъ для него только одно юридическое послѣдствіе, именно его защиту.

Чтобы вникнуть въ содержаніе ученія о владѣніи, ведущемъ къ защитѣ, слѣдуетъ помнить исходныя данныя Римскаго права, которое послѣ рецепціи оказало сильное вліяніе на все развитіе ученія о владѣніи. Однако, основы ученія, которыя даютъ намъ классики, не могутъ считаться исчерпывающими весь вопросъ о владѣніи въ его современномъ положеніи. Разность бытовой обстановки создаетъ разность соотвѣтствующихъ ей нормъ, а слѣдовательно, и разность построенія и ученія объ этомъ институтѣ.

Конструкція владѣльческой защиты въ Римскомъ правѣ преслѣдуетъ ту же цѣль, которую ставятъ себѣ современныя системы, именно обособленіе петиторнаго отъ поссессорнаго иска. Но это обособленіе проводилось у римлянъ иначе, чѣмъ въ современномъ правѣ. Такимъ образомъ, зная только Римское право, намъ было бы

весьма затруднительно понять состояніе вопроса о владѣніи въ нашемъ правѣ. Чтобы перейти отъ римскихъ понятій къ нашимъ, надо воскресить въ своемъ воображеніи картины иного быта, чѣмъ римскій и теперешній, стадію промежуточную между тѣмъ и другимъ, именно средневѣковую эпоху и способы огражденія владѣльческихъ состояній въ условіяхъ этого быта.

Мы не считаемъ возможнымъ излагать здѣсь подробно классическое ученіе и остановимся на немъ лишь настолько, насколько это безусловно необходимо. Савиньи, основываясь на классикахъ, думалъ, что для владѣнія, подлежащаго защитѣ, необходима наличность двухъ моментовъ: 1) animus domini и 2) corpus possessionis. Чтобы владѣніе защищалось независимо отъ права, для этого нужно, чтобы было намѣреніе лица владѣть вещью такъ, какъ владѣетъ ею собственникъ, и чтобы было физическое господство лица надъ вещью. Это и суть моменты пріобрѣтенія владѣнія по Римскому праву.

Это ученіе о пріобрѣтеніи владѣнія у Савиньи осложняется еще ученіемъ о владѣніи производномъ, гдѣ нѣтъ намѣренія владѣть вещью animo domini, но гдѣ владѣніе тѣмъ не менѣе все-таки защищается, какъ то бываетъ, напр., при секвестрѣ, залогѣ и emphitheusis'ѣ и друг. случаяхъ. Понятно, что эти случаи представляютъ отступленіе отъ animus domini. Далѣе, Савиньи, слѣдуя тоже классикамъ, даетъ намъ ученіе о владѣніи черезъ представителей и ученіе о прекращеніи владѣнія, animo vel corpore contrario, когда лицо не хочетъ или физически не имѣетъ возможности осуществлять свое владѣніе. Въ дополненіе къ этому, Савиньи излагаетъ ученіе о лицахъ, способныхъ владѣть на себя, въ связи со способностью ихъ вообще пользоваться правами; ученіе о вещахъ, способныхъ быть обладаемыми и, наконецъ, ученіе о защитѣ владѣльческихъ состояній посредствомъ интердиктовъ.

Теперь мы представляемъ себѣ во многомъ иначе конструкцію владѣнія; но простота защищаемаго Савиньи ученія сравнительно съ тѣмъ, что выработано въ этомъ отношеніи нами, до такой степени плѣнительна, что это классическое ученіе, во многомъ чуждое современной жизни, все же вліяетъ невольно на современную мысль. Этотъ animus domini, который, быть можетъ, способенъ служить первоосновой римскаго ученія о владѣніи и составляетъ тотъ моментъ конструкціи, который наиболѣе измѣнился въ нашемъ правѣ. Если Римское право знало одинъ типъ чистой собственности, то въ новѣйшихъ системахъ права на вещь до крайности отступаютъ отъ этого типа. Средневѣковые

ученые давали намъ не одну, а двѣ собственности на одну и ту же вещь: dominium directum и dominium utile. Мы знаемъ еще среднія образованія между правомъ на вещь и правомъ на дѣйствіе, которыя, какъ указано было выше, именуются правами къ вещи. Такъ что Римское понятіе объ animus domini не помогло бы намъ ориентироваться въ нашихъ задачахъ, ибо во многихъ явленіяхъ нашего права подлинный animus domini отсутствуютъ, а между тѣмъ вещное правоотношеніе все же есть на лицо. Отсюда для нашего права является вопросъ: какъ слѣдуетъ мыслить этотъ animus, эту волю или намѣреніе лица по направленію къ вещи, независимо отъ титула? Наша конструкція владѣнія (въ германскомъ правѣ Gewehre, труды Лабанда, Штоббе, Гейслера и друг.) вмѣсто наличности animus domini признаетъ за условіе владѣнія наличность animus rem sibi habendi. Такъ какъ animus rem sibi habendi, какъ условіе владѣнія, представляется имѣющимъ приложеніе ко много болѣе обширной сферѣ явленій, чѣмъ animus domini, то, понятно, что мы съ этимъ критеріемъ должны допустить защиту владѣнія въ болѣе широкомъ объемѣ, чѣмъ римляне, и подводить подъ понятіе владѣнія такія явленія, которыя не подошли бы подъ него, еслибы мы искали въ нихъ animus domini. При этомъ широкомъ критеріѣ лицо можетъ вовсе не желать обладанія правами собственности на домъ, на землю и проч., которыми оно владѣетъ; но оно ищетъ установить для себя вещное правоотношеніе, а не личное только притязаніе. У этого лица, въ такомъ случаѣ, нѣтъ animus domini, но есть вполнѣ достаточный признакъ владѣнія, именно animus rem sibi habendi. По римскому праву такое лицо будетъ простымъ нанимателемъ, арендаторомъ и пр., ни въ какомъ случаѣ не владѣлецъ дома, земли и т. п., ибо для всякаго владѣнія (кромѣ possessio derivata) они требовали именно animus domini, котораго при наймѣ, арендѣ нѣтъ и который для нашего права замѣняется наличностью animus rem sibi habendi. То же явленіе расширенной защиты владѣнія легко видѣть и въ нашемъ правѣ изъ приведенной выше статьи о крестьянахъ—съемщикахъ казенныхъ участковъ земли. Даже тотъ, кто не имѣетъ личнаго интереса владѣть вещью, какъ управляющій, хранитель вещи, разсматривается нынѣ какъ владѣлецъ, съ притязаніемъ на охрану его владѣльческаго состоянія.

Расширеніе предѣловъ защиты владѣнія не одинаково въ разныхъ современныхъ законодательствахъ. Во всякомъ случаѣ, мы уходимъ здѣсь далеко отъ латинскихъ образцовъ. Соотвѣтственно этому матеріализуется и самое ученіе о владѣніи (Ihering, Der

Besitzwille, Kuntze, Für u gegen Ihering, Pininsky, Saleilles). Изъ современныхъ кодексовъ сильный шагъ въ эту сторону сдѣлалъ прусскій ландрехтъ. Несомнѣнно сюда же склоняется и Ново-Германское Уложеніе. По ст. 854 не требуется для наличности владѣнія не только animus domini, но владѣніе можетъ принадлежать лицу и совершенно независимо отъ его намѣреній, разъ вещь состоитъ въ его фактическомъ господствѣ. Точно также въ случаяхъ наличности такого господства вовсе нѣтъ резона доказывать существованіе намѣренія, или того или другого его свойства, ибо таковое предполагается (Ihering, Besitzwille, Code civil art. 2228 и 2230). Расширеніе понятія защищеннаго владѣнія на очень большой кругъ лицъ видно въ ст. 868 Нѣм. Улож.

Какъ опредѣляется наличность владѣльческаго состоянія, — это вопросъ чисто эмпирическій. Фактическая позиція владѣльца, отношеніе его къ вещи должно быть такимъ, какимъ оно было бы, если бы лицу принадлежало соотвѣтствующее право.

Въ практикѣ возможны случаи сочетанія интересовъ разныхъ лицъ при защитѣ ими владѣнія одной и той же вещью. Въ такомъ положеніи будетъ наниматель дома и его хозяинъ. Наниматель есть владѣлецъ и можетъ защищаться отъ вторженія хозяина. Но хозяинъ можетъ имѣть особый интересъ упражненія владѣльческой позиціи для производства ремонта, поправокъ въ домѣ. Въ этихъ предѣлахъ современное право, подходя ближе къ сочетанію матеріальныхъ интересовъ обѣихъ сторонъ, допускаетъ (Римское право остается въ этомъ отношеніи далеко позади насъ) двойственную владѣльческую позицію на одной и той же вещи, для хозяина и для нанимателя, въ предѣлахъ интересовъ того и другого, и каждому даетъ въ этихъ предѣлахъ защиту именно только его владѣльческой позиціи (Бэръ, Urth. d. Rgerichts, см. мой рефератъ въ Юр. Библ. Андреевскаго, № 94, у Бэра стр. 37 — 52; Герм. Улож. 1896 г., §§ 865, 866, особенно 868, mittelbarer Besitz, и 872 Eigenbesitzer).

Вопросъ, ради чего мы даемъ защиту владѣнію, представляется весьма любопытнымъ въ томъ отношеніи, что онъ долго раздѣлялъ писателей-юристовъ на два лагеря, вплоть до тѣхъ поръ, пока счастливыя мысли Іеринга не дали простого объясненія этому вопросу. Не вездѣ, гдѣ есть лицо, и не вездѣ, гдѣ есть вещь, имѣетъ мѣсто и владѣльческая защита. Владѣльческая защита имѣетъ мѣсто по отношенію только къ тому кругу лицъ, которыя способны къ юридическому обладанію вещами. Другое положеніе занимаетъ защита относительно лицъ, неспособ-

ныхъ къ юридическому обладанію вещами, напримѣръ, раба и зависимаго члена семьи у римлянъ. Тамъ, гдѣ въ силу законодательныхъ ограниченій, юридическая связь этихъ лицъ, умаленныхъ въ правоспособности, съ вещью невозможна, тамъ не существуетъ и защиты ихъ владѣнія по отношенію къ такой вещи. Отсюда мы можемъ установить положеніе, что владѣніе охраняется тамъ, гдѣ есть возможность права. Путемъ этой аргументаціи Іерингъ приходитъ къ заключенію, что владѣніе защищается не ради себя, не само по себѣ, а ради возможности скрытаго въ немъ права. Такова сфера защиты по отношенію къ лицамъ. Что касается сферы защиты по отношенію къ вещамъ, то, такъ какъ не всякая вещь можетъ стать предметомъ частнаго обладанія, то не всякая вещь должна быть и охраняема владѣльческими средствами въ рукахъ владѣльца. Допустимъ, что N ищетъ охраны владѣнія частью площади. Площадь не есть вещь, находящаяся in commercio, не есть вещь, предполагающая право собственности частнаго человѣка и пр. Владѣніе площадью не будетъ защищаемо, ибо по отношенію къ этому предмету не существуетъ такихъ видовъ права, гдѣ фактическое владѣніе есть первая стадія послѣдующаго юридическаго вещнаго отношенія. Слѣдовательно, и по отношенію къ вещамъ, такъ же, какъ и по отношенію къ лицамъ, сфера владѣльческой защиты опредѣляется тѣмъ, что защита владѣнія дается въ предположеніи возможности права. Относительно вещи, которая не можетъ стать предметомъ права, не дается и владѣльческой защиты, точно такъ же, какъ и относительно лица, неспособнаго быть субъектомъ права. Такимъ образомъ, мы можемъ сказать, что сфера примѣненія владѣльческой защиты вообще опредѣляется тѣми предѣлами, гдѣ такая защита нужна, какъ предшествующая стадія защиты права.

Для признанія владѣнія мы устанавливаемъ требованія, которыя являются лишь видимо отрѣшенными отъ юридическихъ основаній, но нормально совпадающими съ юридическимъ обладаніемъ вещами или съ титулованнымъ владѣніемъ. Несомнѣнно, что когда мы опредѣляемъ наличность владѣнія и вѣроятіе права по признакамъ симптоматическаго внѣшняго діагноза, мы этимъ допускаемъ возможность защиты и такого владѣнія, гдѣ въ дѣйствительности при позднѣйшемъ изслѣдованіи не окажется никакого признака права. Нѣтъ, однако, сомнѣнія, что, установляя институтъ защиты владѣнія, мы не имѣемъ намѣренія защищать именно владѣніе вора, грабителя и пр., хотя у нихъ, безспорно, имѣется и animus rem sibi habendi, и corpus possessionis. Въ

отдѣльныхъ случаяхъ, конечно, намъ придется защищать и такое, противное праву, владѣніе, ибо, по нормѣ права, всякое, даже и незаконное, владѣніе защищается. Внимательно анализируя, однако, свойства конструкціи владѣнія, мы убѣждаемся, что охрана незаконнаго владѣнія составитъ не что иное, какъ только неизбѣжное послѣдствіе абстрактной конструкціи этой защиты, ибо мы охраняемъ владѣніе, независимо отъ изслѣдованія его внутренней стороны, независимо отъ его титула. Изъ сферы гражданскаго оборота можно привести рядъ аналогичныхъ примѣровъ. Мы допускаемъ, въ разсчетѣ на легчайшую оборотность нѣкоторыхъ денежныхъ обязательствъ, формулировку ихъ не на опредѣленнаго вѣрителя, а на любого обладателя или предъявителя цѣнной бумаги, въ которой это обязательство выражено, и этимъ мы несомнѣнно облегчаемъ недобросовѣстному пріобрѣтателю (вору) воспользоваться такого рода цѣнностью. Въ этомъ отношеніи, стало быть, выгоднѣе была бы личная форма обязательственныхъ требованій. Никто не скажетъ, однако, что мы допускаемъ безъимянныя бумаги, чтобы поощрять воровъ. Бумаги на предъявителя допущены съ цѣлью облегчить цивильный оборотъ; облегченіе же воровской наживы или вообще возможности злоупотреблять этой формой обязательствъ есть лишь неизбѣжное зло, цѣной котораго достигаются всѣ удобства легчайшей оборотности такихъ цѣнностей (Ihering). Это явленіе вполнѣ аналогично защитѣ владѣнія. Отстраняя для легкости защиты вещныхъ правъ изслѣдованіе легальной стороны (титула) владѣнія и защищая просто владѣніе, мы этимъ создаемъ натурально возможность злоупотребленій. Разсчетъ, однако, въ результатѣ всегда оказывается совершенно правильнымъ, ибо въ огромномъ большинствѣ случаевъ охраной владѣнія пользуются вовсе не воры, грабители и т. п., а тѣ, у кого есть дѣйствительное право. Слѣдовательно, во всѣхъ этихъ и подобныхъ имъ случаяхъ, тенденція законодательства и установляемыхъ имъ институтовъ служитъ интересамъ, согласнымъ съ правомъ, а не противнымъ ему.

На этомъ именно началѣ Іерингъ и строитъ свою конструкцію владѣнія, опредѣляя сферу примѣненія института владѣльческой защиты границами той области отношеній, гдѣ существуетъ возможность права.

Если вездѣ, гдѣ есть право, должна быть защита, то дѣти, умалишенные и т. п. должны быть охраняемы въ ихъ владѣльческомъ состояніи совершенно такъ же и въ томъ же порядкѣ, въ какомъ оно охраняется для лицъ взрослыхъ и здравомысля-

щихъ. Для наличности защищеннаго владѣнія нужны animus rem sibi habendi и corpus possessionis (напр., собственникъ и наниматель, оба владѣютъ вещью на себя, причемъ одинъ распоряжается домомъ, а другой живетъ въ немъ). Понятное дѣло, что эти два требованія непримѣнимы непосредственно къ дѣтямъ, умалишеннымъ и т. п., которые, какъ извѣстно, не могутъ распоряжаться и владѣть отъ своего имени. Затрудненіе, при семъ возникающее, для признанія возможности защиты фактическаго владѣнія такихъ лицъ, устраняется тѣмъ соображеніемъ, что въ случаяхъ, касающихся защиты владѣнія недѣеспособныхъ, мы имѣемъ дѣло съ владѣніемъ черезъ представителя.

Съ цѣлью сдѣлать возможной защиту владѣнія лицъ, о которыхъ идетъ рѣчь, мы организуемъ необходимое для того обнаруженіе существенныхъ моментовъ владѣнія разными посредствующими способами. Мы знаемъ, что или въ силу закона — для дѣтей и умалишенныхъ, — или въ силу статута — для лицъ юридическихъ — возникаютъ такіе органы, которые являются органами охраненія и защиты не только юридическихъ, но и фактическихъ интересовъ этихъ лицъ, и которые защищаютъ эти интересы тѣми же владѣльческими средствами, которыя существуютъ для охраны владѣльческихъ интересовъ физическихъ лицъ, взрослыхъ и здравомыслящихъ.

Точно также, еслибы и для взрослыхъ мы ограничили сферу защиты владѣнія случаями нарушенія владѣнія осуществляемаго только ими самими лично, то это ограниченіе представлялось бы до крайности стѣснительнымъ. Выводъ отсюда былъ бы тотъ, что, оставляя, хотя на короткій срокъ, свою вещь, хозяинъ рисковалъ бы утратить выгоды владѣльческаго состоянія. Понятно, что допустить этого невозможно; поэтому невозможно и ограничивать сферы владѣльческой защиты рамками личнаго упражненія фактической стороны права. Отсюда само собою вытекаетъ, что ученіе о посредственномъ владѣніи, владѣніи черезъ другого, должно представляться очень развитымъ, имѣющимъ широкое примѣненіе и большую важность.

Въ этомъ отношеніи современными учителями за исходный моментъ ученія принимаются данныя римскаго права и нельзя сказать, чтобы въ этомъ вопросѣ римское право не представляло для насъ много практическаго интереса. Хотя объемъ или размѣръ примѣненія понятія посредственнаго владѣнія для нашего права иной, чѣмъ для римскаго, тѣмъ не менѣе основныя положенія, взятыя оттуда, удерживаются и современнымъ правомъ, какъ близкое отраженіе и современныхъ практическихъ потребностей,

отраженіе, которое, несмотря на силу римскихъ абстракцій, сохраняетъ всю фактическую жизненную сторону дѣла.

Римляне говорятъ, что тамъ, гдѣ нѣтъ статута, въ силу котораго оба момента владѣнія (animus и corpus) упражняются за владѣльца другимъ лицомъ, тамъ animus всегда долженъ принадлежать владѣльцу вещи. Лицо, уходя, напр., на время изъ своей квартиры, не теряетъ, въ виду такого ухода, animus; у него недостаетъ только corpus possessionis. Но этотъ corpus possessionis, на все время ухода изъ квартиры ея хозяина, упражняется за него другимъ лицомъ. У послѣдняго остается corpus владѣнія, но не за себя и себя ради, а за хозяина и хозяина ради. Въ этомъ случаѣ слуга есть представитель владѣльческаго состоянія хозяина.

Такимъ образомъ, лицо можетъ стать во владѣльческое состояніе, приобрѣсти и удерживать его при содѣйствіи другихъ лицъ, которыя, въ силу тѣхъ или другихъ условій, напр., личнаго найма — для прислуги, имѣютъ намѣреніе подчинять свои дѣйствія волѣ этого лица. Такая форма посредственнаго владѣнія, или владѣнія черезъ представителя, имѣетъ очень обширное примѣненіе. Римляне считали такимъ представителемъ чужого владѣнія нанимателя, арендатора земли, нанимателя квартиры и т. п. Мы, какъ увидимъ ниже, въ этомъ расходимся съ римлянами. Но, по нашему праву, такимъ представителемъ несомнѣнно будетъ тотъ, кто за насъ упражняетъ, по нашему порученію, наше владѣльческое право.

Сдѣлавъ анализъ моментовъ возникновенія владѣльческаго состоянія, мы должны также остановиться и на моментѣ его прекращенія. Разъ возникшее владѣніе продолжаетъ существовать до тѣхъ поръ, пока нѣтъ осязательныхъ признаковъ его прекращенія или уничтоженія. Владѣніе только тогда можетъ считаться прекращеннымъ, когда та или другая сторона его состава, тотъ или другой моментъ, необходимый для существованія владѣнія (animus или corpus), перестаютъ опредѣлять связь лица съ вещью, когда становится ясно, что лицо, прежде хотѣвшее быть владѣльцемъ, теперь или перестало этого хотѣть, или перестало имѣть возможность осуществлять свою волю. Напр., лицо владѣющее такъ измѣняетъ свои отношенія къ вещи, какъ вовсе не допускается обычными, нормальными положеніями практики, которыя только при наличности извѣстныхъ отношеній лица къ вещи признаютъ существованіе владѣнія и тѣмъ самымъ отрицаютъ его въ случаяхъ отношеній, ненормальныхъ для хозяина.

Какъ владѣніе можетъ возникать пріобрѣтательными актами

владѣльца, animo vel corpore — посредствомъ личной непосредственной его дѣятельности, или черезъ и при содѣйствіи ему въ этомъ представителя, такъ точно и прекращеніе владѣнія можетъ совершаться или непосредственнымъ дѣйствіемъ владѣльца, или черезъ и при содѣйствіи представителя. Однако, въ тѣхъ случаяхъ, когда представитель измѣнилъ бы только свое намѣреніе владѣть на имя лица, имъ представляемаго, но не совершилъ бы соотвѣтствующихъ этому измѣненію дѣйствій, всѣ старые и современные кодексы, начиная съ римскаго права и кончая французскимъ и саксонскимъ, одинаково признаютъ одно измѣненіе намѣренія недостаточнымъ для того, чтобы считать владѣніе отъ того прекратившимся. Только corpore contrario, когда представитель, напр., бросаетъ или оставляетъ порученную его заботамъ вещь, владѣніе ею со стороны ея дѣйствительнаго владѣльца можетъ считаться прекратившимся. Изъ того, что, при измѣненіи animus со стороны представителя относительно владѣемой вещи, у владѣльца ея не прекращается его владѣльческое состояніе, видно, что роль представителя есть роль, позитивно регулированная правомъ по соображеніямъ разсчета и цѣлесообразности.

Таковы элементы ученія о владѣніи, какъ они даются современными законодательствами и юридической практикой и какъ — для нашего права — они постепенно уясняются нашею кассаціонною практикою.

Намъ остается теперь сказать о защитѣ владѣнія. Въ этомъ ученіи есть сторона, которая должна быть знакома изъ Римскаго права. У римлянъ, какъ извѣстно, существовало два вида владѣльческой защиты: 1) иски, ограждающіе существующее владѣніе отъ возможныхъ безпокойствъ — interdicta retinendae possessionis и 2) иски, направленные на защиту нарушеннаго уже владѣнія — interdicta recuperandae possessionis. Первые иски направляются противъ того, кто такъ или иначе безпокоитъ владѣльца въ его владѣніи; вторые — противъ того, кто нарушилъ чужое владѣніе. Эти иски римскаго права — interdicta retinendae и interdicta recuperandae possessionis — съ теченіемъ времени перешли въ юридическую практику европейскихъ народовъ, и, благодаря вліянію французскаго права на наше, вопросъ объ этихъ искахъ не чуждъ и нашему праву.

Дѣло въ томъ, что старый римскій искъ — interdictum retinendae possessionis, не вполнѣ соотвѣтствовалъ потребностямъ въ защитѣ въ средніе вѣка, въ теченіе которыхъ происходила рецепція Римскаго права. У римлянъ мы видимъ бытъ несравненно болѣе замиренный, чѣмъ у средневѣковыхъ варваровъ. Если рим-

ляне опасались не только нарушеній владѣнія, влекшихъ его возстановленіе посредствомъ суда, но даже предусматривали особую охрану владѣнія отъ безпокойствъ, то средневѣковая тенденція защиты владѣнія, уже нарушеннаго, имѣла цѣлью, по возможности скорѣе, прекратить или предупредить проявленіе кулачнаго права, къ которому могли подавать поводъ случаи нарушенія владѣнія (ne ad arma, ne ad rixas veniant partes). По этой причинѣ, суду приходилось рѣшать возникающіе споры быстро, такъ сказать, на мѣстѣ ихъ возникновенія. Въ этихъ условіяхъ тѣ изслѣдованія, которыя являлись необходимыми въ римскомъ процессѣ при interdictum uti possidetis, а именно: изслѣдованіе того, какъ данное лицо владѣетъ вещью отъ противника, не владѣетъ ли силою, тайно, или по просьбѣ на время (precario), очевидно, по трудности и сложности своей, не могли имѣть мѣста. Суду приходилось рѣшать дѣла не по этимъ, не только различнымъ, но и отдѣльнымъ признакамъ владѣнія, а по первымъ внѣшнимъ признакамъ (possessorium summariisimum), что значительно облегчало судебное изслѣдованіе возникающихъ споровъ. Собственно здѣсь только дѣло шло прямо о владѣніи; въ possessorium summarium владѣніе уже квалифицировалось, какъ относительно лучшее, и все изслѣдованіе приближалось къ петиторному процессу. Possessorium summarium имѣло примѣненіе не только къ случаямъ удержанія владѣнія, но и къ возврату уже нарушеннаго владѣнія (рекуператорное дѣйствіе).

Въ тѣхъ случаяхъ, когда насильственно нарушалось владѣніе, въ основаніе его защиты въ очень широкомъ примѣненіи положенъ былъ каноническимъ правомъ особый принципъ, основанный на канонѣ „Reintegranda“ (первыя слова извѣстнаго канона, взятаго въ составъ каноническихъ источниковъ изъ Лже-Исидоровскихъ декреталій, которыя, какъ извѣстно, каноническимъ правомъ отвергаются, какъ подложныя). Отсюда развилась защита каждаго, кто является spoliatus, защита разными методами, въ числѣ коихъ actio spolii играетъ весьма важную роль. Именно, эта actio spolii и удержалась, какъ въ высокой степени практическій институтъ. Средневѣковая actio spolii, по происхожденію, принадлежитъ исключительно церкви. Первоначально этотъ искъ возникъ по поводу весьма часто въ средніе вѣка повторявшихся случаевъ захватовъ церковныхъ должностей и имуществъ. Защитой, которая давалась при этомъ владѣнію, установлялось правило, что тотъ, надъ кѣмъ было совершено насиліе, долженъ быть прежде всего возстановленъ въ своемъ владѣніи — spoliatus ante omnia restituendus. Это практическое правило, выработанное кано-

ническимъ правомъ, чрезвычайно соотвѣтствовало средневѣковому быту и тогдашнимъ порядкамъ. Основаніемъ для такой защиты считалась наличность болѣе осязательныхъ условій des jüngsten Besitzes, позднѣйшаго владѣнія, непосредственно предшествовавшаго его нарушенію, тогда какъ при possessorium ordinarium торжествовало относительно старѣйшее владѣніе. Отъ этой начальной формы средневѣковой владѣльческой защиты спорящимъ сторонамъ предоставлялось впослѣдствіи обращаться какъ къ защитѣ посредствомъ системы римскихъ посессорныхъ исковъ, такъ и къ защитѣ искомъ петиторнымъ. Особенно частое примѣненіе этотъ искъ имѣлъ въ вопросахъ о владѣніи правами.

Эта actio spolii каноническаго права въ нѣсколько измѣненномъ видѣ вошла впослѣдствіи и во многія свѣтскія законодательства и особенно полно была усвоена Прусскимъ кодексомъ, допустившимъ ее въ видѣ широкой защиты владѣнія при наличности animus rem sibi habendi. При этомъ, прусское законодательство давало эту защиту тому, у кого было der jüngste Besitz. Что касается до того, какъ понималось это „позднѣйшее владѣніе“, то опредѣленія его были весьма различны, смотря по случаю, по свойству вещи, по характеру пользованія ею и по разнымъ другимъ обстоятельствамъ. Въ иныхъ случаяхъ „позднѣйшее владѣніе“ ограничивалось нѣсколькими днями, въ другихъ — годомъ со днемъ; въ третьихъ, наконецъ, оно опредѣлялось временемъ года, напр., относительно полей; послѣднимъ владѣльцемъ ихъ считался тотъ, кто владѣлъ ими въ послѣднюю осень.

До чего широко примѣнялась прусскимъ законодательствомъ владѣльческая защита въ видѣ actio spolii, видно изъ слѣдующаго. Намъ изъ предыдущаго извѣстно, что прусскій Landrecht признавалъ возможность существованія отдѣльнаго права на вещь неотдѣленную, напр., на плоды. По римскому праву, отдѣльнаго права на нихъ не могло быть: принадлежность права на нихъ опредѣлялась принадлежностью права собственности на вещь плодоприносящую. Прусское же право признавало возможность отдѣльнаго права на плоды. Это стоитъ въ связи съ той ролью, которую въ понятіи плода игралъ человѣческій трудъ. По римскому праву, разъ имъ не признавалось отдѣльнаго права на плоды, ео ipso не допускалась и защита владѣнія послѣднимъ. По прусскому законодательству признавалось право на плоды, и согласно общему правилу владѣльческая защита примѣнялась также и къ владѣнію неотдѣленными плодами.

У французовъ, право которыхъ отчасти заимствовало actio spolii изъ права каноническаго и сходится въ этомъ съ герман-

скимъ правомъ, такая владѣльческая защита называлась action en réintégrande. Постановленія французскаго права, касающіяся института владѣльческой защиты, оказали вліяніе и на нашъ кодексъ, именно на содержаніе 4-го пункта 29 ст. нашего Устава Гр. Суд., о которой мы говорили выше. На ряду съ этимъ примѣнялась complainte, но только для владѣнія длящагося годъ и квалифицированнаго (есть ли и теперь различіе этихъ исковъ — очень спорно, см. особен. законъ 25 мая 1838 г. п. 6, для мировой юстиціи). Общій принципъ обособленности владѣльческаго процесса отъ петиторнаго выраженъ въ art. 25 C. de proc. civ., гдѣ читаемъ: le possessoire et le pétitoire ne seront jamais cumulés.

Французы вообще мало развили въ законодательствѣ теоретическую часть своего владѣльческаго права; институтъ же владѣльческой защиты получилъ свою законченность въ Code de procédure civile. Мы, создавая наши Судебные Уставы 20 Ноября 1864 года, обильно заимствовали многіе моменты французскаго процесса и въ числѣ прочихъ цѣликомъ взяли изъ Code de procédure civile и иски о возстановленіи нарушеннаго владѣнія, замѣнивъ годичный срокъ шестимѣсячнымъ (сравни Art. 23 Code de proc. civ. и нашу 29 ст. Ус. Гр. Суд.).

Намъ остается сказать нѣсколько словъ о примѣненіи защиты владѣнія къ движимымъ вещамъ. По отношенію къ послѣднимъ, для ихъ защиты у римлянъ существовалъ до юстиніановской кодификаціи особый искъ — interdictum utrubi. Практика европейскихъ народовъ исходитъ въ этомъ отношеніи изъ другихъ началъ. En fait de meubles, говоритъ Art. 2279 code civ., la possession vaut titre, т.-е. по отношенію къ движимостямъ, владѣніе замѣняетъ собою титулъ. Очевидно, слѣдовательно, что владѣніе движимой вещью нѣтъ никакихъ основаній защищать какъ владѣльческое состояніе, путемъ владѣльческой защиты, ибо самый фактъ владѣнія этой вещью равносиленъ праву на нее, и тотъ, кто владѣетъ, eo ipso имѣетъ право (тк. наз. prescription instantanée). Если бы могъ существовать искъ о возстановленіи нарушеннаго владѣнія движимостью, то онъ могъ бы разсматриваться только въ порядкѣ петиторнаго производства или уголовнаго (если къ вопросу о владѣніи примѣшивается вопросъ о преступленіи), а не посессорнаго. Тотъ же взглядъ заимствованъ изъ французскаго права и нашимъ кодексомъ. Указанному постановленію французскаго кодекса соотвѣтствуетъ 534 ст. нашего X т., которая гласитъ: „движимыя вещи почитаются собственностью того, кто ими владѣетъ, доколѣ противное не будетъ

доказано“. Такимъ образомъ, для движимостей у насъ, какъ и у французовъ, простое обладаніе замѣняетъ титулъ, т.-е. правооснованіе. Новое Герм. Улож. даетъ защиту владѣнію въ условіяхъ прежняго possesorium ordinarium (§ 861), но вмѣстѣ съ этимъ и простому detentor’у предоставлена самооборона въ довольно широкихъ размѣрахъ, но не владѣльческіе иски (§§ 854, 858, 859, 860). Указаніе на это въ нашемъ законодательствѣ даетъ ст. 690 и примѣч. Тотъ процессъ, который выработала средневѣковая практика, summariissimum, не извѣстенъ новому кодексу.

ГЛАВА ВТОРАЯ.

Ученіе о правѣ собственности.

§ 2. Формальные отличительные признаки строенія института собственности. — Примѣненіе тѣхъ же критериевъ къ явленіямъ родственнымъ, но не тожественнымъ. — Матеріальныя различія въ кругѣ лицъ и въ кругѣ вещей въ латинскомъ и современномъ институтѣ. — Различія средневѣковаго и современнаго строенія вещныхъ институтовъ. — Отличительные признаки понятія собственности, полнота и исключительность господства у римлянъ и у насъ. — Право собственности въ современныхъ кодексахъ. Ст. 420 т. X ч. 1. — Юридическое господство. — Институтъ владѣнія и собственности.

Слѣдующій послѣ владѣнія вопросъ, подлежащій разсмотрѣнію въ изложеніи системы отдѣльныхъ институтовъ вещнаго права, есть вопросъ о правѣ собственности. Это несомнѣнно центральный вопросъ не только въ системѣ вещныхъ правъ, но и во всемъ гражданскомъ правѣ, вопросъ, одинаково занимавшій и занимающій до сихъ поръ и юристовъ и экономистовъ и открывающій массу контроверзъ не только между экономистами, но и между цивилистами. Задача цивилистовъ прежде всего заключается въ установленіи понятія собственности. Задача нашихъ опредѣленій состоитъ или въ томъ, чтобы указать признаки, отличающіе одно явленіе отъ другого, одинъ видъ вещнаго права отъ другихъ его видовъ, или въ томъ, чтобы исчерпать самое содержаніе изучаемаго явленія. Когда мы говоримъ, что правомъ собственности въ субъективномъ смыслѣ мы называемъ полную юридическую принадлежность лицу вещи, то этими признаками мы отличаемъ эту форму обладанія вещами отъ другихъ формъ обладанія тоже вещами. Давая такое опредѣленіе, мы ограничиваемся чисто формальными отличительными признаками явленія. Институтомъ собственности мы называемъ совокупность юридическихъ нормъ, которыми опредѣляется такое тотальное обладаніе

лица вещью. Но уловить одни формальные признаки изслѣдуемаго явленія не значитъ познать его природу. Природа правъ вообще измѣнчива: таковы всѣ юридическіе институты цивильной системы. Формальные признаки полнаго обладанія или господства, въ отличіе отъ ограниченнаго господства лица надъ вещью, и нормы, которыми мы опредѣляемъ это живое явленіе, помогутъ намъ не смѣшивать его съ другими явленіями, но они не укажутъ намъ содержанія этого явленія и матеріальную сторону связанныхъ съ нимъ и вытекающихъ изъ него понятій, безъ чего природа самаго явленія остается для насъ непонятной. Такъ, если въ составѣ понятія собственности, какъ одинъ его моментъ, мы имѣемъ понятіе „лица“, то абстрактно конструкція не измѣнится, если мы допустимъ, что это лицо есть деспотъ, по отношенію къ которому все безправно. Но очевидно, въ этомъ случаѣ, въ явленіи такого господства лица надъ вещью мы будемъ имѣть дѣло не съ понятіемъ собственности и вообще не съ институтами частнаго права.

Точно также и формальное понятіе „вещь“ мало поможетъ намъ уразумѣть сущность собственности. Если въ кругъ вещей входятъ, напр., люди, то господство надъ такими „вещами“ съ нашей точки зрѣнія не имѣетъ никакого отношенія къ нашей собственности; такой „собственности“ мы не допускаемъ.

Изъ этого видно, что не любое господство лица надъ вещью, не любая норма для всякой исторической эпохи опредѣляетъ, по существу, явленія собственности и другихъ вещныхъ правъ, т.-е. что съ одними формальными признаками мы не уяснимъ себѣ живого и измѣнчиваго содержанія этого института. Намъ нужна извѣстная бытовая атмосфера, чтобы эти формальные элементы строенія наполнились живымъ содержаніемъ. Для правильнаго, полнаго освѣщенія института собственности намъ всегда необходимо имѣть въ виду историческія его судьбы; и только при этомъ методѣ различенія историческихъ стадій развитія этого понятія по эпохамъ, національностямъ и условіямъ культуры, формальные признаки понятія собственности оживаютъ для насъ, выходя изъ міра философскихъ тѣней и абстрактныхъ фигуръ въ область исторической дѣйствительности.

Если, такимъ образомъ, мы отрекаемся отъ исключительности формализма, сходя съ философскихъ высотъ въ область исторической дѣйствительности, то это не означаетъ отрицательнаго отношенія къ абстракціямъ вообще. Юриспруденція не можетъ отвергать ихъ пользу; ея абстракціи составляютъ необходимый техническій пріемъ, безъ котораго легко затеряться въ массѣ очень пестрыхъ явленій имущественнаго обладанія. Но эти абстрак-

ціи должны, подобно алгебраической формулѣ, изображать результаты, не разрушая элементовъ, изъ коихъ состоитъ жизненное явленіе господства лица надъ міромъ вещей. Классическая юриспруденція указала намъ методу примѣненія формальныхъ элементовъ юридическихъ конструкцій къ явленіямъ родственнымъ, но не тожественнымъ, съ тѣми, для коихъ первоначально служило такого рода построенія (actiones directae и actiones utiles или fictitiae).

Какъ для всякаго института, такъ и для института собственности, мы имѣемъ весьма цѣнныя юридическія абстракціи и нормы, составляющія стройную систему понятій, выработанныхъ на почвѣ живыхъ юридическихъ отношеній и характеризующихъ собою цѣлую эпоху права. Таковы именно абстракціи римскаго права для правъ вещныхъ вообще и въ особенности для права собственности. Онѣ служили для позднѣйшей юриспруденціи какъ бы маяками, чтобы ориентироваться въ неисчерпаемомъ богатствѣ новыхъ формъ вещнаго правообладанія, надежнымъ средствомъ, чтобы подчинить эту пестроту явленій правильной, надежной классификаціи и дать имъ болѣе или менѣе опредѣленную и законченную юридическую конструкцію. По существу своему латинскія понятія, образовавшіяся въ условіяхъ другой жизни, неспособны, натурально, дать намъ готовыхъ формулъ, прямо приложимыхъ къ нашей жизни, замѣнить намъ работу собственной мысли, не могутъ вполнѣ отвѣчать нашему историческому быту. Мы уже неоднократно указывали на необходимость такого сознательнаго, критическаго отношенія къ римскому праву, на необходимость пользованія его образцовыми по своей законченности конструкціями только какъ средствомъ, чтобы разобраться въ условіяхъ современной жизни, но отнюдь не для того, чтобы сжимать въ эти конструкціи крайне развитой, крайне богатый разнообразіемъ формъ вещнаго обладанія бытъ современной Европѣ. Эту мысль мы должны особенно подчеркнуть здѣсь при изложеніи института собственности. Абстрактное опредѣленіе этого института, выработанное на латинскихъ ученіяхъ, примѣненное къ нашей жизни совершенно буквально, оказало бы крайне вредное вліяніе на постановку задачи изученія этого института въ дѣйствующихъ нынѣ системахъ.

Обращаясь съ римскими критеріями къ нашей жизни, мы должны помнить, что наши конструкціи въ области вещнаго права далеко не отличаются простотой и ясностью римскихъ. Наши институты вещнаго права часто носятъ на себѣ признаки до такой степени близкаго къ пестротѣ живыхъ явленій характера,

что изученіе ихъ представляется до крайности труднымъ. Поэтому, мы и начинаемъ изученіе вещнаго права съ римскихъ конструкцій, какъ болѣе простыхъ, отвлеченныхъ и формально-законченныхъ, и съ ихъ помощью осматриваемся въ явленіяхъ нашей жизни, въ тяжелыхъ нерѣдко, грубыхъ построеніяхъ нашего вещнаго правообладанія. Тамъ, гдѣ можно сохранить черты старой конструкціи, мы ихъ удерживаемъ, но онѣ наполняются нерѣдко новымъ, совершенно отличныхъ отъ латинскихъ типовъ содержаніемъ.

И въ римской собственности мы встрѣчаемся съ понятіемъ лица, и въ современной, но кругъ лицъ у насъ не тотъ, который былъ у римлянъ: у насъ каждый можетъ пользоваться правомъ собственности, у римлянъ кругъ лицъ ограниченъ сравнительно небольшимъ числомъ полноправныхъ. Затѣмъ, кругъ собственниковъ значительно расширился еще и въ другую сторону: вмѣстѣ съ историческимъ ходомъ развитія правовой жизни, рядомъ съ понятіемъ лица, какъ особаго и отдѣльнаго правообладателя-человѣка, постепенно развивается и получаетъ весьма большое значеніе понятіе лица коллективнаго.

И для понятія вещи мы также должны указать значительныя измѣненія, аналогичныя тѣмъ, которыя указаны для лица. Если взять понятіе вещи въ римскомъ правѣ и понятіе о немъ современнаго права, то между обоими окажется очень существенная разница, исключительно объясняемая иными культурными условіями нашего быта сравнительно съ бытомъ римскимъ. У римлянъ въ кругъ вещей входили люди; мы вовсе не допускаемъ такого предмета собственности. Далѣе, современное право въ кругу тѣлесныхъ вещей проводитъ настолько глубокое различіе въ строеніи обладанія вещами недвижимыми и движимостью, что мы ничего подобнаго не можемъ указать въ юстиніановской кодификаціи. Соотвѣтственно этому въ составѣ института собственности намъ необходимо различать двѣ конструкціи, изъ которыхъ одна обнимаетъ собою права по обладанію недвижимостями, а другая — особаго свойства обладанія вещами движимыми. Право собственности, смотря по тому, къ какимъ изъ этихъ вещей оно относится, получаетъ соотвѣтственныя модификаціи не только въ смыслѣ его объема, полноты, разныхъ ограниченій; но и способовъ пріобрѣтенія и способовъ защиты.

Идя далѣе, мы видимъ, что современное право въ области институтовъ вещнаго права далеко не допускаетъ того обилія формъ исключительнаго обладанія вещами, которыя характеризовали средневѣковый бытъ, тѣхъ, такъ сказать, самозаконныхъ

конструкцій обладанія, особенно недвижимостями, которыя служили интересамъ отдѣльныхъ союзныхъ группъ и нерѣдко прямо противорѣчили общему соціальному интересу свободнаго имущественнаго обмѣна.

Наша недвижимая собственность, сохраняя признаки частной собственности, въ смыслѣ прямого, непосредственнаго отношенія лица къ вещи, допуская поэтому отчужденіе, защиту, обремененіе долгами имущества и т. п., исключаетъ такія формы обладанія, которыя могли бы угрожать интересамъ общежитія. Мы знаемъ множество ограниченій въ правѣ собственности, которыя, однако, не исключаютъ цивильнаго господства лица надъ вещью. Это мы наблюдаемъ какъ относительно городской собственности, такъ и въ области сельскаго землевладѣнія, гдѣ рядомъ съ признаніемъ частной собственности, безъ ущерба ея существеннымъ признакамъ, встрѣчается, напр., указной minimum дробленія участковъ и нѣкоторыя другія ограниченія, способныя компенсировать вредъ исключительныхъ формъ обладанія поземельными участками. Эти легальныя ограниченія права собственности заслуживаютъ особаго вниманія, разъясняя, въ какомъ смыслѣ мы должны понимать слова „полное господство“ въ примѣненіи къ праву собственности въ нашей дѣйствующей системѣ.

Сверхъ того, понятіемъ собственности, права собственности, обозначаются у насъ такія юридическія образованія, въ коихъ объектъ господства не представляется вовсе матеріальною вещью. Таково понятіе собственности литературной, художественной, промышленной, propriété littéraire, artistique, industrielle, которое нѣмцы предпочитаютъ именовать правомъ автора на его произведенія, Urheberrecht. Мы имѣемъ, наконецъ, особаго типа обязательственныя правоотношенія, гдѣ съ обладаніемъ, съ держаніемъ документовъ связаны двойственныя консеквенціи, частью чисто вещнаго, частью обязательственнаго характера.

Эти наши предварительныя замѣчанія облегчатъ намъ въ дальнѣйшемъ изученіе понятія и признаковъ собственности въ формальномъ и матеріальномъ смыслѣ и въ смыслѣ модификацій ея въ связи съ различіемъ вещей движимыхъ и недвижимыхъ, матеріальныхъ, нематеріальныхъ, составляющихъ объектъ частнаго обладанія лица въ современныхъ системахъ (ср. Герм. Улож. Разд. III, тит. 2-й и 3).

Слѣдуя въ изученіи собственности указанному методу приближенія абстрактныхъ элементовъ строенія къ даннымъ дѣйствительности, мы увидимъ, что признаки собственности, полнота и исключительность принадлежности лицу вещи, перестаютъ вводить

насъ въ заблужденіе. Этотъ методъ или пріемъ истолкованія юридическихъ понятій не новъ и давно признанъ правильнымъ. У руководящихъ западныхъ писателей мы встрѣчаемъ взглядъ на способность юридическихъ понятій развиваться вмѣстѣ съ исторіею. Особенно отчетливо эта мысль выражена Іерингомъ, который говоритъ, что „die juristischen Grundbegriffe tragen einen historischen Character“. Изученіе собственности мы начнемъ, какъ указали выше, съ римской конструкціи, какъ наиболѣе простой и законченной. Но отличаясь формальной красотой и законченностью, эта конструкція носитъ на себѣ характеръ полнаго соотвѣтствія лишь съ тѣми условіями времени, въ которое и для котораго она была создана.

Въ литературной обработкѣ нашего права мы встрѣчаемся съ двумя крайностями: или съ абстракціями, слишкомъ далеко отстоящими отъ жизни и потому безплодными, или съ обиліемъ формъ, не приведенныхъ ни къ какому формальному единству въ конструкціи.

Если бы мы захотѣли на римскихъ основаніяхъ установить понятіе собственности, у насъ получились бы слѣдующіе признаки: 1) понятіе собственности, прежде всего, явилось бы отличнымъ отъ всѣхъ другихъ вещныхъ правъ, особенно отъ права на чужую вещь, признакомъ тотальности, полноты господства лица надъ вещью. Всѣ другія вещныя права, въ противоположность праву собственности, пришлось бы обозначить признакомъ частичнаго господства лица надъ вещью. 2) Къ этому признаку полноты мы должны были бы, для права римскаго, прибавить еще признакъ исключительности господства, который виденъ особенно въ огражденіи собственности виндикаціоннымъ искомъ (см. ст. 903 Гер. Улож.).

Не такъ легко и просто конструируется понятіе собственности въ нашемъ правѣ, гдѣ ни сфера частнаго права отъ публичнаго, ни кругъ вещей тѣлесныхъ и безтѣлесныхъ, ни обозначеніе ихъ юридическихъ свойствъ далеко не разграничиваются такими рѣзкими линіями, какъ въ римскомъ правѣ. Отсюда формальные признаки, отъ которыхъ намъ иногда нельзя отказаться и при анализѣ современныхъ явленій и при опредѣленіи нашихъ юридическихъ конструкцій, нерѣдко далеко не такъ ей соотвѣтствуютъ какъ было желательно, ибо составляютъ отвлеченіе не отъ нашей жизни, а иногда буквальное повтореніе римскихъ юридическихъ категорій.

Если мы возьмемъ легальныя опредѣленія, которыя даетъ намъ X т., то въ нихъ для права собственности мы найдемъ

извѣстную группировку формальныхъ и матеріальныхъ элементовъ, изъ которыхъ слагается право собственности. Ст. 420 X т. гласитъ: „Кто, бывъ первымъ пріобрѣтателемъ имущества, по законному укрѣпленію его въ частную принадлежность, получилъ власть, въ порядкѣ, гражданскими законами установленномъ, исключительно и независимо отъ лица посторонняго владѣть, пользоваться и распоряжать онымъ вѣчно и потомственно, доколѣ не передастъ сей власти другому, или кому власть сія отъ перваго ея пріобрѣтателя дошла непосредственно, или черезъ послѣдующія законныя передачи и укрѣпленія: тотъ имѣетъ на сіе имущество право собственности“. Въ этомъ пространномъ опредѣленіи заключается много разнообразнаго содержанія. Надо замѣтить, что постановленіе этой статьи есть своеобразная передача французскаго оригинала съ добавочными вставками изъ старыхъ указовъ. Для уразумѣнія смысла опредѣленіе, которое даетъ наша 420 ст. X тома, полезно обратиться къ французскому кодексу тѣмъ болѣе, что въ немъ то же самое выражено несравненно проще и удобопонятнѣе. Art. 544 Code civil говоритъ: La propriété est le droit de jouir et de disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu'on n'en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements“, т.-е. право собственности есть власть пользоваться и располагать вещами наиболѣе неограниченно, съ тѣмъ, однако, чтобы онѣ не служили для такого употребленія, которое возбранено законами или регламентами. Таково французское опредѣленіе собственности. Ст. 903 Гер. Ул. еще короче и проще. Если взять, затѣмъ, наше опредѣленіе собственности, сдѣланное въ 420 ст., то мы увидимъ, что подъ всѣ данные нашимъ легальнымъ опредѣленіемъ признаки собственности можно съ удобствомъ подвести и такіе виды обладанія лица имуществомъ, которые отнюдь не составляютъ права собственности. Въ текстъ 420 ст. мы можемъ, напр., вмѣсто понятія „вещи“, которая должна составлять объектъ собственности, поставить понятіе „требованія“, ибо и требованія составляютъ „имущество“, и всѣ признаки, которыми очерчивается въ этой статьѣ обладаніе вещью на правѣ собственности, окажутся пригодными и для характеристики обладанія въ сферѣ обязательственнаго права. Отсюда легко заключить, что признаки собственности, даваемые нашимъ законодательствомъ, непригодны къ тому, чтобы способствовать построенному на нихъ опредѣленію собственности достигнуть тѣхъ цѣлей, къ которымъ должно стремиться всякое юридическое опредѣленіе и которыя заключаются въ томъ, чтобы, по возможности, различить одно юридическое явленіе отъ другого.

Легальное опредѣленіе собственности въ нашемъ законодательствѣ такого различенія по существу разнородныхъ явленій, взятыхъ изъ двухъ разнородныхъ сферъ гражд. права, именно и не даетъ. — Этимъ однако, еще далеко не исчерпываются недостатки указанной 420 ст. X т. Матеріальное опредѣленіе права собственности посредствомъ перечисленія ея внутреннихъ моментовъ, хотя исторически, для нашей системы, вполнѣ понятное, не можетъ быть признано правильнымъ, какъ не исчерпывающее въ дѣйствительности всего содержанія права собственности, такъ какъ съ потерей владѣнія, пользованія и распоряженія вещью, право собственности на нее все же еще не потеряно, ибо у собственника остается nuda proprietas, nudum jus съ его важнымъ послѣдствіемъ, составляющимъ столь характерную особенность института собственности, т.-е. jus recadentiae (это право заключается въ томъ, что разъ всѣ тѣ частичныя права, которыя изъ права собственности были выдѣлены, почему-либо прекращаются у субъектовъ этихъ частичныхъ правъ, то эти права сами собой, безъ особаго акта пріобрѣтенія, возвращаются къ собственнику).

Затѣмъ, ст. 420, повидимому, должна дать общее опредѣленіе права собственности, обнимающее весь этотъ институтъ, между тѣмъ это опредѣленіе въ дѣйствительности относится къ недвижимой собственности, такъ какъ по отношенію къ движимой собственности, нѣтъ необходимо ни особаго укрѣпленія, ни раздѣленія между владѣніемъ и правомъ, какое установлено для недвижимостей.

Итакъ, ст. 420, съ одной стороны — слишкомъ обща, съ другой слишкомъ узка. При этомъ, однако, не безполезно замѣтить, что первый недостатокъ встрѣчается не исключительно у нашего законодателя, а также и въ иностранныхъ кодексахъ. Для насъ, впрочемъ, важно здѣсь установить путемъ юридическихъ опредѣленій только различіе между двумя типами правоотношеній, вещнымъ и обязательственнымъ, потому именно мы и указываемъ, что опредѣленіе, данное 420 статью, этой цѣли не достигаетъ, расширяя примѣненіе понятія собственности на всѣ имущества.

Итакъ, право собственности должно быть отличено отъ права требованій, и ст. 420 не даетъ намъ признаковъ, необходимыхъ для такого различія. Чтобы получить признаки собственности, мы попытаемся, какъ исходной точкою, воспользоваться римской конструкціей и тѣми двумя ея моментами, на которые было указано выше.

Римское право примѣняетъ институтъ собственности только

къ вещамъ, а не къ любымъ притязаніямъ лица въ сферѣ имущественныхъ отношеній. То же находимъ въ указан. выше art. 544 Code civil и въ нѣм. Гр. Улож. 96 г. въ § 903. — Такимъ образомъ для понятія собственности въ системѣ нашего права будутъ достаточны общіе признаки полнаго, юридическаго господства лица надъ тѣлесной вещью. Это понятіе можетъ безъ всякихъ опасеній быть принято нами, если мы дадимъ образующимъ его элементамъ значеніе и толкованіе, соотвѣтствующее условіямъ современнаго цивильнаго строя.

Что у насъ въ ст. 420 разумѣется подъ владѣніемъ, пользованіемъ и распоряженіемъ, соединеннымъ съ укрѣпленіемъ имуществъ въ одномъ лицѣ, а у французовъ обозначается выраженіями: jouir и disposer (nach Belieben verfahren у нѣмцевъ), т.-е. что такое полнота права собственности — объ этомъ мы скажемъ нѣсколько ниже. Теперь же мы остановимся на признакѣ, который заключается во взятомъ нами опредѣленіи собственности, именно на признакѣ юридическаго господства, который выражается въ нашемъ легальномъ опредѣленіи словами: „по законному его укрѣпленію... въ порядкѣ законами гражданскими установленномъ“ (ср. ст. 531—всякое, даже и незаконное, владѣніе...). Въ литературѣ часто понятіе владѣнія вещью именно этимъ признакомъ отличается отъ понятія права собственности на вещь. Владѣніе опредѣляется при этомъ, какъ фактическое господство лица надъ вещью; собственность же — какъ господство юридическое. Для уясненія природы собственности этотъ признакъ юридическаго господства, въ отличіе отъ фактическаго, которымъ характеризуется владѣніе, имѣетъ, безъ сомнѣнія, существенное значеніе. Владѣніе, какъ намъ извѣстно, защищается отрѣшенно отъ какихъ бы то ни было основаній его пріобрѣтенія, оно защищается безразлично отъ того, что лежитъ въ основѣ владѣльческаго состоянія. Владѣніе одинаково защищается и въ томъ случаѣ, когда владѣлецъ есть собственникъ или наниматель, и въ томъ, когда владѣетъ не собственникъ и не наниматель, а владѣлецъ незаконный. Все строеніе владѣльческаго института есть въ этомъ смыслѣ отвлеченное отъ правооснованій, въ этомъ смыслѣ формальное. Невольно напрашивается поэтому вопросъ, можно ли, въ виду этого, сказать, что владѣніе есть только фактическое господство лица надъ вещью? Чтобы отвѣтить на этотъ вопросъ, мы припомнимъ здѣсь мысли Авг. Тона по этому предмету, о которыхъ у насъ шла рѣчь ранѣе.

Какъ извѣстно, Тонъ думаетъ, что частное право, въ отличіе его отъ публичнаго, существуетъ тамъ, гдѣ есть искъ, предостав-

ленный лицу. Мы приняли выше этотъ формальный критерій для отличія права частнаго отъ публичнаго, ибо онъ представляется достаточно удобнымъ для этого. Владѣніе, какъ мы видѣли, пользуется частнымъ искомъ, направленнымъ на его (владѣнія) защиту. Слѣдовательно, владѣніе защищенное образуетъ въ этомъ смыслѣ частное право лица. И если этотъ признакъ — наличность иска — составляетъ непремѣнный и необходимый моментъ частнаго права, то несомнѣнно, что владѣніе есть именно частное право, что лицо владѣющее, какъ таковое, находится не въ безразличномъ для права положеніи. Это противорѣчитъ утвержденію, что владѣніе есть только фактическое господство. Въ самомъ владѣніи, так. обр., мы раскрываемъ моментъ юридическій, а не фактическій только.

Далѣе, Тонъ думаетъ, что этимъ признакомъ иска можно опредѣлить все существо права. Тутъ начинается ошибка этого ученаго, происходящая, очевидно, отъ увлеченія формальной стороной дѣла и отъ невниманія къ сторонѣ матеріальной.

Дѣйствительно, Тонъ утверждаетъ, что все то, что касается пользованія, вообще Genuss’a, матеріальной стороны, не дѣло юристовъ. Что именно лицо будетъ производить съ вещью, которая ему принадлежитъ или которая находится въ его владѣніи, для права безразлично. Важно только, чтобы лицу были предоставлены средства приводить въ дѣйствіе норму, заключающую въ себѣ Verbot, запретъ всякому 3-ему мѣшать его пользованію. Так. обр., у Тона получаются слѣдующіе элементы конструкціи права вообще: норма, императивъ, запретъ и искъ — исключительно формальные моменты. Все, что скрываютъ за собою эти формальные элементы права, все то, на чемъ основана, напр., эта норма, или этотъ искъ, къ чему практически ведетъ такая охрана — все это для конструкціи Тона несущественно. Формальные элементы построеній, несомнѣнно, представляютъ высокій интересъ въ задачахъ опредѣленія природы юридическихъ явленій, но ими одними нельзя исчерпать всего содержанія юридическихъ институтовъ. Въ этомъ отношеніи конструкція Тона, построенная на одной формальной сторонѣ права, не представляется законченной и живою. Существуетъ, напр., норма, запрещающая самоуправство. Этой нормой всякому потерпѣвшему отъ нарушенія его правъ предоставляется искъ, направленный къ защитѣ нарушенной нормы. Такой искъ будетъ въ извѣстныхъ условіяхъ владѣльческимъ искомъ. Но совершенно тѣ же формальные моменты будутъ на лицо и въ способахъ защиты собственности, та же норма, искъ и лицо, приводящее эту норму и этотъ искъ въ движеніе.

Однако, строеніе собственности и строеніе владѣнія существенно различны. Очевидно, слѣдовательно, что характеристика любого явленія въ правѣ одними формальными признаками далеко недостаточна для опредѣленія ея природы. Все право состоитъ изъ нормъ и исковъ, но различіе тѣхъ и другихъ условлено нѣкоторыми внутренними данными, которыя не выражены въ конструкціи Тона и которыхъ значеніе для состава различныхъ институтовъ очень существенно. — Съ той минуты когда мы, вмѣсто отрѣшенной отъ правооснованія защиты, требуемъ защиты на почвѣ ясно выраженнаго правооснованія, на опредѣленномъ титулѣ пріобрѣтенія, съ этой минуты выступаетъ наружу ничѣмъ не согласимая разница между конструкціей Тона и дѣйствительностью, въ ближайшемъ приложеніи къ разсматриваемому вопросу, вся разница между правомъ на вещь и владѣніемъ вещью.

Так. обр., мы не находимъ возможнымъ на различіи юридическаго и фактическаго господства лица надъ вещью строить различіе собственности и владѣнія, ибо и владѣніе есть юридическое господство, разъ владѣніе защищается отъ нарушенія. Разница между собственностью и владѣніемъ будетъ заключаться не въ этомъ, а въ томъ, что господство лица надъ вещью во владѣльческомъ состояніи поставлено абстрактно и защищается независимо отъ правооснованій, тогда какъ въ правѣ собственности оно поставлено въ прямую зависимость именно отъ правооснованія. При владѣніи имѣетъ мѣсто только формальная защита; при собственности эта защита всякій разъ основывается на юридической базѣ. Соотвѣтственно этому тамъ, гдѣ дѣло идетъ исключительно о формальномъ (отрѣшенномъ отъ правооснованій) искѣ, тамъ все представляется сразу яснымъ, осязательнымъ, тамъ достаточно справки съ фактическимъ положеніемъ дѣлъ, чтобъ дать защиту, а потому и самый способъ защиты, отвѣчающей такому иску, можетъ быть съ удобствомъ предоставленъ органу суда, ближе другихъ стоящему къ самой жизни, каковы, въ особенности, органы мировой юстиціи.

Любопытно замѣтить при этомъ, что французскіе кодификаторы съ замѣчательнымъ тактомъ отнесли всѣ существенныя постановленія своего права по вопросу о владѣльческомъ искѣ и о защитѣ владѣнія не въ тѣ части кодекса, которыя посвящены матеріальному праву, а прямо въ область права формальнаго, въ область процесса, въ Code de procédure civile.

Итакъ, мы имѣемъ, съ одной стороны, простую защиту владѣльческаго состоянія безъ ссылки на какое-либо правооснованіе или владѣльческую защиту, дающую существованіе институту

владѣнія; съ другой стороны, мы имѣемъ квалифицированную защиту, построенную каждый разъ на объективно-извѣстномъ правооснованіи, и такая квалифицированная защита владѣнія характеризуетъ право собственности. Отсюда ясно само собою, что когда мы будемъ говорить о конструкціи института права собственности, то на первомъ планѣ у насъ явится ученіе о титулахъ и способахъ пріобрѣтенія собственности (titulus et modus acquirendi dominii), т. е. о такихъ матеріяхъ, которыя въ ученіи о владѣніи не могутъ быть затронуты, ибо пріобрѣтеніе владѣнія ограничено субъективнымъ признакомъ волеизъявленія владѣльца.

Такимъ образомъ, мы разсмотрѣли вопросъ о томъ, чѣмъ отличается конструкція собственности отъ конструкціи владѣнія, причемъ нами указанъ былъ и правильный пріемъ различать ихъ признаками, съ одной стороны, юридическаго, а съ другой — фактическаго господства лица надъ вещью. Результатъ тотъ, что владѣніе должно отличать отъ собственности. но признакъ юридическаго и фактическаго господства слѣдуетъ разумѣть не въ томъ смыслѣ, что владѣніе — голый фактъ, а собственность — право, а въ томъ, что владѣніе защищается отрѣшенно отъ правооснованія (что не тождественно съ отсутствіемъ такового), а собственность — въ виду извѣстнаго правооснованія.

Итакъ, мы разобрали формальный составъ понятія собственности по тѣмъ его признакамъ, которые въ нашемъ легальномъ опредѣленіи обозначаются выраженіями: законное укрѣпленіе имущества въ частную принадлежность, власть, въ порядкѣ, законами гражданскими установленномъ...

§ 3.

Матеріальная сторона института собственности. — Исходныя точки въ средневѣковой системѣ вещныхъ правъ. — Двѣ собственности. — Полнота права собственности въ новыхъ системахъ и различеніе полнаго и неполнаго права собственности въ т. X, ч. 1. — Условный смыслъ полноты господства собственника. — Стремленіе къ объединенію понятія собственности въ новое время. — Внѣшній характеръ ограниченій собственности. — Излишество двойственнаго построенія собственности въ нашей системѣ.

Такъ какъ мы не исчерпываемъ одной формальной стороной природу права, какъ это дѣлаетъ, напр., Тонъ, то въ дальнѣйшемъ намъ надлежитъ обратить вниманіе на матеріальную сторону въ юридическомъ строеніи понятія собственности. Эта матеріальная сторона института выражается въ разныхъ законодательствахъ весьма различнымъ образомъ: у французовъ выраже-

ЛЕКЦИИ ПО ГРАЖ. ПРАВУ. Н. ДЮВЕРНУА.

ніемъ — droit de jouir et de disposer; у насъ — владѣніемъ, пользованіемъ и распоряженіемъ. Этими выраженіями, вмѣстѣ взятыми, старались исчерпать содержаніе, матеріальную сторону права собственности. Но эти старанія совершенно безполезны, ибо, какъ правильно замѣчаетъ Тонъ, этой матеріальной стороны права вовсе нельзя исчерпать. Да въ этомъ нѣтъ также и надобности. Предусмотрѣть и опредѣлить заранѣе все то, что можетъ сдѣлать собственникъ со своею вещью, очевидно, нѣтъ возможности. Въ этомъ отношеніи Тонъ совершенно правъ. Но дальше, когда намъ приходится проводить различіе между разнообразными видами вещнаго права, когда намъ нужно, напр., отличить право собственности, съ одной стороны, отъ владѣнія (какъ это было сдѣлано нами выше), а съ другой — отъ правъ на чужую вещь, въ этихъ случаяхъ намъ необходимо, чтобы избѣжать смѣшенія, такъ или иначе квалифицировать матеріальное содержаніе каждаго изъ этихъ правъ, а слѣд., и права собственности. Понятно само собою, что еслибы для этого намъ пришлось перечислять все то, что можетъ дѣлать собственникъ съ своею вещью: стричь шерсть съ барана, драть съ вола шкуру, собирать грибы въ своемъ лѣсу и пр., и пр., тогда это перечисленіе свелось бы къ задачамъ хозяйственной техники, а вовсе не юриспруденціи. Очевидно, юриспруденція не можетъ и не должна идти въ эту область. Ея задача заключается лишь въ томъ, чтобы опредѣленіемъ содержанія матеріальной стороны права дать отличіе собственности отъ другихъ вещныхъ правъ. Обозначая содержаніе права собственности признакомъ полнаго господства лица надъ вещью, какъ мы сказали выше, признаку полноты не даютъ безграничнаго содержанія, не понимаютъ полноту господства въ смыслѣ буквальномъ, а признаютъ ее относительной, допускаютъ ее постольку, поскольку она можетъ служить признакомъ, отличающимъ право собственности отъ другихъ вещныхъ правъ, въ особенности отъ права на чужую вещь. Что же касается правъ на чужую вещь, то содержаніе ихъ именно и можетъ быть опредѣлено только указаніемъ видовъ и способовъ пользованія ею до извѣстнаго предѣла. Такъ, въ числѣ правъ на чужую вещь законодательства перечисляютъ: право проѣзда и прохода, право въѣзда, право черпанія воды и т. п. Въ совокупности этихъ частичныхъ правъ, сосредоточенности въ рукахъ одного лица и думаютъ видѣть содержаніе права собственности; когда же эти права разумѣются въ отдѣльности и находятся въ обладаніи лица, посторонняго собственнику, тогда они, каждое въ отдѣльности, получаютъ наименованіе права на чужую вещь.

Такое перечисленіе, совершенно необходимое для конструкціи отдѣльныхъ правъ на чужую вещь, нѣтъ вовсе необходимости производить для права собственности въ его цѣльности и полнотѣ. Однако, почти во всѣхъ законодательствахъ, во французскомъ, во многихъ нѣмецкихъ, а также и въ русскомъ, допускается именно этотъ пріемъ перечисленія. Римляне для опредѣленія объема отдѣльныхъ видовъ вещнаго права на чужую вещь дѣлаютъ всегда указаніе на ихъ содержаніе, а относительно собственности они употребляютъ простое выраженіе dominium plenum. Наоборотъ, у современныхъ кодификаторовъ мы замѣчаемъ склонность такъ или иначе, тѣмъ или другимъ методомъ исчерпать содержаніе этой plenipotentia. Эта склонность къ перечисленіямъ имѣетъ, какъ мы сказали выше, свои основанія въ особенностяхъ историческаго процесса, которымъ вырабатывались наши понятія вещнаго права.

Если принять во вниманіе, что въ европейскомъ правѣ понятіе собственности долгое время технически не различалось отъ понятія владѣнія, право личное отъ вещнаго, что въ теченіе долгаго времени приватное право, особенно по недвижимостямъ, не могло размежеваться отъ права публичнаго, и что вслѣдствіе этого наши юридическія конструкціи далеко не представлялись столь расчлененными, какими онѣ являются, напр., въ римскомъ правѣ, то не трудно будетъ представить себѣ, въ какомъ состояніи находилась мысль старыхъ юристовъ, эпохи предшествовавшей рецепціи римскаго права, и до какой степени нуждались они для опредѣленія разныхъ видовъ и формъ имущественнаго правообладанія именно въ подробномъ матеріальномъ перечнѣ ихъ содержанія. Метода перечисленій всего матеріальнаго состава юридическихъ понятій составляетъ тоже отличительную черту и нашей старинной юриспруденціи вообще и старыхъ опредѣленій, касающихся вопроса объ обладаніи вещами, въ особенности. Это былъ въ историческомъ смыслѣ, по счастливому выраженію Гарсоне, извѣстный возрастъ или извѣстная стадія развитія института собственности.

Когда въ Европѣ наступила эпоха рецепціи Римскаго права, тогда юристамъ предстояла альтернатива, или подчинить цѣликомъ всю пестроту тогдашнихъ правъ римскимъ конструкціямъ, — тогда эти конструкціи не имѣли бы никакой цѣны для жизни, не захватывали бы ея явленій, — или вводить въ юридическія формулы римскаго права не римское, а свое содержаніе, взятое изъ бытовыхъ данныхъ того времени. Юристы выбрали послѣдній путь, по крайней мѣрѣ, относительно конструкціи права собственности.

Но, пользуясь латинскимъ понятіемъ собственности, юристы того времени не затруднились различить внутри одного института конструкцію двухъ видовъ собственности, изъ коихъ одинъ представлялъ собою преимущественно формальную сторону собственности, соотвѣтствующую верховному обладанію, — Obereigenthum, а другой видъ тоже собственность, или ея строеніе, безъ формальныхъ реквизитовъ и элементовъ, но въ которой заключена вся матеріальная сторона права, всѣ Nutzungsrechte. Этому виду собственности, въ отличіе отъ перваго, присвоили наименованіе Untereigenthum. Такимъ путемъ возникли двѣ собственности на одну вещь: у одного лица могло быть dominium directum; у другого — dominium utile. Итакъ, тѣ римскія понятія, которыхъ построеніе до такой степени просто и ясно, которыя въ то же время были чуждой новой жизни, когда пришлось примѣнить ихъ къ этой жизни, въ виду чрезмѣрной пестроты образованій дѣйствующаго права, должны были претерпѣть очень значительныя измѣненія. Когда образовалось такое раздвоеніе между формой (римскимъ опредѣленіемъ) и содержаніемъ (пестрота средневѣковыхъ вещныхъ правъ), тогда явилась необходимость по возможности подробно исчерпывать это содержаніе. Отсюда произошло то, что право владѣнія, пользованія и распоряженія, моменты, входившіе у Римлянъ въ понятіе полноты собственности, у насъ обособились и получили значеніе какъ бы рядомъ стоящихъ совокупныхъ признаковъ полноты (матеріальной) обладанія вещью. Отсюда, изъ этой ново-европейской терминологіи это переработанное и измѣненное римское понятіе собственности перешло и къ намъ и значительно повліяло на всю систему вещныхъ правъ въ нашемъ кодексѣ.

Нашъ законодатель въ ст. 423 X. признаки полноты собственности очерчиваетъ такъ: „право собственности есть полное, когда въ предѣлахъ, закономъ установленныхъ, владѣніе, пользованіе и распоряженіе соединяются съ укрѣпленіемъ имущества въ одномъ лицѣ или въ одномъ сословіи лицъ, безъ всякаго посторонняго участія“. Составъ этой статьи, по расположенію ея частей, представляется весьма любопытнымъ; онъ, такъ сказать, отражаетъ въ себѣ весь ходъ исторической выработки понятія собственности на Западѣ и всѣ тѣ элементы, изъ которыхъ въ процессѣ своего образованія суммировалось это понятіе. Формальной сторонѣ этого понятія соотвѣтствуетъ требованіе наличности укрѣпленія имущества; матеріальная заключается въ перечисленіи элементовъ собственности въ видѣ права владѣнія, пользованія и распоряженія, которыя на Западѣ, въ эпоху рецепціи,

мыслились какъ отдѣльно существующія, а потомъ объединялись въ одно понятіе собственности, что въ заключеніи также дѣлаетъ и ст. 423 (ср. особ. Пр. Ландр, ч. 1, тит. 8 § 1, близко § 903 Герм. Улож., а также § 9, 10, 11 Ландр., гдѣ различены Proprietät и Nutzungsrecht). Слѣдовательно, признаки полноты собственности, по нашему законодательству, сводятся къ тому, что за полнымъ собственникомъ безраздѣльно признается и dominium directum и dominium utile.

Рядомъ съ понятіемъ полной собственности, ст. 432 X т. устанавливаетъ понятіе неполной собственности, которому кодификаторъ даетъ рѣшающее значеніе для всей системы нашего вещнаго права. По ст. 432 существуютъ разные виды неполной собственности, и въ числѣ ихъ законодатель перечисляетъ такія ограниченія собственности, наличность которыхъ для понятія полноты, въ принятомъ нами условномъ смыслѣ, вовсе не требуется. Съ другой стороны, и самыя ограниченія называются тоже неполными на то же имущество правами. Статья 432 гласитъ такъ: „право собственности бываетъ неполнымъ, когда оно ограничивается въ пользованіи, владѣніи и распоряженіи другими посторонними, также неполными на то же самое имущество правами, каковы суть: 1) право участія въ пользованіи и выгодахъ чужого имущества; 2) право угодій въ чужомъ имуществѣ. Правомъ собственности... пользуются также ограниченно: 3) владѣльцы заповѣдныхъ наслѣдственныхъ имѣній; 4) владѣльцы имѣній, жалуемыхъ на правѣ маіората въ западныхъ губерніяхъ. Эти маіоратныя имѣнія продолжаютъ быть казенными. Наконецъ, право собственности бываетъ также неполнымъ: 5) когда отдѣляется отъ него право владѣнія и пользованія; 6) когда отдѣляется отъ него право распоряженія“. Здѣсь, въ особенности, слѣдуетъ обратить вниманіе на положеніе о маіоратныхъ имѣніяхъ, гдѣ наше законодательство несомнѣнно принимаетъ два вида собственности: у маіоратнаго владѣльца находится въ обладаніи неполная собственность, причемъ верховное право собственности на маіоратное имѣніе принадлежитъ казнѣ.

Такимъ образомъ, рядомъ съ чисто-цивильнымъ типомъ собствнности, у насъ, какъ и на западѣ, существуютъ еще вещныя права смѣшаннаго образованія, полуцивильнаго, полуполитическаго, и эти права принадлежатъ по своему историческому характеру совсѣмъ другой эпохѣ, чѣмъ чистыя конструкціи частнаго права, такъ что ихъ надлежитъ ставить въ системѣ особо, а не какъ простой видъ собственности. Для характеристики нашей легальной терминологіи надлежитъ замѣтить, что наименованіе

собственности получаютъ у насъ и правоотношенія вовсе не близкія къ подлинному институту собственности. Такъ, ст. 1706 X т. приписываетъ и простому нанимателю право собственности (временной) въ нанимаемомъ имуществѣ, что, понятно, колеблетъ основы всей систематики вещныхъ правъ. Право собственности въ этомъ смыслѣ получаетъ характеръ безразличнаго права: то полнаго, то совершенно неполнаго. Когда оно полное, тогда намъ приходится подводить его подъ ст. 423 т. X, которая въ этомъ случаѣ и будетъ служить основаніемъ для нашихъ соображеній. Когда же подъ нимъ разумѣется неполное право собственности, тогда необходимо останавливаться на разныхъ положеніяхъ нашего гражданскаго кодекса и руководствоваться тѣми постановленіями его, которыя касаются отдѣльныхъ видовъ неполной собственности, или неполныхъ правъ на ту же вещь, владѣнія маіоратнаго, положенія пользователя, нанимателя и т. п. При такой неустойчивости законодательныхъ опредѣленій утрачивается единство понятія собственности.

Существеннымъ признакомъ подлиннаго и чисто-цивильнаго понятія собственности мы признаемъ, какъ сказано выше, полноту господства лица надъ вещью. Но уже тамъ мы указали тѣ ограниченія, съ которыми представляется для насъ возможнымъ принять эту абстрактную формулировку понятія собственности. Съ одной стороны, понятіе полноты господства ограничивается постановленіями положительнаго законодательства (въ порядкѣ законами гражданскими установленномъ), съ другой — частичными правами другихъ лицъ на ту же вещь. О первомъ видѣ ограниченія понятія полноты собственности мы здѣсь и должны поговорить.

Нерѣдко понятіе полноты собственности толкуютъ совершенно буквально, собственность разумѣютъ какъ неотъемлемое и безграничное господство человѣка надъ вещью, допуская при этомъ, что въ отношенія между собственникомъ и объектомъ собственности государство можетъ вмѣшиваться только для огражденія собственника. Такой взглядъ, противорѣча историческому происхожденію института собственности, въ своемъ практическомъ приложеніи представляетъ серьезныя опасности для общежитія, и потому, весьма понятно, усиливаетъ и безъ того многочисленные нападки на этотъ институтъ, придавая имъ вполнѣ основательный характеръ.

Институтъ собственности не есть институтъ, какъ мы указали уже выше, съ самаго начала свойственный каждому человѣческому обществу и неизмѣнный на всѣхъ ступеняхъ его (общества) развитія. Эта мысль была вполнѣ доказана многочисленными

изслѣдованіями, изъ коихъ мы укажемъ на труды Мэна, Спенсера, Лавелэ, Лейста, Іеринга, Garsonnet и другъ... Этотъ институтъ вырабатывался постепенно, постепенно измѣнялась, подъ вліяніемъ экономической среды, его легальная формулировка, которая, въ свою очередь, вліяла на экономическій строй; здѣсь яснѣе, чѣмъ въ какомъ — либо другомъ институтѣ, мы можемъ подмѣтить взаимодѣйствіе жизни и юридическихъ нормъ. Въ виду этого вполнѣ понятно, что невозможно создать такую абстрактную формулу, которая въ различныя времена и у различныхъ народовъ одинаково обнимала бы собой и характеризовала весь строй этого института. Нѣсколько выше, мы уже указывали, какъ средневѣковые юристы были вынуждены условіями дѣйствительности придать новый смыслъ римской формулѣ собственности. Мало того, мы исторически можемъ прослѣдить, какъ разнообразно вырабатывался институтъ собственности по отношенію къ различнымъ объектамъ, причемъ право собственности на движимыя вещи опредѣлилось повсюду раньше права собственности на вещи недвижимыя, и мы теперь еще можемъ наблюдать бытовыя формы, въ коихъ рядомъ съ правомъ собственности на вещи движимыя, вещи недвижимыя продолжаютъ оставаться общимъ, нераздѣльнымъ достояніемъ. Въ виду этого, намъ едва-ли надо приводить доказательства того, что право собственности не есть право абсолютное, что тутъ не можетъ быть рѣчи о безконтрольномъ господствѣ лица надъ вещью. Право собственности опредѣляется обычными или легальными юридическими нормами, а потому, если мы говоримъ, что право собственности есть полное юридическое господство лица надъ вещью, то эта полнота власти должна быть понята нами относительно, въ смыслѣ наибольшей полноты власти, допускаемой законодателемъ со стороны лица по отношенію къ вещи. Эта полнота власти должна измѣняться вмѣстѣ съ измѣненіемъ соціальнаго строя, должна быть различна по отношенію къ различнымъ объектамъ, и нѣтъ сомнѣній, что наибольшее количество ограниченій будетъ всегда падать на собственность, коей предметъ составляютъ недвижимости. Мало того, такъ какъ въ конечномъ результатѣ цѣль всей системы гражданскаго права составляетъ соглашеніе интереса личнаго и соціальнаго, то и строеніе института собственности должно развиваться въ этомъ же примирительномъ направленіи. Теперешнія законодательства для тѣхъ случаевъ, гдѣ это примиреніе недостижимо, даютъ широкое примѣненіе экспропріаціи, ст. б. пожертвованію интересовъ частныхъ интересамъ общественнымъ, при чемъ натурально сюда примѣняется мѣра справедливаго вознагражденія за

вредъ и убытки.—Въ этомъ смыслѣ Code civil указываетъ общій и непремѣнный предѣлъ полнотѣ правъ или самовластію собственника (disposer de la manière la plus absolue), въ этихъ словахъ... „pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par les lois et les règlements“ (art. 544), а нашъ т. X ч. I отмѣчаетъ „порядокъ, законами гражданскими установленный“ (ст. 420). Ст. 904 Нов. Герм. Ул. предоставляетъ и частному лицу воздѣйствовать на чужую вещь, если это неизбѣжно необходимо для отвращенія наличной опасности, угрожающей большимъ вредомъ чѣмъ тотъ, который будетъ нанесенъ чужой вещи. Это начало не чуждое и латинскому праву.

Вотъ каковы ограниченія понятія полноты господства положительнымъ законодательствомъ въ интересахъ цѣлаго, общества.

Съ другой стороны, и въ иномъ отношеніи терминъ полноты господства долженъ быть принимаемъ нами въ ограниченномъ смыслѣ, именно, понятію полноты нисколько не будетъ противорѣчить тотъ фактъ, что рядомъ съ правомъ собственности на имѣніе можетъ существовать право, напр., прохода или проѣзда по нему лицъ, постороннихъ собственнику, ибо, какъ мы сказали выше, понятіе полноты мы понимаемъ не въ буквальномъ смыслѣ, а въ смыслѣ относительномъ, какъ противоположность частичности. Если же мы будемъ разумѣть подъ полнотой не одну только противоположность парціальности права, а будемъ считать это понятіе равносильнымъ понятію безграничности господства, въ объемѣ котораго, что называется, душа мѣру знаетъ, то мы нигдѣ и никогда такого института собственности не найдемъ. Полнота собственности, слѣдовательно, не устраняетъ возможности ограниченій, но свойство ихъ то, что разъ они почему-либо исчезаютъ, собственность возстановляется въ первоначальной цѣльности и полнотѣ. Взятое въ этомъ смыслѣ понятіе полноты собственности не будетъ противорѣчить и духу постановленій нашего законодательства. Въ этомъ видѣ понятіе полноты можетъ весьма содѣйствовать упрощенію конструкціи всей системы нашихъ вещныхъ правъ; оно въ то же время соотвѣтствуетъ и требованіямъ терминологической точности (различенія собственности отъ другихъ вещныхъ правъ), хотя, можетъ быть, и не вполнѣ соотвѣтствуетъ ходячему смыслу этого понятія; ибо можетъ, напр., оказаться, что собственникъ извѣстное время не будетъ пользоваться ни плодами отъ своего имѣнія, ни правомъ распоряженія своею вещью, долженъ будетъ не препятствовать, по праву сосѣдства, праву проѣзда 3-хъ лицъ, при чемъ самое право собственности его не станетъ отъ этого инымъ, чѣмъ у полнаго собственника,

неполнымъ, какъ и личность остается личностью, хотя обременена массой стѣсненій, а эти права 3-хъ и эти стѣсненія будутъ составлять по отношенію къ собственности и личности лишь нѣчто внѣшнее, нѣкоторое ограниченіе, не видоизмѣняющее ее по существу.

Наше право собственности стремится пріобрѣсти ту свободу, которую оно нѣкогда имѣло, и которая состояла въ томъ, чтобы права лицъ постороннихъ на вещь собственника не подавляли правъ послѣдняго. Такому положенію собственности вполнѣ соотвѣтствуетъ та конструкція, которую мы предлагаемъ. Въ образованіи понятія теперешней собственности мы идемъ именно къ такому состоянію свободной собственности отъ положенія задавленности, въ которомъ пребывала она въ теченіе среднихъ вѣковъ. Средніе вѣка до того обременяли чужую вещь разными притязаніями характера сосѣдскаго, хозяйственно-экономическаго, союзнаго, политическаго и т. п., что собственность на эту вещь являлась дѣйствительно задавленной, такъ что за вычетомъ всѣхъ тягостей и ограниченій, лежавшихъ на ней, нерѣдко у собственника ничего не оставалось, кромѣ голаго права, свободнаго отъ всякаго матеріальнаго содержанія, такъ что для среднихъ вѣковъ понятіе полной собственности было чуждымъ. Въ дѣйствительности существовала только собственность неполная. Въ этихъ условіяхъ возможно строеніе собственности выжидательной, такъ сказать, собственности въ будущемъ. Понятно, что при такихъ условіяхъ невозможно было называть полнымъ собственникомъ того, кому собственность, въ силу лежащихъ на ней ограниченій, принадлежала эвентуально и могла очиститься отъ нихъ только въ неопредѣленномъ будущемъ. У насъ такого раздвоенія между формальной и матеріальной стороной собственности, между идеею собственности и ея содержаніемъ въ этой мѣрѣ вовсе не было, и мы поэтому не имѣемъ надобности строить двухъ институтовъ, институтъ собственности полной и институтъ собственности неполной, причемъ каждый изъ этихъ институтовъ жилъ бы особой жизнью. Мы принимаемъ одну собственность, допускающую ограниченія, и тѣмъ не менѣе, по существу своему, полную, ибо конкретныхъ случаевъ этихъ ограниченій вовсе недостаточно для того, чтобы изъ этихъ случаевъ слѣдовало образовать особый институтъ собственности неполной. Эти ограниченія суть у насъ или условленныя предметомъ обладанія (напр., недвижимость, земля), гдѣ безусловная полнота непримирима съ интересами общежитія, или они представляютъ формы эксплуатаціи собственности обыкновенно временныя, частичныя, вовсе не

дающія собственности специфическаго постояннаго свойства неполноты, какое нужно для образованія рядомъ съ институтомъ собственности полной еще института собственности неполной.

Такимъ образомъ, мы установили два существенныхъ признака для отличія права собственности, съ одной стороны, отъ владѣнія, а съ другой — отъ правъ на чужую вещь. Если этихъ признаковъ вполнѣ достаточно для того, чтобы отличить собственность отъ иныхъ отношеній по вещамъ, то однихъ этихъ признаковъ недостаточно, чтобы конструкцію института собственности примѣнять къ различнымъ объектамъ обладанія, а потому мы переходимъ теперь къ видоизмѣненіямъ въ конструкціи института собственности по различію объектовъ обладанія и къ попыткамъ провести принципіальное различіе между римскою и современною собственностью.

§ 4.

Видоизмѣненія конструкціи собственности по различію ея объектовъ. — Такъ называемая германская собственность. — Историческія фазы латинскаго права.—Res mancipi u nec mancipi.—Національные источники Code civil.—Дѣйствующее французское право. — Обзоръ новыхъ кодексовъ.—Ст. 1511 и 1512 т. X, ч. I.—Памятники русскаго обычнаго права.—Дальнѣйшія ограниченія виндикаціи въ правѣ торговомъ.

Въ римскомъ правѣ, какъ извѣстно, существовали многія категоріи вещей, способныхъ быть предметомъ гражданскаго оборота, въ числѣ коихъ, между прочимъ, различались движимыя и недвижимыя вещи. Значеніе этого расчлененія вещей у римлянъ далеко не было такимъ важнымъ и существеннымъ, какъ въ нашей системѣ. Мы говорили уже о скалѣ обособленія разныхъ правъ и указывали, что не всѣ права въ одинаковой степени и въ одно время способны стать внѣ зависимости отъ территоріальнаго принципа, отъ территоріальнаго господства юридическихъ нормъ. Здѣсь мы вспомнимъ, что по отношенію къ правамъ на движимость въ большей степени и гораздо раньше, чѣмъ по отношенію къ правамъ на недвижимость, получаетъ мѣсто примѣненіе нормъ или статутовъ чужой территоріи. Территоріальный элементъ лежалъ сильнѣе на недвижимости; слабѣе онъ отражался какъ на области обязательствъ и долговыхъ требованій, такъ и на области правъ на вещи движимыя.

Въ процессѣ развитія ново-европейскаго права, уже съ самаго начала, различіе между понятіями движимыхъ и недвижимыхъ вещей было поставлено несравненно рѣзче, чѣмъ у рим-

лянъ. И это различіе выражалось не по отношенію только къ примѣненію статутовъ, на что мы только что указали, но и въ другихъ отношеніяхъ. Нынѣшніе систематики поэтому строго различаютъ двѣ категоріи нормъ, изъ которыхъ однѣ опредѣляютъ приватное обладаніе недвижимостью, а другія — приватное положеніе вещей движимыхъ. Такъ, у Штоббе мы находимъ отдѣлъ „юридическія отношенія по недвижимостямъ“ — „Immobiliarsachenrecht“ — и отдѣлъ „юридическія отношенія по движимостямъ“ — „Mobiliarsachenrecht“. То же расчлененіе видно нынѣ въ Гражд. Улож. Герм. имп.

Такъ какъ здѣсь мы разсматриваемъ вопросъ о правѣ собственности, обнимающій движимыя и недвижимыя вещи, то для насъ чрезвычайно важно установить и разъяснить тѣ главнѣйшія модификаціи, которыя влечетъ въ институтѣ собственности, въ способахъ ея пріобрѣтенія и защиты, это различіе вещей движимыхъ и недвижимыхъ.

Въ связи съ этимъ значеніемъ раздѣленія вещей на двѣ категоріи, какъ онѣ установлены въ новомъ правѣ сравнительно съ правомъ римскимъ, у писателей нашего времени образовалось представленіе объ особомъ типѣ римской собственности, отличномъ отъ типа собственности германской. Мы можемъ замѣнить понятіе „германской“ собственности понятіемъ новой собственности, ибо многія черты, коими думаютъ отличить германскую собственность отъ римской, замѣчаются и въ собственности русской. Эти черты въ правѣ французскомъ развиты болѣе полно, чѣмъ въ правѣ германскомъ. Этимъ мы сведемъ дѣло на различіе римской собственности отъ собственности современной.

Черта различія между той и другой собственностью обыкновенно обозначается такъ: относительно римской собственности говорятъ, что она есть собственность абсолютная, что она служитъ только эгоизму человѣка. Этотъ абсолютный характеръ строенія собственности римской отмѣчаютъ признакомъ: ubi meam rem invenio, ibi eam vindico, т. е. формулой виндикаціоннаго иска. Съ чертами болѣе мягкими и болѣе нравственными, говорятъ намъ, является новая или современная собственность, которая не носитъ такого абсолютнаго характера, какъ римская, а наоборотъ, носитъ на себѣ черты примиренія общихъ и личныхъ интересовъ. На ней нѣтъ печати грубаго эгоизма; въ большей или меньшей степени она смягчена присутствіемъ элемента моральнаго или соціальнаго въ ея конструкціи.

Писатели національнаго направленія сверхъ сего указываютъ на то, что въ обладаніи недвижимостями у римлянъ господствую-

щимъ принципомъ былъ принципъ чисто приватнаго господства, тогда какъ у насъ, особенно относительно поземельной собственности, такого чистаго частно-правового типа ея не существуетъ. У насъ, если существуетъ право собственности на землю, то къ нему, какъ необходимая его принадлежность, въ томъ или иномъ объемѣ, примыкали, частью примыкаютъ и нынѣ разныя публичныя права и обязанности. Въ этомъ обстоятельствѣ національные писатели хотятъ видѣть также отличіе нашей собственности отъ римской и опять преимущество современной конструкціи этого института передъ римской. На эту переходящую легко въ безформенность гибкость и мягкость нашей конструкціи собственности мы уже обращали вниманіе тамъ, гдѣ шла у насъ рѣчь о границахъ частнаго и публичнаго права. Мы указывали тогда на то, что для современнаго права рѣзко провести такую границу, какая устанавливалась между тѣмъ и другимъ правомъ у римлянъ, нельзя. Составляетъ ли это заслугу нашего права сравнительно съ римскимъ, или это простое послѣдствіе территоріальнаго принципа современнаго государства — вопросъ для насъ безразличный. Связь этихъ особенностей нашего обладанія поземельной собственностью съ территоріальнымъ принципомъ новаго государства несомнѣнно существуетъ.

Рядомъ съ этимъ ставятъ и способъ защиты, на который мы указали выше и который связанъ съ общимъ характеромъ правъ вещныхъ у римлянъ. Свойство вещнаго римскаго права именно тѣмъ и характеризуется, что въ немъ право на вещь осуществляется независимо отъ лицъ, и искъ, направленный къ защитѣ этого права, идетъ contra quemcunque possidentem. Въ нашемъ правѣ этотъ принципъ далеко не проводится съ такой послѣдовательностью, какъ въ системѣ латинской. Въ этомъ смыслѣ говорятъ, что наша собственность вовсе не абсолютнаго типа, наоборотъ, характера, относительнаго, готоваго уступить въ строгости и послѣдовательности вліянію разныхъ соображеній, особенно въ приложеніи къ вещамъ движимымъ.

Выставляя такія общія положенія, многіе упускаютъ изъ виду, что при такомъ сравненіи собственности нашей и римской, обыкновенно, выбираютъ съ одной стороны кодифицированное и реципированное Юстиніаново законодательство, а съ другой — наше современное право въ процессѣ его развитія. Слѣдовательно, для сравненія берутся объекты, которые представляютъ собою понятія несоизмѣримыя. Въ одномъ случаѣ объектомъ сравненія берется результатъ завершеннаго развитія — кодифицированное право, въ другомъ — право въ процессѣ образованія. Понятно, что при

такихъ условіяхъ результаты сравненія не могутъ быть правильны. Изучая наше право въ процессѣ его развитія, сравнивая его не съ кодифицированнымъ, законченнымъ въ своемъ образованіи римскимъ правомъ, а съ историческими явленіями развитія этого права, съ процессомъ его образованія, мы не найдемъ рѣзкаго противоположенія въ характерѣ римскихъ и современныхъ вещныхъ правъ. Изъ писателей, пользовавшихся именно этой методой сравненія, мы назовемъ вообще послѣдователей исторической школы, а въ особенности обратимъ вниманіе на трудъ Бургардта Лейста: „Die realen Grundlagen und die Stoffe des Rechts“. Въ этомъ трудѣ мы найдемъ попытку раскрыть весьма различныя основы римскаго быта въ разныя эпохи и блестящія сближенія бытовыхъ и юридическихъ явленій римскихъ и современныхъ въ процессѣ ихъ образованія.

Лейстъ, какъ и многіе юристы-историки, останавливаетъ при этомъ особое вниманіе на различеніи вещей, существовавшемъ въ римскомъ правѣ, именно на res mancipi и res nec mancipi. Вопросъ о томъ, что такое res mancipi и res nec mancipi, составляетъ предметъ самыхъ упорныхъ контроверзъ. Данцъ приводитъ до 14 различныхъ мнѣній по этому трудному вопросу. Вопросъ этотъ находится въ прямой связи съ занимающей насъ проблемой, составляетъ ли различіе въ способахъ защиты разныхъ родовъ вещей отличіе нашего права отъ римскаго, или же и у самихъ римлянъ было такое же различіе по отношенію къ разнымъ объектамъ, и однѣ вещи защищались посредствомъ виндикаціоннаго иска, а другія способомъ не виндикаціоннымъ. Въ позднѣйшую эпоху римскаго права такое различіе въ защитѣ, также какъ и самое различіе указанныхъ двухъ категорій вещей, несомнѣнно исчезло; но если допустить, что то и другое различіе, какъ въ томъ убѣждаетъ исторія римскаго права, существовали въ старину, то весьма важнымъ представляется разсмотрѣніе того, на чемъ держалось въ Римѣ это различіе въ способахъ защиты и не совпадаетъ ли съ нимъ въ нѣкоторой степени то различіе, которое даетъ намъ въ этомъ отношеніи современное право? На этотъ послѣдній вопросъ мы можемъ безъ колебанія отвѣтить утвердительно.

Римляне къ числу res mancipi относили: италійскую недвижимую собственность, рабовъ, нѣкоторые виды животныхъ и сельскіе сервитуты. Всѣ остальныя вещи признавались за res nec mancipi (Fragm. Ulp. tit. XIX, 1). Res mancipi — были, какъ извѣстно, такіе объекты гражданскаго оборота, которые отчуждались посредствомъ строго формальныхъ сдѣлокъ и ограж-

дались виндикаціоннымъ искомъ. Въ чемъ же заключалось основаніе для того, чтобы въ извѣстномъ кругѣ вещей допускать сдѣлки только обрядныя и публичныя, — въ другомъ этого не требовать? Почему для одного круга вещей признавался разумнымъ и цѣлесообразнымъ абсолютный способъ защиты, а для другого—нѣтъ? Это и есть основной вопросъ, посредствомъ изученія котораго мы можемъ уяснить себѣ характеръ нашего вещнаго права и отличіе его отъ римскаго.

Основаніе заключалось, надо думать, въ томъ, что есть вещи, обладаніе которыми in specie представляетъ для лица несомнѣнно существенный интересъ, и есть другія вещи, индивидуальное обладаніе которыми in specie вовсе не можетъ имѣть такого значенія. Какія вещи должны быть отнесены къ одной категоріи и какія къ другой? Лейстъ утверждаетъ, что кругъ вещей той и другой категорій вовсе не былъ замкнутымъ и что кругъ вещей mancipi образовывался и развивался постепенно. Кругъ этихъ вещей не былъ заколдованнымъ, неизмѣннымъ и разъ навсегда установленнымъ. Напротивъ, допуская перемѣны въ составныхъ частяхъ, въ видѣ отпаденія старыхъ и включенія въ него новыхъ вещей, этотъ кругъ отражалъ на себѣ вполнѣ жизненное явленіе неодинаковости значенія тѣхъ или иныхъ вещей для гражданскаго оборота въ разное время. Одинъ кругъ вещей, соотвѣтственно важности интересовъ, которые связаны были съ ихъ обладаніемъ, дѣлалъ необходимымъ защиту этихъ вещей виндикаціоннымъ искомъ и строго формальный способъ ихъ отчужденія, другой, по иному характеру сопряженныхъ съ ихъ обладаніемъ интересовъ, вовсе этого не требовалъ.

Современное рецепціи германское право не было такимъ живымъ отраженіемъ дѣйствительныхъ явленій быта, какимъ было Римское право. Поэтому, то же самое различіе какъ въ кругѣ вещей, такъ и въ неодинаковости ихъ значенія для гражданскаго оборота, въ нашемъ правѣ хотя и выражалось, но не выработалось такъ отчетливо и ясно, какъ у римлянъ. И въ римскомъ правѣ это явленіе не удержалось впослѣдствіи въ томъ видѣ, въ какомъ оно существовало въ старомъ правѣ.

Отъ этихъ явленій разнаго происхожденія въ правѣ римскомъ и нашемъ заключать, какъ это дѣлаютъ нѣкоторые, къ принципіальному различію римской собственности въ ея историческихъ формахъ отъ нашей нѣтъ никакихъ основаній.

Переходя къ ближайшему разсмотрѣнію вопроса о различіи двухъ вышеуказанныхъ типовъ собственности, мы будемъ, въ дальнѣйшемъ, разсматривать противуположеніе собственности новой и

римской (въ указанномъ смыслѣ), по отношенію не къ различію res mancipi и nec mancipi, а къ различію, рѣзко проходящему въ нашемъ правѣ, между вещами движимыми и недвижимыми. Изъ дальнѣйшаго изложенія намъ будетъ ясно, что строеніе собственности на недвижимость имѣетъ у насъ черты общія со строеніемъ собственности на res mancipi у римлянъ; съ другой стороны, строеніе собственности на движимость у насъ способно къ сближенію съ римскими res nec mancipi.

Итакъ, рассмотримъ типъ собственности такъ-называемой германской, по движимостямъ въ особенности. Начнемъ съ французскаго кодекса. Французскій кодексъ, какъ извѣстно, состоитъ частью изъ римскаго права, частью изъ національныхъ кутюмовъ. Значительная часть послѣднихъ счастливо сохранилась въ этомъ кодексѣ. Особенно заслуживаютъ вниманія ст. 2279 и 2280 французскаго кодекса, на которыя было указано частью выше.

Первая изъ нихъ (соотвѣтствующая нашей 534 ст. X т.) говоритъ: „en fait de meubles la possession vaut titre. — Néanmoins celui qui a perdu ou auquel il a été volé une chose, peut la revendiquer pendant trois ans, à compter du jour de la perte ou du vol, contre celui dans les mains duquel il la trouve“. (Вещи движимыя почитаются собственностью владѣльца. Тѣмъ не менѣе, тотъ, кто потерялъ вещь, или у кого она украдена, можетъ, въ теченіе трехъ лѣтъ со дня потери или кражи, виндицировать свою вещь у того, въ чьихъ рукахъ онъ ее найдетъ). 2280 art. гласитъ слѣдующее: „si le possesseur actuel de la chose volée ou perdue l'a achetée dans une foire, ou dans un marché, ou dans une vente publique, ou d'un marchand vendant des choses pereilles, le propriétaire originaire ne pent se la faire rendre qu'en remboursant au possesseur le prix qu'elle lui a coûté“ (если наличный собственникъ украденной или потерянной вещи купилъ ее на ярмаркѣ, на торгу, въ мѣстѣ публичной продажи, или у торговца, продающаго подобныя вещи, то первоначальный собственникъ не можетъ потребовать эту вещь иначе, какъ возмѣщая ея владѣльцу цѣну, которой она ему стоила).

Очевидно само собою, что тутъ нѣтъ ничего похожаго на римскій виндикаціонный искъ, направлявшійся contra quemcunque possidentem.

Если допустить случай, когда вещь не была украдена или потеряна, а когда самъ собственникъ передалъ ее въ руки посторонняго лица, то при такой комбинаціи требованіе о возвращеніи или даже о выкупѣ вещи у добросовѣстнаго пріобрѣтателя вовсе не имѣетъ мѣста. Для прежняго собственника остается не тре-

бованіе возврата вещи, а лишь искъ о вознагражденіи за вредъ и убытки съ того, кто ему ихъ причинилъ.

Спрашивается, что же это за собственность, которая можетъ пріобрѣтаться отъ несобственника и которая предоставляетъ первоначальному собственнику возиться съ розысками и доказательствами о потерѣ или покражѣ ея для того только, чтобы пріобрѣсти право выкупить свою вещь, нахожденіе которой въ чужихъ рукахъ ему извѣстно? Отвѣтомъ на это можетъ служить указаніе на то, что именно въ этомъ и состоитъ особенность новой собственности въ отличіе отъ римской (юстиніановской).

Эту особенность современной собственности изслѣдователи объясняютъ тѣмъ, что въ то время, какъ у римлянъ собственность охранялась ради собственника, у насъ она охраняется въ интересахъ гражданскаго оборота.

Прежде всего, намъ слѣдуетъ разсмотрѣть, дѣйствительно ли основаніе новой собственности, какъ института отличнаго отъ римскаго, лежитъ въ германскомъ обычномъ правѣ, и нѣтъ ли того же самаго явленія и въ русскомъ правѣ, но не кодифицированномъ, которое обработало только указной, легальный матеріалъ, а въ обычномъ, памятники котораго сохранились у насъ отъ древнѣйшихъ временъ? — вопросъ, на который мы уже дали отвѣтъ нѣсколько выше, не подкрѣпивъ его доказательствами. Мы увидимъ сейчасъ, что русская жизнь давно уже требовала новыхъ началъ собственности, и что этому требованію наши памятники обычнаго права, какъ Русская Правда и Псковская Судная Грамота, дали удовлетвореніе въ томъ же видѣ, какъ нѣмецкое право и французскіе кутюмы.

Обращаясь пока къ изслѣдователямъ стараго германскаго права, мы видимъ, что въ древнемъ правѣ существовалъ особый искъ Anefangs-klage. Въ силу этого иска лицо могло искать свою вещь у другого тогда, когда эта вещь вышла изъ его владѣнія посредствомъ кражи, или когда лицо потеряло эту вещь. Въ этомъ случаѣ обокраденный или потерявшій могъ прибѣгнуть къ Anefangs-klage, иску, который долженъ начинаться схватываніемъ предмета притязанія. Этотъ искъ допускается относительно всякаго третьяго, но лишь въ тѣхъ случаяхъ, когда вещь была утрачена собственникомъ противъ его воли. Въ иныхъ же случаяхъ имѣлъ мѣсто другой искъ, который направлялся не къ возвращенію вещи изъ рукъ любого владѣтеля, а только къ вознагражденію вреда и убытковъ виноватымъ.

Въ какихъ же, спрашивается, случаяхъ нельзя было требовать возвращенія вещи? Во всѣхъ тѣхъ случаяхъ, гдѣ само лицо

свою вещь передало другому въ его — Gewehre, въ его береженіе, причемъ эта вещь отъ получившаго переходила черезъ передачу къ третью лицу и къ цѣлому кругу лицъ, послѣдовательно ее другъ у друга пріобрѣтавшихъ. Этотъ кругъ лицъ не обязывается возвращать вещь первоначальному собственнику; и первоначальному собственнику предоставляется право вчинять искъ только о вознагражденіи вреда и лишь къ тому лицу, которому онъ ввѣрилъ свою вещь. Такимъ образомъ, въ этихъ случаяхъ искъ о возвратѣ вещи противъ каждаго, у кого она въ рукахъ, замѣняется искомъ о вознагражденіи, предъявляемымъ только къ тому, кому вещь передана хозяиномъ. Послѣднее явленіе весьма характерно для права въ томъ смыслѣ, что тутъ собственникъ теряетъ свою собственность, когда онъ самъ разъ выпустилъ ее изъ своего владѣнія, и что несобственникъ какъ бы передаетъ другому право собственности, котораго самъ не имѣетъ. Эта особенность и выражается положеніемъ „les meubles n'ont pas de suite“. Въ правѣ нѣмецкомъ принципъ современной собственности выражается положеніемъ Hand muss Hand wahren. Не ради собственника только существуетъ и защищается собственность, а ради интересовъ обмѣна, оборота въ кругу лицъ, добросовѣстно пріобрѣтающихъ. Въ силу этого каждый становится собственникомъ вещи всякій разъ, когда онъ пріобрѣтаетъ ее въ условіяхъ правильнаго и добросовѣстнаго пріобрѣтенія (не тогда, конечно, когда онъ крадетъ вещь, или когда она достается ему, какъ краденая у хозяина или имъ потерянная). Въ этихъ условіяхъ право собственности на вещь пріобрѣтается не отъ собственника, и противъ такого права прежнимъ собственникомъ вещи можетъ быть начатъ искъ о возвращеніи ея только въ томъ случаѣ, если окажется, что эта вещь вышла изъ его береженія, помимо его воли, черезъ покражу или потерю.

Такова особенность, которой хотятъ отличить римскую собственность отъ современной. Принимая въ соображеніе мысли, высказанныя по этому поводу Лейстомъ, мы утверждали выше, что эта особенность новой собственности не есть исключительная черта новаго права. Дѣйствительно, въ реципированномъ римскомъ правѣ чего-либо похожаго на вышеприведенныя постановленія французскаго и германскаго права нѣтъ; эти постановленія цѣликомъ принадлежатъ обычному праву. Такъ какъ большинство современныхъ кодексовъ обыкновенно заключаетъ въ себѣ тотъ и другой элементъ, т. е. римское право и обычное, кутюмное, то, понятно, что въ тѣхъ изъ нихъ, въ которыхъ элементъ обыч-

ЛЕКЦИИ ПО ГРАЖ. ПРАВУ. Н. ДЮВЕРНУА.

наго права развитъ, мы найдемъ ясно выраженнымъ и это различіе современной собственности отъ римской.

Не во всѣхъ правахъ одинаково, но вездѣ есть признаки такого различія. Изъ новыхъ кодексовъ, кромѣ французскаго, черты новой собственности мы встрѣчаемъ въ швейцарскомъ кодексѣ въ отдѣлѣ обязательственнаго права въ ст. 205—213. Въ нихъ мы читаемъ: „добросовѣстный пріобрѣтатель становится собственникомъ, хотя бы его auctor (предшественникъ, отъ котораго онъ пріобрѣлъ вещь) и не былъ собственникомъ“. То же самое мы находимъ и въ австрійскомъ правѣ, которое хотя въ общемъ и стоитъ на почвѣ римскаго права и въ принципѣ не допускаетъ существованія новой собственности, но въ консеквенціяхъ идетъ относительно разсматриваемаго пункта еще дальше швейцарскаго. Ст. 367 австрійскаго кодекса постановляетъ, что „добросовѣстный пріобрѣтатель пріобрѣтаетъ собственность, а прежнему собственнику предоставляется искать вознагражденія за вредъ“. Подобное этому постановленіе содержится въ прусскомъ кодексѣ (кн. I, т. I, § 3). Изслѣдователи сводятъ здѣсь это отступленіе отъ принциповъ римской собственности къ традиціямъ любекскаго права или стараго ганзейскаго союза, что весьма правдоподобно, такъ какъ это отступленіе имѣло особенно важное практическое значеніе въ области торговыхъ сдѣлокъ, столь оживленныхъ въ этихъ городахъ. Соотвѣтствующія постановленія см. въ цюрихскомъ (§§ 651—666) и въ итальянскомъ (§§ 707—709) кодексахъ. Гражд. Улож. Герм. Импер. установляетъ для обмѣна движимостей начала близкія къ указаннымъ выше положеніямъ Code civil, какъ мы сейчасъ покажемъ въ связи съ нѣмецкимъ торговымъ кодексомъ (сл. Гр. Улож. Герм. Имп. ст. 932—936).

Итакъ, разъясненный принципъ новой собственности не можетъ считаться отжившимъ вмѣстѣ со старыми обычаями свой вѣкъ; онъ встрѣчается во многихъ современныхъ намъ кодексахъ, и, какъ мы сейчасъ увидимъ, этотъ принципъ вовсе не чуждъ и нашему русскому праву. Въ старыхъ русскихъ памятникахъ обычнаго права, въ Русской Правдѣ и Псковской Судной Грамотѣ, мы встрѣчаемъ тѣ же основныя черты собственности, которыя мы наблюдали въ германскомъ обычномъ правѣ и во французскихъ кутюмахъ. Мы, такимъ образомъ, можемъ еще разъ подчеркнуть ту мысль, что этотъ новый принципъ не представляетъ ничего специфически германскаго, но распространялся во всей Европѣ, по мѣрѣ распространенія и развитія обмѣна движимостей, особенно въ сдѣлкахъ торговаго права.

Мы привели общія положенія по вопросу о новомъ типѣ

собственности, касающіяся европейскаго права. Для насъ интересно теперь то, что въ этомъ отношеніи содержится въ современномъ русскомъ правѣ. Наши кодификаторы, какъ извѣстно, при составленіи свода законовъ не разрабатывали источниковъ обычнаго права, а по преимуществу занимались приведеніемъ въ порядокъ матеріала указной дѣятельности предыдущихъ эпохъ. Этотъ матеріалъ, понятно, былъ слишкомъ скуденъ, чтобы изъ него разработать сколько-нибудь обстоятельно разсматриваемую сторону вопроса о собственности. Поэтому въ нашемъ кодифицированномъ правѣ мы встрѣчаемъ такія постановленія, которыя къ практической сторонѣ дѣла относятся почти отрицательно. Рядомъ съ положеніями, взятыми изъ французскаго кодекса („en fait de meubles la possession vaut titre...“ т. X, ст. 534), мы встрѣчаемъ въ ст. 1511 X т. положеніе, противорѣчащее принципу новой собственности. Вотъ оно: „Покупщикъ, въ случаѣ неизвѣстности или неблагонадежности продавца, можетъ при передачѣ потребовать отъ него поручительства въ томъ, что продаваемое имущество ему дѣйствительно принадлежитъ“. Въ дѣйствительной жизни, среди безчисленныхъ оборотовъ съ движимыми вещами, мы едва-ли встрѣтимъ одинъ случай, гдѣ правило этой статьи кѣмъ-либо примѣнялось на практикѣ. Разъ есть со стороны покупщика какія-либо сомнѣнія насчетъ принадлежности вещи продавцу, обыкновенно не происходитъ никакой покупки; а засимъ, продавецъ именно въ случаяхъ неблагонадежнаго сбыта товара весьма нерѣдко прибѣгаетъ къ такимъ способамъ дѣйствія, которые устраняютъ всякія сомнѣнія у пріобрѣтателя вполнѣ добросовѣстнаго. Далѣе, ст. 1512 X т. говоритъ, что „если движимое имущество куплено безъ поручительства, хотя, впрочемъ, не завѣдомо краденое, но впослѣдствіи оно окажется краденымъ, то покупщикъ подвергается лишенію онаго и отобранію въ пользу настоящаго хозяина, а ему предоставляется заплаченныя деньги искать на продавцѣ“. Здѣсь мы находимъ прямое примѣненіе латинскаго принципа ubi meam rem invenio, ibi vindico.

Судя по ссылкамъ подъ статьями 1511 и 1512, легко заключить, что положенія эти возникли въ виду исключительныхъ условій скорѣе уголовнаго, чѣмъ гражданскаго характера. Основой для этихъ статей послужили указы по татебнымъ и разбойнымъ дѣламъ и поводомъ къ требованію поручительства отъ продавца послужилъ случай пропажи изъ дворца массы серебряныхъ вещей, происшедшій во время коронаціи въ XVII ст. въ Москвѣ. Виновныхъ, у которыхъ отыскивались эти вещи, привлекали къ

уголовному суду, одинаково и продавцовъ и покупщиковъ. Относительно послѣднихъ въ числѣ обвинительныхъ пунктовъ былъ тотъ, что они пріобрѣли серебро отъ невѣдомыхъ людей, тогда какъ они должны были бы покупать его въ лавкѣ, или же брать на купленную вещь поруки съ продавца. Именно такимъ исключительнымъ обстоятельствомъ и объясняется происхожденіе статей закона, которыя предназначены для руководства обмѣна движимостей въ нашемъ гражданскомъ кодексѣ. Нѣтъ сомнѣнія, что такая исключительная исходная точка неудобна для выработки общихъ правилъ нормальнаго имущественнаго обмѣна движимостей.

Быть можетъ, требованія указанныхъ статей X тома лежать въ характерѣ русскаго права вообще? Быть можетъ, въ этомъ абсолютизмѣ ихъ требованій слѣдуетъ видѣть доказательство близости нашего права къ латинскому типу? Для разрѣшенія этихъ вопросовъ намъ нужно обратиться къ памятникамъ Русской старины.

Въ этомъ отношеніи, намъ прежде слѣдуетъ разсмотрѣть 29 и 33 статьи Карамзинскаго списка „Русской Правды“. Ст. 29 читается такъ: „Аще кто конь погоубитъ, или ороужіе, или портно (одежда), а заповѣдаетъ на торгоу, а послѣди познаетъ въ своемъ градѣ, свое емоу лицемъ взяти, а за обиду емоу платити 3 гривны“. Итакъ, чтобы имѣть право виндикаціоннымъ порядкомъ отыскивать извѣстнаго рода вещи и требовать ихъ возврата отъ всякаго, у кого онѣ найдутся, по „Русской Правдѣ“ необходимо было очень важное ограничительное условіе, именно заповѣдь на торгу. Заповѣдь эта состояла въ томъ, что лицо, у котораго пропала вещь, оповѣщало это на торгу. Послѣ такого оповѣщенія едва ли возможно добросовѣстно пріобрѣсти чужую вещь въ собственность. Если же заповѣди на торгу не было сдѣлано, то пріобрѣтеніе вещи могло быть сдѣлано добросовѣстно и со всѣми благопріятными послѣдствіями такого пріобрѣтенія для пріобрѣтателя. Заповѣдь на торгу имѣла значеніе публикаціи для предупрежденія пріобрѣтенія „погибшихъ“ вещей отъ несобственника.

Статья 33 „Русской Правды“ говоритъ о куплѣ татебныхъ вещей такъ: „Паки ли что будетъ татебное купилъ въ торгу, или конь, или портъ, или скотину, то введетъ свободна моужа два или мытника; аже начнетъ не знати оу кого боудетъ коупилъ, то ити по немъ водокомъ на торгоу на роту, а исцоу свое лицомъ взяти, а что съ нимъ погибло, а того ему желѣти, а иному желѣти своихъ кунъ, зане не знаетъ его, оу кого будетъ купилъ, а познаетъ ли на долзѣ оу кого то купилъ, свои емоу куны взяти, и семоу платити, что боудетъ оу него погибло, а князю продажоу“. Пріобрѣтеніе вещей краденыхъ поставлено въ болѣе

трудныя условія, особенно при неизвѣстности продавца, хотя бы сдѣлка произошла на торгу.

Итакъ, въ „Русской Правдѣ“ мы находимъ двѣ статьи, которыя спеціально разрѣшаютъ вопросъ о свободномъ оборотѣ движимыхъ вещей.

Но эти статьи „Русской Правды“ не даютъ намъ полной конструкціи условій обмѣна движимыхъ вещей. Лучшую обрисовку этотъ вопросъ получаетъ въ обычномъ правѣ Пскова. Въ Псковской Судной Грамотѣ мы имѣемъ двѣ относящихся сюда статьи, именно ст. 46 и ст. 56.

При нѣкоторыхъ спорныхъ вопросахъ, связанныхъ съ толкованіемъ 46 ст., все же ясно, что рѣчь идетъ здѣсь о вещахъ, потерянныхъ или украденныхъ, и о способахъ отклонить отъ себя обвиненіе въ недобросовѣстности. За нѣкоторую неясность ст. 46-й насъ вознаграждаетъ статья 56-я, которая гласитъ: „А такоже кто купилъ на торгу, а оу кого купилъ не знаетъ его, а людемъ будетъ добрымъ вѣдомо, а оу него имаются человѣкъ 4 или 5, скажутъ како право передъ Богомъ: передъ нами на торгу купилъ, ино той правъ, оу кого имаются, и целованія ему нѣтъ; а не будетъ оу него свидѣтелей, ино ему правда дати, а той не доискался“. Тутъ вопросъ разрѣшается еще яснѣе и практичнѣе. Если бы въ руководство суду было дано положеніе: кто добросовѣстно пріобрѣлъ, хотя бы и не отъ собственника, тотъ пріобрѣтаетъ право собственности, тогда судья не имѣлъ бы никакихъ осязательныхъ признаковъ для распознаванія того, добросовѣстно или недобросовѣстно пріобрѣтена вещь. Въ этомъ отношеніи, статья Псковской Судной Грамоты даетъ вполнѣ осязательный признакъ, при наличности коего пріобрѣтеніе должно считаться добросовѣстнымъ и влекущимъ право собственности, именно купля на торгу и доказанность этого признака свидѣтелями. Въ этомъ случаѣ свидѣтели не удостовѣряютъ, что такой-то добросовѣстно пріобрѣлъ вещь отъ собственника, а просто утверждаютъ, что онъ купилъ ее на торгу, гдѣ вообще люди пріобрѣтаютъ себѣ этого рода вещи. Этихъ обстоятельствъ считалось достаточно для признанія за пріобрѣтателемъ права собственности. Таково въ высшей степени практическое и близко стоящее къ требованіямъ жизни постановленіе нашего стараго обычнаго права. Статьи же 1511 и 1512 X т. представляются по своему строенію настоящимъ плодомъ канцелярской работы.

Таковы постановленія нашего стараго права. Чтобы убѣдиться, насколько наши старые памятники, которые, какъ извѣстно, очень древняго происхожденія, относительно разсматри-

ваемаго вопроса являются болѣе современными и болѣе разумными, чѣмъ недавнія постановленія указанныхъ статей X тома (1511 и 1512), мы въ параллель имъ приведемъ положенія современнаго намъ нѣмецкаго торговаго кодекса. Въ этомъ отношеніи особенно любопытными являются ст. 307 и 308 этого кодекса: „Если товаръ или другія движимыя вещи отъ торговца, въ его торговомъ дѣлѣ, отчуждены и переданы, то добросовѣстный пріобрѣтатель пріобрѣтаетъ собственность, даже когда отчуждающій не былъ собственникомъ. Прежде обоснованная собственность погашается, равно какъ и всякое прежде обоснованное вещное право на эту (отчужденную, переданную и пріобрѣтенную) вещь, если это право пріобрѣтателю (въ моментъ пріобрѣтенія) не было извѣстно. Если товаръ или другія движимыя вещи отъ купца были заложены и переданы, то прежде обоснованное право (залоговое или вещное) на эти предметы, къ невыгодѣ добросовѣстнаго пріобрѣтателя или преемниковъ его правъ (наслѣдниковъ), не можетъ быть осуществлено. Этотъ артикль, замѣчаетъ далѣе 307 ст., не можетъ имѣть примѣненія въ тѣхъ случаяхъ, когда вещи суть краденыя или потерянныя“. Ст. 308 представляется еще болѣе любопытной. Здѣсь мы читаемъ слѣдующее: „опредѣленія предшествующей статьи (307) относительно бумагъ на предъявителя имѣютъ примѣненіе и тогда, когда отчужденіе или залогъ были сдѣланы не торговцемъ въ кругу его торгового дѣла, и если эти бумаги окажутся крадеными или потерянными“. Въ этомъ постановленіи, очевидно, сказываются практическія требованія, разсчитанныя на интересы гражданскаго оборота. Обмѣнъ бумагъ, не носящихъ на себѣ имени, былъ бы положительно невозможенъ, еслибы прочность пріобрѣтенія ихъ обусловливалась требованіемъ предварительнаго всякій разъ изслѣдованія, какъ и кто эти бумаги пріобрѣлъ, и есть ли титулъ у лица, передающаго ихъ другому,—разъ эти бумаги пріобрѣтаются не у торговца подобными бумагами, что случается часто въ виду легкой оборотности бумагъ на предъявителя, при чемъ онѣ сплошь и рядомъ исполняютъ функцію денегъ. Правда, гарантія прочности пріобрѣтенія, которую устанавливаетъ законодательство, признавая краденыя или потерянныя бумаги собственностью ихъ пріобрѣтателя, даетъ поводъ къ заключеніямъ, что при такомъ порядкѣ возникаетъ возможность безнаказанно стяжать выгоды отъ преступленія; но удобства гражданскаго оборота, разсчитаннаго на нормальный порядокъ вещей, не осложненный ни преступленіями, ни собственной неряшливостью, настолько

важны, что принимать въ разсчетъ эти возраженія нѣтъ достаточныхъ основаній.

Вслѣдъ за утвержденіемъ въ законодательныхъ инстанціяхъ Нов. Гражд. Ул. 18 авг. 96 г. и Нов. Торгов. Улож. 10 мая 97 г., имѣющихъ въ цѣломъ своемъ составѣ войти въ дѣйствіе во всей Имперіи одновременно, съ 1 января 1900 года, указанныя здѣсь статьи будутъ замѣнены рядомъ новыхъ положеній, въ особенности §§ 932 — 936 названнаго Гражд. Улож. и §§ 366, 367 Торг. Улож., которые по существу выражаютъ тѣ же принципы такъ назыв. германской собственности, о коихъ мы говорили выше.

Понятно, что тѣ потребности, которыя вызвали на Западѣ вышеизложенныя постановленія о правѣ собственности, не могли не дать себя почувствовать и у насъ, и если мы обратимся къ нѣкоторымъ продуктамъ нашей позднѣйшей законодательной дѣятельности, то увидимъ, что въ нихъ выражено, въ видѣ частныхъ уставовъ, именно то, что общимъ образомъ выработано въ правѣ французскомъ и общегерманскомъ.

Этихъ уставовъ у насъ весьма много и они до крайности разнообразны. Ссылки и указанія на нихъ можно найти въ приложеніяхъ къ тѣмъ статьямъ X тома (въ изд. Боровиковскаго или Гаугера), въ которыхъ говорится о закладѣ движимыхъ имуществъ. Въ этихъ уставахъ встрѣтятся, напр., постановленія для Ссудной казны Опекунскаго Совѣта, по которому Ссудная казна не выдаетъ даже краденыхъ вещей, въ ней заложенныхъ. Ссудная казна прежде всего удовлетворяетъ своимъ интересамъ и требованіямъ. Точно также въ Уставѣ Полтавскаго Общества взаимнаго кредита мы находимъ постановленіе, что послѣдующее обнаруженіе правъ собственности другого лица, особенно по отношенію къ безыменнымъ бумагамъ, находящимся въ рукахъ общества, не можетъ колебать правъ банка, какъ залогодержателя. Однородныя съ этимъ постановленія мы встрѣчаемъ также и въ другихъ уставахъ обществъ для заклада движимости.

Таково положеніе вопроса о различіи виндикаціонной защиты собственности отъ защиты собственности относительной. Въ предыдущемъ изложеніи мы, слѣдовательно, говорили о различіи вещей движимыхъ и недвижимыхъ и о соотвѣтствующемъ этому различіи конструкцій защиты собственности. Съ этимъ мы связали противоположеніе римскаго права съ правомъ современнымъ по вопросу о собственности и ея защитѣ. Мы нашли подтвержденія дѣйствительной важности того различія между движимыми

и недвижимыми имуществами, которому въ примѣненіи къ области вещныхъ правъ нѣкоторые систематики даютъ рѣшающее значеніе. Въ дальнѣйшемъ изложеніи ученія о собственности мы должны имѣть въ виду раздвоеніе этого ученія во многихъ существенныхъ для института собственности характерныхъ чертахъ.

Общая характеристика различія въ конструкціи собственности, смотря по тому, касается ли она движимыхъ или недвижимыхъ вещей, будетъ заключаться въ томъ, что для недвижимости матеріальная сторона обладанія, т.-е. полнота правъ, никогда не будетъ достигать того предѣла и того абсолютизма, который нѣкоторые мыслители считали существеннымъ признакомъ собственности вообще. Матеріальная сторона собственности для недвижимости будетъ представлять значительныя отступленія отъ полноты права, которая при этомъ въ разныхъ условіяхъ способна очень видоизмѣняться. Съ этими видоизмѣненіями въ полнотѣ господства лица надъ вещью тѣсно связано, какъ увидимъ ниже, особое ученіе о правахъ на чужую вещь, въ особенности о правѣ сервитутномъ. Въ совокупности, различіе этихъ двухъ областей обладанія — вещами движимыми и недвижимыми — сводится къ тому, что въ одной области (недвижимость), при допущеніи почти абсолютной защиты обладанія, полнота матеріальной стороны господства лица надъ вещью значительно умаляется въ видахъ разныхъ практическихъ требованій и соображеній общественной пользы. Наоборотъ, для движимости почти полный абсолютизмъ матеріальной стороны обладанія, какъ бы компенсируется крайне существенными ограниченіями формальной стороны правообладанія, его защиты противъ добросовѣстнаго пріобрѣтателя.

§ 5.

Понятіе недвижимости у насъ. — Приватный типъ поземельнаго обладанія. — Задача обособленія и удержавшіеся остатки старыхъ формъ общности и смѣшанныхъ типовъ землевладѣнія. — Параллелизмъ движенія нашего аграрнаго права съ таковымъ-же въ Пруссіи. — Отмѣна старинныхъ формъ зависимости и общности въ поземельномъ Прусскомъ правѣ. — Новыя формы общности и особенно законъ 2 апр. 1872 г. — Результаты сопоставленія!

Указавъ, такимъ образомъ, основныя различія строенія права собственности въ зависимости отъ объектовъ обладанія, мы перейдемъ къ ближайшему изученію нашего законодательства о правѣ собственности. Нашего законодателя въ особенности интересовалъ оборотъ съ недвижимостями, и потому X т. съ

большимъ вниманіемъ относится къ нему, чѣмъ къ сферѣ обладанія движимыми вещами.

Нашъ X т. I ч. въ изученіи вопроса о недвижимой собственности не даетъ повода восходить къ явленіямъ стараго русскаго права, къ эпохѣ предшествующей Улож. Царя Алексѣя Михайловича. Самое понятіе недвижимости, объединившее цѣлый кругъ предметовъ обладанія до того времени различныхъ, принадлежитъ эпохѣ Петровскаго законодательства. Различіе помѣстій и вотчинъ съ одной стороны, а съ другой—разныя квалификаціи вотчинъ, которыя знала старая Русь, не оставили почти слѣда въ нашемъ законодательствѣ¹⁾. Въ до-петровскую эпоху обладаніе недвижимостью носило характеръ очень пестрый вслѣдствіе лежавшихъ на немъ частью служебныхъ или тяглыхъ, частью родовыхъ и территоріальныхъ стѣсненій. Мало-по-малу разнородные виды обладанія идутъ къ объединенію въ одномъ понятіи имущества недвижимаго, которое постепенно вырабатывается въ законодательной практикѣ XVIII в. Нѣтъ сомнѣнія, что и въ этомъ видѣ недвижимая собственность не является съ чисто-приватнымъ характеромъ, ибо способность лицъ къ обладанію недвижимостью, въ особенности сельскою, условливалась обязанностями службы. Слѣдовательно, чисто-приватный видъ собственности былъ вообще чуждъ той порѣ. До какой степени въ законодательствѣ той эпохи на поземельную собственность преобладала точка зрѣнія интересовъ государственной службы, это видно особенно изъ петровскаго закона о единонаслѣдіи. Владѣльцы недвижимаго имущества, особенно населеннаго, въ этихъ условіяхъ не были частными собственниками. Власть собственника земли надъ населеніемъ вовсе не была властью приватнаго лица. Помимо этой стороны дѣла, т.-е. огражденія низшихъ классовъ отъ эксплуатаціи высшими, исключительный характеръ закона о единонаслѣдіи заключался въ томъ, что онъ почти вполнѣ изъялъ изъ свободнаго частнаго оборота все землевладѣніе.

Такова была идея Петра. Несмотря, однако, на всю энергію, съ которой она приводилась въ исполненіе законодателемъ, ей не суждено было войти въ русскую жизнь, и вскорѣ послѣ Петра его указъ былъ отмѣненъ Анной Іоанновной. Но въ ту пору, когда русское законодательство возвратилось къ старымъ поряд-

камъ, все-таки назвать объединенныя недвижимыя сельскія имущества чисто-приватнымъ типомъ поземельной собственности было бы большой ошибкою. Съ одной стороны, служба лица по-прежнему продолжала и въ это время условливать собою способность лицъ къ обладанію, причемъ привилегіи служилаго класса принадлежали извѣстному, довольно тѣсному кругу лицъ, а съ другой—въ составъ населеннаго имѣнія входили такіе элементы, которые совсѣмъ неудобно было подводить подъ понятіе только пассивныхъ предметовъ частной собственности, ибо это было родственное владѣльцамъ и по происхожденію и по вѣроисповѣданію населеніе страны.

По мѣрѣ того, какъ помѣщики, послѣ отмѣны указа 1714 г., освоивались со взглядомъ на населенныя имѣнія, какъ на частную собственность, подлежавшую ничѣмъ не стѣсненной свободѣ обмѣна въ этомъ классѣ лицъ, взглядомъ, получившимъ господство въ особенности въ эпоху Екатерины II, сама идея такого частно-правнаго обладанія возбуждаетъ все болѣе и болѣе сомнѣній въ состоятельности такого порядка вещей нетолько съ точки зрѣнія справедливости, но и интересовъ тосударства, такъ что задачи правительства клонятся съ этого же времени не къ развитію этой идеи, а къ ея упраздненію. Это упраздненіе, какъ извѣстно, произошло въ царствованіе Александра II, и только съ этого времени мы получаемъ возможность наблюдать и изучать на русской почвѣ явленіе института чистой недвижимой сельской собственности, какъ предмета свободнаго обмѣна, независимо отъ спеціальной правоспособности лицъ привилегированнаго класса и отъ тѣхъ или другихъ осложненій въ свойствахъ обладаемаго имущества. Съ этого момента можно говорить о чисто-приватномъ типѣ поземельной собственности въ составѣ общаго русскаго гражданскаго права.

Но и до этой эпохи, т.-е. до тѣхъ поръ, когда у насъ образовался доступный всѣмъ объектъ обладанія, до этой эпохи образованія чистаго типа частной собственности, у насъ, по отношенію къ землѣ, шло постоянное законодательное движеніе, которое можетъ считаться подготовительнымъ къ тому коренному бытовому и юридическому перевороту, который совершился впослѣдствіи.

Въ этомъ движеніи, прежде всего, надлежитъ отмѣтить различныя мѣры, принимавшіяся законодателемъ для того, чтобы привести въ извѣстность, измѣрить и дать характеръ опредѣленности поземельному обладанію, обособить интересы частнаго лица. Эти мѣры для приведенія къ извѣстности и опредѣ-

ленію и измѣренію поземельной собственности, долго тянувшіяся въ московскій періодъ русской исторіи, переходятъ въ XVIII вѣкѣ въ задачу межеванія. Задача межеванія, однако, заключалась не въ одномъ только измѣреніи, но также и въ прекращеніи старыхъ формъ общности обладанія, которыя и въ прежнее время были вредными формами эксплуатаціи недвижимыхъ имуществъ. Такимъ образомъ, ранѣе появленія у насъ чистаго типа собственности въ личномъ и объективномъ смыслѣ, мы уже въ предыдущей его появленію эпохѣ вырабатывали все нужное для возможности осуществленія такого частно-правнаго обладанія недвижимыми вещами. Въ результатѣ наше законодательство, въ его теперешнемъ видѣ, даетъ намъ всѣ необходимые элементы для понятія недвижимой поземельной сельской собственности. Съ 1861 года мы можемъ говорить, что у насъ существуетъ поземельная собственность въ смыслѣ опредѣленнаго, отдѣльнаго, чисто-приватнаго, всѣмъ доступнаго и свободно-обмѣниваемаго обладанія.

Но это только одинъ типъ поземельной собственности, допускаемый нашимъ дѣйствующимъ законодательствомъ. Другой типъ обладанія, идущій рядомъ съ только-что указаннымъ, представляетъ собою наша поземельная сельская община. На явленіе этой формы поземельнаго обладанія мы также должны обратить вниманіе. Рядомъ съ этимъ, въ нашемъ законодательствѣ удержалась также форма надѣленія имуществомъ за службу въ тѣхъ мѣстностяхъ, гдѣ она требовалась въ виду политическихъ цѣлей, именно форма маіоратныхъ имуществъ, для которыхъ въ X т. имѣется рядъ постановленій. Далѣе, нашимъ законодательствомъ устанавливается не столько чисто-цивильная форма обладанія, сколько форма смѣшанная, полу-цивильнаго и полу-политическаго характера, именно такъ наз. заповѣдныя наслѣдственныя имѣнія. Такимъ образомъ, мы имѣемъ не только чистую форму приватной поземельной собственности, но рядомъ съ ней и формы обладанія болѣе или менѣе смѣшаннаго и приноровленнаго къ той или другой особой цѣли характера.

Наконецъ, на ряду съ этимъ, въ нашемъ законодательствѣ существуетъ еще одинъ видъ обладанія, именно въ формѣ угодій въ чужомъ имуществѣ. Этотъ видъ обладанія представляетъ собою остатокъ прошлаго, нынѣ отживающій вѣкъ.

Еслибы мы захотѣли все это движеніе нашего законодательства въ дѣлѣ установленія перечисленныхъ видовъ и формъ обладанія недвижимостью представить себѣ совершенно ясно, то для этого не безполезно было бы сопоставить это движеніе съ соот-

вѣтствующимъ движеніемъ къ той же цѣли законодательныхъ постановленій какого-либо сосѣдняго намъ государства. Какъ исходныя точки развитія поземельныхъ отношеній, такъ и дальнѣйшія цѣли законодательныхъ мѣропріятій нерѣдко оказываются чрезвычайно сходными въ нашемъ и въ нѣкоторыхъ европейскихъ законодательствахъ. Польза такого параллельнаго изученія представляется несомнѣнной потому особенно, что нашъ законодательный процессъ есть процессъ длящійся, еще не завершившійся, изъ котораго поэтому пока нѣтъ возможности извлечь представленія о послѣднихъ цѣляхъ законодательнаго движенія по данному вопросу, тогда какъ въ виду такого-же движенія нѣкоторыхъ европейскихъ законодательствъ по тѣмъ же вопросамъ, достигнувшаго извѣстной законченности, мы нерѣдко можемъ предугадать къ какимъ цѣлямъ идемъ и мы, проходя до сего времени тотъ самый путь, который въ свое время прошли государства ранѣе насъ вступившія на этотъ путь.

Если старинныя, зависящія отъ родовыхъ, сословныхъ, служилыхъ союзовъ формы земельнаго обладанія, мало-по-малу, въ настоящее время теряютъ свое значеніе, и организація защиты собственности строится на иныхъ, чѣмъ прежде, основаніяхъ, то стремленіе современнаго законодателя по отношенію къ этой, освобожденной отъ службъ и др. повинностей землѣ, должно заключаться въ образованіи и законченномъ развитіи института свободной поземельной собственности. Въ этой свободной формѣ поземельнаго обладанія, отнюдь однако не противорѣчащей интересу общему, законодатель находитъ достаточныя гарантіи для прочности соціальнаго быта. И дѣйствительно, во многихъ европейскихъ законодательствахъ мы наблюдаемъ подобныя цѣли и подобныя тенденціи. Съ особенной рельефностью этимъ путемъ въ послѣднее время шло развитіе прусскаго законодательства.

Слѣдуетъ, однако, обратить здѣсь особое вниманіе на то, что это приватизированіе поземельнаго обладанія не составляетъ и не можетъ составлять послѣдней цѣли законодателя. Рядомъ съ этимъ приватизированіемъ, разсчитаннымъ на поощреніе и удовлетвореніе личныхъ интересовъ, идетъ другое движеніе, въ силу коего отдѣльные поземельные участки приводятся въ такое положеніе или сочетаніе, которое наиболѣе соотвѣтствуетъ какъ интересамъ и выгодамъ хозяйства извѣстной мѣстности, въ частности, такъ и постоянству и правильности хозяйственной эксплуатаціи. Такимъ образомъ, на одномъ обособленіи собственности отъ постороннихъ примѣсей законодательство, очевидно, не оста-

навливается и идетъ къ другимъ цѣлямъ и ищетъ достигнуть такого разверстанія поземельныхъ участковъ, какое въ наибольшей степени соотвѣтствуетъ не только интересамъ частнаго хозяйства и государства, но также и общественнымъ. Мысль о такомъ разверстаніи участковъ у насъ пока еще только въ зародышѣ; но несомнѣнно, что впослѣдствіи она найдетъ почву и въ нашемъ законодательствѣ. Въ виду этого, освѣщеніе процесса и хода, коему слѣдовало развитіе европейскихъ законодательствъ въ вопросѣ о формахъ обладанія недвижимою собственностью, представляется для уясненія соотвѣтствующихъ явленій нашей правовой жизни весьма важнымъ.

Извѣстно, что въ Пруссіи общая тревога по поводу положенія дѣлъ въ странѣ наступила послѣ несчастной для нея войны 1806 года, кончившейся полнымъ разореніемъ Пруссіи, унизительнымъ миромъ въ Тильзитѣ и 150-милліонной контрибуціею. Эти обстоятельства были поводомъ къ послѣдующимъ реформамъ въ Пруссіи. Эдиктъ 9 ноября 1807 г. создалъ законодательнымъ путемъ свободу имущественнаго оборота, такъ что съ этого времени всякій обыватель королевства получаетъ право пріобрѣтать недвижимую собственность всякаго рода. Черезъ три года, т.-е. въ 1810 г., отмѣнена была всякая частноправная зависимость лицъ, живущихъ на чужихъ земляхъ, отъ господъ. Въ то же время допущено было раздѣленіе нераздѣльныхъ до этого времени имуществъ, и открыта возможность для этой же цѣли прекращать путемъ семейныхъ сдѣлокъ старыя имущественно-семейныя связи феодальнаго типа и семейные фидеикоммисы. Къ этимъ законодательнымъ актамъ прусскаго правительства слѣдуетъ присоединить также и два эдикта 1811 года, изъ коихъ одинъ направленъ былъ на улучшеніе сельско-хозяйственной культуры, а другой нормировалъ отношенія бывшихъ господъ къ только что образовавшемуся классу вольныхъ рабочихъ. Прежнія же прекарныя отношенія крестьянъ и лицъ, сидящихъ на господской землѣ, къ господину были уничтожены, и прекарное обладаніе превратилось въ свободную собственность. Частью законодательная дѣятельность въ этомъ направленіи продолжается и въ эпоху такъ наз. священнаго союза, но значительно слабѣе. Она усиливается и становится болѣе опредѣленной и рѣшительной послѣ 1848 года, когда реформаціонное движеніе завершилось закономъ 1850 года, касающимся выкупа реальныхъ тягостей и регулированіе отношеній старыхъ привилегированныхъ землевладѣльцевъ къ зависимому населенію. Законодательное движеніе начала 90-хъ годовъ несомнѣнно имѣетъ цѣлью размноженіе не-

большихъ и среднихъ сельско-хозяйственныхъ единицъ съ капиталистическими рессурсами небольшого размѣра.

Такимъ образомъ, поземельно-политическія отношенія привилегированнаго класса населенія къ непривилегированному, построенныя на идеѣ барщины, понемногу упраздняются. Понемногу, вмѣстѣ съ возможностью выкупа, на рабочемъ населеніи перестаетъ лежать обязанность доставлять землевладѣльцу не только свой трудъ, но и орудія производства. Отношенія крестьянъ къ землевладѣльцамъ установлялись въ зависимости отъ обоюднаго между ними соглашенія. Мѣстами эти отношенія приняли характеръ emphiteusis'a, при которомъ у собственника осталось формальное право собственности — Proprietätsrecht, а крестьянамъ предоставлены были Nutzungsrecht'ы.

Съ помощью этихъ новыхъ формъ поземельнаго обладанія разрѣшился старый хозяйственно политическій строй Пруссіи и открылась возможность возникновенія новаго хозяйственнаго быта и новыхъ плодотворныхъ пріемовъ интенсивнаго хозяйства.

Мы указали, что съ 1807 года въ Пруссіи явилось стремленіе медленно разрѣшить старыя, несоотвѣтствовавшія новому понятію государства, феодальныя узы, которыми были связаны низшіе классы населенія съ классомъ привилегированнымъ. Старымъ формамъ частно-правной зависимости отъ феодаловъ, смыслъ которой съ теченіемъ времени пропалъ, нужно было дать разумный выходъ. Мы прослѣдили фазы того движенія прусскаго законодательства, которое шло въ этомъ направленіи, именно эпоху послѣ-наполеоновскихъ войнъ, время священнаго союза и ближайшее къ нимъ. Въ результатѣ этого законодательнаго движенія оказалось появленіе большого количества новыхъ мелкихъ поземельныхъ собственниковъ въ Пруссіи, число коихъ къ 1865 году составляло цифру въ 83,288 собственниковъ, владѣвшихъ 5,500 тысячами морговъ земли на всю Пруссію.

На ряду съ этимъ, легко услѣдить въ прусскомъ законодательствѣ и другое движеніе, направленное также къ развитію успѣховъ сельско-хозяйственной культуры. Это движеніе заключалось въ томъ, что законодательство стремилось упразднить различнаго рода формы общности хозяйства, невыгодныя для интенсивной культуры. Это движеніе идетъ по направленію къ слѣдующимъ формамъ обладанія: 1) въ то время оставалось еще, какъ памятники старины, много общихъ угодій, лѣсовъ, пастбищъ и т. п., пользованіе которыми не могло быть точно установлено, такъ что самая общность обладанія подавала нерѣдко поводъ къ неясностямъ и замедленіямъ въ хозяйствѣ. 2) Такого же рода

общность удерживалась мѣстами и въ земляхъ пахотныхъ. Случалось нерѣдко, что члены одной общины пользовались правомъ выпаса на пару ¹⁾ въ извѣстной очереди участковъ. При существованіи такого права, отдѣльные хозяева, понятно, не могли отдѣлаться отъ обязательной для нихъ при этихъ условіяхъ трехпольной системы хозяйства, отъ обязательнаго для всѣхъ сѣвооборота (Flurzwang, какъ называютъ его нѣмцы). При этой системѣ нужно было именно такъ и въ такой очереди вести обработку полей, ибо съ ней была связана извѣстная очередь пастбищъ. Так. обр., законодательству, направленному къ улучшенію сельско-хозяйственной культуры, необходимо было упразднить и эту сторону общности обладанія. Въ Пруссіи движеніе законодательства къ такому обособленію, по возможности безъ вреда для цѣлаго хозяйства, приняло очень опредѣленный характеръ, въ особенности со времени законодательныхъ актовъ Фридриха Великаго. При раздѣлахъ такого рода приходилось нерѣдко, въ цѣляхъ удобства разверстанія, выводить оказавшихся вслѣдствіе такого раздѣла излишними членовъ общины, удовлетворяя ихъ, по возможности, землею въ другихъ мѣстахъ, или, если такой земли не было подъ руками, рентою.

Въ результатѣ этого законодательнаго движенія получилось то, что старыя и вредныя для хозяйства формы общаго владѣнія были упразднены. Но рядомъ съ такимъ упраздненіемъ общности и установленіемъ особности хозяйства, у законодателя появились новыя заботы о томъ, чтобы эти обособленныя хозяйства не оказали другъ на друга вреднаго вліянія именно вслѣдствіе своей особности. Въ этомъ направленіи законодательство, имѣвшее въ виду исцѣлить вредныя стороны особности, шло путемъ образованія новыхъ сочетаній, посредствомъ так. наз. Verkoppelung и Arrondierung. Особность дается законодательствомъ отнюдь не для удовлетворенія однихъ частныхъ интересовъ владѣльцевъ, а для успѣховъ хозяйства и для подъема сельскохозяйственной культуры. Если эта цѣль была или предполагалась достигнутой, и если рядомъ съ этимъ обнаруживалось то или другое вредное вліяніе особности владѣнія, то этого было вполнѣ достаточно для того, чтобы въ границахъ марки допустить новый предѣлъ земельныхъ участковъ, причемъ лица, подвергавшіяся при такомъ передѣлѣ потерѣ своихъ участковъ, вознаграждались такъ

или иначе на счетъ совладѣльцевъ. Очевидно, что при такихъ передѣлахъ устройство отдѣльныхъ участковъ принимало болѣе совершенную форму. При обособленности участковъ легко могло, напр., случиться, что одинъ обособленный участокъ своимъ хозяйствомъ причинялъ вредъ и оскудѣніе другимъ. При измѣненіи поверхности, при вырубкѣ лѣса, могли то же произойти всякаго рода неудобства, напр., излишняя сухость почвы, сползаніе слоевъ почвы и проч. Разъ существуетъ безусловная особность участковаго владѣнія, подобный вредъ приходится считать непреодолимымъ. На случай именно такихъ вредныхъ вліяній одного обособленнаго участка на другой или на другіе сосѣдніе, было допущено новое ихъ распредѣленіе. При наличности вредныхъ вліяній особности владѣнія обособленные участки приходили въ новое сочетаніе, соотвѣтственно какъ интересамъ частныхъ лицъ, такъ и общимъ интересамъ.

Таково было движеніе законодательства по аграрному вопросу въ Пруссіи. Въ этомъ движеніи мы замѣчаемъ три формы или фазы: 1) прежде всего разрываются старыя феодальныя узы, и рядомъ съ этимъ происходитъ приватизированіе обладанія, освобожденіе его съ этой стороны отъ публичнаго момента; 2) устраняются затѣмъ невыгодныя для хозяйства старыя формы общности обладанія, наконецъ, 3) въ установившихся особныхъ хозяйствахъ устраняются вредныя стороны ихъ особности и, путемъ новыхъ распредѣленій участковъ, образуются новыя формы общности, примиряющія въ себѣ интересъ частный и общественный.

Въ особенности это стремленіе къ образованію такихъ новыхъ формъ общности обладанія путемъ періодическаго распредѣленія участковъ, было регулировано въ Пруссіи закономъ 2 апрѣля 1872 года. Процессъ, которымъ досталась эта цѣль, т.-е. образованіе новыхъ формъ обладанія и передѣлы участковъ — исключительно административный. Для того, чтобы могла произойти перемѣна въ распредѣленіи участковъ данной округи (Feldmark), нужно предложеніе собственниковъ, занимающихъ болѣе половины заключающейся въ немъ площади и получающихъ въ сложности болѣе половины дохода, опредѣленнаго по кадастру. Когда такое предложеніе собственниковъ, послѣ провѣрки плана участковъ даннаго округа съ предполагаемымъ новымъ распредѣленіемъ ихъ, одобрено въ извѣстномъ инстанціонномъ порядкѣ (административномъ), то происшедшее вслѣдъ за тѣмъ новое распредѣленіе участковъ обыкновенно дѣйствуетъ на продолжительное время. Такъ что за послѣдовавшей перемѣной новая

можетъ имѣть мѣсто только при особыхъ условіяхъ, когда, напр., прежнее распредѣленіе и отношеніе участковъ данной марки, прежняя гармонія нарушена проведеніемъ новой желѣзной дороги, канала и проч. Если эти условія наступаютъ, и въ поземельныя отношенія даннаго округа привходятъ, так. обр., новыя внѣшнія обстоятельства, то можетъ вновь производиться пересмотръ участковаго распредѣленія. Новый пересмотръ распредѣленія участковъ допускается, затѣмъ, только въ томъ случаѣ, если прошло 30 лѣтъ со времени послѣдняго передѣла, и если притомъ 3/4 землевладѣльцевъ требуютъ этого.

При такого рода передѣлахъ не могутъ, безъ согласія хозяевъ, входить въ сферу предположеннаго передѣла мѣстности и хозяйственныя установленія, почему либо особенно цѣнныя, каковы дома, сады, эксплоатируемыя минеральныя богатства и пр. Так. обр., интересы частныхъ лицъ приносятся въ жертву не исключительно цѣлямъ повышенія уровня сельскохозяйственныхъ удобствъ, а цѣль такого распредѣленія участковъ составляетъ возможное примиреніе общихъ и частныхъ интересовъ любого рода. Перемѣна въ распредѣленіи поземельныхъ участковъ допускается, слѣдовательно, тамъ, гдѣ такая перемѣна явно благопріятствуетъ цѣлому въ смыслѣ общихъ интересовъ, и гдѣ она въ тоже время не нарушаетъ интересовъ отдѣльныхъ частныхъ собственниковъ.

Къ этимъ главнымъ моментамъ аграрнаго законодательства Пруссіи надлежитъ прибавить очень стройно выработанную систему пересвоенія недвижимыхъ имуществъ, устраняющую много неясностей въ вопросахъ юридическихъ, и съ этимъ вмѣстѣ открывающую всѣ пути для развитія поземельнаго кредита. На эту сторону дѣла мы укажемъ позже. Въ разсмотрѣнныхъ же здѣсь фазахъ движенія аграрнаго законодательства Пруссіи видны, частью, тѣ стороны вопроса о поземельномъ правѣ, которыя разрабатывало уже русское законодательство, частью же такія стороны вопроса, очередь разработки коихъ несомнѣнно предстоитъ намъ въ ближайшемъ будущемъ. Говоря объ образованіи новыхъ формъ общности, мы затрогиваемъ здѣсь вопросъ о союзахъ, коего изученіе было дано частью въ другой связи (ученіе о юридическихъ лицахъ).

Если мы, затѣмъ, перейдемъ къ явленіямъ нашего права, то увидимъ, что тутъ совершалось частью то же движеніе и въ томъ же почти направленіи. То движеніе, которое въ Пруссіи шло весьма медленно къ организаціи свободныхъ отношеній между сельскимъ населеніемъ и совершалось въ весьма небольшихъ, по количеству заинтересованныхъ въ этомъ движеніи лицъ и по пло-

щади земли, размѣрахъ, у насъ также имѣетъ свои послѣдовательныя фазы, и это движеніе къ разрѣшенію проблеммы въ Пруссіи меркнетъ передъ блестящей, необычайно быстрой и громадной по размѣрамъ въ смыслѣ количества лицъ и земли реформой 1861 года. Наше законодательство, так. обр., выполнило предназначенную ему самымъ историческимъ ходомъ вещей функцію — уничтожить всѣ формы частно-правной зависимости необычайно быстро, смѣло и полно. При этомъ движеніи разомъ порвана была масса старыхъ связей, но вмѣстѣ съ этимъ нѣкоторыя формы общности сельскаго хозяйства, въ особенности на сѣверѣ Россіи, мірское землевладѣніе, остались нетронутыми и послужили средствомъ для ликвидаціи стараго порядка и основаніемъ для разрѣшенія тѣхъ сложныхъ задачъ, которыя были предначертаны планомъ реформъ.

Другая сторона движенія нашего законодательства заключается въ стремленіи обособить землевладѣніе и дать ему характеръ частно-правнаго обладанія. Это стремленіе замѣтно сказывалось въ теченіе всего прошлаго столѣтія и особенно ясно выразилось въ текущемъ. Направленное именно къ той же задачѣ уничтоженія неизвѣстности владѣнія, неблагопріятной для успѣховъ сельско-хозяйственной культуры, и вредныхъ формъ общности, все это движеніе примыкало, однако, къ прежнимъ формамъ хозяйства, поставленнаго въ особыя условія и приноровленнаго, какъ извѣстно, къ населеннымъ имѣніямъ. Такъ что въ нашемъ законодательствѣ образованіе обособленности владѣнія и хозяйства шло такъ же, какъ и въ Пруссіи, но шло не отрѣшившись еще отъ отвергнутыхъ впослѣдствіи формъ частно-правной зависимости.

Въ виду этого мы должны, прежде всего, остановиться на этомъ, сходномъ съ прусскимъ, движеніи нашего законодательства. Что касается нашего законодательства, то у насъ развивается особность землевладѣнія первоначально въ примѣненіи къ населеннымъ имѣніямъ, а затѣмъ, когда реформою 1861 года сразу былъ разрѣшенъ вопросъ о частно-правной зависимости населенія отъ господъ, для законодательства возникли новыя задачи опредѣленія особности владѣнія, отрѣшеннаго уже отъ старыхъ формъ. Чтобы ориентироваться въ вопросѣ о томъ, какъ шло и достигало своихъ цѣлей наше законодательство въ этомъ направленіи, намъ нужно прежде всего остановиться на межевомъ законодательствѣ ¹⁾.

§ 6.

Главнѣйшія фазы движенія нашего межеваго законодательства.—Неуспѣхъ межевой инструкціи 1754 г.—Инструкція генеральнаго межеванія Импер. Екатерины II.—Межеваніе спеціальное.—Задача устраненія нѣкоторыхъ старинныхъ формъ общности.—Права угодій въ дѣйствующей системѣ.—Черезполосицы.—Результаты эманципаціоннаго движенія.—Ограниченіе права собственности по недвижимостямъ правами участія общаго въ дѣйствующей системѣ.

Если бы мы опредѣлили задачу межевыхъ инструкцій у насъ только какъ задачу привести въ извѣстность мѣру земли, то изъ разсмотрѣнія любой межевой инструкціи, которую мы захотѣли бы взять, легко было бы убѣдиться, что цѣль ихъ и цѣль предпринимаемаго на ихъ основаніи межеванія вовсе не исчерпывается приведеніемъ въ извѣстность мѣры земли. Въ межевыхъ инструкціяхъ Елизаветы и Екатерины одинаково, рядомъ съ опредѣленіемъ мѣры земли, преслѣдуется и другая задача, именно несомнѣнная задача лучшаго устройства быта того класса, въ кругу котораго идетъ межеваніе. Иначе невозможно понять, почему, напр., въ этихъ инструкціяхъ законодатель требуетъ, чтобы въ мѣстахъ, прилегающихъ къ рѣкѣ, къ ней по возможности примежевывали земельный участокъ для каждаго владѣльца. Очевидно, это предписаніе было разсчитано на устройство хозяйства землевладѣльцевъ и потому мы имѣемъ полное основаніе видѣть въ межевыхъ инструкціяхъ, сверхъ главной цѣли, также и попытку лучшей организаціи быта населенія. Затѣмъ, въ межевыхъ инструкціяхъ ясно стремленіе достигнуть извѣстныхъ сельско-хозяйственныхъ цѣлей, которыя въ общемъ сводятся къ возможному уничтоженію вредныхъ формъ общности. Межевыя инструкціи, слѣдовательно, были разсчитаны не только на приведеніе въ извѣстность существующаго землевладѣнія и мѣры земли, но заключали въ себѣ также извѣстныя хозяйственно-политическія цѣли, что вполнѣ сознавалось и составителями этихъ инструкцій. Мы на это укажемъ нѣсколько ниже.

Съ задачею изученія межевыхъ инструкцій и межеваго дѣла, какъ оно выражалось въ Полномъ Собраніи Законовъ, мы можемъ восходить къ царствованію Ѳеодора Алексѣевича, которому принадлежитъ замѣчательный наказъ писцовый 1684 г., въ нѣкоторыхъ отношеніяхъ служившій исходной точкой для межевыхъ инструкцій Елизаветы и Екатерины II. Но восходить къ началу законодательныхъ движеній дѣло историка права. Мы ограничиваемся здѣсь замѣчаніемъ, что перемѣны въ титулахъ землевладѣнія, которыя произошли при Петрѣ Великомъ, и которыя еще

полнѣе выразились въ межевыхъ инструкціяхъ Елизаветы и Екатерины, въ основѣ своей имѣютъ тѣсную связь съ Писцовымъ наказомъ и писцовыми книгами Ѳеодора. Его писцовый наказъ и писцовыя книги не утратили своего значенія и для современнаго законодательства, которое въ своихъ постановленіяхъ дѣлаетъ ссылки на эти акты. Въ юридической практикѣ и понынѣ могутъ встрѣтиться случаи притязаній къ землѣ, которые исключительно основываются на писцовыхъ книгахъ, а не на межевыхъ инструкціяхъ, хотя, несомнѣнно, опредѣляющее значеніе для цѣлаго ряда положеній дѣйствующаго нашего поземельнаго права имѣютъ именно межевыя инструкціи.

Межевыя инструкціи имѣли неодинаковый успѣхъ. Инструкція Елизаветы Петровны хотя и заключала въ себѣ ясно сознанныя задачи, не менѣе того цѣли своей не достигла. Причину этой неудачи легко объяснить себѣ, такъ какъ она была сознана вскорѣ послѣ попытокъ Елизаветы, и старая инструкція была исправлена въ позднѣйшихъ законодательныхъ актахъ императрицы Екатерины II. Елизавета Петровна такъ же, какъ и послѣдующая законодательница, ясно сознавала, что цѣль межеванія не есть частно-правная только, что цѣль приведенія въ извѣстность мѣры земли есть государственная. Въ своей инструкціи (Полное собр. зак. № 10237) императрица Елизавета, изъясняя свой планъ, говоритъ: „размежеваніе земель не яко обыкновенное челобитчиково дѣло, но изъ особой высочайшей императорской милости... учинено“. Какъ здѣсь, такъ еще яснѣе въ инструкціи императрицы Екатерины (Ср. П. С. З., 17 т. стр. 717, п. 6), мы видимъ ту же мысль не только прямо выраженною, но и косвенно подтвержденною въ томъ практическомъ и немаловажномъ положеніи, что гербовыя пошлины, которыхъ назначеніе заключалось въ обложеніи частныхъ имуществъ при ихъ переходѣ изъ рукъ въ руки, съ актовъ генеральнаго межеванія не взимались. Наоборотъ, тамъ, гдѣ за генеральнымъ межеваніемъ шла частная цѣль такъ назыв. спеціальнаго межеванія, преслѣдовавшаго частный интересъ размежеванія сосѣднихъ владѣльцевъ, тамъ, общее положеніе о гербовомъ сборѣ примѣнялось во всей силѣ (кромѣ отдѣльныхъ случаевъ льготы, см. Государств. межев. В. Утина. Спб., 94 г., § 12).

Итакъ, мысль объ обще-государственныхъ политическихъ цѣляхъ межеванія была ясно сознана законодательствомъ. Прямымъ послѣдствіемъ такого сознанія явилось то, что результатъ генеральнаго размежеванія, генеральная межа, не подлежитъ дѣйствію давности. Межи генеральнаго межеванія, говоритъ ст. 563 X т.,

не могутъ быть уничтожены давностью владѣнія; равнымъ образомъ не могутъ быть разрушены давностью и права, соединенныя съ постановленіемъ сихъ межъ.

По этимъ признакамъ, такимъ образомъ, мы видимъ, что задача, которая выполнялась нашими законодательными межевыми актами, не была приватной, хотя для частныхъ цѣлей землевладѣнія результатъ межеванія также представлялся въ высшей степени полезнымъ и желательнымъ.

Приведеніе въ извѣстность мѣры земли можетъ быть совершено различными путями. Можно измѣрять землю для научныхъ цѣлей, не ставя этого измѣренія въ связь съ практическими задачами, и, наоборотъ, можно поставить его въ тѣсную связь съ такими задачами. Можно измѣрять, наконецъ, не столько самую землю, сколько землевладѣніе; измѣряя пространство, можно опредѣлить при этомъ и принадлежность земель. Межевая инструкція 1754 года (Елизаветы Петровны) была, по пріемамъ измѣренія, значительно ближе къ требованіямъ научной техники, чѣмъ предшествовавшія ей писцовые наказы. Вмѣсто прежняго опредѣленія границъ живыми урочищами ¹⁾ и измѣренія посредствомъ веревки, инструкція Елизаветы вводитъ измѣреніе математическими инструментами. Это нововведеніе, понятно, давало въ результатѣ болѣе прочныя данныя. Но по инструкціи выполненіе этого измѣренія было поставлено въ такую тѣсную связь съ вопросомъ о собственности, съ вопросомъ о томъ, кому, гдѣ, какая и сколько земли принадлежитъ, что это обстоятельство было главной причиной неуспѣха предпринятаго Елизаветой Петровной межеванія. Когда на основаніи этой инструкціи стали дѣйствовать межевыя учрежденія, то межеваніе, начавшееся въ Московской губерніи, тотчасъ же подало поводъ не только къ недоразумѣніямъ, но и къ волненіямъ. Дальнѣйшее примѣненіе межевой инструкціи императрицы Елизаветы пришлось пріостановить. Въ позднѣйшей инструкціи императрицы Екатерины прямо указывается на этотъ недостатокъ прежняго межеванія. Въ Полномъ Собр. Зак. (томъ XVII, стр. 716) мы читаемъ, что новое межеваніе должно быть произведено „безъ ревизіи и редукціи“, т.-е. безъ изслѣдованія вопроса о принадлежности извѣстнаго земельнаго имущества опредѣленному лицу. Въ тѣхъ случаяхъ, гдѣ практически оказывалась налицо связь вопроса объ измѣреніи съ вопросомъ о

принадлежности, тамъ рѣшеніе вопроса о принадлежности необходимо должно было тормозить самое дѣло межеванія: въ этихъ случаяхъ, только потому, что неизвѣстна принадлежность земли, измѣреніе ея не могло бы состояться или не имѣло бы значенія. Вмѣстѣ съ этимъ, тѣ органы и лица, которые предназначались для производства измѣренія, оказывались некомпетентными для повѣрки титуловъ землевладѣнія, ибо, по существу самой задачи, для этого нужна дѣятельность суда. Въ виду этого, инструкція Екатерины и говоритъ, что всякаго рода ревизія, пересмотръ крѣпостей на землю и приведеніе даннаго землевладѣнія въ соотвѣтствіе съ титулами, составляетъ дѣло суда, и что за этимъ дѣломъ измѣреніе земли не должно останавливаться. Гордіевъ узелъ былъ, такъ сказать, разсѣченъ, и вопросъ межеванія настолько обособленъ отъ вопроса о правахъ лицъ на землю, что цѣль опредѣленія мѣры земли въ этихъ условіяхъ могла стать дѣйствительно достижимою.

Степень недостаточности юридической техники въ то время чувствовалась во многомъ. Чтобы убѣдиться до какой степени неясно сознавались задачи юриспруденціи, достаточно взять любопытный указъ въ Полномъ Соб. Зак., значащійся подъ № 10002. Въ этомъ указѣ Юстицъ-Коллегіи приводятся жалобы и сѣтованія массы московскихъ землевладѣльцевъ на необходимость по поводу всякаго фактическаго захвата начинать споръ о вотчинномъ правѣ и ходатайство этихъ землевладѣльцевъ передъ правительствомъ оградить простое владѣніе независимо отъ изслѣдованія титула. Здѣсь же видимъ отвѣтъ на это ходатайство со стороны высшей инстанціи, смыслъ котораго тотъ, что вопросы этого рода разрѣшены Уложеніемъ, а требованіе указа на указъ воспрещается подъ страхомъ тяжкаго наказанія.

Итакъ, для успѣха межеванія, прежде всего, надо было обособить вопросъ о владѣніи отъ вопроса о правѣ. Нужно было безъ изслѣдованія титула констатировать существующее владѣніе; надо было указать предѣлъ, до котораго могутъ восходить изслѣдованія наличнаго владѣнія, а затѣмъ, все остальное, т.-е. всѣ могущіе возникнуть споры о правѣ, о титулахъ предоставить суду. Это и было сдѣлано 11 лѣтъ спустя послѣ попытки Елизаветы, при Екатеринѣ II.

Въ 1765 году, въ сентябрѣ, вышелъ манифестъ, а въ слѣдующемъ, 1766, году подробная инструкція для межеванія. Это и есть та самая инструкція, которая съ позднѣйшими ея разъясненіями и дополненіями составляетъ главный, руководящій актъ нашего межевого права.

Съ той оговоркой, что изученіе межевой инструкціи Екатерины не можетъ быть удовлетворено однимъ описаніемъ и передачею ея содержанія, и что для этого требуется обращеніе непосредственно къ подлиннику, мы приступаемъ къ разсмотрѣнію главнѣйшихъ вопросовъ, затронутыхъ этой инструкціею.

Согласно межевой инструкціи Екатерины за основаніе для опредѣленія мѣры даннаго владѣнія принятъ не титулъ этого владѣнія, въ неопредѣленномъ прошломъ, а дѣйствительное состояніе владѣнія въ день изданія манифеста 19 сентября 1765 года. Владѣльцамъ въ виду этого запрещено было распространять владѣніе за предѣлы, въ которыхъ ихъ засталъ этотъ манифестъ. То дѣйствительное владѣніе, въ которомъ они состояли въ день изданія манифеста, было принято основаніемъ, базою для опредѣленія мѣры земли. Рядомъ съ этимъ, въ другихъ не межевыхъ инстанціяхъ могли возникать и разрѣшаться вопросы повѣрки титуловъ владѣнія. Споры объ этомъ были подсудны исключительно судамъ. Межевыя же учрежденія такихъ споровъ вовсе не должны были принимать къ своему разсмотрѣнію. Они должны были, удостовѣрившись предварительно, кто именно владѣлъ въ день 19 сентября, прямо приступать къ измѣренію, а объ остальномъ, если надобно, отписывать суду. Понятное дѣло, что при такомъ разграниченіи компетенціи этихъ учрежденій, задача межеванія чрезвычайно упрощалась, такъ какъ сомнѣнія, которыя могли бы возникать по поводу фактическаго владѣнія, разрѣшаются сравнительно легко. Въ старомъ законодательствѣ для этого было достаточно содѣйствія полиціи.

Однако, и въ примѣненіи такого упрощеннаго метода разрѣшенія, или, вѣрнѣе, устраненія, по крайней мѣрѣ, на время споровъ о правѣ, разобраться и точно опредѣлить, гдѣ было дѣйствительное владѣльческое состояніе, могло въ отдѣльныхъ случаяхъ представляться затруднительныммъ. Въ виду возможныхъ трудностей этого рода и съ цѣлью ихъ устраненія, указана была вполнѣ практическая мѣра, которая состояла въ томъ, что тамъ, гдѣ былъ налицо и спутывалъ дѣло владѣльческій споръ по землѣ, тамъ не считалось необходимымъ межевать землю, владѣніе которою оспаривается, къ опредѣленнымъ владѣльцамъ, а межеваніе предписывалось производить къ окружнымъ дачамъ, причемъ вопросъ о совладѣльцахъ въ окружной межѣ дачи ставился особо отъ генеральнаго межеванія, какъ задача спеціальнаго межеванія.

Такимъ обравомъ, мы видимъ, что задача генеральнаго межеванія упрощается черезъ отдѣленіе вопроса о собственности

отъ вопроса о владѣніи и чрезъ устраненіе владѣльческаго вопроса межеваніемъ земли къ постояннымъ центрамъ, а не къ лицамъ.

Желательно, натурально, придти при межеваніи къ той идеальной цѣли, которую поставила ему императрица Елизавета Петровна, т.-е. къ приведенію въ извѣстность и мѣры земли и ея принадлежности. Межевая инструкція Екатерины, для указанныхъ выше цѣлей, разсрочила достиженіе этой идеальной цѣли тамъ, гдѣ трудно было ея достигнуть, но сверхъ того, императрица всѣми мѣрами стремилась, гдѣ возможно, устранить излишніе споры при межеваніи для того, чтобы генеральнымъ межеваніемъ сразу могли быть установлены какъ безспорность мѣры земли, такъ и безспорность ея принадлежности. Въ значительной степени въ составъ тогдашняго землевладѣнія входили такъ назыв. „примѣрныя земли“ (т.-е. излишнія противъ мѣры). Въ манифестѣ 1765 г. Императрица обращается съ угрозой къ владѣльцамъ, которые стали бы силой захватывать чужія земли и заводить напрасные споры, ибо таковые „уничтожаютъ должность общественнаго государственнаго союза“. Такіе спорщики штрафуются отпиской отъ нихъ примѣрныхъ земель. Наоборотъ, тѣмъ, кто не затѣвалъ споровъ и этимъ доказывалъ, что сознаетъ свой долгъ и свою обязанность передъ общественнымъ союзомъ, примѣрныя земли отдавались въ собственность, такъ что они какъ бы вознаграждались за воздержаніе отъ споровъ ¹⁾.

Приведеніе въ извѣстность, по крайней мѣрѣ, окружныхъ дачъ составляло постоянную заботу законодательствъ прошлаго и нынѣшняго столѣтій. Но рядомъ съ генеральнымъ межеваніемъ, преслѣдовавшимъ эту цѣль, законодательство вслѣдъ за тѣмъ признало необходимымъ выработать правила так.-наз. спеціальнаго межеванія. Судьба этого межеванія стоитъ особо. Законодатель дѣлалъ усилія, чтобы и задачи спеціальнаго раздѣла владѣльческихъ дачъ также были разрѣшены по возможности скорѣе. Для этого были выработаны обильныя правила въ 1806 году, по которымъ спеціальный раздѣлъ земель внутри дачи генеральнаго межеванія достигался при участіи землемѣровъ и уѣздныхъ судовъ. Съ 1836 года спеціальное размежеваніе сдѣлалось обязательнымъ, и для полюбовнаго размежеванія былъ назначенъ трехлѣтній срокъ, впослѣдствіи, однако, нѣсколько разъ продол-

женный. Несмотря на это, спеціальное межеваніе осталось неоконченнымъ до того времени, когда съ реформой 1861 года выступили новыя задачи размежеванія крестьянскихъ участковъ отъ земель бывшихъ помѣщиковъ. Так. обр., задача спеціальнаго межеванія съ 1861 г. значительно усложнилась, и въ этомъ видѣ спеціальное межеваніе представляетъ новыя трудности, которыя разрѣшить необходимо, ибо, при неудобствѣ раздѣла и неизвѣстности границъ, трудно ожидать повышенія культуры, которая требуетъ большихъ денежныхъ жертвъ со стороны землевладѣльца (См. В. Утинъ, §§ 10—14).

Такимъ образомъ, мы видимъ, что задачи какъ генеральнаго, такъ и спеціальнаго межеванія были выполнены лишь отчасти, такъ какъ межеваніе достигло только одной цѣли, именно приведенія въ извѣстность мѣры земли. Что же касается до задачъ улучшенія и организаціи сельскохозяйственнаго быта, которыя также преслѣдовали межевыя инструкціи обѣихъ императрицъ, то онѣ могли быть осуществлены только въ извѣстныхъ предѣлахъ, въ современномъ же состояніи землевладѣнія онѣ представятъ опять новаго рода затрудненія. Тѣмъ не менѣе, мы должны упомянуть о томъ, что въ обѣихъ разсмотрѣнныхъ нами инструкціяхъ ясно проходитъ тенденція прекратить нѣкоторыя формы общности, вредныя для хозяйства и представлявшія собою отживавшіе остатки старины. Эта тенденція не осталась безъ вліянія на послѣдующее законодательство. На это мы и должны обратить вниманіе.

Начиная съ Писцового Наказа царя Ѳеодора Алексѣевича, мы видимъ, что существуютъ лѣса, вовсе не измѣренные, или измѣренные верстами, лѣса, на которые прилегающіе землевладѣльцы имѣютъ право въѣзда. На ряду съ этимъ у насъ существовали разнаго рода угодья, надѣленіе которыми въ прежнее время нерѣдко замѣняло собою служебный поземельный окладъ (при недостаткѣ земель). Эти угодья, соотвѣтствовавшія условіямъ и потребностямъ первоначальнаго натуральнаго хозяйства, представлялись въ видѣ рыбныхъ ловель, звѣриныхъ промысловъ, бобровыхъ гоновъ, птичьихъ привадъ, бортныхъ ухожій и т. п. Вмѣстѣ со сгущеніемъ населенія и съ повышеніемъ уровня сельско-хозяйственнаго дѣла, всѣ эти права въѣзда въ чужой лѣсъ и права угодій въ чужихъ земляхъ стали явно служить постояннымъ препятствіемъ для успѣха хозяйства. Эти формы общности законодательство также разсматривало, какъ неудобныя и невыгодныя. Поэтому межевыя инструкціи съ самаго начала стремятся отмѣнить разные виды угодій въ чужихъ земляхъ. Но эти

попытки удались лишь отчасти, ибо въ нашемъ законодательствѣ и до сихъ поръ эти формы общности удержались (см. ст. 452—466 X т.), хотя въ общемъ только какъ остатки старины. Екатерининская инструкція 66 года трактуетъ этотъ вопросъ въ особенности въ главѣ XXVII.

Законодательное движеніе по направленію къ упраздненію нѣкоторыхъ формъ общности, которыя давно возбуждали недовольство и недовѣріе къ ихъ экономическому достоинству, въ межевыхъ инструкціяхъ выражается достаточно ясно. Тѣмъ не менѣе, нѣкоторыя изъ этихъ формъ общности удержались въ современномъ законодательствѣ ¹⁾, какъ это видно изъ ряда статей X тома, начиная съ 452. Эта статья общимъ образомъ опредѣляетъ, что „угодья въ чужихъ имуществахъ состоять могутъ въ пользованіи лѣсами по праву въѣзда и въ пользованіи звѣриными и другими промыслами“. Въ дальнѣйшихъ статьяхъ идутъ спеціальныя положенія для отдѣльныхъ видовъ угодій. Прежде всего идетъ положеніе о лѣсахъ въѣзжихъ, заключающее въ себѣ правила, регулирующія право въѣзда въ чужой лѣсъ (453—463). Затѣмъ, помѣщается положеніе о звѣриныхъ и другихъ промыслахъ (463—467). Эти формы общности удержались тамъ, гдѣ въ основѣ ихъ лежатъ старинные титулы, писцовыя книги и другія укрѣпленія. Гдѣ онѣ тѣмъ или другимъ способомъ прекратились, ихъ нельзя устраивать вновь. Въ указанномъ рядѣ статей надлежитъ обратить вниманіе на ст. 465, предоставляющую всякому желающему право пользоваться, при извѣстныхъ условіяхъ, плодами, сѣменами и травой въ казенныхъ лѣсахъ съ соблюденіемъ установленныхъ для сего правилъ. Она наводитъ на соображеніе, что законодатель, упраздняя вредныя формы общности, не хотѣлъ уничтожить тѣ изъ нихъ, которыя безъ результата для собственника стѣсняли бы пользованіе натуральными богатствами для сосѣдей. Такое пользованіе, однако, регулируется правилами Устава лѣсного.

Кромѣ этихъ и имъ подобныхъ формъ общности, наше законодательство не переставало интересоваться и прекращеніемъ такъ называемаго череполоснаго владѣнія. Череполосное владѣніе въ особенности господствовало въ мѣстахъ старыхъ окраинъ русскаго государства, и, по послѣдствіямъ своимъ, было до такой степени неудобнымъ условіемъ сельско-хозяйственной культуры, что всякій выходъ изъ этого состоянія является желательнымъ; но и здѣсь размѣръ задачи остановилъ успѣхъ, несмотря на

лучшія намѣренія. По отношенію къ черезполосному владѣнію, въ нашемъ дѣйствующемъ правѣ мы находимъ слѣдующее постановленіе статьи 1374 X т.: „Мѣняться недвижимыми имуществами запрещается, исключая четырехъ слѣдующихъ случаевъ: 1) для доставленія удобнаго выгона посадамъ и городамъ дозволяется мѣнять казенныя земли на земли помѣщичьи и на земли казенныхъ селеній,... 3) для миролюбиваго развода общихъ и черезполосныхъ дачъ...“ Общій запретъ мѣны получитъ свое объясненіе, если мы примемъ во вниманіе, что съ переходомъ недвижимостей связанъ казенный интересъ, интересъ фиска. Если бы взаимный одноактный обмѣнъ замѣнилъ собою двѣ купли-продажи, то, безъ сомнѣнія, казна теряла бы выгоду, доставляемую пошлиной. При переходѣ недвижимостей, казна является лицомъ, заинтересованнымъ такъ же, какъ и маклеръ, имѣющій выгоды отъ послѣдовательныхъ купль и продажъ. Какъ казна, такъ и маклеръ слѣдятъ, чтобы стороны достигали обмѣна не однимъ актомъ, а двумя, т.-е. сперва продажей, а затѣмъ на вырученныя деньги куплей. Для казны и для маклера этотъ способъ обмѣна сводится къ полученію двойныхъ сборовъ при совершеніи операціи. Но въ тѣхъ исключительныхъ случаяхъ, когда идетъ рѣчь о прекращеніи черезполоснаго владѣнія, казна отступаетъ отъ этого правила, допуская прямой обмѣнъ двухъ имуществъ. Кромѣ этихъ случаевъ, обмѣнъ допускается и при разверстаніи земель и угодій, согласно Положенію 19 февраля. Наконецъ, существуютъ еще особыя правила для обмѣна въ Западныхъ губерніяхъ (ср. Гаугеръ изд. 98 г.).

Итакъ, стремленія нашего законодательства по направленію къ упраздненію старинныхъ формъ общности и къ обособленію частнаго обладанія не подлежитъ сомнѣнію. Цѣль эта имъ преслѣдовалась такъ же постоянно, хотя и менѣе настойчиво, какъ и законодательствами западными, и въ особенности прусскимъ.

Мы получаемъ, такимъ образомъ, въ результатѣ параллелизмъ въ развитіи разныхъ задачъ, уясняющійся изъ сопоставленія движеній прусскаго аграрнаго законодательства и нашего. Главнѣйшая черта новаго движенія въ Прусскомъ законодательствѣ заключается, какъ мы сказали, въ стремленіи поставить сельскаго хозяина въ условія возможнаго обладанія поземельнымъ имуществомъ на правѣ собственности. Совершенно та же задача была выполнена освободительнымъ актомъ 1861 года и у насъ, съ той разницею, что размѣръ нашей задачи и ея исполненія не имѣетъ никакого соотношенія къ тѣмъ сравнительно ничтожнымъ, по объему, результатамъ, къ которымъ пришло законодательство

прусское. Мы приведемъ нѣкоторыя данныя изъ правительственнаго отчета о дѣйствіяхъ выкупной операціи (см. Прав. Вѣстн. за 1886 г. № 23). Оказывается, что со времени открытія ея дѣйствій по 1-е января 1886 г. все число ревизскихъ душъ крестьянъ, приступившихъ къ выкупу, выражается цифрой 8.800,000. Так. обр., около 9 мил. лицъ приступило къ выкупу. Количество выкупной земли равняется 31 мил. десятинъ (1 десятина = $4\frac{1}{4}$ прусск. моргамъ), причемъ средній размѣръ душевого надѣла, какъ онъ опредѣлился для утвержденныхъ сдѣлокъ, достигаетъ $3\frac{1}{2}$ десятинъ, цѣнностью въ 107 рублей. Понятно, что такая громадная (по сравненію съ прусской) операція не могла быть совершена быстро, и потому тѣ задачи, которыя сравнительно быстро достигнуты были прусскимъ законодательствомъ, у насъ могутъ быть выполнены только очень продолжительнымъ процессомъ преслѣдованія цѣли. Громадный долгъ, легшій на новую крестьянскую поземельную собственность сначала въ видѣ временно обязанныхъ отношеній къ бывшимъ помѣщикамъ, а засимъ въ видѣ выкупныхъ платежей, не скоро еще перестанетъ тяготить крестьянское землевладѣніе.

Понятно, что при этой операціи государству было бы крайне затруднительно и неудобно имѣть дѣло съ отдѣльными лицами. Подобный пріемъ могъ бы повлечь за собою еще бо́льшую отсрочку въ достиженіи цѣлей реформы. Поэтому, выполняя принятую на себя задачу, законодатель, для упрощенія дѣла, долженъ былъ прибѣгнуть къ старой союзной формѣ, въ особенности къ крестьянскому міру и поземельной общинѣ, которая и образовала готовую организацію, содѣйствующую достиженію конечныхъ результатовъ реформы.

Насколько этотъ міръ и община представляютъ собою специфическую форму землевладѣнія и вмѣстѣ съ тѣмъ специфическую форму вещнаго правоотношенія по недвижимостямъ, это станетъ яснымъ для насъ впослѣдствіи. Такія особыя формы обладанія, каковы маіораты, заповѣдныя имущества, чиншевыя формы и крестьянская поземельная община, должны составить предметъ особаго изученія.

При выполненіи принятыхъ на себя задачъ, законодатель, однако, не могъ тутъ же установить и регулировать тѣ новыя формы общности, которыя, съ цѣлью поднять состояніе сельскохозяйственной культуры, были выработаны, какъ мы видѣли, прусскимъ законодательствомъ. Кромѣ отдѣльныхъ мѣропріятій, направленныхъ къ этой цѣли, мы не найдемъ у себя такого общаго стройнаго, послѣдовательнаго законодательнаго движенія,

какое видимъ въ Пруссіи въ цѣляхъ регулированія неудобствъ, возникающихъ при образованіи особенности обладанія. На ряду съ остающимися еще многообразными остатками старинныхъ формъ общности мы не можемъ отмѣтить ни возникновенія новыхъ, ни послѣдовательнаго развитія свободныхъ сельско-хозяйственныхъ союзовъ въ составѣ нашего общаго права.

Вопросъ о способахъ укрѣпленія недвижимостей съ цѣлью поднятія кредита находится въ стадіи законопроектовъ.

Въ конечномъ результатѣ предыдущаго изложенія мы получили, такимъ образомъ, понятіе собственности и различныя модификаціи ея строенія, особенно въ зависимости отъ различія между движимыми и недвижимыми вещами. Мы остановили вниманіе на легальномъ опредѣленіи собственности, которое дается 420 ст. X тома. Здѣсь законодатель употребляетъ понятіе полной собственности въ отличіе отъ неполной—различіе, которое по нашему мнѣнію, недостаточно обосновано въ русскомъ правѣ. Мы уже сказали, что понятіе свободной собственности было бы болѣе подходящимъ для обозначенія извѣстныхъ явленій въ области имущественнаго обладанія и для выраженія существа собственности, какъ по отношенію къ движимымъ, такъ и по отношенію къ недвижимымъ вещамъ. Тѣ признаки собственности, которые даются въ ст. 420 и 423 и слѣд. исторически объясняются стремленіемъ законодателя обособить объектъ обладанія и расширить эксплоатацію по возможности всѣхъ экономическихъ его сторонъ. Тамъ, гдѣ есть собственность, хочетъ сказать законодатель, тамъ никто другой не долженъ имѣть никакихъ правъ угодій. Гдѣ есть такая собственность—она должна быть полною (по нашему: свободной). Сверхъ того, ко времени установленія въ нашемъ законодательствѣ понятія полной собственности были упразднены многочисленныя попытки Петра ввести тѣ или другія ея ограниченія, а равно и введенныя имъ формы разныхъ регальныхъ правъ. Такъ что при установленіи понятія полной собственности нашъ законодатель имѣлъ извѣстное историческое основаніе указать на исключительное право пользованія, владѣнія и распоряженія имуществомъ, какъ на составъ права полной собственности, разъясняя потомъ, что формы пользованія должны распространяться не только на поверхность земли, но и на воды ея и на богатства, въ нѣдрахъ земли заключенныя.

Правда, установленіе права полной собственности до реформы 1861 года предназначалось исключительно для нѣкоторыхъ и притомъ немногочисленныхъ круговъ общества. Съ реформой 60-хъ годовъ эта способность признана была за всѣми право-

способными субъектами. Однако, если эта свобода (или полнота) собственности разумѣется здѣсь, какъ неучастіе общества и отдѣльныхъ лицъ въ выгодахъ чужого обладанія, то такое размежеваніе и такая раздѣльность сферъ обладанія отнюдь не должна быть расширяема и на тѣ предѣлы, гдѣ интересы частныхъ лицъ приходятъ въ неизбѣжное столкновеніе съ интересами общества, какъ цѣлаго. Поэтому, установляя такого рода собственность, нашъ законодатель по отношенію къ недвижимости въ особенности долженъ былъ сдѣлать оговорку и постановить, что, рядомъ съ правомъ собственности на эти имущества, существуетъ и право участія общаго, вслѣдствіе чего эта свободная собственность теряетъ признакъ какъ бы безразличія, даже враждебности по отношенію къ интересамъ общественнаго союза. Она, такимъ образомъ, содержитъ въ себѣ тенденцію раздѣльности, не противорѣчащую, однако, интересамъ цѣлаго. Въ строеніи свободной собственности по недвижимостямъ какъ бы примиряются два начала — частное и общественное.

Вотъ почему мы въ главѣ 2-ой, разд. второго, кн. II — о правѣ собственности неполномъ — и находимъ отдѣлъ первый, въ коемъ трактуется „о правѣ участія въ пользованіи и выгодахъ чужого имущества“. „Право посторонняго участія, говоритъ ст. 433, въ выгодахъ имущества есть или общее или частное. Оно есть общее, когда участіе въ выгодахъ имущества устанавливается въ пользу всѣхъ безъ изъятія; оно есть частное, когда участіе устанавливается единственно и исключительно въ пользу кого-либо изъ частныхъ владѣльцевъ“. Права участія общаго заключаютъ въ себѣ такого рода лежащія на имуществѣ тягости, которыя обусловлены свойствомъ свободы собственности и назначеніемъ ея въ то же время служить формой обладанія, не враждебной общественнымъ интересамъ, наоборотъ, примиренной съ ними.

Положенія, содержащія въ себѣ разныя ограниченія права собственности, являются весьма обработанными во всякой цивильной системѣ, начиная съ латинской; въ нашемъ же законодательствѣ они до крайности слабо развиты (Ср. Герм. Гр. Ул. ст. 904 и слѣд.). Мы коротко передадимъ содержаніе права участія общаго. Это легальныя ограниченія права собственности на имущества недвижимыя, особенно на земли.

Сюда, прежде всего, относится право прохода и проѣзда по большимъ дорогамъ и водянымъ сообщеніямъ, которое по ст. 434 X т. составляетъ общее пользованіе всѣхъ безъ изъятія. Владѣльцы земель, черезъ которыя пролегаютъ большія дороги, не

должны препятствовать проходу и проѣзду по нимъ (ср. ст. 406 и выше стр. 564).

Далѣе, въ ст. 435 мы встрѣчаемъ постановленіе, по которому „для подножнаго корма прогоняемаго скота владѣльцамъ дачъ, прилегающихъ къ большой дорогѣ, запрещается скашивать и вытравлять траву, растущую на пространствѣ большой дороги, а для того, чтобы прогоняемый скотъ не могъ причинить порчи ихъ полямъ и потравы хлѣбу, обязаны они свои дачи отъ дороги огородить или обрыть канавами“.

Въ памятникахъ нашего права мы встрѣчаемъ поразительные случаи злоупотребленій поземельныхъ собственниковъ прилегающихъ къ дорогамъ участковъ, пользовавшихся именно этимъ своимъ положеніемъ для притѣсненія промышленниковъ, прогонявшихъ скотъ въ города. Цѣны первыхъ потребностей въ Петербургѣ, напр., поднимались въ прошломъ вѣкѣ прямо вслѣдствіе произвольнаго поднятія придорожными собственниками цѣнъ за остановки и подножный кормъ скота. Балтійское законодательство удержало въ Сводѣ мѣстныхъ узаконеній (ч. 3, ст. 1029) это непримиренное отношеніе права частнаго къ интересу публичному.

Сверхъ этого имѣется еще рядъ ограниченій. Такъ, по берегамъ рѣкъ опредѣляется извѣстное пространство земли для бечевой тяги судовъ и плотовъ, причемъ для пользованія бечевникомъ существуютъ особыя правила въ Уст. Пут. Сообщ. (437). Пространство подъ бечевникомъ, хотя и остается въ собственности владѣльца берега, тѣмъ не менѣе онъ обязывается не препятствовать пользованію имъ. Затѣмъ, прибрежные владѣльцы обязаны: 1) на рѣкахъ судоходныхъ не строить мельницъ, плотинъ и затоновъ или другихъ преградъ; 2) допускать проходъ и проѣздъ людямъ, занимающимся подъемомъ судовъ и плотовъ; 3) позволять баркамъ и другимъ судамъ останавливаться у береговъ и причаливать оныя, выгружать свои товары безъ всякой за то платы (438). Въ случаѣ мелководія, владѣльцы мельницъ по берегамъ нѣкоторыхъ рѣкъ обязаны спускать воду по требованію начальства (439). Затѣмъ, владѣльцамъ запрещается строить черезъ малыя, но судоходныя рѣчки мосты на козлахъ, жердяхъ и слабыхъ сваяхъ; но дозволяется строить либо постоянные мосты, кои бы сплаву бревенъ и дровъ не препятствовали, либо содержать разводимые живые мосты, или перевозы (440). Далѣе идетъ постановленіе, въ силу котораго при всѣхъ озерахъ, рыбныя ловли которыхъ принадлежатъ лицамъ постороннимъ, или которыя составляютъ предметъ вольнаго промысла, прибрежные

владѣльцы дачъ оставляютъ изъ своей земли 10 сажень для пристанища ловцамъ и просушки ихъ снастей (441). Таково содержаніе права участія общаго.

Разсмотрѣвъ эти ограниченія въ правѣ распоряженія имуществомъ, мы, однако, не будемъ утверждать вмѣстѣ съ редакторами Свода, что въ тѣхъ случаяхъ, когда объектъ обладанія становится частнымъ и въ силу разныхъ ограниченій, лежащихъ на немъ, лишается возможности наносить вредъ общественнымъ интересамъ, что въ этихъ случаяхъ имѣетъ мѣсто институтъ неполной собственности. Допуская это, мы были бы принуждены представить себѣ институтъ полной собственности и понятіе о ней въ такой противоестественной абстракціи, которую не подтверждаетъ исторія, и за которую, понятно, не стоитъ и нашъ законодатель.

Мы указывали выше на тотъ фактъ, что у насъ, при Екатеринѣ II, употреблялись для достиженія успѣха правительственныхъ аграрныхъ мѣропріятій разныя, какъ поощрительныя, такъ и штрафныя мѣры. Изъ этого ясно, что въ исторіи развитія нашего поземельнаго права проходитъ постоянное вліяніе законодательной власти на организацію собственности. Императрица Екатерина въ межевыхъ инструкціяхъ постоянно указываетъ на „должность общественнаго союза“, какъ на руководящій принципъ для опредѣленія способовъ пользованія правомъ. Въ заключеніе этого очерка мы повторимъ еще разъ то положеніе, что тамъ, гдѣ собственность ограничивается во имя общественныхъ интересовъ, тамъ она не есть неполная, наоборотъ, она есть именно полная или свободная собственность, но въ смыслѣ живого цивильнаго института, созданнаго закономъ, а не произвольными воззрѣніями на интересы личные, непримиренные съ интересомъ общественнымъ. Тамъ же, гдѣ, какъ въ балтійскомъ краѣ, частью и въ западныхъ губерніяхъ, остались слѣды германскаго вліянія (въ чиншевомъ землевладѣніи), мы имѣемъ не столько „полную“ собственность, сколько повелительное отношеніе отдѣльнаго лица именно по отношенію къ интересамъ общественнымъ. Это вовсе не типъ частной собственности, обладанія приватнаго, а лишь не стертые слѣды безразличія права частнаго и публичнаго, остатки территоріальнаго разновластія, свойственнаго эпохѣ феодальной. Уничтоженіе этихъ формъ не составляетъ нарушенія принципа частной собственности, а будетъ наоборотъ, источникомъ его утвержденія. Господство надъ морями (см. ст. 1032 Остз. Код., ч. III), надъ морскимъ берегомъ и право обложенія городскихъ и сельскихъ жителей налогами (чиншевыя земли въ

западн. краѣ) не могутъ составлять содержанія права частнаго, какъ его разумѣетъ нашъ законодатель.

Таковы основные моменты понятія собственности съ формальной и матеріальной стороны. Въ дальнѣйшемъ изложеніи мы приступимъ къ разсмотрѣнію вопроса о пріобрѣтеніи права собственности или о способахъ, которые законодатель устанавливаетъ какъ условіе для того, чтобы способный къ гражданскому обладанію объектъ поставить въ юридическую связь съ правоспособнымъ частнымъ лицомъ.

§ 7.

Способы пріобрѣтенія права собственности.—Общія замѣчанія.—Матеріальная и формальная сторона вопроса о пріобрѣтеніи.—Черты сходства и различія римскаго права и современныхъ кодексовъ въ этомъ ученіи.—Классификація способовъ пріобрѣтенія.

Вопросъ о способахъ пріобрѣтенія собственности въ системѣ гражданскаго права занимаетъ чрезвычайно важное мѣсто. При помощи его совершенно отчетливо опредѣляется различіе двухъ ученій—ученія о владѣніи и ученія о правѣ собственности, сводящееся, какъ извѣстно, къ тому, что для пріобрѣтенія владѣнія и его защиты нѣтъ надобности въ юридическомъ титулѣ, въ правооснованіи, тогда какъ для понятія собственности и ея защиты наличность титула составляетъ непремѣнное условіе.

Если сопоставить современное право съ знакомыми уже намъ началами права римскаго, то по отношенію къ разсматриваемому вопросу мы найдемъ многія общія для обоихъ правъ черты. Но рядомъ съ этимъ, мы встрѣчаемъ также и черты существеннаго различія между римскими началами пріобрѣтенія права собственности и нашими. По данному вопросу, какъ и въ другихъ сферахъ права, у римлянъ преобладаетъ начало формализма, тогда какъ у насъ опредѣляющее значеніе получаетъ въ значительно большей мѣрѣ моментъ матеріальный. Но было бы несомнѣнной ошибкой утверждать, что все наше ученіе о способахъ пріобрѣтенія собственности носитъ исключительно матеріальный характеръ и не включаетъ въ себѣ никакихъ элементовъ формализма, ибо при этихъ условіяхъ само ученіе потеряло бы характеръ ученія юридическаго. Поэтому, съ помощью ли римскаго права, или руководствуясь началами современнаго права, мы необходимо придемъ къ различенію способовъ пріобрѣтенія собственности соотвѣтственно тому, что разумѣютъ подъ этимъ по-

нятіемъ юристы, отъ содержанія этого понятія у экономистовъ. Экономистъ, по существу задачъ этой науки, сводитъ вопросъ о собственности и о всемъ, что связано съ ней или вытекаетъ изъ нея, къ вопросу о выгодѣ собственника, къ вопросу о богатствѣ, о капиталѣ, о матеріальномъ основаніи пріобрѣтенія въ трудѣ, въ сбереженіи; тогда какъ у юриста вопросъ: кто собственникъ, кто пріобрѣлъ право собственности, есть вопросъ объ извѣстности формальнаго момента принадлежности вещи лицу, а не матеріальныхъ основаній и не матеріальныхъ послѣдствій (выгода, не выгода), отсюда вытекающихъ. Юристу нужно знать прежде всего, кто собственникъ—и только; что же касается до того, становится ли собственникъ черезъ пріобрѣтеніе богаче, или онъ окажется въ положеніи экономически неудобномъ—это обстоятельство ничего не измѣняетъ въ вопросѣ о принадлежности вещи лицу. Такимъ образомъ, съ точки зрѣнія юриста разсматриваемый вопросъ о титулахъ и способахъ пріобрѣтенія заключаетъ въ себѣ достаточную долю формализма, присущаго какъ римскому, такъ и нашему праву.

Чтобы иллюстрировать разницу точекъ зрѣнія юридической и экономической въ этомъ дѣлѣ, мы разсмотримъ вопросъ о спецификаціи. Какъ извѣстно, спецификантъ въ извѣстныхъ условіяхъ пріобрѣтаетъ право собственности на вещь, выработанную имъ изъ чужого матеріала. Для экономиста этотъ вопросъ сводится къ вопросу о томъ, сталъ ли отъ этого пріобрѣвшій собственность богаче; для юриста эта сторона безразлична, и хотя мы и допускаемъ пріобрѣтеніе права собственности чрезъ спецификацію, но въ то же время возлагаемъ на новаго собственника обязанность вознаградить хозяина матеріала, изъ котораго произведена эта вещь. Такъ что, съ точки зрѣнія юриста, одинаково возможно и то, что спецификантъ сталъ богаче, и то, что онъ окажется въ невыгодномъ положеніи, потративъ трудъ на обработку матеріала, оказавшагося чужимъ. Юристъ въ данномъ случаѣ рѣшаетъ вопросъ не экономическій, а вопросъ права или ближайшимъ образомъ вопросъ о принадлежности вещи, не исключающій на ряду съ этимъ и вопроса о вознагражденіи потерпѣвшаго (condictio sine causa, §§ 950 и 951 Герм. Гр. Ул.).

Здѣсь не будетъ лишнимъ вспомнить общее противуположеніе юридическаго (формальнаго) начала фактическому (матеріальному), которое мы находимъ у юриста Нерація:... cum jus finitum et possit esse et debeat, facti interpretatio plerumque etiam prudentissimos fallat (L. 2. D. 22. 6), т.-е. въ то время, какъ право можетъ и должно быть опредѣленнымъ, толкованіе факта часто

вводитъ въ заблужденіе даже мудрѣйшихъ. Въ случаяхъ въ родѣ спецификаціи, съ юридической точки зрѣнія, будетъ подлежать изслѣдованію прежде всего, кто есть собственникъ новой вещи, и особо отъ этого, кому слѣдуетъ вознагражденіе убытковъ въ случаѣ, если таковые окажутся для прежняго собственника вещи, подвергшейся спецификаціи.

Пунктовъ различія за тѣмъ, по вопросу о титулахъ и о способахъ пріобрѣтенія собственности въ нашемъ и римскомъ правѣ найдется весьма много. Говоря общимъ образомъ, это различіе, равно какъ и различія во многихъ другихъ областяхъ права, сводится къ тому, что римскія юридическія конструкціи отличаются большей логичностью и простотой, сравнительно съ сложными конструкціями новѣйшихъ кодексовъ. Если мы возьмемъ французскій кодексъ, то увидимъ, что въ этомъ отношеніи вся система имущественныхъ правъ въ немъ основана на „différentes manières dont on acquiert la propriété“, на различныхъ способахъ, коими пріобрѣтается право собственности на имущество. То же самое мы замѣчаемъ и въ нашемъ кодексѣ. Art. 711 говоритъ: „la propriété des biens s'acquiert et se transmet par succession, par donation... et par l'effet des obligations“.

Наши способы пріобрѣтенія собственности включаютъ въ себя отчасти римскіе способы (accessio, traditio, specificatio), но рядомъ съ этимъ въ число способовъ пріобрѣтенія собственности мы ставимъ такія явленія, какъ наслѣдованіе по закону, по завѣщанію, дареніе, контрактъ. По французскому праву, какъ чисто римскіе способы, такъ и эти новѣйшіе, разсматриваются одинаково въ качествѣ способовъ пріобрѣтенія права собственности, и между ними не проводится принципіальнаго юридическаго и систематическаго различія (ср. art. 711 и 712). Не трудно, однако, убѣдиться, что если римскіе способы суть дѣйствительно способы, которыми прямо опредѣляется принадлежность лицу вещи на правѣ собственности, то новѣйшіе нерѣдко только въ возможности ведутъ къ этому послѣдствію, но далеко не къ нему одному и не къ нему въ особенности. Напр., наслѣдство можетъ состоять изъ наличности однихъ только долговыхъ имуществъ—долговъ и требованій, и возможно, что наслѣдникъ, его принявшій, ровно ничего не пріобрѣтетъ для себя (hereditas damnosa). Очевидно, наслѣдованіе не можетъ разсматриваться какъ способъ пріобрѣтенія собственности на ряду съ традиціей, спецификаціей, акцессіей, ибо наслѣдникъ, въ силу наслѣдства, можетъ сдѣлаться собственникомъ, иначе говоря, наслѣдство можетъ повести, дать правооснованіе пріобрѣтенію собственности, если призванное лицо захочетъ къ

нему приступить; но не представляетъ собою ничего специфически ведущаго къ этому результату, какъ традиція, accessio и другіе способы пріобрѣтенія собственности.

То же самое слѣдуетъ сказать и о договорѣ: договоръ можетъ быть титуломъ для пріобрѣтенія собственности, таково дареніе, купля, мѣна; но само дареніе, купля и т. д. вовсе не суть юридическіе способы пріобрѣтенія права собственности. Мнѣ можетъ быть подарена вещь (т.-е. собственникъ изъявилъ свою волю, и я принялъ это волеизъявленіе), или продана (т.-е. мы заключили договоръ купли-продажи), но моею эта вещь не стала, ибо, допустимъ, что, при дареніи, она была украдена, прежде чѣмъ мнѣ ее вручили, или при куплѣ вещь была уже традирована другому, прежде чѣмъ передана мнѣ. Гдѣ же тутъ modus acqvirendi dominii? У римлянъ, какъ извѣстно, способы пріобрѣтенія собственности направлены именно къ цѣли дать извѣстность вопросу о принадлежности вещи и ничего больше, — это modus acquirendi dominii въ подлинномъ техническомъ смыслѣ, и только. Въ нашемъ же правѣ этотъ вопросъ получаетъ указанныя выше осложненія, т.-е. то событіе или условіе, которое даетъ только титулъ для пріобрѣтенія собственности (порядокъ законнаго преемства, завѣщаніе, дареніе, договоръ) ставится систематически на ряду съ тѣмъ, что специфически, технически составляетъ именно не titulus только, но modus acquirendi dominii. Въ дальнѣйшемъ подробномъ изложеніи это различіе римской и нашей точекъ зрѣнія будетъ виднѣе въ частностяхъ.

Простота и логичность римской конструкціи и ея чисто юридическій характеръ составляютъ несомнѣнныя ея достоинства. Осложненность же нашей конструкціи объясняется экономической точкой зрѣнія, руководящей насъ въ болѣе значительной степени при разрѣшеніи юридическихъ вопросовъ: напр., при наслѣдствѣ очень вѣроятно, что наслѣдникъ такъ или иначе, а все же нѣчто пріобрѣтаетъ, что онъ становится богаче, это и рѣшаетъ дѣло. Въ этомъ именно и заключаются особенныя свойства нашей системы, гдѣ вопросъ о выгодѣ лицъ не различается съ достаточной ясностью отъ вопроса о правѣ собственности, или о томъ или другомъ видѣ имущественнаго права вообще; не различается, стало быть, стяжаніе отъ права.

При этомъ намъ надлежитъ обратить вниманіе еще и на то, что въ нашемъ кодифицированномъ правѣ вообще элементъ состава выразился гораздо рѣзче, чѣмъ элементъ движенія. Поэтому тамъ, гдѣ римляне трактуютъ пріобрѣтеніе вещнаго права, напр., per accessionem и пр., у насъ и во французскомъ правѣ идетъ

рѣчь о составѣ имущества, напр., недвижимой собственности. Право, которое вновь пріобрѣтается, разсматривается какъ принадлежность полной собственности. Такъ, ст. 424 и слѣд. X т. говорятъ: „По праву полной собственности владѣлецъ ея имѣетъ право“ на то-то; или: „...владѣльцу принадлежатъ“ (вмѣсто: владѣлецъ пріобрѣтаетъ) такіе-то предметы, въ числѣ коихъ значится, напр., и обсохшая земля, оставшаяся отъ уклоненія воды (426, X). Понятно, что обсохшая земля не можетъ разсматриваться какъ принадлежность, равно какъ право пользованія ею не можетъ считаться составной частью права полной собственности, по тому основанію, что этой обсохшей земли до извѣстнаго момента вовсе нѣтъ въ гражд. оборотѣ, она образуетъ ложе рѣки, это alveus, русло, не составляющее обособленнаго частнаго объекта для права. Этотъ предметъ можетъ подлежать юридическому опредѣленію только съ момента его обособленія; слѣдовательно, онъ можетъ пріобрѣтаться какъ вещь новая, а ни въ какомъ случаѣ не принадлежитъ къ составу старой собственности прибрежнаго землевладѣльца (ср. Code civ. art. 546, 551, 556; Герм. Гр. Ул. не опредѣляетъ этихъ вопросовъ, оставляя ихъ въ компетенціи локальныхъ нормъ, см. Einführ. ges. art. 65).

Такимъ образомъ, слѣдуетъ признать, что для избѣжанія ошибокъ, въ родѣ только что указанной, мы въ нашихъ конструкціяхъ, въ той или другой степени, всегда должны принимать во вниманіе моментъ движенія въ правѣ, измѣненіе во времени и субъективной и объективной стороны юридическаго отношенія, чтобы отвѣчать фазамъ этого движенія, возникновенія, прекращенія даннаго вещнаго правоотношенія. Давать юридическія конструкціи явленіямъ съ соблюденіемъ этого условія, конечно, много труднѣе, чѣмъ въ томъ случаѣ, когда законодатель придерживается и руководствуется статической точкой зрѣнія. Но этотъ методъ ближе, лучше, вѣрнѣе передаетъ живую сторону явленій, измѣняющихъ правоотношенія, и содѣйствуетъ тѣмъ ихъ юридической извѣстности. Таково различіе въ этомъ пунктѣ между нашимъ и римскимъ правомъ.

Когда въ системѣ пандектнаго права говорится о способахъ пріобрѣтенія собственности, то подъ этимъ разумѣютъ очень обширное ученіе, которое, главнымъ образомъ, сводится къ различенію разнообразныхъ типовъ пріобрѣтенія права собственности чрезъ указанные способы. Такъ различаются первоначальные (оригинерные) способы и способы производные (деривативные), непосредственные и посредственные способы и т. д. Классификація способовъ пріобрѣтенія собственности можетъ быть

очень различна, и весь вопросъ имѣетъ значеніе лишь въ смыслѣ удобства изложенія. Какой бы изъ нихъ мы ни слѣдовали, для насъ представляется необходимымъ отмѣтить одно глубокопроходящее отличіе римской систематики и техники въ разсматриваемомъ вопросѣ отъ нашей. Оно состоитъ въ слѣдующемъ: римляне въ цѣломъ рядѣ способовъ пріобрѣтенія, такъ сказать, обезразличивали объекты всѣхъ возможныхъ пріобрѣтеній. У нихъ certitudo, извѣстность принадлежности, наличность собственника, достигалась однимъ методомъ, будь объектомъ пріобрѣтенія недвижимость, обширное землевладѣніе, или ничтожная движимость, грошовое кольцо. Какой бы ни былъ объектъ, разъ онъ пріобрѣтается, напр., per traditionem — наличность собственника есть вполнѣ опредѣленная: кому вещь традирована — тотъ и будетъ имъ. Это обезразличеніе объектовъ пріобрѣтенія — черта важная въ римскомъ правѣ. Наше право въ этомъ отношеніи отличается отъ римскаго. У насъ, какъ и повсюду, гдѣ поземельная собственность и права, съ нею связанныя, не приватизировались въ такой мѣрѣ, какъ въ римскомъ правѣ, способы передачи права собственности на недвижимыя имущества всегда осложнены письменностью, обрядностью и гласностью, все равно, какъ бы мы ни называли эти осложненія: гипотекой, крѣпостнымъ порядкомъ, вотчинной запиской, или другимъ наименованіемъ. Поэтому, какъ бы мы ни систематизировали способы пріобрѣтенія собственности, мы по необходимости должны будемъ дѣлать различіе въ способахъ пріобрѣтенія собственности съ одной стороны на движимыя имущества, а съ другой — на недвижимыя.

Въ дальнѣйшемъ изложеніи мы дадимъ общее обозрѣніе способовъ пріобрѣтенія первоначальныхъ, а потомъ производныхъ, съ различеніемъ ихъ по отношенію къ движимостямъ и недвижимостямъ. На ряду съ этимъ идутъ тѣ способы пріобрѣтенія, въ коихъ актъ пріобрѣтенія связанъ съ обладаніемъ другой вещью (приращенія разнаго рода, о коихъ частью мы говорили выше, какъ о принадлежности права собственности, по нашей терминологіи, и образованіе новыхъ вещей, каковы напр. острова; сюда же относится и открытіе клада). Въ заключеніе мы изложимъ институтъ давностнаго владѣнія.

Эти категоріи (первоначальные и производные) не представляютъ собой граней, которыя не допускаютъ ничего переходнаго изъ одного типа въ другой (передача движимости отъ несобственника добросовѣстному покупщику), и ничего безспорнаго (давностное владѣніе). Но подробности будутъ видны при изученіи отдѣльныхъ способовъ пріобрѣтенія.

§ 8.

Способы пріобрѣтенія права собственности первоначальные въ дѣйствующемъ законодательствѣ.—Вновь открываемыя земли и вступленіе въ дѣйствительное обладаніе ими.—Военныя и морскія добычи.—Выморочныя имущества.—Регальныя права.—Отмѣна ихъ и расширеніе способовъ первоначальнаго пріобрѣтенія правъ на вещи при посредствѣ обладанія другими вещами.

Нашъ X т., въ ст. 409, по вопросу о первоначальныхъ способахъ пріобрѣтенія собственности, даетъ слѣдующее опредѣленіе: „Къ государственнымъ имуществамъ, по первоначальному праву обладанія, принадлежатъ земли и острова, вновь открываемые, когда порядкомъ, для сего установленнымъ, они пріемлются именемъ государства въ дѣйствительное его обладаніе“. Тутъ возникаетъ вопросъ, какъ слѣдуетъ понимать указанный способъ пріобрѣтенія: какъ чисто-цивильный, или нѣтъ? Надо думать, что когда государство, занимая новую землю, пріобрѣтаетъ ее на себя, то modus acquirendi не долженъ разсматриваться въ смыслѣ цивильнаго пріобрѣтенія; однако, реквизитъ дѣйствительнаго обладанія есть характерный именно для актовъ цивильныхъ, а не властныхъ.

Рядомъ съ пріобрѣтеніемъ недвижимости, государство является также первоначальнымъ или непосредственнымъ пріобрѣтателемъ и движимости. Такъ, ст. 410 X т. опредѣляетъ, что „къ государственнымъ имуществамъ принадлежатъ также военныя и морскія добычи“. Объ этомъ правѣ пріобрѣтать подобныя добычи подробно трактуется въ международномъ правѣ. Мы ограничимся замѣчаніемъ, что и тутъ такъ же, какъ въ предыдущемъ случаѣ, этотъ modus acquirendi долженъ разсматриваться не въ смыслѣ чисто-цивильномъ, а въ смыслѣ государственномъ, хотя при этомъ и частныя лица могутъ также оказаться обладателями добычи на зависимомъ отъ государства титулѣ. Грабежъ непріятельскаго имущества со стороны частныхъ лицъ вообще почитается за преступленіе; но въ рядѣ статей приложенія къ ст. 410 X т., мы встрѣчаемъ особое положеніе, опредѣляющее характеръ военной добычи и способы ея пріобрѣтенія для частныхъ лицъ. Ст. 4 указаннаго приложенія говоритъ: „никто не можетъ пріобрѣтать добычу прежде, нежели позволено то будетъ отъ начальства“. Далѣе, опредѣляется извѣстный кругъ вещей, которыя способны быть объектомъ добычи и захвата частныхъ лицъ; ст. 7 приложенія говоритъ, что „изъ полученной добычи въ городахъ, замкахъ, мѣстечкахъ, крѣпостяхъ или лагеряхъ, знамена, штан-

дарты, оружіе, всѣ воинскіе припасы и снаряды, какъ-то порохъ, свинецъ, аммуниція и провіантъ, деньги въ казначействахъ и публичныхъ какихъ-либо заведеніяхъ, собранныя для общей потребности, принадлежатъ государству“. Изъ этого видно, что все то, что считалось принадлежностью непріятельскаго государства, какъ добыча можетъ поступить въ обладаніе только къ другому государству. „Всѣ же прочія движимыя вещи почитаются законною добычею того, кто ими завладѣлъ, и никто не имѣетъ права лишить его оныхъ“. Слѣдовательно, и нынѣ въ области военнаго права ясны слѣды стараго взгляда на безправіе воюющей стороны, хотя это безправіе какъ бы и смягчается тѣмъ, что на пріобрѣтеніе военной добычи частными лицами требуется разрѣшеніе подлежащей власти. Допущеніе такого смягченнаго безправія не есть, конечно, особенность русскаго законодательства: оно составляетъ общее явленіе всѣхъ законодательствъ цивилизованныхъ народовъ, и существуетъ, такъ сказать, въ силу взаимности.

Много шире начала приватнаго захвата примѣняются въ области добычи морской. Тамъ производится выдача, такъ называемыхъ, каперскихъ свидѣтельствъ для нанесенія вреда непріятельскимъ судамъ и береговымъ мѣстамъ, и частныя лица богато вознаграждаются за удаль, такъ какъ всѣ захваченные ими призы идутъ въ ихъ пользу. Но для предупрежденія полнаго одичанія нравовъ и для ограниченія этого морского грабежа, обыкновенно пріобрѣтеніе права собственности на призъ обусловлено рѣшеніемъ призоваго суда. Парижская конференція 1856 г. отмѣнила выдачу каперскихъ свидѣтельствъ, конечно, безъ обязательной силы этой отмѣны для неприсоединившихся. Такимъ образомъ, мы видимъ, что война практически дѣлаетъ невозможнымъ полное признаніе института собственности, или ближайшимъ образомъ — принципа уваженія къ чужой собственности. Наши конструкціи способовъ пріобрѣтенія собственности имѣютъ полное примѣненіе только въ условіяхъ мирнаго сосуществованія народовъ. Во время войны точка зрѣнія необходимости еще долгое время будетъ видоизмѣнять желательное уваженіе къ праву собственности противника.

Не по силѣ частнаго права, а по особой привилегіи казны, по регальному праву, ст. 408 X т. постановляетъ, что „къ составу государственныхъ имуществъ принадлежатъ также имущества выморочныя...“ Этотъ порядокъ пріобрѣтенія казною выморочныхъ имуществъ не слѣдуетъ разсматривать какъ способъ пріобрѣтенія собственности, и его удобнѣе отнести къ по-

нятію наслѣдованія на bona vacantia, коимъ нынѣ казна охотно дѣлится съ разными публичными и общественными установленіями (ст. 1162—1183). Во французскомъ правѣ мы находимъ положеніе, что казна по такимъ выморочнымъ имуществамъ отвѣчаетъ за долги умершаго только въ предѣлахъ стоимости оставшагося имущества (С. с. art. 769), у насъ мы не встрѣчаемъ этой предусмотрительной оговорки (ст. 1263).

Наше законодательство въ прежнее время знало массу регальныхъ правъ, которыя ложились большою тягостью на недвижимую собственность (Неволинъ, ч. 2, стр. 324—350). Уже въ теченіе 18 в. эти ограниченія были сняты. Съ этимъ вмѣстѣ наше законодательство предоставило самое широкое пользованіе собственникамъ недвижимыхъ земельныхъ имуществъ всѣми естественными богатствами въ предѣлахъ ихъ владѣній. Лишь порой попадаются крайне странныя ограниченія въ пользованіи собственнымъ имуществомъ въ интересахъ фиска, — несомнѣнные слѣды стараго времени; такъ напр., стерлядь крупнѣе 10 вершковъ, пойманная въ Невѣ, должна быть доставлена въ дворцовую контору. Аналогичное ограниченіе имѣется относительно жемчужинъ, величиною больше воробьинаго яйца, на которыя тоже притязаетъ казна.

Совершенно исключительнымъ образомъ мѣстное остзейское право присваиваетъ собственнику морскаго берега исключительное право рыбной ловли на пространствѣ 3-хъ верстъ отъ линіи берега. Источникъ любопытной ст. 1032, заключающей въ себѣ это положеніе, есть обычай, признанный Указ. Правит. Сената въ 1830 г. Но для Эстляндіи, напр., можно найти и еще болѣе любопытное положеніе, по коему собственники морскихъ береговъ не обязаны оставлять свободнаго бичевника, а пользуются морскимъ берегомъ неограниченно и исключительно, такъ что Балтійское море разсматривается какъ простой прудъ балтійскаго вотчинника (ст. 1029, источникъ которой есть резолюція эстляндскаго ген.-губ. отъ 1766 г.). Конечно, это не есть положеніе частнаго права, а совершенно особенная территоріальная привилегія.

Другіе случаи пріобрѣтенія права собственности въ нашемъ законодательствѣ разсматриваются, какъ принадлежность вотчинныхъ правъ. Въ этомъ отношеніи ст. 424 X т. указываетъ, что по праву полной собственности на землю владѣлецъ ея имѣетъ право на всѣ произведенія на ея поверхности, на все, что заключается въ нѣдрахъ ея, на воды въ ея предѣлахъ находящихся и на всѣ ея принадлежности. Эта статья имѣетъ важное исто-

рическое значеніе, ибо со времени ея дѣйствія у насъ наступила эпоха иной политики по вопросу объ эксплуатаціи недвижимыхъ имуществъ, чѣмъ прежде (см. выше очеркъ развитія поземельной собственности). Въ настоящее время регальныхъ правъ на частныхъ земляхъ государство почти уже не имѣетъ, а наоборотъ, на государственныхъ земляхъ частныя лица, какъ мы сказали, могутъ пріобрѣтать права эксплуатаціи ископаемыхъ богатствъ. Насколько свободны промыслы на казенныхъ земляхъ, можно видѣть изъ того, что для освоенія нефтяного промысла на казенной землѣ достаточно простыхъ признаковъ завладѣнія, которые выставляются, съ разрѣшенія надлежащаго начальства, на мѣстѣ до того свободномъ. То же самое относительно янтарнаго промысла на морскихъ берегахъ. Регальная привилегія встрѣчается лишь мѣстами. Вопросъ о минеральныхъ богатствахъ съ развитіемъ торговли и промышленности пріобрѣтаетъ съ каждымъ днемъ все болѣе и болѣе важное экономическое значеніе въ народной жизни и требуетъ соотвѣтствующаго разрѣшенія со стороны законодательствъ. Наше законодательство отвѣчаетъ на него не столько общимъ положеніемъ, сколько частными мѣрами относительно той или другой отрасли эксплуатаціи. Располагается это законодательство въ частныхъ положеніяхъ общаго кодекса, а главнымъ образомъ въ спеціальныхъ уставахъ, напр., въ Уставѣ Горномъ, Соляномъ и въ другихъ мѣстахъ свода (см. Сборникъ Цвѣткова и Гожева). Рядомъ съ тѣми богатствами, которыя обращаютъ на себя преимущественное вниманіе казны (золото, серебро, платина), нынѣ государственная экономія интересуется и богатствами иного рода, болѣе, такъ сказать, демократическаго свойства (глина, каменный уголь, нефть, сѣрный колчеданъ и проч.).

Постановленія нашего законодательства о минеральныхъ богатствахъ Россіи изложены въ ст. 424 и 425 X т. Изъ нихъ первая говоритъ, что „по праву полной собственности на землю, владѣлецъ ея имѣетъ право... на все, что заключается въ нѣдрахъ ея... на всѣ ея принадлежности“. Вторая постановляетъ, что „по праву полной собственности на имущество, владѣльцу принадлежатъ всѣ плоды, доходы, прибыли, приращенія, выгоды и все то, что трудомъ и искусствомъ его произведено въ томъ имуществѣ“. Мы указали выше на важное значеніе этихъ статей въ исторіи развитія понятія поземельной собственности. Онѣ расширяютъ право частной собственности и устраняютъ регальное начало. Но формулировка ихъ не такова, чтобы юристъ, для догматическихъ построеній, обязанъ былъ держаться ихъ бук-

вально. Кодификація говоритъ о составѣ полной собственности. Мы въ нашемъ ученіи беремъ отсюда элементы для построенія процесса образованія юридическихъ отношеній, мы говоримъ, что собственникъ земли пріобрѣтаетъ минеральныя богатства, ибо, до разработки этихъ богатствъ, они не существовали какъ отдѣльный объектъ гражданскаго оборота. Съ нахожденіемъ рудъ и разработкой ихъ, образуется этотъ новый объектъ обладанія, и мы опредѣляемъ его принадлежность собственнику или арендатору этимъ моментомъ фактическаго выдѣленія, добыванія продукта эксплоатаціи изъ нѣдръ принадлежащей ему земли, точнѣе овладѣнія имъ дѣйствительнаго (ср. выше ст. 409). Нормально эта эксплоатація образуетъ новое угодье, новый промыселъ, способный составить въ юридическомъ смыслѣ особое имущество, съ отдѣльными по этому имуществу юридическими операціями, съ принадлежащей ему особой доходностью,

§ 9.

Способы пріобрѣтенія права собственности первоначальные (продолженіе).— Находка.— Кладъ.— Разные виды присоединенія (accessio) въ дѣйствующихъ системахъ, особенно въ Прусскомъ и новомъ имперскомъ законодательствѣ.—

Спецификація.— Пріобрѣтеніе плодовъ.

Въ ту же категорію первоначальныхъ способовъ пріобрѣтенія права собственности должна быть поставлена находка — захватъ вещей, коихъ собственникъ неизвѣстенъ. Находка можетъ имѣть мѣсто не только относительно вещи брошенной, но и относительно затерянной вещи, имѣющей, слѣдовательно, хозяина. Чтобы ориентироваться въ конструкціи понятія находки, какъ способа пріобрѣтенія собственности, въ виду этихъ условій, нужно принять во вниманіе наличность субъективнаго момента неизвѣстности для находчика принадлежности найденной имъ вещи.

Установленіе признаковъ этого субъективнаго момента на практикѣ представляетъ немалыя трудности, поэтому случаи злоупотребленій при находкѣ весьма часты. Въ виду этого наше законодательство угрожаетъ наказаніемъ за утайку найденныхъ вещей и обѣщаетъ награду за ихъ явку. Изъ этого слѣдуетъ заключить, что если нѣтъ въ наличности субъективнаго момента неизвѣстности принадлежности вещи, то находка переходитъ въ преступленіе. Границы добросовѣстной и недобросовѣстной находки весьма трудно устанавливаются, и на практикѣ этотъ пунктъ подаетъ поводъ ко всевозможнымъ спорамъ.

При условіи отсутствія утайки и наличности всѣхъ признаковъ находки, фактъ находки не ведетъ прямо къ пріобрѣтенію права собственности на найденную вещь. Весьма часто находка влечетъ за собою только вознагражденіе находчика со стороны хозяина найденной вещи. Въ нѣкоторыхъ законодательствахъ, это вознагражденіе не особенно велико. Такъ, по Прусскому кодексу находчикъ получаетъ, при стоимости найденной имъ вещи въ 1,500 марокъ, всего лишь 1/10 часть. Нов. нѣм. Ул. опредѣляетъ награду находчику въ размѣрѣ небольшаго проценты цѣны находки (§ 971; вообще понятіе находки разработано очень детально). Что касается нашего законодательства, то относящіяся къ этому постановленія мы находимъ въ 538 ст. X т., которая гласитъ, что „находкою называется обрѣтеніе вещей и другихъ движимыхъ имуществъ, которыхъ владѣлецъ неизвѣстенъ. Находка тогда только обращается въ право собственности, когда по явкѣ и публикаціи не найдено будетъ хозяина. Нашедшій чужую вещь долженъ объявить о томъ полиціи...“ Само собою разумѣется, что подъ это понятіе находки не подойдутъ тѣ случаи, когда по обязанностямъ службы или должности лицо, предназначенное именно для собиранія забытыхъ вещей въ извѣстномъ помѣщеніи (напр., кондукторъ желѣзно-дорожнаго вагона; для находки на кораблѣ во время путешествія см. ст. 539 пр. 2), находитъ вещь. Затѣмъ, къ понятію находки не подойдетъ тотъ случай, когда кто-либо находитъ, напр., именной денежный билетъ. Найденная цѣнная бумага этой категоріи подлежитъ, конечно, возвращенію ея хозяину.

Чтобы фактическое событіе обрѣтенія находки получило юридическое значеніе, по ст. 538 требуется явка. Разъ поставлено такое условіе, законодательное опредѣленіе срока ея становится существенно-необходимымъ. Прусское законодательство постановляетъ, что явка о найденномъ должна быть сдѣлана не позже 3-хъ дней. Наше законодательство въ Гражданскомъ кодексѣ не даетъ на этотъ счетъ точныхъ указаній. Наказанію за неявку подлежитъ находчикъ при просрочкѣ 3-хъ-недѣльной, а для пригульнаго скота и 7-ми-дневной (ст. 179 уст. о наказ.).

Находчику предоставляется, по возвращеніи вещи хозяину, искать съ него вознагражденія по силѣ 539 ст. X т., которая говоритъ, что „...нашедшій... и потерянную вещь получаетъ въ награду третью часть оной“. Количество вознагражденія разнообразится, смотря по мѣстности; для губерній Черниговской и Полтавской оно опредѣляется въ размѣрѣ 1/2 стоимости найденной вещи (ст. 540).

Предметомъ находки могутъ быть не только вещи, ожидающія находчика, но также и вещи, идущія, такъ сказать, ему навстрѣчу, res se moventes. Примѣч. 1-ое къ ст. 539 различаетъ въ этомъ отношеніи домашнихъ и дикихъ животныхъ, причемъ обладаніе первыми регулируется однимъ рядомъ положеній, а для вторыхъ существуетъ другое положеніе, въ силу котораго дикія животныя, оставившія прежнія гнѣзда и логовища, не подлежатъ возвращенію. Приложеніе къ ст. 539 даетъ цѣлый рядъ подробнѣйшихъ правилъ вообще о находкахъ и о пригульномъ скотѣ, въ особенности, и о порядкѣ ихъ явки. Сущность этихъ правилъ такова: пригульный скотъ долженъ быть прокармливаемъ; въ случаѣ неявки хозяина по истеченіи извѣстнаго срока, скотъ продается съ публичнаго торга, причемъ вырученная отъ продажи сумма, за вычетомъ издержекъ на прокормленіе скота, распредѣляется на три части: $\frac{1}{3}$ идетъ въ пользу благотворительныхъ учрежденій, $\frac{1}{3}$—въ пользу общественнаго учрежденія того общества, на землѣ котораго найденъ скотъ и остальная $\frac{1}{3}$—въ пользу нашедшаго. Въ приложеніи къ ст. 539 содержатся также особыя правила о находкахъ, дѣлаемыхъ государственными крестьянами, и правила о пригульномъ скотѣ, оказавшемся въ земляхъ казачьихъ войскъ. Особность этихъ правилъ не имѣетъ достаточныхъ основаній, и при болѣе удачной редакціи общихъ статей указаннаго приложенія, правила эти можно было бы объединить.

Инымъ понятіемъ, совершенно правильно отличаемымъ отъ понятія находки, является кладъ. Нашъ законъ, въ ст. 430 X т., даетъ слѣдующее опредѣленіе клада: „кладъ (сокрытое въ землѣ сокровище) принадлежитъ владѣльцу земли“. Такимъ образомъ, нашъ законъ разумѣетъ нахожденіе клада только въ землѣ, тогда какъ онъ можетъ находиться и въ другихъ мѣстахъ, въ стѣнѣ дома, за полотномъ картины, въ тюфякѣ кровати и т. п. Кладъ, по закону, разсматривается какъ своего рода принадлежность вотчиннаго права. Согласно этому, закономъ прямо запрещаетъ кому бы то ни было отыскивать кладъ на чужой землѣ безъ согласія ея владѣльца; дѣлается исключеніе для Черниговской и Полтавской губерніи, гдѣ лицо, случайно отыскавшее кладъ на чужой землѣ, получаетъ $\frac{1}{2}$ найденнаго, причемъ другая половина идетъ въ пользу собственника земли.

Въ нашемъ законодательствѣ есть особыя постановленія о нѣкоторыхъ родахъ клада, которые въ глазахъ нашедшаго, при его неумѣлой оцѣнкѣ ихъ достоинства, могутъ не имѣть никакой цѣнности, представляя, однако, большой художественный или

научный интересъ. Поэтому не въ цивильныхъ цѣляхъ, а съ точки зрѣнія общественныхъ интересовъ наше законодательство принимаетъ мѣры къ сохраненію такихъ кладовъ, когда они найдены государственными крестьянами на казенныхъ земляхъ, предписывая, какъ въ общихъ постановленіяхъ, такъ и въ инструкціяхъ разнымъ ученымъ учрежденіямъ, напр., Академіи Наукъ и Археологической комиссіи и пр., правила, опредѣляющія порядокъ отобранія достопримѣчательныхъ, старинныхъ или рѣдкихъ вещей отъ пріобрѣвшаго ихъ въ качествѣ клада, и порядокъ пріобрѣтенія ихъ на имя этихъ учрежденій за извѣстное вознагражденіе (Ср. прил. къ ст. 539, II и III). Старыя вещи, сокрытыя на днѣ морскомъ, нашъ Торговый Уставъ предписываетъ возвращать собственникамъ, предоставляя требовать вознагражденія за находку и сохраненіе.

Совершенно аналогично относится законодатель и къ находкѣ и спасенію вещей, выбрасываемыхъ на берегъ при крушеніи кораблей и судовъ (См. Прил. къ ст. 539 § 19 и т. XI, 2, кн. 3, ст. 1135—1213).

Въ силу Высоч. утвержд. мн. Гос. Сов. 25 мая 1898 г. метеориты составляютъ государственную собственность. Нашедшій обязанъ представить таковой въ музеи Академіи Наукъ, Университетовъ, Горн. института, и получаетъ указанное въ законѣ вознагражденіе.

Непосредственными же (въ смыслѣ отсутствія личнаго посредства или передачи) способами пріобрѣтенія будутъ и разные случаи присоединенія однѣхъ вещей къ другимъ. Въ этомъ отношеніи руководящія правила для берегового права даютъ ст. 426 X т. и слѣдующія, весьма близко напоминающія положенія на этотъ счетъ римскаго права. Ст. 426 гласитъ: „По силѣ сего права (полной собственности), владѣльцу земли предоставляется пользоваться обсохшею землею, оставшеюся отъ уклоненія воды, равно какъ и растущимъ на оной лѣсомъ и тальникомъ противъ его дачъ въ томъ пространствѣ широты, какое значится на выданномъ ему планѣ и межевой книгѣ по берегу рѣки“. Въ ст. 427 мы читаемъ: „если рѣка... образуетъ послѣ государственнаго межеванія островъ... то островъ такой дѣлится между владѣльцами означенныхъ дачъ вдоль рѣки пополамъ“. Приращеніе берега отъ наноснаго песку (alluvio) „дѣлается собственностью владѣльца берега“; при внезапномъ же обращеніи рѣкою своего теченія (avulsio) въ иную сторону, „оба ея берега должны принадлежать тому, по чьей землѣ она протекаетъ“ (428). Затѣмъ, при измѣнившемся теченіи большихъ рѣкъ не считается перемѣ-

ной теченія: 1) когда отмывается одинъ и обсыхаетъ другой берегъ до тѣхъ поръ, пока рѣка обоими берегами не войдетъ въ чью-либо дачу и 2) когда рѣка раздѣляется на фарватеръ и на заливъ, имѣющій теченіе, ибо при семъ образуется островъ, право на который остается у той стороны, отъ которой его оторвало. При вхожденіи же бывшей рѣки обоими берегами въ чью-либо дачу, право собственности на нее опредѣляется по общему правилу (ст. 429).

Такимъ образомъ основанія пріобрѣтеній въ этихъ случаяхъ въ нашемъ законодательствѣ сходятся съ таковыми же во французскомъ и римскомъ правѣ.

Въ предыдущемъ изложеніи мы трактовали о способахъ пріобрѣтенія собственности и указывали поводы, которые побуждаютъ нашего законодателя держаться статической точки зрѣнія при опредѣленіи понятія полной собственности, въ этихъ напр., положеніяхъ, по праву полной собственности владѣльцу предоставляется пользоваться обсохшей землею и пр., или образовавшимся островомъ и т. п. Преслѣдуя свои задачи въ направленіи къ образованію раздѣльныхъ имущественныхъ комплексовъ взамѣнъ старыхъ формъ общности, законодатель искалъ именно опредѣлить по возможности точно составъ имущества, относя къ нему и наличныя и будущія вещи. Мы не можемъ ограничиться этимъ. Для нашихъ цѣлей опредѣленія вопроса принадлежности вещей въ условіяхъ ихъ обмѣна, несравненно удобнѣе держаться и въ отношеніи къ этимъ явленіямъ намыва и другимъ подобнымъ точки зрѣнія пріобрѣтенія, прекращенія собственности, нежели легальной—состава. Особенность этихъ случаевъ непосредственнаго пріобрѣтенія заключается въ томъ, что, будучи непосредственными въ личномъ смыслѣ, они предполагаютъ посредство въ вещномъ смыслѣ, т.-е. обладаніе на правѣ собственности тою вещью, недвижимостью, къ коей намывъ, открывшееся русло, присоединяется (то же имѣетъ мѣсто и въ случаѣ пріобрѣтенія клада, хотя здѣсь нужна дѣятельность находчика, а въ указанныхъ случаяхъ акцессіи этого реквизита нѣтъ). И такъ, всѣ тѣ случаи, которые перечисляются въ ст. 426 и сл. нашего X т., мы должны разсматривать, какъ способы пріобрѣтенія собственности, знакомые намъ изъ римскаго права, per accessionem и т. п. Въ разсмотрѣнныхъ здѣсь случаяхъ это—присоединенія по береговому праву.

Рядомъ съ этими способами пріобрѣтенія, выраженными различно въ разныхъ кодексахъ (составъ, пріобрѣтеніе и т. п.), мы имѣемъ другіе способы, измѣняющіе юридическія отношенія, ко-

торые также должны рассматриваться какъ способы пріобрѣтенія. Это именно случаи присоединенія движимой вещи къ недвижимости, каковы, напр., засѣвъ, застройка и т. п.

Въ латинской юриспруденціи мы находимъ весьма разработаннымъ ученіе о satio, inaedificatio и plantatio. Это ученіе болѣе или менѣе замѣтнымъ образомъ отразилось и на современныхъ кодексахъ, образовавшихся на почвѣ римскаго права. Кодексы саксонскій и остзейскій (accessio вообще ст. 759—790, inaedif., satio ст. 771—788) трактуютъ этотъ вопросъ подъ римскими рубриками. Остзейскій кодексъ въ особенности близко слѣдуетъ за римскимъ правомъ (тоже и саксонскій). Смѣлѣе и самостоятельнѣе разрабатываетъ вопросъ прусское законодательство. У насъ, въ нашемъ кодексѣ, ученіе объ этихъ явленіяхъ, какъ и въ Code civil art. (552—555), сводится къ вопросу о составѣ права собственности (см. выше, ст. 386 и слѣд., 424). Нашъ кодексъ не покрылъ вовсе разнообразія этихъ явленій своими постановленіями, и масса вопросовъ, связанныхъ съ этимъ явленіемъ, остаются открытыми.

Въ этомъ вопросѣ римское право отличается, какъ извѣстно, неумолимымъ формализмомъ своихъ конструкцій. Общая точка зрѣнія римскаго права при разрѣшеніи вопросовъ, возникающихъ по поводу разсматриваемыхъ нами способовъ пріобрѣтенія, состоитъ въ руководящемъ принципѣ, по которому все, что образуется или возникаетъ на чьей-либо землѣ, безусловно должно принадлежать ея собственнику. Допустимъ случай соединенія двухъ вещей. По указанному принципу, задача будетъ не въ разъединеніи слившихся вещей, а единственно въ разрѣшеніи вопроса, кому должно принадлежать имущество въ этомъ новомъ составѣ, кто будетъ его собственникомъ. Римляне прямо отвѣчаютъ: aedificium semper solo cedit. Этимъ отвѣтомъ не рѣшается экономическій вопросъ. Юристъ ищетъ только установить извѣстность собственника, и вовсе не занятъ тутъ же разрѣшеніемъ вопроса, сталъ ли собственникъ силой этого присоединенія богаче или бѣднѣе. Римляне на ряду съ этимъ допускаютъ потерпѣвшаго искать вознагражденія убытковъ, которые понесъ собственникъ присоединенной вещи.

Итакъ, по римскому праву вопросъ о принадлежности рѣшается по формальному принципу въ одномъ процессѣ: экономическая сторона дѣла выдѣляется въ особое производство. Этотъ римскій формализмъ, подчасъ весьма крутой и жесткій, а потому и неудобный для безусловнаго примѣненія къ жизни, въ современныхъ кодексахъ, особенно въ прусскомъ Landrecht’ѣ, зна-

чительно смягченъ въ отношеніи къ случаямъ застройки и засѣва.

По отношенію къ застройкѣ, прусское законодательство не держится строгаго римскаго принципа — что на моей землѣ построено, то мое, не расчленяетъ двухъ задачъ, а осложняетъ вопросъ одновременнымъ изслѣдованіемъ всѣхъ сторонъ дѣла. Понятно, что римское рѣшеніе этихъ случаевъ представляется проще и логичнѣе; напротивъ, задача прусскаго законодательства и суда будетъ сложнѣе, принципъ не окажется столь выдержаннымъ, но начало справедливости, примѣнимости нормъ къ жизни будетъ болѣе удовлетворено. Лицо застроиваетъ чужую землю безъ вѣдома собственника, тогда собственнику земли принадлежитъ выборъ присвоить себѣ постройку, или потребовать сноса ея, или предоставить застройщику пріобрѣсти застроенный участокъ. Если же застройка произведена съ вѣдома собственника, то застройщикъ можетъ притязать на застроенный участокъ, натурально съ вознагражденіемъ за это его собственника (L. R. I 9. § 327 и слѣд.; ср. Code civil art. 554, 555).

Далѣе, возможенъ случай застройки на межѣ. Если сосѣдъ видѣлъ, что застройка производится, и своевременно не сдѣлалъ противъ этого никакихъ возраженій, то послѣдующія возраженія его по поводу уже воздвигнутой и оконченной постройки не лишаютъ строившаго правъ собственности на нее. Сосѣдъ имѣлъ возможность сдѣлать возраженія въ то время, когда начатую постройку можно было остановить, не вводя въ особенно большой убытокъ строителя. Но разъ постройка сооружена, для послѣдняго было бы разореніемъ, еслибы сосѣдъ имѣлъ право требовать ея сноса. Поэтому прусское право допускаетъ, что въ этихъ случаяхъ, когда произошла неумышленная застройка чужой земли, и когда хозяинъ ея, видя постройку, не возражалъ противъ нея, не aedificium solo cedit, а обратно: черезъ присоединеніе земля сосѣда становится землею застроившаго, а на него возлагается обязанность вознаградить сосѣда за причиненные ему тѣмъ убытки. Казуистика очень детально развита (тамъ же § 340, 342, 341, 332). Вездѣ начала вмѣненія, принципъ справедливости, согласенія интересовъ идетъ впереди вопроса о принадлежности вещи. Очень любопытны и частью близки къ Прусск. Ландрехту положенія Нѣм. Гражд. Код. 1896 г. въ ст. 912 и свѣд., трактующихъ о содержаніи права собственности.

Разъясненію этихъ задачъ у насъ помогаютъ отчасти положенія нашего законодательства, гдѣ этотъ вопросъ затрогивается косвенно, именно къ положеніямъ о вознагражденіи за владѣніе

чужимъ имуществомъ (Отд. II, гл. VI, раз. II, кн. II, X т.). Мы имѣли раньше случай замѣтить, что эти положенія разработаны лишь въ позднѣйшее время (въ 1851 г.) и отчасти заимствованы изъ французскаго кодекса. Но этими постановленіями (ст. 609 и слѣд.), разсматриваемый нами вопросъ о правѣ собственности на присоединенную вещь прямо не разрѣшается. Въ этомъ отношеніи наше законодательство, давши въ ст. 529 и 530 общія опредѣленія недобросовѣстнаго и добросовѣстнаго владѣнія, въ ст. 609 и слѣд., смотря по тому, какого именно свойства случай завладѣнія, даетъ то или другое рѣшеніе: въ одномъ случаѣ всѣ выгоды положенія у собственника имущества, которымъ завладѣли (ст. 609—625); въ другомъ—собственникъ, отыскивая вознагражденіе за вредъ и убытки, причиненные завладѣніемъ, относится, такъ сказать, съ пощадою къ лицу, завладѣвшему его имуществомъ bona fide (ст. 625—638). Прямого отвѣта на вопросъ, кому будетъ принадлежать зданіе, посѣвъ и пр., нашъ законодатель не даетъ, но онъ даетъ намъ въ руководство матеріальную точку зрѣнія о вознагражденіи и ущербѣ, съ различеніемъ притомъ понятій добросовѣстнаго и недобросовѣстнаго владѣльца и съ разною для каждаго изъ нихъ отвѣтственностью (см. особ. ст. 628, 632, 633).

Въ предыдущемъ мы разсматривали исключительно случаи сочетаній движимыхъ вещей съ недвижимыми. Но вопросъ о томъ, чья вещь, можетъ рождаться и не по поводу только засѣва, застройки и т. п. Связь двухъ вещей можетъ образоваться и въ томъ случаѣ, когда обѣ соединившіяся вещи принадлежатъ къ разряду движимыхъ вещей. Эта связь можетъ быть произведена лицомъ съ извѣстной тратой силъ, съ затратой труда и искусства, или она можетъ произойти случайно, безъ всякой затраты труда со стороны лица. Возможны случаи переработки чужого матеріала въ цѣломъ въ новый видъ. На этомъ основаніи у римлянъ и въ другихъ законодательствахъ покоится различіе понятій specificatio, confusio и commixtio. Римскіе юристы, а вслѣдъ за ними и наши, по поводу этихъ случаевъ говорятъ, что здѣсь точка зрѣнія тождества вещей по ихъ природѣ не даетъ возможности разрѣшить вопросъ, чья вещь. Если, напр., изъ слитка серебра, принадлежащаго одному, другой сдѣлаетъ сосуды, художественные предметы, то, понятно, въ смыслѣ природныхъ свойствъ слитка и сосуда изъ него, между этими вещами нѣтъ существенной разницы: та и другая вещь остается все тѣмъ же серебромъ, имѣющимъ лишь разную форму. Но если разсматривать сходство этихъ вещей въ смыслѣ свойствъ ихъ гражданской оборотности,

то разница между ними несомнѣнна, образовался новый видъ, nova species. Возникаетъ вопросъ: чей онъ, кому будетъ принадлежать новая вещь? На это отвѣчаютъ разно, смотря по тому, что кладутъ въ основаніе вопроса о принадлежности: матеріалъ вещи или затраченный на нее трудъ.

Этотъ вопросъ о спецификаціи въ жизни имѣетъ огромное примѣненіе. Люди, преслѣдуя хозяйственныя и экономическія цѣли, вѣчно заняты переработкой однѣхъ вещей въ другія. Очевидно, что это явленіе въ массѣ разнородныхъ случаевъ можетъ порождать споры о томъ, кому должна принадлежать переработанная вещь, и можетъ ли она считаться однозначащей съ вещью, изъ которой сдѣлана. Спецификація и всѣ связанныя съ нею послѣдствія, въ смыслѣ цивильномъ, наполняютъ собою весь нашъ гражданскій оборотъ. Въ гражданскомъ оборотѣ мы постоянно имѣемъ дѣло съ новыми вещами, и понятно, что каждый разъ съ ихъ появленіемъ можетъ возникнуть и вопросъ о ихъ принадлежности. Посмотримъ, какъ разрѣшается онъ въ римскомъ правѣ.

Римская исходная точка въ разрѣшеніи вопроса о спецификаціи породила, какъ извѣстно, два взгляда: старая школа юристовъ при разрѣшеніи вопроса о принадлежности новой вещи принимала во вниманіе, главнымъ образомъ, принадлежность матеріала, изъ котораго она сдѣлана; новая школа отдавала преимущество виду или формѣ вещи, опредѣляя принадлежность по ея производителю. Среднюю, весьма неудачную, точку зрѣнія принялъ въ своемъ кодексѣ Юстиніанъ, придавъ рѣшающее значеніе способности новой вещи превращаться въ старую, въ прежній видъ. Изъ всѣхъ, это самое неудобное руководство при разрѣшеніи спора о принадлежности новой вещи, и надо сказать, что ученіе Юстиніана осталось наименѣе принятымъ.

Правильное разрѣшеніе этого вопроса зависитъ отъ взгляда на задачи юриспруденціи. Если обратиться къ соображеніямъ на этотъ счетъ Мейера, то мы увидимъ, что этого юриста смущаетъ нарушеніе въ этомъ случаѣ принципа полной собственности. Другіе смотрятъ на это съ точки зрѣнія экономической и говорятъ, что признаніе права собственности за спецификантомъ невыгодно собственнику. Это также ошибочный взглядъ, ибо юристъ не долженъ рѣшать экономическій вопросъ; его задача опредѣлить, чьей будетъ такая-то вещь. Рѣшивъ эту чисто-юридическую задачу, т. е. присвоивъ вещь извѣстному лицу, юристъ выдѣляетъ экономическую сторону этого рѣшенія и даетъ искъ о вознагражденіи за вредъ и убытки, регулируя его общимъ правиломъ о

гражданской виновности и отвѣтственности. И такой постановкой вопроса юристъ отнюдь не нарушаетъ принципа собственности, а лишь фиксируетъ ее на опредѣленно существующемъ объектѣ. Въ данномъ случаѣ принципъ собственности не отрицается, а ищетъ, такъ сказать, своего овеществленія. Такъ какъ исчезнувшій видъ вещи не можетъ быть возстановленъ, и если будетъ возстановленъ, то съ жертвами, ничѣмъ неокупающимися, то принципъ собственности, за отсутствіемъ прежняго объекта, прилагается къ новому его виду, т. е. къ специфицированной вещи. Но въ виду того, что прежняя вещь исчезла по винѣ одного (спецификанта), и что одна сторона отъ этого терпитъ ущербъ, существеннымъ дополненіемъ къ чисто-юридическому рѣшенію вопроса является экономическая компенсація въ видѣ обязанности для стороны, причинившей убытки, соотвѣтствующимъ образомъ возмѣстить ихъ. Въ этомъ отношеніи прусское право постановляетъ, что еслибы виновнымъ оказался спецификантъ, то онъ долженъ заплатить высшую цѣну вещи ея собственнику (разумѣется, рыночная цѣна матеріала, изъ котораго сдѣлана вещь). Очевидно, это постановленіе покоится всецѣло на экономической точкѣ зрѣнія. Еслибы спецификантъ оказался добросовѣстнымъ пріобрѣтателемъ этого матеріала, то прусское право предоставляетъ ему выборъ: либо удержать вещь за собою, либо возвратить ее собственнику матеріала съ условіемъ уплаты цѣны за трудъ, потраченный на выдѣлку этой вещи. Есть, однако, юристы, которые, по вопросу о спецификаціи, говорятъ, что разумъ права и высшій принципъ справедливости повелѣваетъ примѣнить здѣсь condominium. Подобное рѣшеніе спора очень часто можетъ не удовлетворить ни одной изъ спорящихъ сторонъ. По существу дѣла, condominium удобно примѣняется лишь въ тѣхъ случаяхъ, когда двѣ вещи разныхъ хозяевъ способны, не теряя своихъ свойствъ, смѣшиваться или сливаться одна съ другой (зерно, хлѣбъ, масло, вино и т. п.), такъ что ихъ нельзя отобрать, какъ это, напр., и допускалось въ римскомъ правѣ, а не становятся новымъ видомъ. И здѣсь condominium допускаютъ въ особенности для случаевъ confusio; для commixtio (денегъ, цѣнныхъ бумагъ) охотнѣе удерживаютъ отдѣльное право собственности каждаго изъ многихъ хозяевъ на опредѣленное количество.

Примѣненіе спецификаціи, не смотря на то, какъ разсматриваютъ ее юристы — въ смыслѣ ли нарушенія принципа собственности, или нѣтъ — расширяется все дальше и дальше. Особенно важенъ здѣсь вопросъ, что такое nova species? Говоря вообще, это такая новая вещь, на выработку которой потрачены трудъ

и искусство. Такое опредѣленіе, однако, носитъ совершенно относительный характеръ. Прусское право, напр., даетъ понятію новой вещи весьма широкій смыслъ. Такъ, не требуется большого искусства, чтобы вымолотить хлѣбъ. Въ этомъ случаѣ первоначальный предметъ подвергается простѣйшей переработкѣ. А между тѣмъ прусское право тѣ случаи, гдѣ возникаетъ споръ по требованію стороны имѣть хлѣбъ въ снопахъ, а не въ зернѣ, нормируетъ общими опредѣленіями о спецификаціи. Слѣдовательно, оно даже и такую переработку вещи подводитъ подъ это понятіе.

Наше законодательство по вопросу о commixtio и confusio, такъ же какъ и по вопросамъ о satio, plantatio и inaedificatio не даетъ руководящихъ началъ. Есть лишь отдѣльныя положенія въ ряду статей о вознагражденіи за вредъ и убытки, происходящіе вслѣдствіе владѣнія чужимъ имуществомъ, добросовѣстнаго и недобросовѣстнаго (см. особ. ст. 626, 628, 632, 633, 643). Несомнѣнно, что начала, установленныя римскимъ правомъ и западными кодексами, могутъ дать намъ руководство для выхода изъ тѣхъ практическихъ затрудненій, которыя создаются молчаніемъ нашего законодательства.

Натурально, и въ случаяхъ commixtio и confusio спорящія стороны всего охотнѣе будутъ ссылаться на убытки, причиненные имъ такими дѣйствіями и требовать вознагражденія; при такомъ направленіи спора для его разрѣшенія практика должна будетъ, прежде всего, встрѣтиться съ вопросомъ о добросовѣстности и недобросовѣстности владѣнія и держаться опредѣленій ст. 609 и слѣд., 671, 673, 684 и слѣд.

Нов. Нѣм. Уложеніе широко ставитъ понятіе спецификаціи и допуская пріобрѣтеніе новой вещи спецификантомъ, принимаетъ, однако, во вниманіе и экономическій моментъ, на случай если продуктъ переработки окажется значительно низшимъ по цѣнности, чѣмъ матерія, въ каковомъ случаѣ пріобрѣтеніе чрезъ спецификацію не имѣетъ мѣста (950). Вопросъ о вознагражденіи идетъ особо (951).

Есть еще моментъ пріобрѣтенія, выдвинутый римскою юриспруденціею и въ ней получившій высокую техническую разработку, именно вопросъ о пріобрѣтеніи плодовъ. Плодомъ въ юриспруденціи мы называемъ всякій постоянный доходъ, получаемый безъ умаленія самой вещи. Понятіе объ этихъ плодахъ можно встрѣтить во всѣхъ законодательствахъ, но особенно развито оно въ римскомъ правѣ. Мы уже знаемъ, какъ расчленяли это понятіе римляне. Мы знаемъ, что они различали: fructus pendentes или stantes (неотдѣленные плоды), fructus separati (от-

дѣлившіеся сами собою), fructus percepti или apprehensi (отдѣленные кѣмъ либо или собранные), fructus percipiendi (плоды, кои имѣли, при правильномъ хозяйствѣ, быть собраны, но коихъ не получалъ владѣлецъ вещи), fructus exstantes (снятые, но не-потребленные) и, наконецъ, fructus consumti (потребленные плоды), fructus mere naturales (произведенные безъ помощи человѣческаго труда) и fructus industriales (произведенные трудомъ человѣка). Такія различенія плодовъ нынѣ далеко не всѣ имѣютъ то практическое примѣненіе, какое они имѣли въ правѣ римскомъ; ими не дорожатъ также и въ теоретическомъ отношеніи, такъ что все стройное и детальное ученіе пандектовъ о группировкѣ плодовъ въ настоящее время далеко не имѣетъ прежняго интереса. У римлянъ эта группировка связана была съ извѣстными юридическими послѣдствіями, которыя влекла за собою принадлежность плодовъ къ той или другой группѣ.

Въ нашемъ правѣ вообще не проводится такой тонкости въ различеніи плодовъ и связанныхъ съ нимъ юридическихъ послѣдствій. Русское законодательство, однако, различаетъ плоды собранные и несобранные, но которые могли бы быть собраны. Такое различеніе мы можемъ извлечь изъ указ. выше положеній о вознагражденіи за владѣніе чужимъ имуществомъ. Оно связано съ постановленіями о различной отвѣтственности добросовѣстнаго и недобросовѣстнаго владѣльца, при чемъ отвѣтственность недобросовѣстнаго владѣльца простирается не только на плоды собранные, но и на тѣ, которые могли бы быть собраны (особ. ст. 610, 614, 620, 624 и 641). Отвѣтственность же добросовѣстнаго владѣльца значительно ослабляется въ томъ смыслѣ, что онъ обязанъ возвратить собственнику только тѣ плоды, которые остались у него въ наличности и которые необходимы для продолженія хозяйства въ плодоприносящемъ имуществѣ (ст. 637). Весь остальной, консумированный и вырученный доходъ пріобрѣтается добросовѣстнымъ владѣльцемъ (ср. еще ст. 626 и замѣчательный трактатъ Л. I. Петражицкаго Права добросовѣстнаго владѣльца на доходы. 1897 г., стр. 328 и слѣд.).

Подъ понятіе плода можно подвести и приплодъ животныхъ. Относительно приплода въ нашемъ законодательствѣ имѣется 431 ст. X т., въ которой вопросъ о принадлежности приплода рѣшается по началу материнства. Эта статья постановляетъ, что „приплоды и приращенія животныхъ принадлежатъ ихъ хозяину; но если самецъ и самка принадлежать разнымъ хозяевамъ, то въ семъ случаѣ кому принадлежить самка, тому принадлежитъ и приплодъ ея“. Къ этому добавлено, что „въ случаѣ спора о жи-

вотныхъ, находящихся въ чужомъ владѣніи, приплодъ принадлежитъ законному владѣльцу только тогда, когда онъ подалъ жалобу въ теченіе года со дня завладѣнія тѣми животными (ср. ст. 642 и указ. сочин. Петражицкаго ст. 346 и слѣд.).—Пруссаки знаютъ особое понятіе Sprunggeld, т.-е. вознагражденіе, которое имѣетъ получить хозяинъ самца, отъ коего идетъ приплодъ.

§ 10.

Способы пріобрѣтенія права собственности производные. — Традиція въ реципированной системѣ. — Justa causa traditionis. — Обособленіе вопросовъ обязательныхъ отъ вещнаго эффекта сдѣлки. — Французская система. — Состояніе нѣмецкаго права. — Передача вещи въ нашемъ дѣйствующемъ правѣ.

Мы приходимъ къ другой категоріи способовъ пріобрѣтенія права собственности, посредственныхъ или производныхъ, въ коихъ необходимымъ моментомъ является преемство правъ пріобрѣтателя отъ правопередатчика. Въ этихъ случаяхъ не само лицо пріобрѣтающее создаетъ первое правооснованіе для пріобрѣтенія собственности, какъ то бываетъ, напр., при оккупаціи и т. п., а мы имѣемъ два лица, совокупной дѣятельностью коихъ право собственности одного изъ нихъ переносится на новаго пріобрѣтателя. Этотъ взаимнымъ соглашеніемъ условленный эффектъ преемства составляетъ главнѣйшее явленіе разсматриваемой категоріи производныхъ способовъ пріобрѣтенія права собственности. Въ вопросѣ о посредственныхъ способахъ пріобрѣтенія мы ставимъ впереди ученіе о передачѣ или, какъ называютъ его въ наукѣ, ученіе о традиціи (traditio). Это одно изъ тѣхъ ученій, передъ которыми философская мысль, чуждая техническихъ проблемъ юриспруденціи, останавливается въ смущеніи. Спрашиваютъ, какая цѣль прибѣгать къ особому акту традиціи въ тѣхъ случаяхъ, когда дѣло само собою ясно и просто, гдѣ прежній собственникъ выражаетъ волю передать, а новый пріобрѣсти вещь. Такое явленіе мы имѣемъ при договорѣ купли-продажи напр. Это дѣло настолько ясно и просто, что не требуетъ никакихъ дальнѣйшихъ придатковъ въ видѣ акта традиціи. Подобныя абстрактныя соображенія остались не безъ вліянія на современныя законодательства. Однако, нельзя не признать, что они далеко не принадлежатъ къ числу зрѣло обдуманныхъ и провѣренныхъ практикой цивильнаго обмѣна соображеній.

Если мы имѣемъ основаніе не отвергать вообще цѣлесообразности расчлененія нашихъ правъ на права вещныя и права

обязательственныя, то въ этомъ пунктѣ практически особенно важно различать какъ можно отчетливѣе вопросъ о простомъ обязательствѣ и его эффектѣ отъ вопроса о возникающемъ засимъ вещномъ правѣ. Купля, дареніе, мѣна и множество другихъ титуловъ являются результатомъ согласія двухъ или болѣе лицъ. Такіе акты только этимъ лицамъ вѣдомы и ихъ только связываютъ. Если мы, однако, съ этими актами соединимъ дѣйствія, не двухъ только лицъ касающіяся, а устанавливающія право вещное, разрѣшимъ вопросъ принадлежности вещи, то мы указаннымъ договорамъ дадимъ не тотъ эффектъ, на который они разсчитаны, а гораздо большій, ибо вопросъ не объ обязательствѣ, а о принадлежности вещи можетъ касаться очень большаго круга лицъ; съ другой стороны, для дѣйствія договорной сдѣлки въ сферѣ обязательственной, какъ мы видѣли выше, не существенно, есть ли у лица обязавшагося всѣ средства къ выполненію сейчасъ дѣйствія, условленнаго сторонами. По этимъ соображеніямъ, въ техникѣ строенія вещнаго права и обязательственнаго мы необходимо должны дѣлать существенное различіе между актами, которыхъ эффектъ ограниченъ договаривающимися сторонами, и такими актами, которые измѣняютъ правоотношенія вещныя. Это будетъ тоже договоръ, но договоръ не съ обязательственнымъ только, какъ купля, мѣна, а съ вещнымъ дѣйствіемъ, dinglicher Vertrag.

Хотя вопросъ о томъ, что такое римская традиція, предполагается извѣстнымъ изъ предшествующихъ курсовъ, тѣмъ не менѣе мы вкратцѣ намѣтимъ существенныя черты ученія о ней въ латинской системѣ. Чтобы была традиція, для этого у римлянъ требовались слѣдующіе реквизиты:

1) Наличность субъектовъ правоспособныхъ отчуждать вещь и ее пріобрѣтать.

2) Согласіе воль (элементъ договора), animus dominii transferendi-acquirendi.

3) Justa causa traditionis.

4) Самый актъ передачи вещи (владѣльческій моментъ).

Когда передача вещи совершена, то право собственности пріобрѣтается не силой купли, даренія и т. п., а посредствомъ традиціи. Въ понятіи традиціи внутренніе моменты (купля, дареніе и т. п.) скрыты. Традиція, такимъ образомъ, будетъ общимъ способомъ пріобрѣтенія собственности, отрѣшеннымъ, какъ сейчасъ увидимъ, отъ силы предшествующей сдѣлки, купли, даренія, легата, уплаты и т. п. Эта отрѣшенность, абстракція, эффекта переноса правъ собственности отъ силы предшествующихъ сдѣлокъ имѣетъ въ римскомъ правѣ очень существенное юридиче-

ское значеніе для вопроса о пересвоеніи вещи, о вещномъ эффектѣ этого акта.

Положимъ, одно лицо вручаетъ другому сумму денегъ. При этомъ дающій полагаетъ, что онъ даритъ эти деньги, а получающій, что онъ беретъ ихъ взаймы. Мы будемъ имѣть, такимъ образомъ, разность намѣреній tradens’a и accipiens’a по отношенію къ договорному моменту, лежащему въ основѣ сдѣлки. Но при этой разности воли лицъ въ отношеніи къ договору есть моментъ, въ которомъ обѣ стороны согласны. Этотъ моментъ, въ коемъ они согласны, составляетъ перенесеніе права собственности, ибо этотъ результатъ будетъ на лицо одинаково, какъ при предположеніи даренія, такъ и при предположеніи займа. Слѣдовательно, общимъ моментомъ согласія обоихъ будетъ совпаденіе animus dominii transferendi одного съ animus dominii acquirendi другого, ясныхъ изъ обѣихъ, хотя разныхъ по содержанію, но одинаковыхъ по юридической цѣли (causa) предшествующихъ сдѣлокъ. Самыя же договорныя сдѣлки, совершонныя ими, суть неодинаковыя, и относительно ихъ дѣйствительности стороны могутъ спорить. Не менѣе того традиція остается въ силѣ; остается въ силѣ и вытекающій изъ нея вещный эффектъ, т.-е. перенесеніе права собственности на переданную вещь. Такимъ образомъ, мы видимъ, что, при недѣйствительности сдѣлокъ, лежащихъ въ основѣ традицій, сама традиція и ея эффектъ удерживаются въ силѣ. Пріобрѣтатель въ указанномъ примѣрѣ станетъ собственникомъ, ибо есть на лицо justa causa traditionis. Вещный эффектъ произведенъ, а вопросъ о силѣ договора (займа, уплаты, даренія) ставится особо, выдѣляется совершенно отъ этого вещнаго эффекта. Пріобрѣтатель можетъ дальше передавать пріобрѣтенную вещь, какъ собственникъ, не опорочивая эффектъ этой дальнѣйшей передачи недостатками чисто обязательственныхъ сдѣлокъ, лежащихъ въ ея основѣ. Правильно ли другъ друга понимали прежній традентъ и акципіентъ въ матеріальномъ содержаніи сдѣлки, это ихъ дѣло, это вопросъ договора, который не касается пріобрѣтателей вещнаго права. Вотъ метода абстракціи, свойственная римскому праву, выдѣленіе вопроса о вещномъ правѣ отъ вопроса объ обязательственно-договорныхъ отношеніяхъ отчуждателя и пріобрѣтателя, обособленіе формальной и матеріальной стороны въ построеніи способовъ пріобрѣтенія собственности, метода, съ которой, къ сожалѣнію, мало знакомятъ насъ наши цивилисты въ своихъ учебникахъ и безъ которой, однако, вовсе нельзя уразумѣть ни существа традиціи, ни иныхъ способовъ пріобрѣтенія собственности, ни, наконецъ, смысла основного

дѣленія всѣхъ правъ имущественныхъ на права вещныя и обязательственныя въ его главнѣйшемъ приложеніи ¹⁾.

Итакъ, мы разсмотрѣли вопросъ о традиціи. Этотъ способъ преемственнаго пріобрѣтенія права собственности на вещи мы взяли въ томъ его видѣ, въ какомъ онъ составилъ предметъ рецепціи изъ римскаго права. По различію мѣстъ и областей, гдѣ это право реципировалось, образовалось однако то или другое пониманіе традиціи и то или другое отношеніе къ этому ученію новѣйшей юриспруденціи. Поэтому намъ слѣдуетъ далѣе разсмотрѣть, какъ понимаютъ современные юристы это римское ученіе.

Мы не можемъ прилагать это римское ученіе въ тѣхъ предѣлахъ, въ коихъ оно примѣнялось въ Римѣ, ибо дѣленіе вещей на движимыя и недвижимыя проходитъ у насъ въ своихъ юридическихъ консеквенціяхъ несравненно глубже, чѣмъ у римлянъ. Въ римскомъ правѣ ученіе о традиціи есть общее, какъ для движимости, такъ и для недвижимости. Тамъ задача этого ученія заключалась въ томъ, чтобы провести границу между правомъ вещнымъ и правомъ договорно-обязательственнымъ. Именно въ этомъ пунктѣ современная юриспруденція и не могла сойтись съ римскимъ ученіемъ о традиціи. Подчиниться римскому ученію мы не могли не только потому, что у насъ несравненно глубже, чѣмъ въ Римѣ, проводится различіе между вещами движимыми и недвижимыми, но еще и потому, что наше право не проводитъ такого рѣзкаго различія между правомъ вещнымъ и договорно-обязательственнымъ, какъ то было въ римской системѣ. Современныя ученія по этимъ вопросамъ составляютъ продуктъ исключительно современныхъ правовоззрѣній.

Выраженіемъ этихъ иныхъ положеній и иныхъ задачъ теперешней юриспруденціи сравнительно съ римской служитъ любой

западно-европейскій кодексъ. Мы беремъ въ образецъ французскій. Французскій кодексъ въ рядѣ статей, особенно въ ст. 711, 1138 и 1583, совсѣмъ иначе классифицируетъ способы пріобрѣтенія собственности, чѣмъ могли бы мы это сдѣлать съ точки зрѣнія римскаго права. Такъ ст. 711 говоритъ: „La propriété des biens s'acquiert et se transmet par succession, par donation entre vifs ou testamentaire, ou par l'effet des obligations, т.-е. собственность на имущества пріобрѣтается и переносится посредствомъ наслѣдства, дареній между живыми и по завѣщанію и дѣйствіемъ обязательствъ.

Такимъ образомъ, наперекоръ римскому праву, мы переносимъ собственность не черезъ посредство традиціи, а дѣйствіемъ обязательства. Съ точки зрѣнія римскаго права, это безусловная ересь. Ст. 1583 проводитъ этотъ еретическій взглядъ еще яснѣе. Она говоритъ: „Elle (la vente) est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à l'acheteur à l'égard du vendeur dès qu'on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n'ait pas encore été livrée, ni le prix payé“, (т.-е. продажа совершена между сторонами, и собственность пріобрѣтается по праву покупщикомъ по отношенію къ продавцу съ той поры какъ состоялся уговоръ насчетъ вещи и цѣны, хотя бы вещь не была вручена или цѣна уплачена). Слѣдовательно, собственность переходитъ единственно въ силу заключенной договорно-обязательственной сдѣлки, купли, даренія и т. п. ¹⁾.

Что касается вопроса о способахъ пріобрѣтенія права собственности производныхъ въ Германіи, то Paul Roth въ своей System des Deutschen Privatrechts, dritter Theil, Sachenrecht, даетъ такое приблизительное исчисленіе области дѣйствія римскихъ и новыхъ способовъ переноса собственности для Германіи за 1880 годъ: область примѣненія традиціи — 6 мил. 700 тыс. жителей, транскрипціи — 8 мил. жит., и особаго обряда судебнаго заявленія воли перенести право собственности на другое лицо (gerichtliche Auflassung, — 30 мил. 500 тыс. жит.). Въ теперешнемъ движеніи имперскаго законодательства это разнообразіе уступитъ мѣсто стремленію къ объединенію.

Въ нашемъ законодательствѣ въ этомъ вопросѣ замѣчается большой недостатокъ въ рѣшительности и ясности выраженія воли законодателя. Такъ ст. 711 X т. говоритъ, что „движимыя имущества могутъ быть пріобрѣтаемы законными способами, и

безъ всякихъ письменныхъ актовъ, по однимъ словеснымъ договорамъ и соглашеніямъ“.

Далѣе, мы читаемъ въ ст. 1510: Передача отъ продавца покупщику (не разъяснено, насколько она необходима и примѣняется ли она относительно, напр., дарителя и одаряемаго) проданнаго движимаго имущества совершается дѣйствительнымъ покупщику врученіемъ самаго его имущества, или поступленіемъ онаго въ его распоряженіе“. То, что передача совершается врученіемъ, т.-е. передачей, это извѣстно и безъ легальныхъ опредѣленій. Такъ что съ помощью этихъ весьма неопредѣленныхъ положеній нельзя такъ рѣшительно утверждать, какъ это возможно на основаніи, напр., латинскаго права, что нужна и насколько существенна и необходима передача для пересвоенія собственности по нашему законодательству. Въ общей системѣ X т. мы видимъ, что тѣ же самыя воззрѣнія, которыя выражены французскимъ, правомъ въ ст. 711, лежатъ въ основаніи и нашей систематики. Поэтому нѣтъ сомнѣній, что наше договорно-обязательственное право не можетъ считаться такъ обособленнымъ отъ права вещнаго, какъ это было въ Римѣ.

Чтобы убѣдиться въ томъ, что наше право не придерживается такого обособленія двухъ правъ, достаточно обратить вниманіе на составъ нашихъ положеній объ укрѣпленіи имуществъ. Порядокъ изложенія этихъ положеній вполнѣ соотвѣтствуетъ точкѣ зрѣнія французскаго кодекса. Мы укажемъ впередъ общія положенія о порядкѣ пріобрѣтенія и укрѣпленія правъ на имущества, которымъ мы дали мѣсто въ общей части, въ ученіи о сдѣлкѣ. Всѣ общія положенія объ укрѣпленіи правъ на имущества и особенно съ соучастіемъ публичныхъ органовъ удерживаются нынѣ въ III разд. 2-й книги (ст. 707—924), изъ коего масса статей отмѣнена или замѣнена приложеніемъ къ 708 ст., а гдѣ введены Суд. Уст. и Нотар. Пол. — этими законодательными актами.

Затѣмъ, книга III X тома трактуетъ „о порядкѣ пріобрѣтенія и укрѣпленія правъ на имущества въ особенности“. Содержаніе этой книги выдаетъ намъ взглядъ на этотъ предметъ кодификатора и обнаруживаетъ матеріальную точку зрѣнія, основанную на свойствахъ сдѣлокъ, возмездныхъ или безвозмездныхъ, которою руководится нашъ кодексъ въ распредѣленіи всей матеріи. Это вполнѣ соотвѣтствуетъ различенію, которое дѣлаетъ въ указанной ст. 711 французскій кодексъ, между donation entre vifs и testament, съ одной стороны, и vente, куплей и мѣной — съ другой. Такимъ образомъ, изъ расположенія частей этой книги

и классификаціи способовъ пріобрѣтенія мы легко убѣждаемся о заимствованіи всего порядка изложенія изъ французскаго кодекса.

Затѣмъ, и въ подробностяхъ состава этой книги легко видѣть слѣды французскаго вліянія съ небольшими модификаціями. Французы начинаютъ свои différentes manières и т. д. съ наслѣдованія по закону, мы съ пожалованія и иныхъ безмездныхъ способовъ. Къ числу послѣднихъ принадлежитъ и тестаментъ у насъ, какъ и у французовъ (кн. 3 тит. 2-й Code civ.; у насъ кн. 3-й разд. I и II). Но затѣмъ крайне любопытное и важное различіе нашей и французской системы въ томъ, что мы относимъ къ способамъ пріобрѣтенія правъ на имущество, обоюднымъ, только куплю и мѣны, всѣ остальныя договорныя формы выведены у насъ въ 4-ую кн. Въ Code civ. таже 3-я кн. въ число différentes manières относитъ всѣ обязательства и давность. Это метода, которая вовсе не заслуживаетъ подражанія.

По отношенію къ вопросу о традиціи мы находимся явно въ томъ же несоотвѣтствіи съ римскимъ правомъ, какъ и французскіе кодификаторы, т.-е. мы не проводимъ такъ строго, какъ римляне, различенія правъ вещныхъ и личныхъ и не обособляемъ такъ точно права вещныя и обязательственныя, какъ это приведено въ римскомъ правѣ.

Мы указывали уже, что въ римскомъ правѣ существуетъ много титуловъ для традиціи (обязательственный договоръ, легатъ, уплата, заемъ), но всѣ они вполнѣ различены отъ вопроса о способѣ пріобрѣтенія собственности, который будетъ все тѣмъ же (traditio), несмотря на это разнообразіе титуловъ. При нашей, неодинаковой съ римской, точкѣ зрѣнія на вопросъ о разнообразіи титуловъ и еще болѣе при различеніи у насъ объектовъ пересвоенія (движимости и недвижимости), мы иначе конструируемъ и наши способы пріобрѣтенія, чѣмъ римляне.

Нѣкоторые русскіе цивилисты, напр., Побѣдоносцевъ, держась ближе нашей легальной систематики, различаютъ въ своихъ руководствахъ способы пріобрѣтенія собственности по нашему законодательству именно такъ, какъ они излагаются въ X томѣ: пожалованіе, дареніе, купля и т. п., не останавливаясь на томъ, что все это въ юридическомъ смыслѣ суть лишь разные титулы и что при всѣхъ титулахъ законодатель постоянно возвращается къ одному и тому же очень важному моменту—ко вводу во владѣніе. Другіе, какъ Мейеръ, ближе подходятъ къ праву римскому, не слѣдуя указанному выше перечисленію титуловъ по Своду, а отыскивая и въ нашемъ законѣ моменты различенія титула отъ способа пріобрѣтенія. У Мейера этому ученію по-

священо 3 параграфа, куда введены способы пріобрѣтенія при посредствѣ владѣнія и безъ него, какихъ-нибудь 40 стр. Между тѣмъ это одно изъ капитальнѣйшихъ ученій всей системы гражданскаго права, занимающее виднѣйшее мѣсто во всѣхъ новыхъ кодексахъ. У Мейера крайне скудная передача пандектныхъ ученій.

§ 11.

Публично-достовѣрные акты пересвоенія недвижимостей на Западѣ. — Современное положеніе вопроса у насъ.

Неполнота различенія титула отъ способа пріобрѣтенія въ нашемъ законодательствѣ обнаруживается главнымъ образомъ по отношенію къ движимостямъ. Что же касается пріобрѣтенія недвижимостей, то здѣсь мы видимъ повсюду, гдѣ происходитъ пересвоеніе ихъ (черезъ завѣщаніе, дареніе, куплю-продажу и пр.—все равно), на ряду съ этими различными титулами, еще особый актъ ввода во владѣніе, подъ коимъ собственно и скрывается моментъ, соотвѣтствующій въ нѣкоторой степени римскому понятію традиціи. Это соотвѣтствіе, конечно, далеко неполное, ибо вводъ во владѣніе есть актъ суда, а не частная договорно-вещная сдѣлка. Не менѣе того, до его совершенія вещный эфектъ сдѣлки остается и у насъ тоже какъ бы не законченнымъ, какъ у римлянъ, при отсутствіи традиціи.

Различеніе въ новыхъ системахъ титула и способа пріобрѣтенія недвижимостей связано далеко не съ тѣмъ только чисто-приватнымъ противуположеніемъ правъ вещныхъ и обязательственныхъ, какое видно въ Римѣ. Возможно прослѣдить особенности этого явленія на нашей почвѣ исторически. Въ феодальную эпоху для пересвоенія части территоріи, натурально, кромѣ соглашенія сторонъ (отчуждающей и пріобрѣтающей), необходимо было совершить вводъ во владѣніе публичнымъ образомъ и дать властную или послушную грамоту, ибо средне-вѣковое владѣніе, rechte Gewehre, соединялось въ этихъ случаяхъ съ инвеститурой. Съ паденіемъ феодальнаго режима и феодальныхъ порядковъ далеко не всѣ его элементы исчезли. Публичное совершеніе акта осталось, какъ существенный моментъ обряда перенесенія права собственности на недвижимость на новаго субъекта.

Какъ бы обстоятельно ни уговорились контрагенты на счетъ перехода собственности, но только съ того момента совершается дѣйствительный переходъ ея, когда обѣ стороны явятся въ судъ и судъ занесетъ въ свой протоколъ происшедшее событіе, т.-е.

передачу имущества отъ одного другому. Такимъ образомъ, занесеніемъ сдѣлки въ протоколъ суда, а вовсе не силой предшествующаго договора, обусловлена дѣйствительность перехода собственности, т.-е. сила вещнаго эффекта направленныхъ на пересвоеніе обязательственныхъ сдѣлокъ.

Когда собственность, освободясь отъ средневѣковыхъ повинностей, на ней лежавшихъ, стала чисто-цивильной, то, по отношенію къ способу ея перехода изъ рукъ въ руки, можно было бы ожидать примѣненія чисто-приватныхъ началъ римской традиціи. Но на конструкцію недвижимой частной собственности повліяли если не тѣ же соображенія публичнаго интереса, какія были въ старину связаны съ оглашеніемъ вступленія новаго сеньора во владѣніе землей, то задачи кредита, довѣрія, всего чаще не одного, а многихъ лицъ, коимъ было крайне важно знать изъ вполнѣ достовѣрнаго источника всю исторію смѣны вещныхъ правоотношеній по данной недвижимости. Съ этихъ поръ переходъ собственности сталъ интересовать законодателя какъ въ смыслѣ извѣстности, чья собственность, такъ и съ точки зрѣнія интересовъ поземельнаго кредита. Этотъ вопросъ получилъ общественную окраску, и отсюда явилось новое основаніе удержать публичность обряда перехода недвижимой собственности въ видѣ заявленія суду о послѣдовавшемъ согласіи собственника и новаго пріобрѣтателя :на переходъ права собственности, повѣрки правооснованій и занесенія событія перехода въ публично-достовѣрныя поземельныя книги.

Многіе историки современнаго права виндикировали весь любопытный процессъ развитія этого явленія въ пользу германскаго творческаго юридическаго генія. Въ послѣднее время славянскіе ученые (Іеречекъ, Ранда, Цигларжъ) открыли въ памятникахъ своей старины „земскія доски“ — родъ гипотечныхъ книгъ, которыя нѣмцы до сего времени почитали за исключительный продуктъ германской жизни. Существованіе такихъ досокъ доказываетъ, что уже съ XIII вѣка въ Богеміи, въ Моравіи и др. славянскихъ областяхъ практиковался тотъ именно публичный переходъ собственности, сопровождаемый публичнымъ способомъ совершенія актовъ, который лишь позже развился у германцевъ. Было бы очень цѣнно разработать въ подробностяхъ указанія нашей Псковской Судной Грамоты на доски (ст. 1, 14, 19, 28, 61), составлявшія тоже особый способъ оглашенія измѣняющихся правоотношеній по недвижимостямъ въ этой области.

Развитіе этого явленія можно прослѣдить одинаково у французовъ, германцевъ и у насъ. У французовъ, передъ образова-

ніемъ ихъ кодекса, столкнулись два воззрѣнія, двѣ системы способовъ пріобрѣтенія и пересвоенія вещей: 1) воззрѣніе національное, основанное на ихъ кутюмномъ правѣ, имѣющее общія черты съ указаннымъ выше нѣмецкимъ порядкомъ и 2) точка зрѣнія римскаго права, по которому актъ передачи совершается чрезъ традицію. Французскіе кодификаторы придумали особый способъ передачи собственности, примиряющій чисто-приватный характеръ традиціи съ началами публичности, свойственной германскому праву. Это простая запись событія перехода правъ въ публичные реестры, транскрипція. По Code’у она далеко не для всѣхъ видовъ перехода была равно обязательной. Между сторонами переходъ почитался совершившимся силой простого договора (см. выше) и безъ транскрипціи. Въ результатѣ, однако, у пріобрѣтателя нерѣдко могло возникнуть колебаніе по вопросу, произошло ли пріобрѣтеніе собственности отъ лица способнаго ее перенести, или нѣтъ, ибо собственникомъ могъ быть и тотъ, кто значится таковымъ въ публичныхъ реестрахъ, и тотъ, кто пріобрѣлъ недвижимость безъ такого оглашенія; сверхъ того, пріобрѣтя недвижимость, нельзя было имѣть увѣренность, что на ней нѣтъ негласныхъ гипотекъ, которыя отчасти или вполнѣ ее обезцѣниваютъ. Такимъ образомъ, простой и легкій путь, избранный французскими кодификаторами, оказался не вполнѣ надежнымъ, не всегда достигающимъ цѣли извѣстности принадлежности имущества и обезпеченія поземельнаго кредита; хотя, съ другой стороны, этотъ способъ пересвоенія недвижимостей очень облегчалъ оборотность недвижимостей, что составляло для той эпохи едвали не виднѣйшую задачу тогдашняго гражданскаго законодательства¹⁾.

Итакъ, задача организаціи порядка передачи недвижимыхъ имуществъ, съ одной стороны, есть задача чисто-цивильная, а съ другой, она должна преслѣдовать цѣли подъема поземельнаго кредита, и потому въ этомъ отношеніи есть задача цивильно-экономическая и административная. Составъ гипотечныхъ книгъ, какъ увидимъ, очень сложный, и извѣстность момента перехода права собственности, по записи въ нихъ совершающейся, составляетъ лишь одну изъ ихъ функцій, и все содержаніе задачи веденія

гипотечныхъ книгъ ею не исчерпывается. Оттуда нѣкоторое затрудненіе въ пріисканіи мѣста для понятія гипотечныхъ записей въ системѣ гражданскаго права.

У цивилистовъ иногда вся организація гипотечной системы излагается впереди системы вещныхъ правъ. Но съ такимъ же основаніемъ о ней можно было бы трактовать и ранѣе всѣхъ другихъ отдѣльныхъ институтовъ, въ общей части гражданскаго права, что представило бы своего рода неудобства. Мы помѣщаемъ это ученіе здѣсь, въ отдѣлѣ о посредственныхъ способахъ пріобрѣтенія правъ собственности.

Что касается современнаго состоянія вопроса о пересвоеніи недвижимостей у насъ, то главнымъ источникомъ для его опредѣленія служатъ намъ три законодательныхъ акта — обстоятельство до крайности затрудняющее и теоретическую конструкцію, и практическую разработку этой задачи. Мы имѣемъ: 1) прежде всего рядъ весьма важныхъ положеній X тома, касающихся порядка пріобрѣтенія и укрѣпленія имуществъ и ввода во владѣніе, образовавшихся въ старыхъ условіяхъ нашего быта и далеко не вполнѣ утратившихъ значеніе для теперешней практики. Затѣмъ, 2) этого вопроса главнымъ образомъ касаются постановленія новаго нотаріальнаго положенія, значительно измѣняющія дѣйствіе предыдущихъ постановленій, именно статьи о порядкѣ укрѣпленія и ограниченіи права собственности на недвижимыя имущества въ особенности. Наконецъ, 3) мы имѣемъ еще крайне важный актъ, имѣющій совершенно самостоятельное значеніе — порядокъ охранительнаго судопроизводства, гдѣ мы находимъ положенія, касающіяся тоже вопроса о вводѣ во владѣніе (ст. 1424 и слѣд.).

Итакъ, мы имѣемъ три законодательныхъ акта, которые въ промежуткѣ двухъ очень различныхъ эпохъ нашего цивильнаго быта подвергли значительному измѣненію старый порядокъ переноса правъ собственности на недвижимость отъ одного лица къ другому. То, что совершалось въ этомъ отношеніи въ дореформенную эпоху, имѣло свои глубокія историческія основанія и въ цѣломъ представлялось вполнѣ законченнымъ въ прежней системѣ поземельнаго обладанія въ Россіи. Происхожденіе ея, какъ извѣстно, тѣсно связано съ наличностью понятія населеннаго имѣнія въ старомъ правѣ. Поэтому, чтобы разъяснить этотъ вопросъ по нашему старому законодательству, необходимо принять во вниманіе, что въ основѣ нашей недвижимости лежала дача, назначеніе оклада извѣстному лицу за его службу. Такой окладъ могъ имѣть значеніе только отвлеченное, какъ притязаніе

служилаго человѣка на поземельный извѣстныхъ размѣровъ участокъ земельнаго фонда. Такому притязающему предоставлялось найти себѣ свободную землю для дачи въ помѣстье. Въ старину это не было трудно. Но впослѣдствіи стало затруднительно отыскивать объекты для такихъ дачъ, такъ какъ имѣющіеся на лицо всѣ были разобраны и переходили по наслѣдству или иному правооснованію въ приданое, выдѣлъ, изъ поколѣнія въ поколѣніе въ служиломъ классѣ. Выдѣлять изъ нихъ новые участки для раздачи въ окладъ не было возможности. Поэтому приходилось дѣлать дачи новыхъ, не распаханныхъ и не обработанныхъ земель.

Эта система окладовъ и дачъ вѣдалась центральными учрежденіями, помѣстнымъ приказомъ, вотчинной коллегіей, которая должна была справлять за лицами служилаго класса ихъ дачи, если для этого были всѣ основанія въ ихъ лицѣ, въ объектѣ и въ титулѣ для такой справки, а затѣмъ отмежевывать за ними имѣніе, вводить ихъ во владѣніе онымъ и слать послушныя грамоты на мѣста.

Послѣ освобожденія служилыхъ людей отъ обязательной службы, весь этотъ старый порядокъ измѣнился. Дѣла объ освоеніи недвижимой собственности составили предметъ юрисдикціи гражданскихъ палатъ и уѣздныхъ судовъ, или ближайшимъ образомъ крѣпостныхъ установленій, входившихъ въ ихъ составъ. Съ этого-то времени и выработался долго господствовавшій у насъ порядокъ ввода во владѣніе, который слѣдовалъ за совершеніемъ и утвержденіемъ крѣпостнымъ порядкомъ акта переноса права собственности отъ прежняго собственника къ новому, въ указанныхъ установленіяхъ, по мѣсту нахожденія имущества. Въ этихъ условіяхъ гарантіей правильности перехода служилъ собственно утверждаемый въ крѣпостномъ порядкѣ актъ, ибо мѣстное крѣпостное установленіе, кромѣ повѣрки способности сторонъ къ его совершенію, повѣряло еще свободу имѣнія отъ запрещеній посредствомъ справки съ публикуемыми въ „Сенатскихъ Вѣдомостяхъ“ запретительными и разрѣшительными статьями, налагавшимися на недвижимости по весьма различнымъ поводамъ, главнымъ образомъ вслѣдствіе обремененія ихъ взысканіями по долгамъ. Со временемъ такая справка представлялась все болѣе и болѣе замедляющей утвержденіе акта, а самый актъ, по своему содержанію (напр., въ купчей крѣпости), представлялъ собою одностороннее заявленіе о продажѣ со стороны продавца объ отчужденіи имъ имѣнія, причемъ ему предоставлено было актъ этотъ уничтожить въ 7-ми дневный срокъ (ст. 825 X т. ч., изд. 57 г., ст. 84 прилож. къ ст. 708 изд. 87 г.), и передача такого документа

пріобрѣтателю совершалась безгласно, не знаменовалась ничѣмъ осязательнымъ въ смыслѣ момента переноса права. Вслѣдствіе сего вопросъ о вводѣ во владѣніе, по утвержденному акту, не утрачивалъ своего практическаго значенія.

Ст. 707 т. X ч. 1 ставитъ въ связь совершеніе акта и вводъ во владѣніе, какъ способъ укрѣпленія правъ на имущество. Простое сопоставленіе того и другого дѣлаетъ важный вопросъ о моментѣ перехода правъ собственности неяснымъ.

Съ освободительной реформой 1861 года всѣ основанія старой вотчинной системы были подорваны. Дѣла этого рода отнынѣ связаны были съ вѣдомствомъ Нотаріальныхъ Учрежденій и Окружныхъ Судовъ. Возможность пріобрѣтенія расширилась на совершенно новый и необъятный кругъ лицъ, на всю страну. Условія пересвоенія недвижимостей не ограничивались уже реквизитами прежняго времени, стали иными, болѣе легкими и доступными для всякаго. Новый порядокъ и новыя нормы, его опредѣляющія, образовались, такимъ образомъ, изъ остатковъ стараго, причемъ моменты стараго оказались вовсе несогласованными съ новымъ, а моменты новаго порядка — крайне невыработанными. Вслѣдствіе этого практика иной разъ ставилась въ положеніе почти безвыходное (прекрасные историко-критическіе очерки въ I т. Курса Побѣдоносцева).

Чтобы ориентироваться въ общихъ условіяхъ пріобрѣтенія недвижимостей по дѣйствующему праву, мы укажемъ здѣсь на порядокъ нотаріальный и на порядокъ охранительнаго судопроизводства.

Что касается порядка и способа пересвоенія имуществъ по нотаріальному положенію, то оно совершается слѣдующимъ образомъ: сила акта, способнаго произвести вещный эффектъ, условливается прежде всего утвержденіемъ старшаго нотаріуса того округа, гдѣ находится отчуждаемое имущество (ст. 157 Пол. о Нотар. части). Дѣятельность нотаріуса въ этомъ отношеніи заключается въ томъ, что онъ долженъ убѣдиться въ принадлежности отчуждающему имущества (ст. 167 и 168 и 168$^{1}$). При недоказанной принадлежности нотаріусъ можетъ отказать въ совершеніи акта. (Объясненіе причинъ этого порядка, имѣющаго, такъ сказать, характеръ предупредительный, слѣдуетъ искать въ той быстротѣ и внезапности, съ какой старые элементы прежней системы смѣнились новымъ порядкомъ, а также и въ той трудности, съ которой сопряжена вообще выработка вотчиныхъ записей). Въ томъ случаѣ, когда принадлежность имущества доказана, актъ пересвоенія утверждается и вносится въ крѣпостную

книгу съ отмѣткой притомъ въ реестрѣ крѣпостныхъ дѣлъ. Подлинный актъ остается въ нотаріальномъ архивѣ, а стороны получаютъ выписи изъ книги. Затѣмъ, старшій нотаріусъ сообщаетъ утвержденный имъ актъ для напечатанія его въ „Сенатскихъ Вѣдомостяхъ“ (ст. 179 Пол. о Нотар. части). Этимъ преслѣдуется цѣль всеобщей извѣстности и публичности перехода собственности, хотя она обыкновенно и не достигается въ виду невозможности слѣдить за этими публикаціями непрофессиональному лицу. Со времени утвержденія акта старшимъ нотаріусомъ право собственности считается окончательно перешедшимъ къ указанному въ актѣ лицу. По окончательномъ утвержденіи, актъ долженъ быть представленъ въ окружной судъ (ст. 1424 Уст. Гражд. Суд.), который также провѣряетъ данныя, на основаніи которыхъ актъ утвержденъ (ст. 1425), и если все окажется исправнымъ, то окружный судъ постановляетъ о вводѣ новаго собственника во владѣніе (ст. 1426). Вслѣдъ за тѣмъ пріобрѣтателю, по его прошенію, выдается исполнительный листъ, по силѣ коего онъ вводится судебнымъ приставомъ во владѣніе. Для этого судебнымъ приставомъ приглашаются извѣстныя лица, въ качествѣ свидѣтелей, причемъ, однако, „неявка всѣхъ лицъ не останавливаетъ совершенія ввода“ (ст. 1427). „Вводъ во владѣніе совершается возвѣщеніемъ о новомъ владѣніи имѣнія, прочтеніемъ акта укрѣпленія и составленіемъ затѣмъ вводнаго листа“ (ст. 1428), причемъ „въ вводномъ листѣ означается: кто именно введенъ во владѣніе и какимъ имѣніемъ, съ указаніемъ, отъ кого оно дошло къ пріобрѣтателю и по какому акту“ (ст. 1429). „Совершеніе ввода во владѣніе отмѣчается на самомъ актѣ укрѣпленія“, о чемъ и сообщается старшему нотаріусу, который объ этомъ сообщаетъ для напечатанія въ „Сенатскихъ Вѣдомостяхъ“ (ст. 1431 Уст. Гр. Суд.).

Рядъ чрезвычайно важныхъ положеній мы находимъ въ X т., въ ст. 1523 и слѣд. Въ ст. 1523 вводъ во владѣніе требуется, какъ необходимое условіе для пріобрѣтенія собственности на недвижимыя имущества путемъ договора (купли-продажи). Если обратить вниманіе на другія статьи того же тома, гдѣ рѣчь идетъ о другихъ титулахъ, какъ-то: дареніи, мѣнѣ и т. п., то при нихъ также выражено требованіе ввода во владѣніе. Это, конечно, доказываетъ, что ученіе о традиціи не сознано и не обособлено у насъ въ такой степени, какъ у римлянъ, что объясняется любовью нашею къ конкретному мышленію. Ст. 1524 постановляетъ, что если въ теченіе двухъ лѣтъ со времени ввода во владѣніе никто не явится для спора, то

впредь всякій споръ о купчей на пріобрѣтенное имущество не долженъ имѣть мѣста. Сенатъ совершенно правильно ограничиваетъ недопущеніе споровъ по истеченіи 2-хъ лѣтъ только вопросами касающимися акта укрѣпленія, а вовсе не права собственности на недвижимость вообще (Гаугеръ, толков. къ указ. ст. подъ 1). Изъ всего этого видно, что и по дѣйствующему нынѣ законодательству вводъ во владѣніе представляется весьма важнымъ моментомъ въ вопросѣ о пріобрѣтеніи, и при томъ до такой степени необходимымъ, что даже и тамъ, гдѣ идетъ рѣчь о давностномъ владѣніи, какъ способѣ пріобрѣтенія, наличность этого акта признается существенной, и нотаріусъ для укрѣпленія давностнаго владѣнія актами также требуетъ документа, удостовѣряющаго вводъ во владѣніе.

Нѣтъ никакого сомнѣнія, что это богатство формъ и обрядовъ усложняетъ совершеніе сдѣлокъ, и что этотъ порядокъ можно было бы значительно упростить. За то въ этомъ новомъ порядкѣ мы имѣемъ точно опредѣленный моментъ перехода правъ собственности, который есть отмѣченный въ реестрѣ крѣпостныхъ дѣлъ день ввода во владѣніе имуществомъ (см. ст. 1432 Уст. Гр. Суд.).

§ 12.

Предполагаемая реформа способовъ укрѣплять права по недвижимостямъ.— Ея цѣли.— Первоначальная запись имѣній.— Типическія черты гипотечнаго порядка по Прусскому закону 5 мая 72 г. и нашему проекту.— Способы веденія гипотечныхъ книгъ.— Реальная система.— Четыре отдѣленія книги и ихъ содержаніе.— Способъ веденія записей.— Очередь.

Можно ли сомнѣваться, что этотъ порядокъ давно уже разсматривается какъ совершенно ненормальный и давно уже осужденъ на сломъ? Въ дальнѣйшемъ разсмотримъ какую-либо изъ новѣйшихъ системъ гипотечнаго укрѣпленія актовъ по недвижимостямъ, въ связи съ Высочайше утвержденными въ 1881 году основными началами предположенной новой системы (Собр. Узакон. за 1881 г., № 59) и появившимся нынѣ проектомъ Вотчиннаго Устава. Новѣйшую изъ дѣйствующихъ формъ гипотечной записи, получившую обширное примѣненіе, представляетъ законъ 5-го мая 1872 года для гипотеки Пруссіи. Много позже этого акта вышло и получило силу закона Гражд. Улож. 18 авг. 96 г. и въ мартѣ 97 г. Вотчинный Уставъ для Имперіи. Но ни тотъ, ни другой, существенно не измѣняютъ Прус. закона 72 г., ибо вопросъ о вотчинномъ укрѣпленіи есть, главнымъ образомъ, земскій,

для отдѣльныхъ частей Германіи, и лишь немногія положенія общаго характера объединяютъ эту рознь въ указанныхъ двухъ имперскихъ законодательныхъ актахъ.

Вопросъ, существенный для проектируемыхъ измѣненій, есть вопросъ объ отношеніи стараго порядка веденія вотчинныхъ дѣлъ къ новому, предположенному. Если при старомъ порядкѣ не существовало гипотечныхъ записей, то спрашивается, какимъ образомъ перевести этотъ старый, неудовлетворяющій насъ порядокъ, на новый, какъ изначала организовать гипотечныя записи?

Мы встрѣчались съ подобнымъ вопросомъ, говоря о межевомъ правѣ и объ интересахъ, связанныхъ съ межеваніемъ. Мы пришли къ тому заключенію, что интересъ межеванія носитъ характеръ интереса публичнаго, общаго, и, какъ таковой, можетъ иногда и не совпадать съ интересами частныхъ лицъ. Связать интересы частныхъ лицъ съ задачами административными въ этомъ случаѣ именно и составляетъ цѣль законодательства. Попытки въ этомъ отношеніи императрицы Елизаветы были, какъ мы знаемъ, неудачны. Екатеринѣ II съ большимъ тактомъ удалось связать при межеваніи задачу административную съ интересомъ частнымъ. Она сумѣла заинтересовать частныя лица въ достиженіи того, что въ цѣломъ было построено на основаніяхъ несравненно болѣе широкихъ, чѣмъ достиженіе личныхъ цѣлей даннаго круга лицъ, ихъ частныхъ интересовъ, т.-е. въ достиженіи обще-государственной пользы, связанной съ межеваніемъ земель.

Такая политическая задача въ наши дни преслѣдуется съ такой же настойчивостью, съ какой въ старое время достигалась цѣль опредѣленія мѣры земель. Какъ тамъ она выполнялась для цѣлей размежеванія, такъ здѣсь для цѣлей надежнаго укрѣпленія имуществъ въ частную принадлежность, для опредѣленія ихъ состава и открытія этимъ путемъ постояннаго и твердаго основанія поземельнаго кредита.

Съ точки зрѣнія государственнаго верховенства, для устройства гипотечной системы было бы достаточно простого исходящаго отъ верховной власти повелѣнія, чтобы каждый поземельный собственникъ подчинился требованію вести гипотечныя записи. Однако, способъ дѣйствія, вытекающій изъ этого взгляда, нигдѣ и никогда на самомъ дѣлѣ не былъ примѣняемъ. Даже въ прусскомъ государствѣ, которое дѣйствительно умѣетъ ставить императивы закона въ основу права, мы не встрѣчаемъ примѣненія этого способа къ организаціи гипотечной системы. Для организаціи гипотеки вездѣ стараются примѣнять такіе пріемы, чтобы, съ одной стороны, выполнить государственныя цѣли и за-

дачи, а съ другой, сдѣлать это выполненіе болѣе или менѣе выгоднымъ, удобнымъ для лицъ, имѣющихъ подчиниться этимъ пріемамъ. Отсюда вытекаетъ разнообразіе пріемовъ введенія гипотечныхъ записей.

Прежде всего и главнымъ средствомъ для привлеченія лицъ къ этому способу укрѣпленія имуществъ служитъ собственный ихъ интересъ, именно положеніе ихъ поземельнаго кредита, тѣснымъ образомъ связаннаго съ гипотечной системой. Пока имущество владѣльца не занесено въ гипотечную книгу, его кредитъ гораздо слабѣе, чѣмъ въ томъ случаѣ, когда состояніе этого имущества каждый можетъ провѣрить по гипотечнымъ записямъ. Разсчетъ выгоды такого порядка очевиденъ для каждаго.

Далѣе, весь оборотъ съ имуществами значительно облегчается при помощи гипотечной системы. Если при господствѣ стараго порядка трудно было раскрыть и узнать, кто есть собственникъ, и чей актъ для передачи собственности долженъ считаться рѣшающимъ, то при системѣ гипотечной записи, осуществляемой на дѣлѣ въ цѣломъ государствѣ, эти обстоятельства совершенно ясны, ибо имущество собственника и самъ онъ тутъ на лицо, въ книгѣ, которую ведетъ гипотечный персоналъ. При этомъ условіи собственникъ, безъ всякой ссылки на титулы и безъ всякой провѣрки ихъ со стороны другого, можетъ совершать всѣ акты, необходимые для передачи принадлежащихъ ему правъ собственности въ другія руки.

Итакъ: 1) подъемъ кредита, и 2) легкость оборота имуществъ, вслѣдствіе несомнѣнности ихъ принадлежности, составляютъ главную приманку для того, чтобы заставить частныя лица подчиниться порядку гипотечныхъ записей.

Но еслибы подчиненіе этому порядку обусловливалось исключительно личнымъ разумѣніемъ каждаго, то занесеніе въ гипотечныя книги происходило бы спорадически, такъ сказать, пятнами въ странѣ: гдѣ появилась надобность въ кредитѣ, или гдѣ нужно перенести собственность, тамъ только и требовалась бы гипотечная книга. Отраженіе дѣйствительности въ гипотечныхъ книгахъ было бы неполнымъ и несовершеннымъ. Здѣсь окажется то же явленіе, которое легко наблюдать при межеваніи. Гипотечныя записи, какъ и пріемы межеванія, тѣмъ удобнѣе, легче и скорѣе достигаютъ своей цѣли, чѣмъ большее число лицъ подчиняется новымъ требованіямъ.

По этимъ соображеніямъ наряду съ мѣрами поощрительными, вызывающими самодѣятельность лицъ, слѣдуетъ признать необходимость и нѣкоторой доли насилія въ видахъ успѣха, введенія

гипотечной системы. Указанный параллелизмъ задачъ межеванія и задачъ гипотечныхъ записей вполнѣ подтверждаетъ это мнѣніе.

Проектъ нашъ широко разрабатываетъ разнаго рода поощрительныя мѣры для побужденія къ первоначальной запискѣ имѣній въ вотчинныя книги (ст. 356 — 403, см. любопытную ст. 361) и особыя правила обязательной записки имѣній въ вотчинныя книги (ст. 404 — 411).

Что касается того, въ чемъ именно можетъ выражаться это насиліе, то, чтобы заставить всѣхъ, или преобладающее количество лицъ заносить въ книги свои имущества, для этого законодательства прибѣгаютъ къ штрафу, налагаемому на тѣхъ, кто оказался бы неисправнымъ (ст. 160, 161).

Главнѣйшею мѣрою, направленною противъ уклоненія отъ гипотечныхъ записей и носящею притомъ юридическій характеръ, является соединеніе съ такой записью извѣстныхъ юридическихъ послѣдствій несомнѣннаго и формальнаго свойства.

Такой мѣрой является, напр., правило, по которому до тѣхъ поръ, пока имущество не внесено въ гипотечную книгу, владѣніе и вопросъ о принадлежности имѣнія не могутъ имѣть такого характера безспорности, какъ въ томъ случаѣ, когда оно имѣетъ свой гипотечный листъ.

Употребительно еще и такое средство: кругъ лицъ, коимъ предоставляется право требовать такой записи, расширяется по возможности на всякаго, въ такой записи юридически заинтересованнаго (указ. выше ст. 356 и слѣд. проекта).

Таковы тѣ средства, къ коимъ поневолѣ обращаются законодательства для согласованія интереса частныхъ лицъ съ цѣлями государства, которыя достигаются несравненно лучше при совокупномъ участіи всѣхъ, чѣмъ при участіи, предоставленномъ частному усмотрѣнію.

Мы переходимъ, затѣмъ, къ изложенію типическихъ пунктовъ современной вотчинной записи. Если задача гипотечныхъ книгъ заключается въ приведеніи въ извѣстность принадлежности имущества опредѣленному лицу, въ удобствѣ кредита, покоящагося на этомъ поземельномъ обладаніи, то всѣ имущества, которыя не имѣютъ надобности въ этихъ удобствахъ, и которыя не обладаютъ свойствомъ оборотности, очевидно, не будутъ подлежать гипотечной записи. Такая запись теряетъ всякій смыслъ по отношенію къ имуществамъ, которыя изъяты изъ гражданскаго оборота, каковы, напр., пути сообщенія, площади, морскіе берега, вообще всѣ имущества общественныя и государственныя (ср. ст. 35 нашего проекта). Но, конечно, разъ имущества та-

кого рода переходятъ изъ категоріи внѣ-оборотныхъ, или, по крайней мѣрѣ, имѣющихъ ограниченный оборотъ, въ назначеніе оборотное, является необходимость и для нихъ также открыть листъ гипотечной книги.

Говоря о предметѣ гипотечныхъ записей, мы употребляли выраженія: имущество и недвижимость, разумѣя подъ ними объекты права собственности. Но права на эти имущества могутъ быть различны: можно распоряжаться имуществомъ не какъ собственностью, а на правѣ, напр., пользованія, которое также способно служить базисомъ для пріобрѣтенія кредита. Итакъ, N имѣетъ соляныя варницы, нефтяные источники, угольныя копи или золотые пріиски. Владѣлецъ ихъ занятъ разработкой богатствъ изъ нѣдръ земли. Сама земля можетъ не быть его собственностью, да она сама можетъ вовсе и не представлять особой цѣнности, но ему принадлежитъ вещное притязаніе къ данному способу эксплуатаціи. Владѣльцу долженъ быть предоставленъ путь къ кредиту, основанному на этомъ промыслѣ, на этихъ притязаніяхъ къ чужой вещи, на этихъ пріискахъ, копяхъ и пр. Этотъ видъ обладанія и вещнаго притязанія становится такимъ образомъ объектомъ самостоятельно-оборотнымъ. Если такое предпріятіе составляетъ отдѣльный предметъ гражданскаго оборота, то оно такъ же подлежитъ гипотечной записи, какъ любой другой объектъ частной собственности. Въ этомъ случаѣ въ гипотечную книгу будетъ заноситься извѣстнаго рода добыча естественныхъ богатствъ, извѣстный промыслъ. Это знаетъ прусскій законъ (ст. 68, 69); это опущено нашимъ проектомъ, и улучшенія въ этомъ нельзя видѣть (см. изд., заключающія въ себѣ законъ о способахъ укрѣпленія и положеніе о гипотечн. книгахъ, оба 5 мая 72 г., текстъ въ сборникѣ Guttentag’a).

Что касается способа веденія гипотечныхъ книгъ, то здѣсь, прежде всего, слѣдуетъ указать на существованіе разныхъ системъ. Такъ какъ задача юридической извѣстности, при выполненіи гипотекой своего назначенія, распадается на извѣстность состава имущества и на извѣстность принадлежности его опредѣленному лицу, то при установленіи гипотечныхъ книгъ и организаціи гипотечныхъ записей въ разное время видно колебаніе въ выборѣ между двумя методами для достиженія этихъ цѣлей. Возможно лицо заставить обращаться вокругъ имущества, сдѣлавъ послѣднее постояннымъ центромъ веденія всего гипотечнаго дѣла, но возможно и наоборотъ, главное мѣсто и опредѣляющее значеніе дать лицу, и запись имуществъ вести лишь по отношенію къ лицамъ. Гипотечная система въ первомъ случаѣ

будетъ покоиться на индивидуализаціи имущества, во второмъ—на имени лица. Отсюда вытекаютъ двѣ системы: реальная система веденія гипотечныхъ книгъ и личная, персональная.

Нѣтъ сомнѣнія, что разница этихъ системъ условлена прежде всего особенностями данной эпохи и даннаго народа. Итакъ, если недвижимыми имуществами внѣ городовъ имѣютъ право владѣть только лица опредѣленныхъ высшихъ классовъ, тогда такія имущества удобно относить въ смыслѣ ихъ принадлежности именно къ лицамъ, ибо для обладанія въ данномъ случаѣ, прежде всего, необходима личная привилегированная правоспособность, и кругъ этихъ лицъ обыкновенно тѣсный.

По мѣрѣ того, какъ обладаніе землею перестаетъ быть привилегіею, практическое удобство этой личной системы гипотечныхъ записей устраняется, и въ указанномъ прусскомъ законѣ, такъ же какъ и въ положеніяхъ нашего проекта (ст. 29), принята такъ называемая система реальныхъ листовъ (Realfolien) съ нѣкоторыми отступленіями для тѣхъ случаевъ, когда участки слишкомъ мелки для отдѣльнаго занесенія каждаго изъ нихъ на особый листъ, и гдѣ допущено заносить ихъ всѣ, хотя отдѣльно, но связывая въ одно именемъ владѣльца.

Если въ данной странѣ между землевладѣльцами встрѣчаются элементы старой знати, новый промышленный кругъ лицъ, то систему гипотеки приходится разнообразить по округамъ. Земля въ извѣстныхъ условіяхъ обнаруживаетъ сильную тенденцію къ парцелированію, въ этихъ условіяхъ реальная система можетъ опять оказаться неудобной, и можетъ вновь возникнуть потребность въ системѣ личной.

Прусскій законъ установляетъ для округовъ и общинъ одну или многія книги для указанныхъ операцій (Gr. B. O. ст. 1). Для каждаго отдѣльнаго имущества предназначается опредѣленная доля книги, именуемая листомъ. Это все очень осложнено и спутано въ нашемъ проектѣ, гдѣ вмѣсто книгъ будутъ томы, а вмѣсто листовъ книги ¹⁾. Гипотечный листъ раздѣляется на нѣсколько отдѣленій, и то отдѣленіе или та часть листа, которая, прежде всего, подлежитъ нашему изученію, есть титулъ, который содержитъ въ себѣ наименованіе и показаніе состава имущества. Если мы представимъ себѣ гипотечную книгу, какъ собраніе листовъ, то для каждаго имущества въ ней предназна-

чается своя особая отъ другихъ часть, которая можетъ занимать не одинъ листъ, а нѣсколько листовъ бумаги и такую часть книги съ особымъ титуломъ технически именуютъ листомъ.

Для того, чтобы, при системѣ реальныхъ листовъ, имущество индивидуализировалось, чтобы оно было занесено въ гипотечную книгу, и чтобы оно имѣло свой листъ, нужно его такъ обособить, какъ сами собою обособлены лица. Это должна быть обособленная вещь, обособленный объектъ гражданскаго оборота. По отношенію къ имуществу гипотечный листъ равносиленъ какъ бы метрикѣ по отношенію къ лицу. Какъ въ метрикѣ говорится о возникновеніи (рожденіи) лица, о его бракѣ и смерти, также точно и въ гипотечномъ листѣ идетъ запись возникновенія имущества, его притязаній, тягостей, на немъ лежащихъ, всякихъ происходящихъ въ немъ перемѣнъ въ смыслѣ приращенія и убыли, и, наконецъ въ извѣстныхъ условіяхъ отдѣльное существованіе имущества, какъ объекта обладанія и обмѣна, можетъ прекратиться и съ этимъ вмѣстѣ его листъ заканчивается.

При внесеніи въ книгу требуется опредѣлить размѣръ имущества и его составъ. Это одна изъ труднѣйшихъ задачъ индивидуализаціи. Нужно описать составъ имущества и выбрать для этого такія черты, которыя отличаются болѣе или менѣе постояннымъ характеромъ. Описаніе урочищъ посредствомъ живыхъ признаковъ совершенно недостаточно, особенно тогда, когда оборотъ недвижимостей принимаетъ обширные размѣры. Поэтому единственнымъ солиднымъ для этого пріемомъ слѣдуетъ признать математическое измѣреніе. Но достиженіе такой точности стоитъ очень дорого, поэтому приходится пользоваться существующими уже измѣреніями, сдѣланными для цѣлей кадастра или при межеваніи.

Когда мы достигли индивидуализированія имущества съ помощью историческаго наименованія его и обозначенія со ссылкой на кадастръ или на межевыя книги, то въ титулѣ сверхъ этого надо описать не только отдѣльныя составныя части имущества, но и принадлежащія этому землевладѣнію права. Итакъ, имя, измѣреніе, составъ имущества и недвижимыя его принадлежности—все это должно быть обозначено въ титулѣ листа. Затѣмъ, если бы что либо изъ принадлежностей имущества, изъ его угодій и пр. было отъ него отнято, то въ титулѣ листа надлежитъ обозначить эту перемѣну.

У насъ, какъ и вездѣ, могутъ встрѣтиться случаи, когда участокъ земли до того незначителенъ по размѣрамъ, хотя и весьма цѣненъ, что предпринимать по поводу него всю эту

работу записи было бы чрезвычайно затруднительно, въ особенности, если у хозяина этого участка вблизи, въ томъ же округѣ, имѣется еще нѣсколько парцелъ такого же характера. Эти случаи особенно часто имѣютъ мѣсто у крестьянъ-собственниковъ. Понятно, что вносить въ книгу всѣ эти отдѣльные клочки земли, какъ то и слѣдовало бы на основаніи реальной системы гипотечной записи, и заводить для каждаго изъ нихъ отдѣльные листы представляется почти невозможнымъ. Поэтому реальная система допускаетъ отклоненіе отъ правилъ для такихъ мелкихъ земельныхъ участковъ, которые образуютъ какъ бы одно дробное владѣніе того же лица. Въ этихъ случаяхъ реальная система видоизмѣняется въ личную, и въ гипотечной книгѣ отношеніе такого имущества къ лицу будетъ подчиненное. Все что здѣсь составляетъ въ прусской системѣ простую задачу индивидуализаціи имущества и образуетъ его титулъ, въ нашемъ проектѣ составляетъ содержаніе перваго отдѣленія книги и подробно разрабатывается въ разныхъ мѣстахъ проекта (ст. 155 и слѣд. 197 и слѣд.).

За титуломъ листа у пруссаковъ и за первымъ отдѣленіемъ у насъ слѣдуютъ въ книгѣ три отдѣленія. Эти отдѣленія или рубрики могутъ въ смыслѣ матеріальномъ заключать много листовъ, когда записей много. Въ первое, наше второе, заносится имя собственника, слѣдовательно, нѣкоторый измѣнчивый моментъ въ книгѣ, въ противоположность имуществу—элементу наиболѣе постоянному (ст. 159 и слѣд. проекта).

Далѣе слѣдуетъ второе, наше третье, отдѣленіе листа или книги, гдѣ обозначаются отягоченія, всякаго рода бремя, которое лежитъ на имуществѣ. Положеніе имущества въ этомъ отношеніи должно быть совершенно ясно при взглядѣ на книгу, ибо наличностью вещныхъ ограниченій опредѣляется достоинство имущества. Въ число тягостей, лежащихъ на немъ, войдутъ всякаго рода вещныя ограниченія, какъ-то: сервитуты, реальныя тягости и проч. Все это должно быть отмѣчено въ этомъ отдѣленіи.

Третье, наше четвертое, отдѣленіе должно заключать въ себѣ собственно долги, лежащіе на имуществѣ, залоговыя требованія.

Всякую операцію, производящуюся надлежащимъ образомъ на гипотечномъ листѣ, мы называемъ занесеніемъ (въ нашемъ проектѣ—это статьи и записи).

Въ отдѣльности статьи эти разчленяются на два вида: записи въ книгу всякаго рода новообразовавшихся правъ, переходовъ имущества изъ рукъ въ руки, затѣмъ погашеніе старыхъ,

и отмѣтки, которыя нѣмцы называютъ Vormerkung, предварительной замѣткой, и которую нашъ проектъ называетъ отмѣткой объ охраненіи или обезпеченіи правъ.

Таковъ составъ гипотечныхъ записей.

Что касается содержанія, которое заключаетъ въ себѣ эта скриптура въ книгѣ, то новый проектъ подробно разработалъ эти правила на основаніи ст. 4, 13, 33, 34 Осн. Положеній. Прежде всего, запись во 2-мъ отдѣленіи книги должна заключать въ себѣ наименованіе собственника: его имя, отчество, состояніе, съ указаніемъ промысла, мѣстожительства или мѣстопребыванія. Если собственникъ есть юридическое лицо, то требуется обозначать фирму, имя товарищества и т. п. Это составляетъ содержаніе первой графы второго отдѣленія. Во второй графѣ этого отдѣленія указываются ограниченія права распоряженія собственника, если имѣніе есть заповѣдное, маіоратное, и такія, которыя на немъ лежатъ въ силу завѣщаніе или дарственной записи. Здѣсь же обозначается низведеніе правоспособности собственника вслѣдствіе несостоятельности, душевн. болѣзней, физич. недостатковъ, расточительности, а также и погашеніе этихъ ограниченій (118).

Третье отдѣленіе гипотечной книги содержитъ въ себѣ указанія на вещныя ограниченія, лежащія на имуществѣ, на то, что у нѣмцевъ именуется Belastungen, обремененіями имущества. Вопросъ о томъ, какіе именно моменты слѣдуетъ вносить въ такой ограничительный составъ обладанія, представляется столь же интереснымъ, какъ и труднымъ.

То, что составляетъ государственныя тягости, лежащія на имуществѣ, напр., подати, разнаго рода повинности и т. п., нѣтъ надобности вносить сюда, ибо на отдѣльное имущество можетъ падать измѣнчивое количество ихъ (въ одинъ годъ столько-то, въ другой или третій—больше или меньше), и справку о нихъ, въ случаѣ надобности, всякій желающій можетъ сдѣлать по окладнымъ книгамъ.

Что касается до общественныхъ повинностей, лежащихъ на имуществѣ, напр., обязанности владѣльца въ предупрежденіе размытія содѣйствовать укрѣпленію берега рѣки насажденіемъ кустарника и т. п., то такія тягости и повинности, связанныя не лично съ собственникомъ имѣнія, а съ имуществомъ, лежащія на имуществѣ, какъ постоянныя, условленныя его топографическимъ положеніемъ, подлежатъ внесенію въ книгу, ибо такія ограниченія, какъ постоянныя, могутъ значительно уменьшать цѣнность имущества, а вмѣстѣ съ этимъ они не суть общія и не всегда

общеизвѣстныя, какъ налоги, а специфическія, связанныя съ даннымъ землевладѣніемъ.

Тягости, лежащія на имуществѣ по праву сосѣдства, также должны вноситься въ это отдѣленіе книги (ст. 175). У насъ сюда же имѣютъ быть вносимы права 3-хъ лицъ, носящія вещный характеръ (право отдѣльнаго владѣнія, право разработки нѣдръ земли, договоры найма и продажи лѣса на срубъ, вотчинныя выдачи (?) и проч., см. стр. 173—183).

Въ германскомъ правѣ возникъ вопросъ, слѣдуетъ ли указывать въ книгѣ тѣ вещныя ограниченія, которыя являются послѣдствіемъ сосѣдства имѣнія, напр., съ крѣпостью, или вообще всѣ тѣ ограниченія, которыя налагаются на опредѣленныя имущества на случай войны, какъ-то: право экспропріаціи, снесенія построекъ и т. п. чрезвычайныхъ мѣръ, принимаемыхъ по распоряженію правительства (у нѣмцевъ это Rayongesetz 1871 г., у насъ ст. 719 т. X ч. I). Нѣтъ никакого сомнѣнія, что всѣ такого рода тягости необходимо отмѣчать въ гипотечномъ листѣ, ибо онѣ способны производить глубочайшія перемѣны въ составѣ даннаго частнаго обладанія, до полнаго его исчезновенія. Напр., фабрика, расположенная въ районѣ крѣпости, въ случаѣ войны можетъ быть обращена въ казарму, въ складъ, можетъ быть, наконецъ, вовсе снесена.

Послѣднее у насъ 4-ое отдѣленіе гипотечной книги предназначается для занесенія поземельныхъ и гипотечныхъ долговъ, лежащихъ на имуществѣ, съ указаніемъ условій ихъ уплаты, размѣра процентовъ и т. п. Внутри отдѣленія запись располагается по тремъ или двумъ графамъ, т.-е. сначала идетъ указаніе на установленіе тягости или долга, потомъ на измѣненія въ немъ происшедшія, и, наконецъ, на прекращеніе тягости или требованія, лежащаго на имуществѣ.

Что касается до способа веденія гипотечной книги, то основной принципъ заключается въ томъ, что ничто не совершается ex officio. Гипотечный судья (у насъ начальникъ), по своей иниціативѣ, ничего не можетъ записывать въ книгѣ, хотя бы онъ раньше другихъ узналъ о происшедшемъ измѣненіи въ составѣ даннаго обладанія. Такъ что лицо, записанное въ гипотечную книгу, есть въ полномъ смыслѣ слова хозяинъ листа, отведеннаго для его имущества. Только съ его согласія дѣлаются въ немъ записи. Юридически это правило выражается такъ: всякое событіе или перемѣна въ гипотечной книгѣ на данномъ листѣ держится на принципѣ consens’a. И этотъ принципъ consens’a строго проводится по всѣмъ событіямъ, соединеннымъ съ обла-

даніемъ и занесеніемъ въ книгу, за извѣстными, точно опредѣленными, исключеніями. Если въ отдѣльномъ случаѣ такого консенса, какъ основанія записи, въ наличности не имѣется, а есть споръ, то основой записи служитъ судебное рѣшеніе, но и въ этомъ случаѣ запись или перемѣна въ ней дѣлается хотя и въ силу судебнаго опредѣленія, но по личной иниціативѣ истца или отвѣтчика, смотря по тому, кто изъ нихъ выигралъ споръ (ср. ст. 8, 139—155, 212).

Что касается формы того заявленія сторонъ, которое должно быть сдѣлано гипотечному судьѣ и на основаніи котораго онъ производитъ запись, то она можетъ быть либо письменной, либо словесной. Разница той или другой формы въ этомъ случаѣ не существенна (213).

Когда гипотечному судьѣ является надобность изслѣдовать основанія для скриптурныхъ измѣненій, имѣющихъ произойти въ книгѣ, то отправной точкой для этого служитъ та предшествовавшая сдѣлка, которая была совершена сторонами. Если эта сдѣлка есть двусторонняя, для которой нуженъ консенсъ, то гипотечный судья прежде всего обязанъ изслѣдовать наличность этого consens’a. Еслибы основаніемъ для измѣненія юридическихъ отношеній по поводу имущества и для соотвѣтствующей скриптурной перемѣны въ книгѣ служила не предшествующая сдѣлка, а рѣшеніе суда или приказъ компетентной власти, то наличность того рѣшенія или приказа гипотечный судья долженъ разсматривать какъ условіе записи. То же для случаевъ давности владѣнія, которое заносится послѣ вызывного производства (339 и слѣд.).

Затѣмъ возникаетъ важный вопросъ о порядкѣ занесенія въ книгу требованій нѣсколькихъ лицъ. Ранѣе должна быть произведена запись того заявленія, которое прежде доставлено гипотечному судьѣ. Гипотечный судья не входитъ въ оцѣнку разницы и преимуществъ одного заявленія передъ другимъ. Онъ принимаетъ во вниманіе только дату поступленія этихъ требованій и правильность послѣднихъ.

Иногда стеченіе многихъ заявленій, требующихъ записи, можетъ возникнуть при такихъ условіяхъ, что руководиться какой бы то ни было единицею времени при распредѣленіи очереди имѣющихъ совершиться записей рѣшительно невозможно, какъ это можетъ произойти, напр., въ томъ случаѣ, когда гипотечный судья получаетъ одновременно нѣсколько почтовыхъ пакетовъ, содержащихъ такія заявленія. Въ этомъ случаѣ простая случайность — первый вскрытый конвертъ — рѣшаетъ очередь записи, ибо давать предпочтеніе одной записи и одному заявленію передъ

другими, по какому-либо основанію въ данномъ случаѣ гипотечный судья не въ правѣ (217, 220—223).

Весьма труднымъ вопросомъ гипотечной системы представляется вопросъ о неполнотѣ данныхъ, необходимыхъ для занесенія въ книгу. Ближайшимъ образомъ онъ сводится къ вопросу, сохраняетъ ли заявлявшій, въ случаѣ неполноты и недостаточности представленныхъ имъ данныхъ, право на то мѣсто, которое ему надлежало бы занять, по представленіи имъ дополнительныхъ свѣдѣній, т.-е. послѣ пополненія недостаточныхъ данныхъ? Принципіально весьма трудно отвѣтить на это. Есть мнѣніе, по которому очередь считается потерянной, пропущенной, даже при наличности малѣйшаго недостатка данныхъ. Другое мнѣніе обусловливаетъ утрату очереди лишь существенностью такого недостатка, при чемъ недостатки маловажные не принимаются въ разсчетъ.

Трудность вопроса объ очереди записей усложняется, когда съ вопросомъ объ очереди связано разнообразіе заносимыхъ актовъ. Если гипотечному судьѣ приходится заносить нѣсколько долговъ на имѣніе въ одну и ту же графу, то каждое предыдущее занесеніе этихъ долговъ умаляетъ вещную гарантію для всѣхъ долговыхъ требованій, занесенныхъ по времени послѣ. Но есть случаи, когда занесеніе одной записи послѣ другой въ разныхъ графахъ можетъ измѣнить смыслъ той записи, которая по времени сдѣлана раньше, даже вовсе ее уничтожить. Въ подобныхъ случаяхъ, въ родѣ приведеннаго, когда судьѣ нѣтъ выхода изъ возникшаго затрудненія, онъ долженъ ограничивать свою дѣятельность ролью протоколиста, т.-е. изображеніемъ въ книгѣ дѣйствительности того, какъ все это происходило, безъ разсмотрѣнія, какія событія имѣютъ существенный характеръ и какія нѣтъ, какія будутъ отъ этого послѣдствія и т. п. Все это — дѣло не нотаріуса или гипотечнаго судьи, а заинтересованныхъ сторонъ и того суда, до котораго дойдетъ споръ по этому предмету.

§ 13.

Опроверженіе гипотечныхъ записей.—Юридическое дѣйствіе ихъ.—Безповоротность укрѣпленія.—Отмѣтки для охраненія и обезпеченія правъ.

Несмотря на то, что весь механизмъ занесенія въ книгу разсчитанъ на устраненіе всякихъ неясностей въ правѣ и споровъ, на безповоротный юридическій эффектъ занесеній, эта идеальная цѣль, однако, не вполнѣ достигается. Никакая система не въ

силѣ устранить возможность неясностей, ошибокъ и споровъ. Разсмотримъ главнѣйшія возможныя явленія этого рода.

1. Задача оспариванья записи можетъ заключаться въ томъ, чтобы сдѣлать внесенную въ гипотечную книгу запись ничтожной. Такое уничтоженіе безъ послѣдствій разъ совершонной записи имѣетъ мѣсто тогда, когда содержаніе записи не имѣетъ юридическаго значенія, когда запись противна формамъ и условіямъ, обязательнымъ для гипотечныхъ записей.

Такія ничтожныя записи могутъ быть уничтожены въ книгѣ или по иску заинтересованныхъ лицъ, или, если запись произведена съ явнымъ нарушеніемъ существенныхъ формъ и условій, ex officio, по иниціативѣ нотаріуса (гипотечнаго судьи), начальника вотчиннаго установленія.

2. Рядомъ съ понятіемъ ничтожности записи существуетъ понятіе о неправильности записи. Неправильной мы называемъ ту запись, которая хотя наружнымъ образомъ и соотвѣтствуетъ формальнымъ требованіямъ, но не соотвѣтствуетъ тѣмъ юридическимъ отношеніямъ, которыя она предназначена изображать. Въ основѣ неправильности записи въ этомъ случаѣ можетъ быть или ошибка, вмѣсто лица А записанъ Б, или же недостатокъ записи можетъ условливаться свойствомъ лица, отъ имени котораго послѣдовала запись, это лицо можетъ, напримѣръ, оказаться недѣеспособнымъ для операціи, которая произведена его именемъ.

Въ случаѣ такихъ неправильностей, къ исправленію ихъ и, слѣдовательно, къ приведенію записи въ соотвѣтствіе съ дѣйствительностью должно вести требованіе заинтересованныхъ лицъ. Въ первомъ случаѣ, нужно по требованію А вычеркнуть Б и поставить А, во второмъ — актъ, помѣченный исходящимъ отъ лица недѣеспособнаго, надо уничтожить, если возможно, прежде, чѣмъ онъ послужитъ основой для послѣдующихъ операцій. Натурально, совершенныя добросовѣстнымъ пріобрѣтателемъ въ виду такихъ неправильностей послѣдующія сдѣлки не могутъ быть инвалидированы, и вопросъ о послѣдствіяхъ ошибки и о гражданской отвѣтственности рѣшается судомъ на общихъ основахъ матеріальнаго гражданскаго права.

3. Кромѣ случаевъ ничтожности и неправильности записи, мы имѣемъ еще третій случай, когда можетъ возникнуть споръ о записи. Запись можетъ не быть ни ничтожной, ни неправильной, но она можетъ подлежать оспариванію, опроверженію по внутреннимъ юридическимъ основаніямъ. Это есть случай оспариваемости записи. Онъ уяснится изъ слѣдующаго примѣра. Положимъ А далъ согласіе на занесеніе въ книгу Б, какъ собствен-

ника, въ виду состоявшагося между ними договора купли-продажи. Но впослѣдствіи оказывается, что А укрѣпилъ собственность на имущество за Б, думая, что онъ состоитъ ему должнымъ, и что укрѣпленіемъ онъ исполняетъ лежащее на немъ обязательство, тогда какъ, на самомъ дѣлѣ, Б ранѣе того получилъ удовлетвореніе отъ А, такъ что А, укрѣпляя собственность, уплачиваетъ недолжное, переноситъ собственность безъ достаточныхъ основаній. Вслѣдствіе этого А можетъ предъявить къ Б искъ объ обогащеніи на его счетъ безъ достаточнаго основанія. Въ результатѣ запись можетъ быть уничтожена, конечно, ни въ какомъ случаѣ не во вредъ третьихъ лицъ. Нормальнымъ образомъ запись останется въ силѣ, и только личныя отношенія А и Б будутъ разрѣшены кондикціоннымъ искомъ.

Такимъ образомъ, хотя техника записи въ гипотечную книгу съ внѣшней стороны и представляется легкой, но въ тѣхъ случаяхъ, когда приходится устанавливать соотвѣтствіе занесеннаго въ графу книги съ дѣйствительностью, для правильнаго веденія гипотечной записи, для вѣрности фотографическаго изображенія въ ней дѣйствительности требуется много условій и весьма осмотрительные пріемы.

При этомъ надлежитъ имѣть въ виду въ особенности, что назначеніе гипотечной книги заключается именно въ публичномъ удостовѣреніи истинности содержащихся въ ней записей, и что поэтому запись, лишь впослѣдствіи оказавшаяся ничтожной, или неправильной, или оспариваемой, прежде чѣмъ она признана таковой и исправлена или уничтожена, функціонируетъ съ силой, свойственной безупречной гипотечной записи.

Чтобы понять, какое назначеніе имѣетъ гипотечная книга и запись въ ней для разнаго рода притязаній къ имуществу, необходимо установить то юридическое значеніе, которое присвоиваетъ этимъ записямъ законодатель, и которое опредѣляется понятіемъ публичной достовѣрности (ст. 6). Въ основѣ этой публичной достовѣрности лежитъ слѣдующее положеніе: всѣ наружно-правильныя записи, относящіяся къ вещному правообладанію, образуютъ формальную истину по отношенію ко всѣмъ 3-мъ лицамъ, хотя бы съ матеріальной стороны эти записи и были неправильны.

Значеніе этой формальной силы, не нуждающейся въ каждомъ данномъ случаѣ въ провѣркѣ внутреннихъ ея основаній, есть 1) положительное и 2) отрицательное.

1) Положительная сила заключается въ томъ, что 3-и лица могутъ, какъ мы сказали, разсматривать какъ несомнѣнное юри-

дическое данное все то, что они находятъ въ книгѣ. Если 3-е лицо есть кредиторъ, то онъ будетъ взыскивать долгъ на томъ имуществѣ должника, на той его собственности, которую онъ видѣлъ занесенной въ книгу, кто бы отъ этого ни потерпѣлъ и кто бы ни оказался виновникомъ неправильности или ошибки, допущенной въ записи, гипотечный судья, или стороны (ст. 6, 7).

2) Что касается отрицательнаго значенія формальной силы записи, то оно уясняется изъ слѣдующаго положенія: что не записано въ книгѣ, не существуетъ въ дѣйствительности, то, чего въ книгѣ въ данную минуту не было, для времени предшествующаго считается какъ бы несуществующимъ, хотя бы впослѣдствіи это и было занесено въ книгу. Допустимъ, что притязаніе къ имуществу, не попавшее пока въ книгу, будетъ затѣмъ признано судомъ какъ безспорное и будетъ въ силу рѣшенія суда подлежать внесенію. Это обстоятельство не измѣнитъ положенія дѣла за все то время, въ теченіе котораго этой записи не было, ибо лицо, оперировавшее на основаніи данныхъ книги, не видало этой записи. Послѣдующее занесеніе ея не можетъ оказать никакого вліянія на тѣ права 3-хъ лицъ, которыя опредѣлялись для времени, предшествовавшаго такому занесенію, на основаніи гипотечныхъ данныхъ, имѣвшихъ мѣсто тогда (ст. 15, 16).

Но такъ какъ цѣль записи заключается въ огражденіи довѣрія въ отношеніи къ 3-мъ лицамъ, дѣйствующимъ добросовѣстно, то по отношенію къ тому, кто самъ оказался бы виновнымъ въ несоотвѣтствіи формы (записи) съ дѣйствительностью и въ проистекающей отсюда неправильности возникшихъ юридическихъ отношеній, такое довѣріе не дѣйствуетъ, противъ него могутъ быть предъявлены возраженія на судѣ, въ томъ смыслѣ, что онъ недобросовѣстно и злонамѣренно основывался на завѣдомо для него неправильномъ изображеніи дѣла (ст. 17).

Если гипотечныя книги пользуются публичнымъ довѣріемъ, если онѣ пользуются свойствомъ актовъ, гарантирующихъ интересы общества, то отсюда вытекаетъ для каждаго, желающаго ознакомиться съ данными книги, право требовать предоставленія ихъ для просмотра (ст. 6). При этомъ надо только доказать, что лицо, желающее разсматривать книгу, дѣйствительно въ томъ заинтересовано, что тутъ не одно праздное любопытство. Если наличность такого интереса констатирована, то книга открывается такому лицу для осмотра записей. Но кто въ этомъ случаѣ является судьею наличности и достаточности интереса? Установить въ этомъ отношеніи какія-либо нормы нѣтъ никакой возможности, ибо провести точную грань между интересомъ просто

любопытствующаго и лица, имѣющаго въ виду совершить ту или другую юридическую сдѣлку, чрезвычайно трудно. Обыкновенно сужденія о наличности или отсутствіи интереса представляются разумѣнію гипотечнаго судьи, и отъ его умѣлости и добросовѣстности зависитъ степень доступности гипотечныхъ книгъ для каждаго. Такъ что это вопросъ чисто-административный.

Такъ какъ записи въ книгахъ ведутся въ извѣстной послѣдовательности, то порядокъ времени ихъ занесенія можно опредѣлить тѣмъ мѣстомъ, которое онѣ занимаютъ въ книгѣ. По мѣсту записи легко заключить о ея датѣ. Запись, стоящая впереди другихъ, этимъ своимъ мѣстомъ указываетъ, что она болѣе ранняя по времени. Это locus — принципъ. Мѣсто, на которомъ стоитъ запись, имѣетъ, стало-быть, громадное юридическое значеніе. Для опредѣленія силы и значенія записи въ ряду другихъ, достаточно ознакомиться съ ея содержаніемъ и мѣстомъ, которое она занимаетъ въ книгѣ. Запись, первая по мѣсту въ ряду другихъ однородныхъ, сохраняетъ все то значеніе, которое вытекаетъ изъ ея содержанія, ибо всѣ послѣдующія записи, какъ бы онѣ ни измѣняли составъ имущества или полноту обладанія, ни въ какомъ случаѣ не могутъ уменьшать силу записи, стоящей выше (ст. 388 и слѣд. Въ подробности это разрабатываютъ писатели по общему германскому праву и партикулярнымъ системамъ, на что мы укажемъ въ заключеніе).

Въ высшей степени важно опредѣлить, какое юридическое дѣйствіе производитъ гипотечная запись. Съ записью соединяются, смотря по отдѣленію и графѣ, въ которыхъ она помѣщается, вопросъ о принадлежности имущества, вопросъ о наличности ограниченій и, наконецъ, вопросъ о гарантіи долга. Такимъ образомъ, лицо на основаніи гипотечной записи значущееся хозяиномъ имущества, смотря по обстоятельствамъ, можетъ искать, какъ собственникъ, и отвѣчать на судѣ въ качествѣ такового.

Вопросъ о практическомъ значеніи гипотечной записи возникаетъ одинаково, какъ въ отношеніи къ активной, такъ и въ отношеніи къ пассивной легитимаціи лица въ процессѣ. Тамъ, гдѣ записи формулируются абстрактно, безъ указанія титула, на коемъ запись основана, тамъ собственнику не нужно ничего доказывать на судѣ и для него достаточно сослаться на гипотечную книгу, которая свидѣтельствуетъ о его правахъ собственности на данное имущество. Слѣдовательно, въ этомъ случаѣ книга даетъ безспорную основу для активной легитимаціи собственника въ искѣ. Противная сторона, натурально, можетъ доказывать на судѣ, что лицо, противъ правъ котораго ею предъ-

явленъ споръ, не есть собственникъ, но въ этихъ условіяхъ вся тяжесть доказать это положеніе лежитъ исключительно на ней. Въ этомъ заключается несомнѣнное удобство собственника занесеннаго въ книгу и несомнѣнное преимущество передъ противникомъ, незанесеннымъ въ книгу.

Гипотечная запись служитъ также и для пассивной легитимаціи собственника. Имѣющій претензію по сдѣлкѣ любого рода къ собственнику можетъ обращаться съ искомъ именно къ собственнику записанному въ книгѣ. Такъ что запись въ этомъ случаѣ пассивно легитимируетъ собственника для участія въ качествѣ отвѣтчика въ процессѣ.

Вся система гипотеки, какъ мы говорили, разсчитана въ наше время на облегченіе кредита въ особенности. Но, какъ справедливо думаетъ Іерингъ, пользованіе кредитомъ, какъ и виномъ, хорошо лишь при извѣстномъ чувствѣ мѣры. Чрезмѣрное пользованіе кредитомъ можетъ имѣть весьма вредныя послѣдствія въ томъ смыслѣ, что кредито-способная вещь теряетъ эту свою способность, а собственникъ — всякій интересъ въ обладаніи ею. Можетъ случиться, что собственникъ, въ виду крайняго обремененія недвижимости долгами и въ виду обезцѣненія ея бросаетъ ее вовсе. Въ этомъ случаѣ дѣйствіе пассивной легитимаціи усложняется, ибо лицо, долженствовавшее быть легитимированнымъ въ качествѣ отвѣтчика въ искѣ, въ дѣйствительности не есть ея хозяинъ. Ею можетъ владѣть въ дѣйствительности другое лицо, которое не нашло еще пока нужнымъ или возможнымъ знаменовать свое владѣльческое положеніе записью.

Отсюда слѣдуетъ, что полнаго и постояннаго соотвѣтствія между записью и дѣйствительностью не въ состояніи достигнуть никакая гипотечная система, какими бы полезными цѣлями она ни задавалась. На этомъ основаніи и въ виду указанныхъ случаевъ, прусское законодательство допускаетъ факультативную пассивную легитимацію не записаннаго собственника, а лица владѣющаго. Изъ этого видно, что вопросъ о владѣніи, о традиціи, далеко не устраняется системой гипотечныхъ записей. Предлагаютъ о такой дереликціи собственности дѣлать отмѣтку въ книгѣ. Но эта мѣра не можетъ оказать существенной пользы. Такимъ образомъ, факультативность, двойственность положенія вполнѣ возможны при всякихъ гипотечныхъ системахъ, ибо заставить собственника быть собственникомъ насильно нельзя. Это, конечно, не ложится упрекомъ на самой гипотечной системѣ, ибо для нормальнаго порядка вещей она вполнѣ достигаетъ тѣхъ цѣлей, которыя она преслѣдуетъ. Что же касается случаевъ по-

добныхъ указанному нами, въ которыхъ гипотечная система безсильна, то самое явленіе этого рода, что собственность не мила собственнику, не можетъ считаться нормальнымъ; оно составляетъ несомнѣнно продуктъ тяжелаго экономическаго положенія, и гипотечная система, разсчитанная на нормальный порядокъ въ этихъ предѣлахъ, сохраняетъ весь свой смыслъ и все свое значеніе для интересовъ личныхъ и общественныхъ.

По отношенію къ вопросу о моментѣ и способѣ пріобрѣтенія права собственности на недвижимость гипотечная система Прусская и нашъ проектъ 92 г. характеризуютъ его признакомъ безповоротности укрѣпленія съ той минуты, когда запись внесена въ книгу. Это начало, однако, какъ въ Прусскомъ законѣ (§ 9), такъ и въ нашемъ отнесено лишь къ актамъ возмезднаго пріобрѣтенія, добросовѣстнаго, а не дарового и недобросовѣстнаго (Проектъ ст. 15—18).

Мы имѣли до сихъ поръ въ виду случаи, гдѣ запись содержитъ въ себѣ моментъ завершившагося въ своемъ образованіи права. Но права и притязанія могутъ носить не этотъ, такъ сказать, готовый, зрѣлый для занесенія въ книгу характеръ, а лишь подготовительный, и въ этомъ видѣ запись также имѣла бы цѣну, какъ средство ближе и точнѣе отражать дѣйствительность, опредѣляющую состояніе имущественнаго вопроса. Для этой цѣли, въ отличіе отъ внесенія или записи въ тѣсномъ смыслѣ, служитъ тоже запись, но именуемая въ особенности, записью охранительной или охранительной и обезпечивающей отмѣткой. Могутъ быть случаи, когда основанія для записи существуютъ въ извѣстной стадіи договорныхъ отношеній сторонъ, но отношенія эти таковы, что стороны сами еще не рѣшили всѣхъ условій имѣющей быть записи, сами не опредѣлили еще, къ какимъ именно результатамъ онѣ должны придти. Жизнь и гражданскій оборотъ создаютъ много такихъ отношеній съ неопредѣлившимся еще окончательнымъ характеромъ. Напр., одинъ предоставляетъ другому при внесеніи имъ условленной суммы, или совершеніи имъ установленнаго дѣйствія, право предпочтительной покупки такой-то вещи въ извѣстный срокъ. Тутъ мы видимъ зарождающееся, по отношенію къ переходу права собственности, состояніе сдѣлки. А такъ какъ такихъ не вполнѣ завершенныхъ и отвердѣвшихъ сдѣлокъ гражданскій оборотъ представляетъ не мало, то было бы вредно отказывать въ ихъ регистраціи. Необходимо, стало быть, создать такую форму гипотечной записи, которая соотвѣтствовала бы именно этому неопредѣлившемуся окончательно состоянію правоотношенія. Съ теченіемъ времени, когда сдѣлка вполнѣ сформи-

руется, она будетъ способна къ занесенію въ видѣ настоящей записи и попадетъ въ ту или другую рубрику гипотечной книги. Для такой записи отводится особое мѣсто въ книгѣ, и ей дается особая форма такъ называемой охранительной отмѣтки.

Предварительная отмѣтка можетъ возникать по разнымъ основаніямъ:

1) Она можетъ возникать на основаніи договора, въ томъ случаѣ, когда сдѣлка по своему составу не подходитъ ни подъ одну категорію гипотечныхъ записей, а лишь предваряетъ таковую.

2) Она можетъ возникать въ силу процесса, на основаніи распоряженія суда, напр., въ томъ случаѣ, когда истецъ, хотя не въ состояніи сейчасъ же убѣдить судей въ необходимости охранительной мѣры по отношенію къ имуществу, на которое направлено его притязаніе, напр., въ необходимости наложенія запрещенія, приводитъ судъ къ убѣжденію въ необходимости предварительной мѣры. Еслибы такое имущество кто-либо вздумалъ купить въ это время у собственника, то, очевидно, пріобрѣтатель рисковалъ бы ошибиться въ своихъ расчетахъ на безспорность принадлежности покупаемой вещи, и могъ бы потерпѣть убытки. Поэтому состояніе оспариваемости правъ также должно быть отмѣчаемо въ гипотечной книгѣ; для него также должны быть сдѣланы отмѣтки. Явленіе спора даетъ, такимъ образомъ, содержаніе для особой категоріи предварительныхъ отмѣтокъ, которыми фиксируется неопредѣленность положенія дѣлъ.

Перваго рода отмѣтки, т.-е. основанныя на договорѣ, представляютъ собою извѣстную фазу развитія договорныхъ отношеній. Ихъ нужно поэтому заносить не прямо въ ту категорію, гдѣ окончательно фиксируются права лица, а въ соотвѣтствующую категорію ограниченій или обремененій правъ собственности. Второго рода отмѣтки, возникающія, какъ мы сказали, не по волѣ лицъ, а въ процессуальномъ порядкѣ, носятъ общее названіе протестаціи.

Главнѣйшіе виды такихъ протестацій группируются по двумъ категоріямъ.

1. Лицо можетъ протестовать pro conservando loco. У него еще нѣтъ вещнаго притязанія къ вещи, но оно ведетъ соотвѣтствующій процессъ, и желая занять то мѣсто въ книгѣ, которое будетъ дано ему позже, по окончаніи процесса, въ силу судебнаго опредѣленія, истецъ проситъ сдѣлать соотвѣтствующую отмѣтку. Если споръ будетъ выигранъ истцомъ — то отмѣткой этой ему уже обезпечено мѣсто въ книгѣ. Съ другой стороны, при этомъ и лица постороннія имѣютъ возможность осторожнѣе вхо-

дить въ сдѣлку съ тѣмъ, кто записанъ собственникомъ въ книгѣ, ибо охранительная отмѣтка укажетъ имъ, что имущество, которымъ они интересуются, находится въ спорѣ, и потому правоотношенія къ нему сомнительны.

2. Затѣмъ, иногда, при возникшемъ спорѣ, истца можетъ интересовать не столько вопросъ о мѣстѣ, которое онъ долженъ будетъ занять впослѣдствіи, сколько вопросы о какихъ-либо существенныхъ противъ правъ собственника возраженіяхъ. Въ этихъ случаяхъ отмѣтка называется протестаціей pro conservandis exceptionibus.

Таково понятіе охранительной или обезпечивающей отмѣтки. Такая отмѣтка даетъ лицу заинтересованному извѣстное притязаніе на положеніе въ гипотечной книгѣ; она въ то же время служитъ цѣлямъ публичнаго довѣрія, и замѣняясь впослѣдствіи дѣйствительною записью по рубрикамъ книги, или погашаясь, служитъ, такимъ образомъ, практической мѣрой для приближенія дѣйствительности къ ея отраженію въ гипотечной книгѣ.

Такъ какъ государство связываетъ съ гипотечной записью опредѣленныя юридическія послѣдствія, то для тѣхъ случаевъ, гдѣ лицо потерпѣло бы ущербъ или убытки вслѣдствіе ошибокъ, вкравшихся въ запись не по его винѣ, законодательство необходимо должно разработать нормы отвѣтственности не только между лицами участвующими въ гипотечныхъ операціяхъ, но въ особенности отвѣтственность гипотечнаго персонала. Въ конечномъ результатѣ не можетъ и само государство, его казна, избѣгнуть тоже имущественнаго риска за неисправность этого персонала. Денежная отвѣтственность государства можетъ служить лишь какъ ultimum refugium для потерпѣвшаго, ибо иначе случаи привлеченія казны по искамъ о вознагражденіи могутъ принять опасные размѣры. Въ этомъ и состоитъ трудность задачи правильной организаціи этой отвѣтственности.

Чтобы организовать отвѣтственность казны, надо различать въ дѣятельности гипотечнаго персонала чисто-техническую сторону отъ юридической или судебной. За ошибки въ техническомъ смыслѣ гипотечный персоналъ всегда долженъ быть привлекаемъ къ отвѣтственности. Отвѣтственность же за ошибки по дѣятельности его, подходящей къ судебной функціи, надо поставить въ тѣ рамки, въ которыхъ находится вообще судебная отвѣтственность, или отвѣтственность судебнаго персонала, т.-е. надо предоставить извѣстный просторъ сужденія гипотечнаго судьи. Свобода сужденія обусловливаетъ собою необходимо и нѣкоторое ограниченіе отвѣтственности. Такимъ образомъ, общее правило отвѣт-

ственности въ примѣненіи къ гипотечной системѣ будетъ таково: тамъ, гдѣ дѣятельность гипотечнаго судьи чисто-техническая — тамъ напряженность отвѣтственности за ошибки наибольшая; тамъ же, гдѣ онъ фигурируетъ въ качествѣ судьи, она будетъ наименьшею.

Далѣе, отвѣтственность гипотечнаго судьи наступаетъ исключительно тогда, когда нѣтъ возможности вознаградить вредъ, происшедшій отъ ошибки въ записи, иными способами, напримѣръ, привлеченіемъ самого участника сдѣлки. Такимъ образомъ, прежде всего предъявлять искъ объ убыткахъ прямо къ гипотечному судьѣ нельзя, если ущербы и убытки не причинены имъ однимъ.

Весь персоналъ гипотечнаго учрежденія отвѣчаетъ солидарно и—in subsidium къ нему — казна или государство. Отвѣтственность государства въ этихъ случаяхъ вытекаетъ изъ того, что обязанность гипотечныхъ записей устанавливается имъ же. Поэтому, если подчиненіе этимъ болѣе или менѣе принудительнымъ записямъ причиняетъ кому-либо убытки, то государство, при отсутствіи или несостоятельности всѣхъ прочихъ отвѣтчиковъ, должно отвѣчать само (См. особ. Дернбургъ). Всѣ эти начала прекрасно разработаны въ Западныхъ системахъ (особенно въ Прусской 72 г.) и будутъ несомнѣнно введены и у насъ. Пока это ст. 350—355.

§ 14.

Давностное владѣніе.—Цѣлесообразность этого института.—Условіе давности.—Свойства вещи и качества владѣнія по русскому праву.—Перерывъ и пріостановка теченія давности.—Дѣйствіе давностнаго владѣнія.

Въ предыдущемъ изложеніи мы разсматривали непосредственные способы пріобрѣтенія, т.-е. такіе, которыми юридически опредѣляется моментъ принадлежности вещи лицу безъ посредства другого лица, отъ котораго производнымъ образомъ, посредственно, также можетъ пріобрѣтаться право собственности. Возникаетъ вопросъ, къ какой категоріи слѣдуетъ отнести случай пріобрѣтенія права собственности черезъ давностное владѣніе?

Бринцъ указываетъ на нѣкоторыя характеристическія черты давности, какъ species alienationis, стало быть, какъ способа передачи права собственности отъ прежняго собственника. Дѣйствительно тутъ есть, какъ мы увидимъ позже въ ученіи о титулѣ, вопросъ о переносѣ, преемствѣ права, хотя рѣшающимъ моментомъ все-таки будетъ состояніе длящагося владѣнія пріобрѣтателя. Въ

нашемъ правѣ точка зрѣнія Бринца не найдетъ поддержки, такъ какъ говорить о давности какъ способѣ производномъ, возможно лишь для того законодательства, въ которомъ получили прочное развитіе ученія о титулѣ и качествѣ владѣнія, чего мы именно и не находимъ въ нашемъ правѣ. Поэтому намъ приходится приблизить давностное владѣніе скорѣе къ непосредственнымъ способамъ пріобрѣтенія собственности.

Во французскомъ кодексѣ постановленія о давности (de la prescription) отнесены къ концу Code’a, къ XX тит. 3-й книги. То же самое и въ австрійскомъ кодексѣ. У насъ „о правѣ земской давности“ трактуетъ глава IV, Разд. II, книга II, X т. Общій заголовокъ раздѣла II таковъ: „о существѣ и пространствѣ разныхъ правъ на имущества“, причемъ статьи о земской давности помѣщаются между постановленіями о правѣ собственности (главы I, II и III) и постановленіями „о правѣ по обязательствамъ“ (глава V). Очевидно, что на вопросъ, почему нашъ законодатель далъ такое мѣсто давности, нельзя придумать никакого основательнаго отвѣта. Мы имѣемъ также постановленіе о давности и въ главѣ VII этого же Раздѣла, гдѣ въ ст. 694 и въ приложеніи къ ней говорится о давности исковъ, т.-е. о томъ, что всякій искъ долженъ быть упражняемъ въ теченіе извѣстнаго времени, пропускъ котораго влечетъ за собою потерю иска. Очевидно, что тутъ трактуется собственно о давности исковой или погасительной, мѣсто которой не здѣсь, а тамъ, гдѣ излагаются общія ученія о способахъ осуществленія гражданскихъ правъ. Въ нашемъ же законодательствѣ давность исковая и пріобрѣтательная, о которой мы здѣсь собственно и ведемъ рѣчь, смѣшиваются въ нѣкоторыхъ пунктахъ безъ достаточнаго основанія.

Въ литературѣ нашей по разработкѣ вопроса о давности вообще есть цѣнные труды ¹⁾. Что же касается до обработки этого института законодательствомъ, то она крайне слабо развита, что представляется естественнымъ, такъ какъ вообще все то, что связано съ ученіемъ о владѣніи, какъ извѣстно, мало разработано нашимъ законодательствомъ.

Что касается исторіи этого института, то только со времени законодательной дѣятельности Екатерины II примѣненію давности владѣнія, въ смыслѣ способа пріобрѣтенія собственности, дается нѣкоторый просторъ, хотя признаки владѣльческой давности мы

могли бы отыскать и въ самыхъ древнихъ нашихъ памятникахъ, какова Псковская Судная Грамота.

Чтобы надлежащимъ образомъ разработать ученіе о давности владѣнія и дать правильное толкованіе отдѣльнымъ его положеніямъ, необходимо предварительно начертать схему, которая по необходимости должна стать нѣсколько вдали отъ законодательнаго матеріала нашего X-го тома. Въ этомъ отношеніи первымъ существеннымъ теоретическимъ вопросомъ о давности будетъ вопросъ о томъ, зачѣмъ именно существуетъ институтъ давности, для чего мы силу простого факта, событія, не имѣющаго внутри себя оправданія, освящаемъ давностью, тѣмъ, что оно существуетъ долгое время. Причину этого надо искать въ стремленіи всякой правовой системы быть практически-цѣлесообразной. Въ смыслѣ практическихъ удобствъ разслѣдованіе безъ конца вопроса о принадлежности правъ гражданскихъ было бы крайне отяготительнымъ для гражданскаго оборота; съ цѣлью дать формальную основу правоотношеніямъ и устанавливается институтъ давности. Правда, въ отдѣльныхъ случаяхъ этотъ институтъ можетъ освятить захватъ и произволъ, но вредъ отъ этого компенсируется широкой извѣстностью и этого института, и владѣльческаго состоянія, съ коимъ связано его дѣйствіе, такъ что каждому предоставляется легкая возможность своевременно устранить посягательства на его права. Срокъ давности нормально достаточно продолжителенъ для того, чтобы каждый могъ оградить свое имущество отъ произвольнаго и скорого освоенія стороннимъ человѣкомъ. Jus civile vigilantibus scriptum est, и институтъ владѣльческой давности можетъ быть разсматриваемъ какъ толчокъ и побужденіе къ большей бдительности, необходимой для осуществленія и огражденія правъ вообще. — Но защищать и оправдывать существованіе давности исключительно этимъ отрицательнымъ образомъ было бы недостаточно. Для оправданія этого института есть и положительныя основанія. Въ самомъ дѣлѣ, давностью пользуются далеко не одни владѣльцы, коихъ правооснованія болѣе или менѣе сомнительны, но и самъ собственникъ, коего права находятся внѣ всякихъ сомнѣній. Продолжительное сохраненіе всѣхъ фактическихъ и юридическихъ основаній, на коихъ держится освоеніе вещи въ собственность встрѣчаетъ нерѣдко такія трудности, что замѣна возможныхъ ихъ недостатковъ наличностью долговременнаго владѣнія съ извѣстными качествами составляетъ для собственника часто единственный выходъ изъ возможныхъ затрудненій.

Въ ученіи о давности надлежитъ имѣть въ виду слѣдующіе моменты:

I. Условія давности. А) способность вещи; Б) квалифицированное владѣніе, именно: а) юридическое, б) титулованное и в) добросовѣстное владѣніе; В) непрерывное теченіе срока.

II. Дѣйствіе давности.

Нигдѣ современныя цивильныя системы не дали не дали такъ мало самостоятельнаго, какъ именно въ своихъ постановленіяхъ о давности. Въ нашихъ польскомъ и оствейскомъ кодексахъ мы видимъ несущественное отличіе этого института отъ римскаго ученія о давности. Каноническое право среднихъ вѣковъ оказало нѣкоторое частное видоизмѣняющее вліяніе на него. Если въ современныхъ постановленіяхъ о давности и можно отыскать нѣчто національное, такъ это только въ положеніяхъ о срокахъ. Для теперешняго нѣмецкаго права въ особенности характерной чертой является отмѣна дѣйствія давности, какъ способа пріобрѣтенія собственности, для тѣхъ случаевъ, гдѣ основу права даютъ гипотечныя записи. Эта черта для насъ чрезвычайно любопытна, ибо и въ нашемъ прежнемъ правѣ точно такъ же слабо были развиты способы пріобрѣтенія черезъ давность, и всѣ формы пересвоенія недвижимости совершались посредствомъ актовъ.

А. Что касается способности вещи быть объектомъ давностнаго обладанія, то эта способность совпадаетъ съ способностью ея къ гражданскому обороту, такъ какъ и цѣль института заключается въ легчайшемъ рѣшеніи вопроса о принадлежности вещей, подлежащихъ гражданскому обороту. Къ вещамъ экстракоммерціальнымъ пріобрѣтеніе посредствомъ давности неприложимо. Соотвѣтствующаго общаго положенія мы не найдемъ въ нашемъ X т., но цѣлый рядъ статей ясно указываетъ, что эта идея отнюдь не чужда нашему законодательству. Такимъ образомъ, „межи генеральнаго межеванія (ст. 563) не могутъ быть уничтожены давностію владѣнія“. Мысль ясна, межи—вещь экстракоммерціальная, такъ какъ генеральное межеваніе было произведено съ цѣлью публичною, въ интересахъ общественнаго союза, а не какъ простое челобитчиково дѣло. Заповѣдное имѣніе, оборотность котораго въ извѣстныхъ цѣляхъ ограничена, не можетъ быть пріобрѣтено посредствомъ давности, иначе каждое заповѣдное имѣніе могло бы быть обращено въ простое. Тоже слѣдуетъ сказать о земляхъ церковныхъ, которыя по ст. 401 т. IX остаются навсегда неприкосновенною церковною собственностью.

Разъ назначеніе института давности—благопріятствовать гражданскому обороту, то къ недобросовѣстному обороту отношеніе

этого института должно быть отрицательнымъ. Это мы и видимъ въ правѣ римскомъ, по которому res furtiva не подлежала дѣйствію давности, пока не возвращалась въ руки собственника, у котораго была украдена. То же относительно насильно похищенныхъ вещей.

Такія вещи какъ бы изъемлются изъ оборота по той причинѣ, что на нихъ лежитъ vitium. Въ этомъ постановленіи мы можемъ видѣть очень строгую и ясно выраженную охрану, которую посредствомъ давности право даетъ именно институту собственности. У французовъ (Art. 2233 Code civ.) давность не распространяется лишь на вещи, вышедшія изъ береженія путемъ насилія. Но если такая вещь возвратится къ собственнику, то, уходя изъ его рукъ опять въ оборотъ, она очищается отъ своего порока. Это и есть purgatio vitii ¹⁾.

Въ римскомъ правѣ неспособными къ освоенію посредствомъ давности признавались также вещи малолѣтнихъ (спорно, см. Дернбургъ Пандекты § 220, пр. 22).

Наше законодательство не въ ученіи о давности владѣнія, а въ другой связи, въ положеніяхъ о погашеніи правъ иска, указываетъ на рядъ случаевъ, гдѣ право иска не утрачивается заинтересованными истеченіемъ десяти лѣтъ со времени нарушенія права. Это имѣетъ мѣсто въ тѣхъ случаяхъ, когда искъ будетъ принадлежать малолѣтному, умалишенному, глухонѣмому (см. прил. къ ст. 694, п. 2), или лицамъ, „состоящимъ въ плѣну или по службѣ въ заграничныхъ походахъ“ (тамъ же п. 7). Это очень недостаточныя опредѣленія. (Полнѣе см. учебники по римскому праву, а также тѣ мѣстные законы, гдѣ оно реципировано. Мы объ этомъ скажемъ дальше, въ ученіи о свойствѣ безспорности владѣнія).

Б. Второе условіе для пріобрѣтенія собственности посредствомъ давности есть владѣніе опредѣленнымъ образомъ квалифицированное. Чтобы получить понятіе о владѣніи, какъ способѣ пріобрѣтенія собственности, надо различать possessio ad interdicta отъ possessio ad usucapionem.

Possessio ad interdicta или владѣніе, ведущее къ защитѣ, не есть то же, что владѣніе, ведущее къ пріобрѣтенію права собственности. Для того, чтобы получить владѣніе, способное превращаться въ собственность черезъ давность, къ понятію защищаемаго владѣнія мы должны прибавить нѣкоторый плюсъ. Что одного за-

щищеннаго владѣнія тутъ недостаточно—видно изъ того, что защищеннымъ можетъ быть и владѣніе съ зависимыми отъ собственника титулами (владѣніе арендатора, эмфитевты и проч.), никогда, конечно, не ведущее къ собственности. Прибавляемый къ защищенному владѣнію плюсъ, силой котораго оно превращается во владѣніе квалифицированное, въ разныхъ законодательствахъ имѣетъ разное содержаніе. По нашему, для дѣйствія пріобрѣтательной давности требуется владѣніе „спокойное, безспорное, непрерывное“ въ теченіе опредѣленнаго срока времени и притомъ въ видѣ собственности (ст. 533) или на правѣ собственности (ст. 560). Такое владѣніе по истеченіи срока превращается въ давностное. Такимъ образомъ, мы видимъ, что наше законодательство требуетъ значительно квалифицированнаго владѣнія.

Чтобы уразумѣть, каковы свойства этого владѣнія, и въ чемъ они составляютъ его признакъ, для этого полезно сдѣлать сопоставленіе тѣхъ его качествъ, которыя требуются нашимъ законодательствомъ, съ квалификаціей его по французскому праву, тѣмъ болѣе, что французское законодательство въ этомъ отношеніи осталось не безъ вліянія на наше. Нѣтъ никакого сомнѣнія, что многія наши положенія о давностномъ владѣніи составляютъ прямой и почти буквальный, хотя и не всегда точный переводъ французскихъ.

Code civil, въ ст. 2229, отъ давностнаго владѣнія требуетъ слѣдующихъ качествъ: pour pouvoir prescrire il faut une possession continue et non interrompue, т.-е. отъ такого владѣнія требуется два качества: длительность и непрерывность. Что именно выражается въ этихъ понятіяхъ, мы увидимъ ниже. Теперь же замѣтимъ, что то и другое понятіе мы встрѣчаемъ и въ нашемъ законодательствѣ. Это соотвѣтствіе можно установить, если брать всю совокупность нашихъ, какъ извѣстно, разбросанныхъ постановленій о давности, не ограничиваясь рядомъ статей, спеціально трактующихъ о земской давности (глава IV, ст. 557 и слѣд.), а обращаясь также и къ ст. 533, 694 и въ особенности къ приложенію къ послѣдней статьѣ.

Затѣмъ, французскій кодексъ, сверхъ указанныхъ качествъ, требуетъ, чтобы владѣніе было paisible, publique (гласное, въ отличіе отъ тайнаго), non équivoque (не двусмысленное) et à titre de propriétaire (въ видѣ собственности). Нѣкоторыя изъ этихъ качествъ требуются и по нашему законодательству. Но рецепція французскихъ постановленій не была выдержана вполнѣ.

Рассмотримъ теперь, въ чемъ заключается существенное различіе въ понятіи владѣнія, какъ оно опредѣляется въ ст. 2229

Code civil и въ ст. 533 и 560 нашего X тома. Для того, чтобы примѣнительно къ области, гдѣ дѣйствовало римское и каноническое право, составить ясное представленіе о свойствахъ владѣнія, способнаго перейти въ право собственности, надо установить слѣдующія требованія: а) чтобы лицо находилось во владѣльческомъ состояніи; б) чтобы это послѣднее образовалось или возникло по опредѣленному титулу и в) чтобы возможные недостатки этого титула покрывались добросовѣстностью давностнаго владѣльца. Такимъ образомъ, владѣльческая давность будетъ достигать цѣли во всѣхъ тѣхъ случаяхъ, когда будетъ имѣться владѣніе на себя, титулованное и добросовѣстное. Такъ именно это и устанавливается во французскомъ кодексѣ для 10 и 20-тилѣтней давности (2265—2270).

Что касается нашего кодекса, то взявши постановленія его о земской давности (557 и слѣд.) и сопоставляя ихъ съ положеніями о владѣніи, огражденномъ отъ нарушенія (ст. 523 и слѣд.), мы увидимъ, что двухъ изъ указанныхъ выше условій, именно титула и добросовѣстности, наше законодательство не разрабатываетъ вовсе.

Разсмотримъ теперь, въ чемъ заключаются установленныя выше требованія и признаки давностнаго владѣнія.

1) Прежде всего, какъ мы сказали, требуется наличность владѣльческаго состоянія: Владѣніе можетъ быть различныхъ свойствъ. Можно, напр., владѣть вещью, отданною въ поклажу или въ наймы, т.-е. владѣніе можетъ имѣть смыслъ detentio. Спрашивается, будетъ ли такое владѣніе тѣмъ самымъ, которое признается годнымъ для превращенія въ собственность по давности? Руководствуясь общимъ смысломъ нашего законодательства, мы должны дать отрицательный отвѣтъ, хотя, напр., ст. 1706 и нанимателю приписываетъ временную собственность (это неточность редакціи). Наше законодательство выражаетъ это не общимъ образомъ, а лишь по отношенію къ крестьянамъ, сидящимъ на казенныхъ земляхъ (560), т.-е. въ спеціальномъ постановленіи, смыслъ котораго, однако, не возбуждаетъ ни малѣйшаго сомнѣнія. Въ силу этого постановленія, крестьяне-съемщики казенной земли не могутъ пріобрѣтать ее по давности. Отсюда необходимо слѣдуетъ тотъ выводъ, что наше законодательство требуетъ отъ давностнаго владѣнія не тѣхъ свойствъ, которыя опредѣляютъ владѣніе при наймѣ, поклажѣ, залогѣ, а требуетъ, чтобы владѣніе было въ видѣ собственности или на правѣ собственности. Это то именно свойство, которое въ римскомъ правѣ выражается понятіемъ possessio civilis. У французовъ эта квалификація владѣнія

выражается словами: pour soi (или à titre de propriétaire), на себя, въ отличіе отъ владѣнія на имя собственника, какъ то бываетъ, напр., при залогѣ, поклажѣ и проч.

2) и 3) Второе и третье свойство давностнаго владѣнія состоитъ въ наличности титула, justus titulus и въ видѣ корректива возможныхъ недостатковъ этого титула—въ наличности свойства добросовѣстности (bona fides) у владѣльца. Въ любомъ западномъ кодексѣ, а также въ нашемъ польскомъ и остзейскомъ, сущность постановленій и ученія о давности главнымъ образомъ покоится на требованіи и понятіи титула и добросовѣстности. Въ нашемъ правѣ, наоборотъ, этихъ понятій мы не встрѣчаемъ.

Въ иностранной литературѣ существо этихъ требованій и ихъ отношеніе одного къ другому освѣщаются различнымъ образомъ. Савиньи думалъ, что для превращенія владѣнія въ собственность, прежде всего, нужна добросовѣстность владѣльца, лицо должно пріобрѣсти владѣніе добросовѣстно. Что же касается до титула владѣнія, то, по ученію Савиньи, онъ имѣетъ значеніе лишь аргументаціи, доказательства наличности перваго свойства, т.-е. добросовѣстности. Лицо, напр., заявляя, что такая-то вещь принадлежитъ ему, ссылается въ подтвержденіе этого на то, что оно ее купило, унаслѣдовало, или что она досталась ему въ уплату за долгъ и т. п. Это дѣлается, по мнѣнію Савиньи, съ той цѣлью, чтобы такимъ указаніемъ на титулъ доказать добросовѣстность владѣнія. Таково ученіе Савиньи (Syst. III, Beil. VIII, XV, особ. стр. 371; все это въ связи съ ученіемъ объ ошибкѣ).

Въ теперешнихъ конструкціяхъ этимъ двумъ качествамъ давности—титулу и добросовѣстности—дается иное отношеніе другъ къ другу. Впереди ставится требованіе титула: прежде всего онъ долженъ быть доказанъ на судѣ. Затѣмъ, въ виду того, что въ титулѣ можетъ оказаться недостатокъ или порокъ, требуется чтобы лицо не знало о немъ въ теченіе времени своего владѣнія. Это и будетъ то, что мы называемъ добросовѣстностью владѣнія. Передъ судомъ, такимъ образомъ, владѣлецъ долженъ доказывать только титулъ (купилъ, наслѣдовалъ и т. п.). Абстрактно этотъ титулъ считается пригоднымъ для пріобрѣтенія собственности путемъ давностнаго владѣнія, только потому онъ и доказывается. Далѣе же, сторона, требующая возвращенія вещи изъ владѣнія, должна будетъ, конечно, доказывать, что владѣлецъ хотя и пріобрѣлъ спорную вещь посредствомъ абстрактно-пригоднаго титула, т.-е. на законномъ основаніи, но пріобрѣлъ, зная недостатокъ этого титула, зная, напр., что продавшій вещь не былъ собственникомъ, или зная, что продавецъ есть сумасшедшій. Такимъ обра-

зомъ, купля, титулъ абстрактно пригодный для пріобрѣтенія собственности, въ данномъ случаѣ можетъ оказаться непригоднымъ для этого, какъ порочный. Если-жъ эта mala fides не доказана, то добросовѣстность, bona fides владѣльца покрываетъ недостаточность титула, скрытую отъ пріобрѣтателя. Таково отношеніе обоихъ реквизитовъ другъ къ другу въ ихъ практическомъ примѣненіи. (Вопросъ этотъ въ классич. литературѣ былъ очень оживленнымъ. Объ этомъ особ. у Pernice Labeo, коротко у Дернбурга § 220 пр. 31).

Сравнивая практическое достоинство этой доктрины съ ученіемъ Савиньи, мы должны признать, что конструкція Савиньи менѣе практична, чѣмъ та, которой слѣдуютъ теперь, ибо первую базу для признанія наличности давностнаго владѣнія Савиньи отыскиваетъ тамъ, гдѣ всего труднѣе получить ее, именно, во внутреннемъ моментѣ, во внутреннихъ условіяхъ добросовѣстности. Современное же право, прежде всего, требуетъ того, что удободоказуемо, т.-е. титула, и только тогда, когда въ немъ будетъ обнаруженъ и доказанъ недостатокъ, заинтересованный обязывается доказать, что ему этотъ недостатокъ не былъ извѣстенъ, т.-е. что онъ былъ in bona fide. Вопросъ о добросовѣстности возникаетъ, стало быть, только in subsidium, а не ставится на первый планъ при возникновеніи спора (Code c. art. 2268; Нѣм. Гражд. Улож. § 937).

Западныя законодательства указываютъ не только на необходимость титула, но также опредѣляютъ и его качества. Такъ, титулъ долженъ быть justus, verus, purus. Подъ justus разумѣется то свойство, въ силу котораго титулъ считается абстрактно-пригоднымъ для усвоенія. Сущность свойства verus заключается въ соотвѣтствіи предположенія дѣйствительности. Признаку purus противопологается titulus conditionalis.

В) Третье условіе давностнаго владѣнія, какъ у насъ, такъ и на западѣ, заключается въ истеченіи опредѣленнаго срока времени. Въ связи съ этимъ вопросомъ стоитъ ученіе о перерывѣ и пріостановкѣ давности. Къ этому западныя системы прибавляютъ еще ученіе о присоединеніи счета давностнаго времени предшествующаго владѣльца къ счету времени владѣльца настоящаго (С. с. art. 2235, Нѣм. Ул. 943, 944). Статьи 557 и 565 указываютъ, какъ общій срокъ давности, истеченіе десяти лѣтъ владѣльческаго спокойнаго и безспорнаго состоянія. Ст. 566, близко связанная съ предшествующими, должна бы, повидимому, разъяснить вопросъ объ accessio possessionis, но она неожиданно трактуетъ не вопросъ о владѣніи, а вопросъ о погашеніи права

ЛЕКЦИИ ПО ГРАЖ. ПРАВУ. II. ДЮВЕРНУА.

иска. Ст. 567 опредѣляетъ признакъ начавшагося владѣльческаго состоянія. Затѣмъ, свойство спокойствія и безспорности опредѣляется до крайности кратко въ ст. 558 и 559.

Это десятилѣтнее владѣніе должно быть непрерывнымъ по силѣ 533 ст. Перерывъ можетъ произвести самъ владѣлецъ, измѣнивъ физическія условія своего владѣльческаго состоянія (см. выше объ этихъ условіяхъ, въ ученіи о защитѣ владѣнія). Но владѣніе можетъ быть прервано безпокойствомъ, причиненнымъ владѣльцу со стороны заинтересованнаго собственника или со стороны третьяго лица. Это безпокойство можетъ составить или фактическое нарушеніе его владѣльческаго состоянія, у прежняго владѣльца вещь отнята силой, и онъ не позаботился возстановить свое нарушенное владѣніе, или къ владѣльцу можетъ быть предъявленъ споръ. Въ томъ и другомъ случаѣ не будетъ налицо одного изъ необходимыхъ свойствъ давностнаго владѣнія: спокойствія или безспорности. Когда вещь брошена владѣльцемъ (derelictio), или отнята у него, или къ нему предъявленъ споръ, то владѣніе прервано, и счетъ срока будетъ течь вновь лишь со времени возобновившихся въ его лицѣ условій спокойнаго безспорнаго владѣнія въ видѣ собственности. Римское и съ нимъ связанныя новыя законодательства называютъ случай фактическаго нарушенія владѣнія — interruptio naturalis, а случай владѣнія оспариваемаго — interruptio civilis. Оба эти понятія подробно практически разработаны въ этихъ законодательствахъ, какъ по отношенію къ вопросу, когда есть налицо условія того и другого перерыва, такъ и по отношенію къ вопросу о дѣйствіи этихъ перерывовъ.

Источникомъ для построенія ученія о фактическомъ перерывѣ владѣнія должны служить положенія о защищенномъ владѣніи (см. выше это ученіе). Для построенія ученія о цивильномъ перерывѣ мы имѣемъ ст. 559, которая требуетъ для этого вида перерыва „поступленія въ судебное мѣсто не только явочныхъ, но и исковыхъ прошеній“. Въ классической системѣ interruptio civilis наступитъ только съ момента litis contestatio; нынѣ достаточно предъявленія иска и даже протеста противъ владѣльца. Въ нашемъ законодательствѣ о моментѣ litis contestatio нѣтъ рѣчи, и потому требованіе его, какъ условія наличности спора, у насъ не можетъ имѣть мѣста. Наше законодательство признаетъ споръ предъявленнымъ, когда исковое прошеніе подано въ надлежащее мѣсто. Отъ момента предъявленія иска владѣніе перестаетъ быть безспорнымъ и теченіе давности прерывается (ст. 559).

Далѣе, важное различіе, котораго не дѣлаетъ наше законодательство, и которое имѣется въ другихъ, заключается въ дѣйствіи такого предъявленія спора. Различіе между interruptio naturalis и civilis въ этомъ отношеніи заключается въ томъ, что послѣднее понятіе относительное въ томъ смыслѣ, что подъ нимъ разумѣется перерывъ теченія давности только по отношенію къ тому, кто искалъ, а не ко всякому, кто бы вздумалъ позже ссылаться на искъ, предъявленный не имъ. Такъ что, слѣдовательно, ссылаться на подобный перерывъ, произведенный другимъ лицомъ, нельзя. Наоборотъ, перерывъ фактическій дѣйствуетъ абсолютно, т.-е. на него можетъ сослаться всякій, кто сталъ бы оспаривать непрерывность давностнаго владѣнія, хотя бы перерывъ этотъ былъ произведенъ и не имъ самимъ.

Понятіе пріостановки теченія давности имѣетъ совершенно иное содержаніе, чѣмъ понятіе перерыва. Владѣніе давностное можетъ имѣть свойство непрерывности, но эта непрерывность его можетъ, въ данномъ случаѣ, быть условлена невозможностью для заинтересованнаго произвести такой перерывъ. Когда есть эта невозможность, то непрерывность владѣнія не будетъ имѣть того значенія, какое, въ цѣломъ строеніи института, ей присвоивается. Такая непрерывность была бы условлена не тѣмъ обстоятельствомъ, — отсутствіемъ бдительности со стороны собственника — въ виду котораго владѣльцу открывается возможность стать собственникомъ, а совсѣмъ другимъ. Собственникъ можетъ быть въ состояніи малолѣтства, сумасшествія, глухонѣмоты, отсутствія поневолѣ, и можетъ лишь посему не прерывать владѣльческаго состоянія противника. Непрерывность владѣнія, при этихъ условіяхъ, не квалифицируетъ положенія дѣлъ. И въ этихъ случаяхъ мы не включаемъ въ счетъ давностнаго срока все то время, когда владѣніе не прерывалось, потому что его прервать было некому. Владѣлецъ въ этихъ случаяхъ продолжаетъ владѣть, но срокъ давности не течетъ для него. Это — praescriptio dormiens. Различіе ея отъ перерыва очень существенно, ибо при перерывѣ все время, до него протекшее, не идетъ вовсе въ счетъ давностнаго срока, еслибы потомъ владѣніе возобновилось, тогда какъ въ случаяхъ пріостановки теченія давности владѣлецъ имѣетъ право зачесть себѣ время владѣнія до наступившаго препятствія и къ сему присоединить то время владѣнія, какое протечетъ послѣ устраненія этого препятствія. Къ сожалѣнію, наше законодательство далеко не полно въ перечисленіи этихъ препятствій, пріостанавливающихъ теченіе давности (см. прилож. къ 694 ст., п. 2 и 4). Итакъ, я владѣлъ вещью, на которую притязаетъ N, какъ

собственникъ. Мое владѣніе длилось 5 лѣтъ. N не искалъ и умеръ. Я продолжаю владѣть еще 5 лѣтъ, въ теченіе коихъ наслѣдникъ N не прерываетъ моего владѣнія, будучи малолѣтнимъ. Непрерывность моего владѣнія въ первыя пять лѣтъ квалифицируетъ его; но, затѣмъ, слѣдующія пять лѣтъ владѣнія не довершаютъ теченія требуемаго закономъ десятилѣтняго срока. На все это время, пока наслѣдникъ N былъ малолѣтнимъ, теченіе давности пріостанавливается. Онъ сталъ совершеннолѣтнимъ и можетъ искать. Но вотъ онъ не ищетъ еще 5 лѣтъ, и тогда къ старой квалификаціи (пять лѣтъ непрерывнаго владѣнія) присоединяются эти новыя пять лѣтъ, и давностное, безспорное, непрерывное владѣніе, въ видѣ собственности въ теченіе десятилѣтняго срока, будетъ налицо.

Длительность срока давности у насъ для движимыхъ и недвижимыхъ имуществъ есть десятилѣтняя (ст. 565). Такой срокъ представляется не всегда удобнымъ. Въ римскомъ правѣ, какъ извѣстно, для недвижимостей было два срока — одинъ въ 10, а другой въ 20 лѣтъ (для присутствующихъ и отсутствующихъ); для движимостей 3 года. У насъ одинъ и притомъ общій для движимости и недвижимости. Полезно было бы ввести поправку къ этому въ смыслѣ установленія двухъ сроковъ и притомъ различныхъ, смотря по движимымъ или недвижимымъ вещамъ, а засимъ осложнить реквизиты давностнаго владѣнія требованіемъ правооснованія (титула) и добросовѣстности, ибо только при этомъ условіи институтъ будетъ дѣйствительно служить интересамъ права собственности.

Разъяснивъ три реквизита давностнаго владѣнія въ нашемъ правѣ (способность вещи, квалифицированное владѣніе и срокъ непрерывнаго его теченія), мы переходимъ теперь къ разсмотрѣнію вопроса о томъ, каково дѣйствіе давности. Мы обращали вниманіе на то, что элементы нашего дѣйствующаго права, какъ системы цивильныхъ отношеній, не выдержаны. Понятно, что имѣя такіе объекты, каковы бывшія населенныя имущества, наше право и не могло достигнуть этого, ибо подводить отношенія, возникавшія по поводу этихъ „имуществъ“, подъ понятіе отношеній цивильныхъ до послѣднихъ консеквенцій, не было возможности. Мы указали также на связь частнаго обладанія съ условіями государственной службы. Понятно, что на этой почвѣ не могли возникнуть чисто-цивильные институты. Поэтому дѣйствіе давности въ нашемъ старомъ законодательствѣ было крайне ограничено. При тогдашнихъ условіяхъ мы съ помощью давности могли бы перевести всю недвижимую собственность подъ вотчин-

ные титулы, кто владѣлъ 10 лѣтъ, тотъ и получалъ бы титулъ. Вотъ чѣмъ, между прочимъ, объясняется та двойственность въ выводахъ Энгельмана о давности, на которую нельзя не обратить вниманія въ его сочиненіи. Въ условіяхъ стараго нашего быта онъ дѣйствительно не могъ найти соотвѣтствія института нашей давности римскимъ понятіямъ о ней. Но при измѣнившихся условіяхъ новаго законодательства, когда представлялось возможнымъ безъ посягательства на права службы и безъ нарушеній интересовъ государства, освоить чисто-частное обладаніе, тотчасъ же возникъ вопросъ о давности, неразработанность котораго въ законодательствѣ ставила практику въ величайшее затрудненіе.

Однако практика, какъ и слѣдовало ожидать, нашлась и вышла изъ него установленіемъ требованія акта, на основаніи котораго лицо владѣетъ имуществомъ, именно въ видѣ собственности. Хотя бы лицо владѣло 10 или болѣе лѣтъ — все равно, при утвержденіи за нимъ его владѣнія, особенно при передачѣ имъ своего имущества другому, отъ него требуется удостовѣреніе о владѣніи въ видѣ собственности. И такая задержка, порождаемая практикой, въ старое время дѣйствительно была въ большомъ ходу. Тамъ, гдѣ былъ хотя какой-нибудь актъ, удостовѣряющій свойство владѣнія и его безспорность, практика не создавала препятствій при укрѣпленіи владѣнія или при отчужденіи имуществъ. Да иначе и быть не могло: при другой, болѣе строгой точкѣ зрѣнія ни одинъ актъ не оказался бы въ порядкѣ, ибо при ихъ написаніи и утвержденіи, въ нихъ всегда вкрадывались формальные и матеріальные недостатки, иногда весьма существенные. Только отсутствіе актовъ создавало препятствіе для превращенія владѣнія въ собственность. Если же, при ссылкѣ на владѣніе въ теченіе 10 лѣтъ, лицо представляло болѣе или менѣе отвѣчающій требованіямъ закона документъ (см. еще ст. 699), то владѣніе его признавалось безспорнымъ и могло подлежать свободному отчужденію и передачамъ, сдѣлки по коимъ при этихъ условіяхъ утверждались судами безпрепятственно. Въ тѣхъ же случаяхъ, когда никакихъ актовъ не было предъявлено, когда владѣлецъ ссылался только на одну давность, нотаріусъ обыкновенно отказывалъ въ совершеніи актовъ отчужденія имуществъ.

Такой порядокъ продолжался до тѣхъ поръ, пока кассаціонная практика Сената ($\frac{72}{792}$) не разрѣшила этого вопроса иначе, предоставивъ возможность подавать въ Окружные Суды прошенія о вводѣ во владѣніе на основаніи давностнымъ образомъ пріобрѣтеннаго права собственности. Явилась, такимъ образомъ, возможность съ содѣйствіемъ суда утверждать имущества за давностными

владѣльцами исключительно на основаніи одной давности. Только съ этихъ поръ мы можемъ говорить, что въ нашемъ правѣ возникъ институтъ давности пріобрѣтательной (ср. ст. 533, 557—568 и разъясненія ихъ при помощи кассац. практ. по Гаугеру).

§ 15.

Общая собственность и разные виды неполной собственности. — Сервитуты вещные и личные.

Наряду съ примѣненіемъ института собственности къ вещамъ матеріально-раздѣльнымъ, мы находимъ, начиная съ латинской системы, примѣненіе этого института и къ такимъ вещамъ, которыя матеріально недѣлимы. Это примѣненіе собственности служитъ основой для особой конструкціи соучастія нѣсколькихъ лицъ въ обладаніи одной вещью по отвлеченнымъ долямъ, для коей средневѣковая терминологія создала особый терминъ — condominium, Miteigenthum, общая собственность. Временно такая общая собственность или общее владѣніе можетъ примѣняться и къ имуществамъ раздѣльнымъ (ст. 543, 549). Допустимъ, что одна вещь поступаетъ въ наслѣдство двумъ сонаслѣдникамъ. Если это вещь дѣлимая, то связь совладѣльцевъ будетъ лишь временною. Такое совладѣніе будетъ имѣть мѣсто при наслѣдованіи 2-мя лицами одного поземельнаго участка. Временно это будетъ одно имѣніе съ двумя хозяевами, а затѣмъ оно дробится на два особыя имѣнія для каждаго изъ двухъ хозяевъ (т. X, ст. 393). Но по свойству вещи, или по позитивному опредѣленію законодательства, такое дѣленіе вещи можетъ оказаться невыполнимымъ. (Выше мы указывали на различіе понятій дѣлимости и недѣлимости вещей см. особ. ст. 393—395). Въ такихъ имуществахъ будетъ налицо столько совладѣльцевъ, сколько лицъ притязающихъ на недѣлимую вещь, при этомъ они вовсе не связаны договоромъ товарищества, а лишь фактомъ совладѣнія одною вещью (ст. 544).

Недостатокъ способности вещи къ реальному дѣленію, или временная нераздѣльность имуществъ, не устраняютъ возможности точно опредѣлять объектъ обладанія каждаго совладѣльца при помощи пріема дѣленія имущества на идеальныя части, на доли. Тогда образуется понятіе общей собственности и общаго имущества. Въ такомъ матеріально-единомъ имуществѣ каждому совладѣльцу принадлежитъ отдѣльная абстрактная, а не матеріальная доля.

Опредѣленіе общей собственности даетъ 543 ст. X т. „право

собственности, принадлежащее двумъ или многимъ лицамъ на одно и то же имущество, есть право собственности общей; оно называется также правомъ общаго владѣнія. Затѣмъ въ рядѣ статей, сюда относящихся, мы видимъ двѣ категоріи явленій этого рода. Прежде всего, устанавливается право собственности общее въ имуществахъ нераздѣльныхъ (ст. 545 и слѣд.), а затѣмъ право собственности общее въ имуществахъ, подлежащихъ раздѣлу (ст. 550 и слѣд.). Относительно послѣдняго постановленіе ст. 550 совершенно ясно: „никто, говоритъ эта статья, не обязанъ оставаться соучастникомъ въ общемъ имѣніи, подлежащемъ раздѣлу, если не изъявитъ на это согласія“. Итакъ, въ этомъ случаѣ каждому совладѣльцу предоставляется во всякое время требовать дѣлежа. Но покуда имущество находится въ общей собственности, каждый совладѣлецъ имѣетъ притязаніе только къ идеальной его части.

Что касается распредѣленія расходовъ и доходовъ по этому имуществу между совладѣльцами, то относительно доходовъ ст. 554 постановляетъ, что „до раздѣла общаго имущества, доходы съ онаго принадлежатъ, такъ же, какъ и въ имуществѣ недѣлимомъ, всѣмъ соучастникамъ онаго по мѣрѣ ихъ частей; распоряженія въ имуществѣ такъ же, какъ и порядокъ управленія, должны быть по общему согласію“. Такимъ образомъ, каждый совладѣлецъ имѣетъ свой пай, свою долю доходовъ, причемъ и то, и другое онъ можетъ отчуждать такъ же, какъ и любую отдѣльную матеріальную вещь.

Не трудно видѣть, что свобода выхода изъ совладѣнія, съ правомъ требовать при томъ раздѣла имущества, можетъ повлечь за собою весьма невыгодныя послѣдствія для другихъ совладѣльцевъ, желающихъ продолжать общее обладаніе. Затѣмъ, иногда раздѣлъ имущества именно въ данную минуту представляется невыгоднымъ. Отсюда возникаютъ вопросы, кто въ этихъ случаяхъ подлежитъ отвѣтственности за убытки и ущербъ, которые могутъ произойти отъ осуществленія раздѣла, и можно ли въ нѣкоторыхъ случаяхъ отсрочить этотъ раздѣлъ? и если нѣтъ, то кто несетъ отвѣтственность за убытки и въ другихъ случаяхъ? На всѣ эти вопросы наше законодательство не даетъ отвѣта.

Такая же неясность господствуетъ и въ постановленіяхъ о расходахъ на содержаніе вещи и о раздѣленіи дохода. Законъ предполагаетъ здѣсь основу общаго согласія соучастниковъ. Но какъ достигается цѣль при несогласіи, напримѣръ, одного совладѣльца,—на это нѣтъ отвѣта въ нашемъ законодательствѣ, хотя отвѣтъ неотложенъ. Очевидно, что при извѣстной недобросо-

вѣстности совладѣльца надежда получить его согласіе неосуществима. Въ римскомъ правѣ, какъ извѣстно, разумный выходъ изъ этого затруднительнаго положенія заключался въ томъ, что лицо, дозволяющее себѣ такой произвольный способъ дѣйствія, противорѣчащій интересу другихъ совладѣльцевъ, будетъ отвѣчать за него и можетъ даже потерять свою долю (L. 52, § 10 D. pro socio 17, 2 и L. 4, C. de aedificiis privatis 8, 10). Французы, частью примыкая тѣсно къ римскимъ ученіямъ, частью восполняя ихъ мѣстнымъ обычнымъ правомъ, подробно развили понятіе общей собственности, въ особенности по отношенію къ mur mitoyen (Art. 653 — 673). Французы дали мѣсто этому ученію въ главѣ des servitudes établies par la loi.

Что касается имущества, не подлежащаго раздѣлу, то разумная задача установленія порядка совладѣнія имъ, и отношеніе къ этой задачѣ законодательства должны заключаться въ томъ, чтобы содѣйствовать всѣми средствами переходу этого общаго имущества изъ рукъ многихъ въ руки одного лица, соединенію всѣхъ долей имущества въ одномъ лицѣ. Этотъ переходъ достигается правомъ предпочтительной или первой покупки.

Относительно имуществъ нераздѣльныхъ наше законодательство въ ст. 544 постановляетъ, что „право общаго владѣнія относится... къ имуществу, которое по свойству своему или по закону есть недѣлимое...“ Далѣе, ст. 546 указываетъ, что „распоряженіе общимъ нераздѣльнымъ имѣніемъ должно быть по общему согласію“, но тамъ, гдѣ такого согласія нѣтъ, статья не даетъ никакого выхода. Гораздо содержательнѣе постановленіе статьи 548, которая гласитъ: „участникъ въ общемъ... имуществѣ (нераздѣльномъ) властенъ продать или уступить часть свою другому, но не иначе, какъ съ согласія прочихъ. Если они не захотятъ принять къ себѣ въ соучастники того, кому настоящій хозяинъ намѣренъ уступить часть свою, то должны сами уплатить хозяину за оную по справедливой оцѣнкѣ...“ Наконецъ, ст. 545 X тома говоритъ, что „доходы, получаемые съ общаго нераздѣльнаго имущества, принадлежатъ всѣмъ соучастникамъ по соразмѣрности частей...“

Словомъ сказать, въ нашемъ законодательствѣ мы имѣемъ только самыя общія, такъ сказать, шаблонныя данныя, касающіяся общихъ доходовъ, расходовъ, дѣлежа и пр. въ общихъ имуществахъ. Въ такой обрисовкѣ, общія имущества весьма мало походятъ на тѣ, которыя функціонируютъ въ этомъ качествѣ въ практикѣ. Отсюда слѣдуетъ, что съ помощью данныхъ законодательства мы не можемъ составить себѣ яснаго представленія

и о томъ, какъ должны разрѣшаться указанныя трудности общаго совладѣнія въ жизни.

Такъ какъ всѣ эти вопросы могутъ быть конструированы на основаніи общихъ началъ цивильнаго права, то всего скорѣе мы придемъ къ правильному ихъ разрѣшенію на практикѣ съ помощью положеній на этотъ счетъ римскаго права. Цѣлесообразныя конструкціи объ общей собственности, о condominium и т. п. мы можемъ заимствовать также и изъ другихъ правъ, которыя путемъ рецепціи усвоили себѣ римскія начала.

Таковъ модифицированный типъ собственности, отличающійся отъ того понятія собственности, которое мы установили ранѣе. Къ этому надо добавить, что въ спеціальномъ случаѣ общности, образовавшейся при наслѣдованіи умершему, нашъ законъ (ст. 1324) даетъ старшему преимущественное право сохранить имущество въ цѣломъ составѣ въ своихъ рукахъ, удовлетворяя другихъ деньгами. Понятіе старшаго возбуждаетъ недоразумѣніе практики.

Мы имѣли случай указать выше, что въ основу всей систематики вещныхъ правъ въ т. X ч. I положено дѣленіе права собственности на полное и неполное (см. выше стр. 37 и слѣд., ст. 423 и 432 и слѣд.). Это дѣленіе совсѣмъ не опредѣляетъ внутренними юридическими признаками разныхъ явленій вещнаго права и легко даетъ поводъ къ недоразумѣніямъ и неясностямъ. Съ понятіемъ собственности неполной въ гл. 3-й раздѣла 2-го кн. 2-й связаны очень различные по своему юридическому строенію институты. Сюда отнесено право участія общаго, право участія частнаго, право угодій въ чужихъ имуществахъ. На ряду съ этимъ мы находимъ въ той же главѣ введенныя много позже выработки общей системы тома десятаго имущества заповѣдныя и майоратныя. Сюда же отнесены частью одновременно съ публикаціей 1-й ч. X т. въ первомъ изданіи, частью много позже выработанныя права пользованія чужимъ имуществомъ. Внѣ всякаго сомнѣнія, еслибы старые методы классифицировать всѣ вещныя права на двѣ категоріи правъ собственности, полнаго и неполнаго, продолжались, то въ категорію неполнаго права собственности слѣдовало бы ввести образовавшіяся какъ особыя формы легально опредѣленнаго владѣнія недвижимостями мірское землевладѣніе (и иныя формы мѣстнаго и для отдѣльныхъ союзовъ выработаннаго поземельнаго строя) и издавна существовавшее въ предѣлахъ дѣйствія литовскаго статута вѣчно-чиншевое землевладѣніе.

Обѣ послѣднія формы, какъ особыя и мѣстныя, не были введены въ систему X т. Мірское землевладѣніе было легально разработано въ связи съ общимъ движеніемъ законодательства, имѣю-

щемъ цѣлью устройство сельскаго состоянія, въ составѣ особаго приложенія къ т. IX (законы о состояніяхъ). Туда же, гораздо позже, было введено и положеніе о поземельномъ устройствѣ сельскихъ вѣчныхъ чиншевиковъ, но уже въ томъ видѣ, въ какомъ это поземельное устройство было признано позднѣйшими законодательными актами и предназначено для упраздненія посредствомъ выкупа по закону 9 іюня 1886 г.

Не подлежитъ никакому сомнѣнію, что всѣ эти разнообразныя вещныя притязанія могутъ быть сводимы къ одной котегоріи правъ вещныхъ неполныхъ. Нѣкоторыя изъ нихъ наше законодательство характеризуетъ именно какъ неполное право собственности, съ тѣмъ или инымъ ограниченіемъ полноты собственности, какую изображаетъ намъ ст. 420 т. X ч. I.

Изъ этого состава неполныхъ вещныхъ правъ мы до сего времени разсмотрѣли тѣ ихъ виды, которые введены въ составъ X т. ч. I. Въ ближайшей связи съ межевымъ законодательствомъ это были именно ограниченія права собственности правами участія общаго (выше, стр. 78 и слѣд.). Эти ограниченія, въ томъ видѣ, въ какомъ ихъ даетъ намъ нашъ гражданскій кодексъ, представляютъ собою крайне скудный по содержанію законодательный матеріалъ, пришедшій къ намъ большею частью изъ прошлаго вѣка и по своему развитію далеко уступающій не только праву римскому, но и любому современному европейскому кодексу (ср., напр., Нов. Гер. Гр. Улож. ст. 904 и слѣд.).

Другой видъ ограниченій полноты права собственности на недвижимости даютъ намъ права угодій, составляющія, какъ мы показали выше, въ связи съ межевымъ законодательствомъ, остатки старинныхъ формъ общности, которыя уже давно признаны вредными для правильной хозяйственной эксплуатаціи естественныхъ богатствъ (см. выше, стр. 74 и слѣд.).

Нынѣ это суть отживающія свой вѣкъ права въѣзда въ лѣса, тамъ, гдѣ они основаны на писцовыхъ книгахъ и не прекращены вырубкой и выдѣломъ лѣсного участка въѣзжему владѣльцу (ст. 453—462); наряду съ этимъ удерживаются, тоже какъ остатки старины, мѣстами бортныя ухожья, бобровые гоны, звѣрины, птичьи и рыбныя ловли и другіе промыслы (463—466).

Наряду съ подобными ограниченіями права собственности по недвижимостямъ любая развитая система гражданскаго права заключаетъ въ себѣ цѣлый циклъ вещныхъ правъ на чужую вещь, составляющихъ служебныя отношенія одной недвижимости къ другой (сервитуты предіальные) или такія же служебныя отно-

шенія, но пріуроченныя къ лицамъ, а не къ вещамъ (сервитуты личные).

Нашъ дѣйствующій гражданскій кодексъ знаетъ и то и другое явленіе. Служебныя отношенія недвижимостей, основанныя на правѣ сосѣдства между ними, составляютъ повсюду какъ бы необходимую компенсацію развивающагося исторически обособленія землевладѣльческихъ, сельскихъ и городскихъ участковъ взамѣнъ нѣкогда существовавшихъ формъ общности пользованія удобствами, связанными съ поземельнымъ обладаніемъ въ данномъ округѣ. Съ обособленіемъ участковъ, особенно въ сельскомъ землевладѣніи, является потребность точнѣе опредѣлить взаимныя отношенія отдѣльныхъ участковъ другъ къ другу въ интересахъ пользованія правомъ проѣзда, прогона скота, водопоевъ и подобныхъ потребностей сельскаго общежитія. Такія же связи опредѣляются въ условіяхъ городского сосѣдства въ интересахъ постройки городскихъ зданій, пользованія свѣтомъ, водостоками и прочее ¹⁾.

Извѣстно, что эти сервитутныя отношенія достигли очень значительнаго развитія въ правѣ римскомъ. На этой латинской основѣ юриспруденція разныхъ земель запада развила дальше и очень обогатила, согласно требованіямъ современнаго общежитія, системы сосѣдскихъ, сельскихъ и городскихъ вещно-служебныхъ отношеній отдѣльныхъ землевладѣній.

Очень богато развитыми и цѣлесообразно разработанными находимъ ихъ въ прусскомъ ландрехтѣ.

Французскій кодексъ, по образцу латинской системы, даетъ намъ двѣ широко развитыя системы сервитутныхъ отношеній: а) личныхъ (usufruit, usage, habitation, кн. 2-я тит. 3-й) и b) земельныхъ (servitudes ou services fonciers, кн. 2-я тит. 4-й). Въ этой системѣ достаточно разработаны не только содержаніе, но и способы возникновенія и прекращенія сервитутовъ (Chap. III, art. 686 и слѣд.).

Нѣмецкое имперское гражданское уложеніе разрабатываетъ эти службы по тѣмъ же категоріямъ и рубрикамъ, какія опредѣлились въ латинской системѣ (Dienstbarkeiten) въ 5-мъ раздѣлѣ 3-й книги.

Наше право, зная хорошо это явленіе, котораго возникновеніе можно прослѣдить на нашей почвѣ исторически, обозначаетъ его технически очень удачнымъ терминомъ права участія

частнаго (очевидно въ пользахъ и выгодахъ чужого имущества). Но разработка этихъ важныхъ для правильныхъ отношеній сосѣдства институтовъ совершенно ничтожна въ системѣ нашего общаго дѣйствующаго права. Нѣтъ сомнѣнія, что причина этой скудости лежитъ отчасти въ особыхъ условіяхъ нашего деревенскаго быта, гдѣ до послѣдняго времени преобладало или сравнительно крупное земельное владѣніе, или удерживались старыя формы общности, исключавшія настоятельную необходимость разработки отдѣльныхъ служебныхъ отношеній между сосѣдними земельными участками.

Эти старыя бытовыя условія быстро измѣняются въ новое время въ деревенскомъ и особенно городскомъ сосѣдствѣ. Между тѣмъ наше общее право (т. X ч. I) остается все при тѣхъ же крайне скудныхъ общихъ опредѣленіяхъ какъ личныхъ, такъ и поземельныхъ правъ участія частнаго. Обогатились нѣсколько эти институты лишь въ мѣстныхъ положеніяхъ для крестьянскаго землевладѣнія въ составѣ приложенія къ IX тому (см. по Своду уз. и распор. Правит. объ устр. сельск. состоянія изд. И. Л. Горемыкина, изд. 3-е, напр., на стр. 814, т. I ч. I опредѣленіе о составѣ надѣла, полевыхъ, лѣсныхъ угодьяхъ и водопояхъ, ст. 26 и слѣд., стр. 822, ст. 64 и слѣд.; тоже и въ другихъ мѣстныхъ положеніяхъ въ томъ же сборникѣ). Все, что мы имѣемъ въ составѣ X т. ч. I-й по этому вопросу ограничивается немногими статьями, заимствованными частью изъ Уложенія Царя Алексѣя Михаиловича, частью изъ позднѣйшихъ законодательныхъ актовъ, межевыхъ инструкцій и отдѣльныхъ указовъ.

Для вещныхъ сервитутовъ законъ:

a) предоставляетъ владѣльцу земель и покосовъ, лежащихъ вверху рѣки, требовать, чтобъ сосѣдъ не поднималъ рѣчной воды, угрожая этимъ дѣйствію мельницъ и лугамъ и пашнямъ, которыя могутъ быть потоплены, и чтобы хозяинъ противулежащаго берега не примыкалъ къ берегу плотины безъ согласія сосѣда (442);

b) предоставляетъ, въ пользу мельничнаго строенія, примыкающаго къ одному берегу, право примкнуть плотину къ противулежащему берегу, за что владѣльцамъ этого берега предоставлено пользоваться выгодами, выговоренными ими себѣ при постройкѣ мельницы (443—444);

c) опредѣляетъ ширину малыхъ дорогъ для проѣздовъ чрезъ чужія дачи въ лѣса и угодья, для прогона скота къ рѣкамъ и водопоя въ три сажени (449);

d) при измѣненіи теченія большихъ и малыхъ рѣкъ и рѣчекъ,

служившихъ границей владѣнія, для стороны лишившейся водопоя, назначаетъ вновь дороги, при чемъ вообще воспрещено занимать для этой цѣли усадебныя мѣста и повреждать строенія (450—451);

е) для сервитутовъ городскихъ дается всего двѣ статьи, изъ коихъ одна направлена не къ учрежденію служебныхъ отношеній, а къ огражденію сосѣдскихъ землевладѣній отъ злоупотребленій сосѣдской близостью (ст. 445 запрещаетъ пристраивать поварни и печи къ стѣнѣ чужого дома, лить воду и сметать соръ на домъ или дворъ сосѣда, обращать на оный скатъ кровли и дѣлать окна и двери въ брандмауерахъ), другая указываетъ способъ, коимъ производится „уступка правъ собственности“, очевидно на чужую недвижимость съ цѣлью установленія (и прекращенія) правъ участія частнаго. Все содержаніе этого сервитутнаго права, которое не можетъ быть иначе пріобрѣтено или отмѣнено какъ общимъ порядкомъ, установленнымъ для пріобрѣтенія, потери и ограниченія вещныхъ правъ по недвижимостямъ, т.-е. съ участіемъ старшаго нотаріуса, ограничивается дозволеніемъ сдѣлать окно во дворъ или крышу (?) сосѣда. Разъ уступленное указаннымъ порядкомъ такое право получаетъ характеръ именно вещнаго права по недвижимостямъ, или права участія частнаго, связаннаго съ обладаніемъ господствующаго и служебнаго землевладѣнія, а не съ лицами владѣльцевъ (ст. 446).

Еще значительно скуднѣе, чѣмъ эти предіальные сервитуты, развились въ нашей системѣ общаго права сервитуты личные. Законодательство даетъ намъ нѣкоторыя общія опредѣленія этого права въ связи съ общимъ расположеніемъ видовъ собственности полной и неполной (ст. 432) и ограниченій, коими эта неполнота условлена. При этомъ право пользованія не разрабатывается какъ особый институтъ и особый видъ правъ участія частнаго, отличный отъ предіальныхъ сервитутовъ, и соотвѣтствующій сервитутамъ личнымъ, а именно только какъ ограниченія полнаго права собственности. Этотъ видъ ограниченій, вѣрнѣе, это особое право пользованія разсматривается отдѣльно, смотря по тому, на какую категорію вещей оно простирается.

Сперва идутъ недвижимости (ст. 514—521), потомъ движимости (534—536). Разработка отдѣльныхъ положеній для этихъ двухъ видовъ права пользованія такъ слабо систематизирована, что собственно для обѣихъ категорій повторяются одни и тѣ же положенія только въ разной редакціи и за разными нумерами статей.

Въ общемъ ясно, что право пользованія можетъ возникать по весьма различнымъ актамъ, договорнымъ между частными ли-

цами, уступкой земель въ частное владѣніе отъ казны (ст. 514, 515, 516, 535). Опущенъ здѣсь случай предоставленія правъ пользованія (пожизненнаго) силой закона, именно въ пользу родителей на имущество, пріобрѣтенное ихъ умершими бездѣтно дѣтьми (ст. 1140).

Во всѣхъ случаяхъ за собственникомъ, на имуществѣ коего лежитъ это право участія частнаго въ пользу другого лица, сохраняется власть распоряжаться вещью, уступать, передавать право собственности кому онъ хочетъ, лишь бы не стѣснялось этимъ право пользователя (521, 535, 1141).

Затѣмъ пользованіе можетъ быть полнымъ, когда всѣ произведенія и доходъ принадлежатъ пользователю, и неполнымъ, когда нѣкоторые доходы или произведенія ему не предоставлены (536). Есть нѣкоторое основаніе видѣть здѣсь соотвѣтствія латинскому узуфрукту и простому usus. Это и можетъ, натурально, случиться. Но законъ нашъ не хочетъ выработать никакихъ типическихъ формъ пользованія, никакого особаго института. И особенно въ рядѣ статей о пользованіи недвижимостями указываетъ именно, что все содержаніе такого права условливается актами, которые его устанавливаютъ. Оно, вопреки нормальному латинскому типу, можетъ быть и срочнымъ, и пожизненнымъ, и наслѣдственнымъ (см. 514, 515, 516, 520).

Чѣмъ объяснить эту скудость легальныхъ опредѣленій, это нежеланіе выработать типическій институтъ пользованія недвижимыхъ имуществъ, въ особенности въ нашемъ до-реформенномъ правѣ?

Причина этого, быть можетъ, въ томъ, что главное вниманіе указной дѣятельности сосредоточивалось въ ту пору на имуществахъ недвижимыхъ, господствующій типъ коихъ составляло населенное имѣніе. Натурально, къ этому виду имуществъ, кромѣ понятія собственности, примѣнять еще другіе виды вещныхъ правъ не могло входить въ планы законодательной политики стараго времени.

Какъ только прежній объектъ вотчиннаго права уступилъ мѣсто понятію имущества недвижимаго въ подлинномъ для него видѣ, т.-е. въ видѣ землевладѣнія безъ прикрѣпленнаго къ нему населенія, такъ это препятствіе устранилось само собою, и почти тотчасъ вслѣдъ за симъ мы имѣемъ указъ, коимъ регулируется пожизненное владѣніе родовымъ имѣніемъ, предоставленнымъ однимъ супругомъ другому по духовному завѣщанію. Указъ появился въ 1862 г. февраля 27-го. Понятіе такого пользованія недвижимостью послѣ одного изъ супруговъ въ пользу другого

(безъ завѣщанія) очень издавна знакомо нашему праву. Оно извѣстно подъ именемъ кормли въ Псковской судной грамотѣ (ст. 88 и 89).

Въ позднѣйшемъ законодательномъ движеніи оно было почти забыто. Указъ 62-го года о пожизненномъ владѣніи супруговъ тоже не введенъ въ категорію правъ участія частнаго (ст. 442—451), а внесенъ какъ отдѣльный случай права владѣнія и пользованія отдѣльнаго отъ права собственности въ категорію ограниченій права собственности.

Въ общей нашей системѣ это единственный случай, гдѣ нѣсколько подробнѣе разработано по содержанію право пожизненнаго владѣнія какъ особый институтъ вещнаго права на чужую вещь, близко сходный съ латинскимъ узуфруктомъ.

Такое имѣніе принимается во владѣніе не иначе какъ по описи всего, что входитъ въ его составъ. Опись составляетъ мѣстное начальство въ присутствіи заинтересованныхъ или ихъ представителя (ст. 533$^{1}$). Завѣщатель не можетъ уволить дестинатара отъ выполненія этого требованія своимъ распоряженіемъ (тамъ же).

Пожизненному владѣльцу принадлежатъ всѣ доходы, выгоды и удобства завѣщаннаго имѣнія со дня смерти завѣщателя. Онъ въ правѣ сдавать такое имѣніе въ аренду на нормальные для аренды сроки (1692$^{1}$, 1693), только въ томъ пространствѣ правъ, какое указано закономъ для пожизненнаго владѣнія, съ полученіемъ арендной платы не болѣе какъ за годъ впередъ (533$^{7}$). Такіе арендные контракты обязательны и для наслѣдниковъ вотчинника (тамъ же п. 4).

Пожизненный владѣлецъ обязанъ поддерживать имѣніе отъ разстройства всѣми средствами. Лѣса, если они составляютъ особую доходную статью, подлежатъ пользованію согласно правиламъ лѣсного хозяйства (533$^{6}$).

Имѣніе, состоящее въ пожизненномъ владѣніи, несетъ всѣ лежащіе на немъ долги и подлежитъ продажѣ на ихъ удовлетвореніе, причемъ вырученная за удовлетвореніемъ долговъ сумма должна быть помѣщена въ кредитное установленіе какъ собственность наслѣдниковъ прежняго вотчинника, и пожизненный владѣлецъ имѣетъ притязаніе только къ процентамъ съ этого капитала.

Кромѣ общихъ основаній прекращенія правъ имущественныхъ вообще, правъ вещныхъ въ особенности и спеціально правъ на чужую вещь, извѣстныхъ изъ общихъ началъ ихъ построеній въ латинской системѣ, нашъ законъ указываетъ особый случай

прекращенія пожизненнаго пользованія супруговъ, именно случай расторженія брака (что, казалось бы, разумѣется само собой, ибо въ указѣ 62 г. рѣчь идетъ только о супругахъ, а не о тѣхъ, кто въ союзѣ супружескомъ не состоитъ болѣе), или случай признанія брака недѣйствительнымъ по процессу, начатому не позднѣе двухъ лѣтъ по смерти завѣщателя (ст. 533$^{13}$).

Несмотря на относительно болѣе детальное развитіе, институтъ пользованій или пользовладѣнія въ позднѣйшемъ его приложеніи по закону 62-го года, все же нельзя сказать, чтобы это блѣдное его очертаніе можно было признать удовлетворяющимъ требованіямъ сколько-нибудь развитой системы гражданскихъ правоотношеній. Слабое развитіе всего сервитутнаго права, особенно круга сервитутовъ личныхъ для системы имущественныхъ отношеній въ теперешнемъ ея развитіи такъ же неудобно, какъ отсутствіе какой-либо общепризнанной грамматической формы въ данномъ языкѣ, какъ нѣкоторой органическій порокъ рѣчи, своего рода юридическое косноязычіе, которое тяжело мститъ за себя въ цѣломъ оборотѣ рѣчи, на строѣ всей системы вещныхъ правъ, и не однихъ только вещныхъ,—на всемъ процессѣ имущественнаго обмѣна. Такими отрицательными формулами какъ неполною собственностью, ограниченіемъ права собственности, обойтись нельзя тамъ, гдѣ необходимы особыя понятія, особые институты съ положительно выдержаннымъ содержаніемъ, извѣстнаго юридическаго типа.

Мы сейчасъ же, въ дальнѣйшемъ изложеніи почувствуемъ это неудобство.

Мы переходимъ къ тому виду неполной собственности, коему наша положительная система присвоиваетъ особое наименованіе имѣнія заповѣднаго.

§ 16.

Право собственности въ заповѣдныхъ наслѣдственныхъ и маіоратныхъ имѣніяхъ.

Наше законодательство относитъ эту форму, а также и владѣніе на правѣ маіоратномъ, къ понятію неполной собственности и ставитъ ихъ на-ряду съ правами участія общаго и частнаго, съ правомъ пользованія въ чужомъ имуществѣ, въ главѣ II, разд. II, книги II тома X.

„Собственность“, составляющая содержаніе института заповѣдныхъ имѣній, образуетъ не столько неполную собственность,

сколько нецивильную форму обладанія, вещное право, развившееся въ нецивильныхъ интересахъ.

Развился этотъ видъ вещнаго права особенно у нѣмцевъ, но и прежде нѣмцевъ онъ былъ извѣстенъ въ итальянской практикѣ и въ Испаніи. Эпоха развитія этой собственности въ Германіи есть эпоха мелкихъ земскихъ господствъ (въ отличіе отъ хозяйствъ, ибо понятіе господства содержитъ въ себѣ больше элементовъ власти, чѣмъ понятіе хозяйства). Въ Германіи такихъ мелкихъ господетвъ образовалась масса; они, главнымъ образомъ, возникли изъ особыхъ договоровъ, а отчасти и изъ завѣщаній нынѣ упраздненныхъ, медіатизированныхъ бывшихъ владѣтельныхъ семей. Отсюда получаетъ свое начало понятіе фидеикомисса и фидеикомиссарнаго имущества, совершенно отличнаго отъ соотвѣтствующаго римскаго понятія. Въ римскомъ правѣ фидеикомиссарная форма представляетъ собою замѣну прямого наслѣдника, такъ сказать, душеприказчикомъ, который, покуда онъ не исполнилъ лежащей на немъ обязанности, хотя и разсматривается какъ heres, но это есть heres fiduciarius, обязанный (въ универсальномъ фидеикомиссѣ) реституировать все наслѣдство фидеикомиссарному наслѣднику. Тотъ, кого онъ долженъ будетъ надѣлить, косвенный наслѣдникъ, получаетъ всю матеріальную сторону наслѣдства. Такова основа римскаго фидеикомисса, которымъ позже стали пользоваться, чтобы установить преемство въ цѣломъ рядѣ лицъ (впрочемъ, ограниченномъ), которыя не существовали въ минуту смерти завѣщателя и, стало быть, не могли быть преемниками его правъ по его завѣщательному акту.

Новый фидеикомиссъ, германскій, прикрываясь римскимъ наименованіемъ, былъ созданъ въ практикѣ 17 вѣка, въ Германіи, прямо для противодѣйствія, для борьбы съ римскимъ. Нѣмецкій фидеикомиссъ имѣетъ въ своей основѣ не просто распоряженіе своимъ имуществомъ на данный случай, но и извѣстную автономію учредителя, устанавливающаго особый порядокъ правопреемства для цѣлыхъ поколѣній. Фидеикомиссъ устанавливается и дѣйствуетъ не по общему закону, а, такъ сказать, самозаконно, въ силу спеціальнаго закона, установленнаго и дѣйствующаго въ данной семьѣ.

Все строеніе этого института держится на томъ главномъ основаніи, что все имущество, входящее въ составъ наслѣдства, признается недѣлимымъ и въ этомъ видѣ, цѣликомъ, переходитъ отъ одного лица къ другому. Этотъ переходъ можетъ быть сравниваемъ съ преемствомъ власти, которая, напр., въ порядкѣ династическомъ, также переходитъ недѣлимо во всемъ своемъ составѣ къ одному преемнику.

Такимъ образомъ, эта форма имущества имѣетъ не тотъ характеръ, какой имѣютъ имущества, вообще предназначенныя для оборота, а характеръ заказной, налагающій на имущество нѣкоторую заповѣдь и тѣмъ ограничивающій его гражданскую оборотность. Имущество, составляющее предметъ фидеикомисса, скорѣе всего есть имущество цѣли, Zweckvermögen, причемъ цѣль въ данномъ случаѣ будетъ заключаться въ поддержаніи именитаго рода или въ другомъ какомъ либо интересѣ, касающемся даннаго класса лицъ, опредѣленнаго сословія (splendor familiae). Ясно, что такая цѣль не есть цивильная. Это и указываетъ на тотъ специфическій, полуцивильный характеръ, коимъ фидеикомиссарное имущество отличается отъ общаго типа имуществъ въ системѣ нормальной цивильнаго обмѣна.

Наше законодательство, какъ извѣстно, пыталось привить къ намъ эти нецивильныя формы обладанія, но попытки оказались безуспѣшными. Нѣчто подобное представляетъ попытка Петра I ввести особый порядокъ преемства по началамъ единонаслѣдія. Связать, однако, эти попытки съ современнымъ состояніемъ вопроса о нецивильныхъ и полуцивильныхъ формахъ обладанія въ нашемъ законодательствѣ нѣтъ возможности. То, что мы находимъ нынѣ въ составѣ X т., не имѣетъ никакой связи съ предыдущимъ. Новыя постановленія по этому предмету внесены въ нашъ сводъ совершенно самостоятельно. Въ 1845 г. былъ выработанъ законопроектъ института заповѣдныхъ имѣній, цѣлью установленія коихъ было не только поддержаніе именитыхъ родовъ, но и успѣхи крупныхъ промышленныхъ предпріятій. Законъ 1845 опредѣлялъ, что для установленія этихъ формъ обладанія необходимо, каждый разъ особо, разсмотрѣніе и одобреніе той особой цѣли, ради которой налагается заповѣдь на имущество, и особое, спеціально на этотъ случай Высочайшее повелѣніе. Въ виду того, что заповѣдное имѣніе представляетъ собою типъ обладанія далеко не чисто-цивильный, весь предположенный комплексъ имуществъ долженъ быть особымъ актомъ власти изъятъ изъ гражданскаго оборота. Всего чаще эту форму въ смыслѣ ея цивильнаго строенія сопоставляютъ съ собственностью, вычитая изъ состава права собственности право распоряженія. Такого рода ограниченія собственности встрѣчаются, однако, и въ другихъ случаяхъ, но въ другихъ случаяхъ они устанавливаются самимъ собственникомъ, временно, для его личныхъ цѣлей, для обезпеченія кредита. Здѣсь же вещь сама, актомъ законодательной власти, предназначается не для собственника, а для цѣли внѣшней, и притомъ не на время, а безсрочно.

Сущность такой заповѣди въ экономическомъ и юридическомъ смыслѣ, заключается въ томъ, что имущество изъ живой цѣнности, изъ вещи, по природѣ своей способной къ гражданскому обороту, превращается въ main morte. Съ этихъ поръ такимъ имуществомъ, стоящимъ внѣ оборота, нельзя распоряжаться иначе, какъ порядкомъ, опредѣленнымъ спеціальнымъ на то закономъ.

Что касается цѣлей установленія заповѣдныхъ имуществъ, то онѣ могутъ быть различны. Онѣ могутъ быть рассчитаны на промышленный успѣхъ, на нераздробимость большого предпріятія, большого дѣла, производствъ заводскаго, фабричнаго, или на цѣли соціально-политическія, напр., на поддержаніе на долгія времена именитаго, древняго рода. Что касается первой цѣли, то институтъ можетъ, конечно, быть пригоднымъ въ тѣхъ исключительныхъ условіяхъ, гдѣ кругъ граждански правоспособныхъ лицъ тѣсень, и союзныя формы товарищескихъ предпріятій въ общемъ правѣ развиты недостаточно или вообще слабо. У насъ преобладающій характеръ имѣетъ послѣдняя цѣль, и для учрежденія заповѣднаго имѣнія къ проекту должно быть присоединено удостовѣреніе дворянскаго происхожденія наслѣдника (ст. 478).

Однако, если мы сдѣлаемъ оцѣнку значенія заповѣдныхъ имуществъ не по отношенію къ этимъ цѣлямъ, а по отношенію къ интересамъ общества и происходящаго въ немъ цивильнаго обмѣна, то увидимъ, что установленіе такихъ mains mortes, такихъ экстракоммерціальныхъ имуществъ, въ неограниченномъ или, вообще, въ большомъ размѣрѣ и на большихъ пространствахъ, хотя бы и съ промышленной точки зрѣнія, можетъ серьезно угрожать общественнымъ интересамъ. Въ виду этого наше законодательство, въ предупрежденіе возможныхъ вредныхъ послѣдствій, устанавливаетъ maximum и minimum размѣра имущества, способнаго быть заповѣднымъ. Въ ст. 470 X т. мы имѣемъ опредѣленіе maximum’a и minimum’a количества десятинъ земли, или количества дворовъ (по старому измѣренію, теперь устраненному), или количества доходовъ, въ предѣлахъ котораго могутъ быть устанавливаемы заповѣдныя имѣнія. Впрочемъ, этой же статьей дозволяется и выходить за означенные въ ней предѣлы, когда въ имѣніи находятся фабрики, заводы и иныя промышленныя заведенія, т.-е. слѣдовательно, при наличности въ составѣ имущества промышленныхъ установленій. Ближайшимъ образомъ, указанная статья опредѣляетъ, чтобы при обращеніи имуществъ въ заповѣдныя, они въ общемъ своемъ составѣ заключали не менѣе 10 тысячъ десятинъ земли, или не менѣе 400 дворовъ,

или не менѣе 12 тысячъ годового дохода. Очевидно, этотъ minimum установленъ съ цѣлью ограничить претензіи мелкихъ владѣльцевъ на установленіе заповѣди въ ихъ имуществахъ, что несомнѣнно представляется цѣлесообразнымъ въ виду особаго порядка учрежденія заповѣдныхъ имѣній. Что касается maximum’а, то указанная статья опредѣляетъ, что заповѣдными нельзя дѣлать имущества, которыя въ общемъ своемъ составѣ превышаютъ 4 тысячи крестьянскихъ дворовъ, или 100 тысячъ десятинъ земли, или 200 тысячъ рублей годового дохода. Этотъ maximum установленъ очевидно въ интересахъ гражданскаго оборота и, слѣдовательно, въ интересахъ общества.

Что касается способа установленія заповѣдныхъ имѣній, то, прежде всего, имѣніе или нѣсколько имѣній, имѣютъ быть засвидѣтельствованы въ смыслѣ способности къ этой заповѣди (нот. уст., ст. 154, п. 4—выдача свидѣтельствъ на имѣнія, предназначаемыя къ обращенію въ заповѣдныя). Нотаріусъ долженъ выдать свидѣтельство о такой способности имущества и о томъ, что оно свободно отъ всякихъ запрещеній (по иску или залогу). Родовыя имѣнія способны подчиняться заповѣди только въ той мѣрѣ, въ какой они составляютъ предметъ распоряженія учредителя (ст. 469). Заповѣдъ, по просьбѣ учредителя, не можетъ быть установлена иначе, какъ актомъ Высочайшей воли. Наличность законодательнаго акта тутъ рѣшающій моментъ. Для прекращенія заповѣди, равно какъ и для какихъ-либо измѣненій въ положеніи или условіяхъ заповѣднаго имущества, примѣняется тотъ же порядокъ, что и при возникновеніи, т.-е. для этого необходимъ также законодательный актъ въ видѣ Высочайшаго повелѣнія. Хотя, какъ мы видѣли, при установленіи заповѣднаго имѣнія необходимо участіе нотаріуса, но его роль тутъ есть только содѣйствующая, ибо въ дѣлахъ этого рода можетъ имѣть мѣсто компетенція только не цивильная. Дѣятельность обыкновенныхъ органовъ цивильной юрисдикціи сюда неприложима. Здѣсь дѣйствуетъ сенатъ, въ особенности департаментъ герольдіи, которому министромъ юстиціи объявляется Высочайшее повелѣніе объ изготовленіе грамоты для учредителя, причемъ Высочайшій указъ объ учрежденіи заповѣднаго имущества публикуется въ сенатскихъ и губернскихъ вѣдомостяхъ (483, X). Слѣдовательно, вся процедура установленія заповѣднаго имущества не цивильная.

Разъ заповѣдное имущество существуетъ, необходимо опредѣлить строеніе тѣхъ имущественныхъ отношеній, которыя создаются этой формой обладанія. Въ этомъ отношеніи мы встрѣчаемъ рѣзкія особенности, вполнѣ понятныя въ виду спеціаль-

наго закона, какъ условія возникновенія заповѣдныхъ имуществъ. Такъ, въ составъ заповѣднаго недвижимаго имущества могутъ быть зачислены въ качествѣ его принадлежностей разныя движимыя вещи. Наприм., къ нему могутъ быть присоединены документы, фамильныя драгоцѣнности, книги, коллекціи и пр., которыя могутъ составлять принадлежность недвижимости не по свойству своему, а исключительно въ силу спеціальнаго закона. Цѣна нѣкоторыхъ изъ такихъ движимостей въ обще-цивильномъ смыслѣ можетъ быть весьма незначительна, но эти вещи, какъ принадлежность рода, фамиліи, какъ вещи, связанныя съ фамильными воспоминаніями для лицъ этой фамиліи, могутъ представлять высокую цѣнность. У насъ это слабѣе развито, чѣмъ въ Германіи, гдѣ, даже, напримѣръ, фамильные брилліанты изъемлются изъ оборота, переходя изъ поколѣнія въ поколѣніе, изъ рода въ родъ, причемъ членамъ фамиліи предоставляется только пользоваться ими, т.-е. носить ихъ, но ни въ какомъ случаѣ не отчуждать или закладывать (splendor familiae). Такимъ образомъ, изъ этого мы видимъ, что составъ заповѣдныхъ имуществъ фиксируется весьма различно и въ каждомъ отдѣльномъ случаѣ можетъ видоизмѣняться.

Понятіями цивильнаго права опредѣлить характерныя особенности явленія, связаннаго съ обладаніемъ заповѣднымъ имуществомъ, нельзя. Наша кодификація разсматриваетъ владѣльца какъ неполнаго собственника имѣнія. Мы много разъ говорили о разныхъ неудобствахъ примѣненія этого понятія. Здѣсь они особенно ясны. Квалификація эта неудобна въ томъ отношеніи, что понятіе собственности неполной страдаетъ неопредѣленностью. Нельзя для цѣлей измѣренія употреблять отрицательные признаки. Если мы опредѣляемъ мѣру, то мѣра, напр., литръ, для этого достаточна, также—полъ-литра, а неполный литръ не есть опредѣленіе. Тогда удобнѣе сказать—это не литръ, а совсѣмъ другое измѣреніе. Еще неудобнѣе положеніе статьи 485 (по продолженію), гдѣ право собственности, тоже неполной, приписывается не одному настоящему собственнику, а всему роду, ради котораго заповѣдь установлена, стало-быть кругу лицъ какъ родившихся, такъ и имѣющихъ впредь родиться. Мы уже видѣли выше, что наше законодательство въ нѣкоторыхъ случаяхъ и простого нанимателя называетъ неполнымъ собственникомъ. Такимъ образомъ, подъ неполной собственностью можно разумѣть какой угодно объемъ правообладанія. Называя дестинатаровъ заповѣднаго имѣнія неполными собственниками, мы этимъ ровно ничего не опредѣлимъ. Ближе къ дѣлу было бы сказать, что здѣсь мы имѣемъ

обширнѣйшее пользованіе имуществомъ съ обязанностью охраненія его въ интересахъ установленнаго закономъ преемства. На послѣднее указываетъ ст. 489 (по прод. обязанъ стараться о предотвращеніи всякаго въ ономъ разстройства). Самое же имущество слѣдуетъ разсматривать какъ вещь, имѣющую назначеніе спеціальное, по аналогіи съ вещами, назначенными для публичнаго пользованія, только съ тѣмъ видоизмѣненіемъ, что тутъ дестинатарами являются преемственно слѣдующіе одно за другимъ члены одного рода. Отвѣтственность по сдѣлкамъ, совершоннымъ этимъ хранителемъ, на заповѣдное имѣніе падаетъ лишь въ очень ограниченныхъ предѣлахъ. Оно не можетъ быть ни заложено, ни подвергнуто судебному взысканію въ общемъ порядкѣ. Судьба этого имущества и увѣковѣченіе его состава ограждается даже на случай обще-народныхъ бѣдствій, войны, наводненій и т. п. Законъ допускаетъ для возстановленія нарушаемаго такими бѣдствіями хозяйственнаго строя брать только часть запасного капитала и въ крайности прибѣгать къ займамъ въ государственномъ Банкѣ размѣрами не выше двухлѣтняго дохода съ этого имущества, и притомъ не иначе, какъ съ разрѣшенія Сената (489, X).

Дѣти владѣльца заповѣднаго имущества въ разныхъ случаяхъ, напримѣръ, при выдѣлѣ, при выдачѣ замужъ и пр., могутъ быть обезпечены капиталомъ, но по размѣру непревышающимъ трехлѣтняго дохода съ этого имущества (т. X ст. 1069 и 1211). Въ крайне ограниченномъ размѣрѣ изъ средствъ имѣнія можетъ быть обезпечена и вдова умершаго владѣльца (тѣ же ст.).

Заповѣдное имущество изъято изъ гражданскаго оборота и въ смыслѣ опоры кредита его владѣльцу. Хозяйство такого имѣнія можетъ процвѣтать, а самъ хозяинъ его въ то же время нуждаться въ самыхъ незначительныхъ рессурсахъ, и если бы онъ захотѣлъ въ виду этого сдѣлать заемъ, то за его личный долгъ имущество не отвѣчаетъ (493, X). Самое имущество, при дурномъ управленіи, можетъ быть передано администраціи и, однако, не потерять своего характера, причемъ владѣльцу будетъ выдаваться часть дохода, а остальная пойдетъ на улучшеніе запущеннаго имѣнія.

Только при условіи, что всѣ лица, могущія быть наслѣдниками заповѣднаго имущества въ порядкѣ законнаго преемства, вымрутъ, имѣніе это теряетъ характеръ заповѣднаго и вновь вступаетъ въ гражданскій оборотъ. Другой способъ вывести имѣніе изъ заповѣди есть Высочайшая воля. При этомъ Высочайшая воля имѣетъ быть выражена или въ отдѣльномъ актѣ, или, какъ

это было въ эпоху освобожденія крестьянъ, въ общемъ мѣропріятіи отчужденія имуществъ всякаго рода для указанныхъ цѣлей. Вырученныя, однако, при освобожденіи крестьянъ, за отошедшія къ нимъ земли, денежныя суммы удержали на себѣ все же характеръ капитала неприкосновеннаго.

Къ этому слѣдуетъ добавить, что дѣйствіе давности не примѣняется вовсе къ заповѣдному имуществу.

Итакъ, на основаніи этихъ признаковъ, мы вправѣ сказать, что обладаніе заповѣднымъ имуществомъ не есть право собственности, и что цѣли, способы возникновенія и самое содержаніе института заповѣдныхъ имѣній не могутъ быть опредѣлены помощью нормъ гражданскаго права и общихъ цивильныхъ понятій. Съ точки зрѣнія гражданскаго права мы могли бы видѣть въ этомъ институтѣ нѣчто аномальное. Этотъ институтъ можетъ представлять собою при извѣстныхъ условіяхъ явленіе вполнѣ нормальное только въ томъ случаѣ, если мы отнесемъ его къ кругу явленій, лежащихъ на границѣ права гражданскаго и публичнаго. Только въ этой позиціи цѣль установленія будетъ дѣйствительно независимой отъ воли и интересовъ отдѣльныхъ частныхъ лицъ, коимъ присвоены лишь такія имущественныя права, которыя легко согласуются съ этой господствующей цѣлью установленія.

Необходимо выдѣлить эти смѣшанныя, среднія формы обладанія изъ чистыхъ формъ гражданскаго права и оттѣнить моментъ нецивильный въ строеніи института. Въ этой формѣ только нѣкоторые моменты носятъ характеръ цивильный. Таково, напримѣръ, обращеніе учредителя заповѣднаго имѣнія къ содѣйствію нотаріуса и дѣятельность послѣдняго, таковъ же и самый актъ воли учредителя, рѣшающій наложить заповѣдь на имущество. Въ этихъ моментахъ мы, дѣйствительно, имѣемъ наличность цивильной иниціативы. Во всемъ остальномъ институтъ заповѣдныхъ имѣній тѣсно прикасается къ публичному праву, и потому въ примѣненіи къ нему понятіе неполной собственности еще меньше способно внести ясности, чѣмъ въ другихъ случаяхъ.

Вслѣдъ за постановленіями о заповѣдныхъ имуществахъ наше законодательство въ рядѣ статей отъ 494 до 512 установляетъ: „право собственности въ имѣніяхъ, жалуемыхъ подъ именемъ маіоратовъ въ западныхъ губерніяхъ“. Эти статьи отнесены опять къ главѣ о „неполной собственности“. Ст. 494 X т., опредѣляя маіоратное имѣніе, говоритъ, что это есть „казенное имущество, предоставляемое во владѣніе (слѣд., маіоратъ не есть собственность) пожалованнаго лица на правѣ маіоратовъ“. Очевидно, что

понятіе казеннаго имущества, поступающаго во владѣніе частнаго лица, не можетъ разсматриваться какъ право собственности этого лица, какъ то можно было бы заключить по заголовку того раздѣла, гдѣ помѣщены статьи о маіоратѣ. Почему же, спрашивается, кодификаторъ говоритъ о правѣ собственности какъ въ общемъ заголовкѣ III главы, такъ и въ ст. 495, по которой земли и угодья, принадлежащія къ маіоратнымъ имѣніямъ, составляютъ собственность владѣльца? Признаковъ права собственности, какъ мы сказали, тутъ нѣтъ, а термины собственникъ, собственность, употребляются здѣсь, какъ и въ другихъ мѣстахъ, въ замѣнъ отвлеченнаго термина: субъектъ, хозяинъ, правообладатель. Нѣмцы выдѣляютъ понятіе субъекта какъ абстракцію и говорятъ, напр., о субъектѣ права наслѣдованія, о субъектѣ обязательства и т. д., и, такимъ образомъ, субъектъ будетъ именоваться то вѣрителемъ, то собственникомъ, то наслѣдникомъ. Гдѣ такое расчлененіе и такая терминологія плохо развиты, какъ, напр., въ нашемъ законодательствѣ, тамъ во всѣхъ этихъ случаяхъ безразлично употребляется неподлинный терминъ „собственникъ“. Такъ въ данномъ случаѣ, вмѣсто того, чтобы сказать лицо, которому жалуется казенное имѣніе, говорятъ просто собственникъ.

Изъ ряда статей, которыя разъясняютъ разсматриваемый нами видъ вещнаго права, мы находимъ, что надъ этими казенными имуществами, жалуемыми на правѣ маіоратовъ, существуетъ постоянный надзоръ казеннаго управленія и, по ст. 506 X т., владѣльцу такого имѣнія вмѣняется въ обязанность: 1) управлять имѣніемъ лично и по возможности имѣть въ ономъ свое пребываніе (натурально, эта обязанность стоитъ въ явномъ противорѣчіи съ тѣмъ, что обладаніе маіоратомъ составляетъ собственность владѣльца, ибо изъ понятія собственности ни въ какомъ случаѣ не вытекаетъ обязательное пребываніе собственника въ имѣніи). Передача маіоратныхъ имѣній въ аренду, хотя бы и на короткій срокъ, ни въ какомъ случаѣ не дозволяется (изъ этого запрета также явствуетъ, что тутъ идетъ рѣчь не о правѣ собственности, а скорѣе о правѣ владѣнія, предоставляемомъ притомъ не на общихъ цивильныхъ основаніяхъ, а съ политическими цѣлями и на основахъ, напоминающихъ помѣстную систему); 2) ограждать имѣніе отъ посторонняго притязанія и требовать при помощи полиціи возстановленія нарушеннаго владѣнія, или же, начавъ искъ, доносить о томъ палатѣ госуд. имуществъ. Тутъ слѣдуетъ обратить вниманіе на то, что владѣлецъ обязывается ограждать имѣніе, тогда какъ, въ цивильномъ смыслѣ,

онъ имѣетъ на это право, а также и на то, что онъ долженъ доносить палатѣ. Все это ясно указываетъ на нецивильный характеръ института маіоратовъ, къ которому отнюдь не можетъ примѣняться понятіе собственности; 3) уплачивать каждогодно въ пользу инвалиднаго капитала 3% съ исчисленнаго по люстраціи дохода. Этотъ пунктъ дополняется ст. 507 и 508 X т., которыя постановляютъ, что если эти 3% (а равно и другіе платежи) не будутъ своевременно уплачены владѣльцемъ, то имѣніе берется отъ него въ казенный присмотръ на время, пока не будутъ уплачены недоимки, причемъ взятое въ присмотръ имѣніе управляется палатою госуд. имуществъ черезъ выбраннаго ею благонадежнаго чиновника. Въ заключеніе ст. 509 постановляетъ, что владѣлецъ не вправѣ отчуждать имѣніе, закладывать оное или раздроблять на части и передавать въ другой родъ.

Куда же, спрашивается, мы должны отнести эту форму имущественнаго обладанія? Несомнѣнно — къ праву пользованія чужимъ имуществомъ на основаніяхъ весьма широкихъ, притомъ съ извѣстными, особо опредѣленными, модалитетами (возложеніями, наказами) на этотъ случай пожалованья. По моменту жалованья, эта форма должна быть поставлена также въ тѣсную связь съ уставомъ о службѣ гражданской, ибо имущественныя притязанія здѣсь основываются на пожалованіи и относятся къ имуществу, пожалованному какъ вознагражденіе за службу. Эта форма имущественнаго обладанія очень хорошо была извѣстна у насъ въ старое время. На ней была основана вся помѣстная система. На указанныхъ основаніяхъ права на имѣнія этого рода переходятъ въ наслѣдство мужскому поколѣнію владѣльца по началу старшинства, съ эвентуальными притязаніями женщинъ, при отсутствіи мужчинъ, тоже по началу старшинства (старшей дочери владѣльца, см. подробности въ ст. 1214 и 1215).

§ 17.

Право залога. — Институты залога въ Римѣ; ихъ недостатки. — Реципированное латинское право и партикуляризмы системы залога, идущіе навстрѣчу общему праву. — Методы реальнаго обезпеченія кредита въ новое время. — Отличительныя черты строенія современнаго залога недвижимостей. — Обязательственный и акцессорный характеръ гипотеки. — Возраженія. — Русское право залога въ историческомъ процессѣ. — Дѣйствующая система залога. — Основныя черты предположенныхъ преобразованій. — Преобразованіе старой системы запрещеній. — Закладъ движимостей.

По латинской системѣ классическое сочиненіе принадлежитъ Дернбургу (подробности въ пандектныхъ чтеніяхъ). По современ-

нымъ системамъ, особенно Германской—Штоббе (2-й т. Handbuch d. Deutsch. Privatrechts), сравнительно—Roth (System d. deutsch. Privatr., 3-я ч.); для прусской—Дернбургъ и Гинрихсъ (въ 91 г. оба тома Дернбургомъ 2-е изданіе); для австрійской—Экснеръ. Для насъ особую цѣну имѣетъ прусская система, ибо проектъ Вотчиннаго Устава выработанъ подъ ея господствующимъ вліяніемъ. Французская система не пользуется авторитетомъ, и Лоранъ въ своемъ „Principes de droit civil français“ (особенно т. XXIX и въ проектѣ пересмотра франц. кодекса для Бельгіи (Avant projet de révision du code civil) дѣлаетъ множество упрековъ всей франц. системѣ укрѣпленія недвижимостей, системѣ гипотеки въ особенности. Много проектовъ улучшенія; позднѣйшій, projet de loi sur la reforme du régime hypothécaire présenté au nom de M. Felix-Faure, président de la R. F., par M. I. Darlan, garde des Sceaux (октябрь 1896 г.).

По русскому праву есть почтенныя работы по исторіи залога (особенно Мейера, Побѣдоносцева) и появившійся въ 1890 г. большой трактатъ Л. В. Гантовера „Залоговое право“. Объясненія къ положеніямъ гл. IV, разд. I проекта Вотчиннаго Устава ¹⁾ даютъ исчерпывающее изложеніе ученой и практической литературѣ вопроса и вводятъ съ большимъ умѣніемъ читателя во всѣ подробности современнаго состоянія нашего законодательства и предположенныхъ измѣненій. Большую цѣну для изученія мѣстнаго Польскаго права имѣетъ переводъ обстоятельнаго стараго сочиненія Дуткевича „Польское гипотечное право“. Петербургъ. 1888.

Изъ Пандектныхъ чтеній извѣстно, что въ позднѣйшей практикѣ вещнаго кредита, въ римскомъ государствѣ господствующей формой залога стала гипотека, которая устанавливалась на имущества движимыя и недвижимыя должника силою простаго договора и этой легкостью установленія превосходила старую фидуціарную форму и владѣльческую форму обезпеченія обязательствъ, pignus и т. д. Эта легкость формы установленія гипотеки вела, однако, къ тому, что вѣритель никогда не могъ имѣть юридически достовѣрныхъ данныхъ о томъ состояніи объекта залога, на коемъ собственно основывался его кредитъ. Возможно было всегда, во вредъ даннаго кредита, скрыть уже обременявшія имущество, прежнія гипотеки, или показать гипотеки, позже возникшія, какъ

предшествовавшія. Въ результатѣ вѣритель могъ придти къ убѣжденію, что способность заложенной ему вещи служить обезпеченіемъ его кредита уже вполнѣ исчерпана. Юристы стали прибѣгать къ такъ называемымъ генеральнымъ гипотекамъ, которыя обнимали все имущество должника, наличное и имѣющее образоваться, какъ средству вещнаго обезпеченія кредита. Сверхъ того, мошенническія продѣлки должниковъ преслѣдовались карательными способами.

Не легко намъ сказать, насколько подобная недостовѣрность сдѣлокъ, ненадежность кредита (Unsicherheit, insécurité), перевѣшивала достоинства легкости и свободы кредитнаго обмѣна; но нѣтъ сомнѣнія, что практика тогда же выработала для массы случаевъ, гдѣ желательна была полная надежность взысканія, спеціальныя гипотеки, возникавшія, однако, не силой сдѣлки, а привилегированнымъ способомъ—силой закона. Такія спеціальныя гипотеки тоже могли оставаться тайной для вѣрителя, ибо никакого обязательнаго оглашенія для ихъ силы не требовалось. Въ этихъ условіяхъ для непривилегированнаго вѣрителя опасность принять въ обезпеченіе кредита вещь, кредитоспособность коей, быть можетъ, вполнѣ уже исчерпана, могла въ отдѣльныхъ случаяхъ еще возрастать. Общихъ надежныхъ средствъ для устраненія этой опасности латинская система не давала никакихъ, или почти никакихъ (законъ Импер. Льва о совершеніи залога при трехъ свидѣтеляхъ не устранялъ привилегированныхъ гипотекъ).

Когда римское право сдѣлалось предметомъ рецепціи на западѣ, то римская гипотека вошла въ систему реципированнаго общаго права наравнѣ съ другими институтами. Этой латинской общей системѣ, однако, не удалось вытѣснить безчисленные партикуляризмы, дѣйствовававшіе на ряду съ ней. Партикуляризмы мѣстныхъ способовъ укрѣпленія имуществъ для случаевъ ихъ пересвоенія, а равно и для случаевъ залога, далеко не отличались ни легкостью, ни прецизностью латинскихъ цивильныхъ свободныхъ способовъ дѣйствій. Но они давали болѣе надежное въ матеріальномъ отношеніи средство обезпечить кредитт. Итакъ, здѣсь тяжесть, трудность метода, несвобода дѣйствій искупалась матеріальнымъ достоинствомъ новой системы. Надо полагать при этомъ, что и случаи злоупотребленій латинской гипотекой, т.-е. мошенничества, составили здѣсь болѣе значительный процентъ, чѣмъ въ Римѣ, что и побуждало мириться съ неудобствами новой системы, лишь бы не попадаться въ просакъ съ мало приспособленной къ новымъ условіямъ латинской системой. Какъ бы то

ни было, партикулярныя системы нынѣ въ Германіи несомнѣнно торжествуютъ надъ латинской общей и совершенно ее вытѣсняютъ. Не надо, однако, думать, что нѣмецкіе юристы разработали теперешнюю свою высокую технику гипотечныхъ записей безъ постояннаго вліянія классическаго метода на выработку элементарныхъ конструктивныхъ пріемовъ старо-нѣмецкой техники залоговаго права.

Чтобы представить себѣ кратко, какъ шло развитіе теперешней такъ называемой германской гипотечной системы (она есть собственно новая, а вовсе не германская исключительно, см. выше о способахъ укрѣпленія недвижимостей вообще), надо имѣть въ виду слѣдующіе главные пункты.

Средствами реальнаго обезпеченія кредита въ партикулярныхъ системахъ въ средніе вѣка служили: а, переносъ собственности (съ условіемъ обратнаго пересвоенія по уплатѣ долга) на кредитора—родъ фидуціи ¹⁾; b, уступка владѣнія (gewere) и пользованія вѣрителю отъ должника (купля ренты), удерживавшаго за собою право собственности,—это такъ назыв. ältere Satzung, — по времени происхожденія, дѣйствительно предшествовавшая третьей формѣ с, которая состояла въ томъ, что должникъ удерживалъ за собою владѣніе и пользованіе, но подвергалъ заложенную вещь (сначала только движимости, а позже и недвижимости) вещному отягощенію и эвентуально, въ случаѣ неуплаты долга, судебному исполнительному производству, собственно—это родъ запрещенія налагаемаго въ интересахъ даннаго вѣрителя на вещь предпочтительно передъ другими, такъ назыв. jüngere Satzung (литература богатая; въ послѣднее время цѣнны работы Франкена по франц. залоговому праву въ средніе вѣка).

Отсюда, изъ этого позднѣйшаго вида реальнаго обезпеченія кредита развились въ дальнѣйшемъ основныя черты современнаго залоговаго права на недвижимость, рѣзко отличающія его отъ латинской системы.

Здѣсь, во-1, спеціализируется объектъ, служащій средствомъ удовлетворенія вѣрителя; 2, это назначеніе чужой недвижимости для эвентуальной продажи оглашается при его установленіи соучастіемъ публичнаго органа, суда; 3, самая продажа совершается не кредиторомъ, какъ въ латинской гипотекѣ, а судомъ. Эти основныя черты очень видоизмѣнялись по разнымъ мѣстностямъ и

въ различныя эпохи, пока не достигли того весьма въ техническомъ смыслѣ законченнаго построенія вещнаго права на чужую недвижимость, которое нынѣ является господствующей формой обезпеченія кредита подъ всякаго рода недвижимости, служащей могущественнымъ орудіемъ борьбы сталкивающихся экономическихъ интересовъ не только отдѣльныхъ лицъ, но и цѣлыхъ классовъ людей, обществъ, націй, наконецъ—государствъ.

Чтобы ориентироваться въ юридическомъ строеніи этого института, мы спрашиваемъ, составляетъ ли это притязаніе кредитора къ чужой недвижимости вещное или личное право?

Современная гипотека представляетъ собою право обратить тяжесть взысканія на опредѣленный объектъ, на недвижимость, цѣна коей и должна послужить средствомъ предпочтительнаго удовлетворенія извѣстнаго долга.

Зомъ указываетъ въ теперешнемъ строеніи гипотеки отсутствіе прямого воздѣйствія на вещь со стороны вѣрители, что и затрудняетъ его признать вещный характеръ этого права. Онъ настаиваетъ на обязательственной природѣ конструкціи, за которую высказывался въ курсѣ, изданномъ учениками, профессоръ Мейеръ, хотя онъ трактовалъ не столько современную гипотеку, сколько латинскія формы залоговаго права. Въ пользу обязательственной природы залоговаго права приводятъ еще то соображеніе, что оно, какъ акцессорное, служащее способомъ обезпеченія взысканія, прекращается актомъ погашенія требованія, т.-е. уплатой по нему.

Противъ этихъ соображеній слѣдуетъ замѣтить: 1, современная гипотека не представляетъ собою акцессорной конструкціи, какою она была въ особенности въ латинской системѣ. Въ современной практикѣ гипотечнаго права нѣтъ надобности сперва вступать въ долговое отношеніе къ кредитору и лишь за симъ установить гипотеку на недвижимость должника. Возможно при самой покупкѣ имѣнія установить для соучастника сдѣлки, уплачивающаго долю цѣны данной недвижимости продавцу, гипотечное притязаніе къ этому имѣнію на эту именно долю; такъ что соучастникъ вовсе не является впередъ кредиторомъ, а затѣмъ гарантируетъ свое требованіе позже установленнымъ залоговымъ притязаніемъ къ имѣнію. Это будетъ именно соучастіе въ пріобрѣтеніи, надежность котораго гарантируется занесеніемъ въ гипотечную книгу извѣстной суммы въ отдѣлъ долговъ, лежащихъ на имѣніи, на имя соучастника. Эта конструкція родственна съ куплей ренты, хотя тутъ рѣчь идетъ не о доходѣ, а лишь о долѣ цѣны обремененной недвижимости, къ коей притязаетъ со-

участникъ. — Съ другой стороны, когда собственникъ недвижимости уплатитъ этому соучастнику его долю и погаситъ его притязаніе, то гипотека вовсе не исчезнетъ вмѣстѣ съ этимъ, а пріобрѣтается собственникомъ въ свою пользу. Вмѣсто обремененія недвижимости, въ извѣстной суммѣ, въ 10000, въ пользу соучастника собственникъ является самъ хозяиномъ этой гипотечной записи. Эта гипотечная запись въ 3-е отдѣленіе прусскаго листа (4-го отдѣла нашей „книги“ по проекту 1892 г.), будетъ выражать притязаніе на опредѣленную сумму самого хозяина имѣнія къ своей же недвижимости. Онъ можетъ эту гипотеку вновь уступить, опять погасить, удерживать за собою, какъ опредѣленную и удобоотчуждаемую долю соучастія въ обладаніи. Это особое свойство современной гипотечной системы создавать такія записи обозначается нынѣшними писателями, въ противуположность акцессорному характеру латинскаго залога; самобытностью теперешней гипотеки, самоцѣльностью ея построенія въ отличіе отъ вспомогательнаго только свойства латинскаго залога. — Это одно обстоятельство очень колеблетъ мысль объ обязательственномъ характерѣ конструкціи современной гипотеки.

Но, сверхъ того, — необходимо ли матеріальное воздѣйствіе на вещь со стороны субъекта вещнаго права, чтобы опредѣлить его вещное свойство? Существуетъ право выкупа вещи изъ чужого обладанія (для имѣній родовыхъ). Нѣтъ никакого сомнѣнія, что это право не связано съ тѣмъ или другимъ лицомъ обладателя имѣнія, что оно идетъ противъ любого, направлено на самую вещь, есть, стало-быть, вещное, хотя не предполагаетъ никакого матеріальнаго воздѣйствія на чужую вещь.

Русское залоговое право проходило тѣ же стадіи развитія, которыя выше показаны нами, какъ характерныя для такъ называемой германской системы, и одна черта, дѣйствительно отличающая его судьбу отъ современныхъ гипотечныхъ системъ, заключается въ томъ, что оно не встрѣтилось съ латинской системой и не получило такой юридической обработки, которою отличается современная конструкція западныхъ системъ, вслѣдствіе чего его будущее ставится нынѣ въ зависимость не отъ мѣстной высокой его обработки, а отъ болѣе или менѣе высокихъ западныхъ образцовъ.

Въ дальнѣйшемъ мы дадимъ краткую замѣтку по исторіи института, изложимъ дѣйствующее у насъ залоговое право по недвижимостямъ, укажемъ предстоящія преобразованія и заключимъ очеркомъ строенія заклада движимостей.

Въ памятникахъ русскаго права весьма долгое время трудно установить ту связь долговыхъ обязательствъ лица съ имущественнымъ его обладаніемъ, которая составляетъ въ современныхъ системахъ общее и нормальное явленіе гражданскихъ правоотношеній. Первоначально мы видимъ опредѣлившеюся за долги людей отвѣтственность личную и лишь чрезъ посредство должника, личной отвѣтственности его и членовъ союза, къ коему онъ принадлежитъ, вынуждаемую имущественную отвѣтственность, или выкупъ должниковъ изъ той или другой формы долговой неволи, къ которой ведетъ невыполненіе обязательствъ. Изъ этихъ формъ личной отвѣтственности за долги возникаютъ въ старину многочисленные постоянные институты, съ тѣми или другими оттѣнками личной зависимости одной стороны отъ другой. Институты этого типа держатся въ практикѣ русскаго права крайне долгое время, не только въ согласіи съ общимъ состояніемъ законодательства, допускавшаго тяжелыя формы личной зависимости, но даже прямо вопреки ему, въ силу простой необходимости нести на себѣ и налагать на своихъ ярмо личной зависимости за деньги. На ряду съ этими формами договорнаго права и способы взысканія по долговымъ обязательствамъ носили такой же характеръ мѣръ, направленныхъ на лицо должника (правежъ), нерѣдко на близкихъ къ нему (долговая тюрьма, которой, даже въ эпоху Екатерининскаго законодательства, подвергаютъ, вопреки закона, жену и дѣтей должника). Условіемъ, благопріятствовавшимъ господству этой личной вмѣсто имущественной отвѣтственности по долгамъ было несомнѣнно слабое развитіе личнаго имущественнаго обладанія, особенно тамъ, гдѣ это имущество было недвижимымъ, и неспособность разныхъ видовъ имуществъ, особенно недвижимыхъ, составлять предметъ широкаго и свободнаго обмѣна и обремененія посредствомъ залога. Однако, уже значительно ранѣе опредѣлившихся въ исторіи землевладѣнія московскаго государства разнообразныхъ типовъ вещныхъ правъ на земельные участки, мы встрѣчаемъ памятники сдѣлокъ (новгородскія купчія), предметомъ коихъ служитъ отчужденіе со стороны владѣльца лично, или владѣльца и сосѣдей, владѣльца и его дѣтей или родичей, земельныхъ участковъ за деньги, но обыкновенно не окончательно, а условно, до выкупа такой проданной вотчины, такого посилья, самимъ продавцомъ или близкими ему лицами. Нѣтъ сомнѣнія, что одно слово „купля“ въ старину не означало окончательнаго перехода права собственности. Условія, на которыхъ передавались за деньги разнообразныя недвижимости въ старой нашей практикѣ, легко дали бы намъ въ изобиліи всѣ тѣ типы

сдѣлокъ, которые выше мы отмѣтили, какъ замѣнявшія собою и на западѣ специфически-залоговыя сдѣлки позднѣйшей эпохи.

Въ массѣ изданныхъ нынѣ старинныхъ сдѣлокъ новгородскихъ, московскихъ, тверскихъ, мы находимъ передачу владѣнія и пользованія недвижимости за деньги на срокъ до выкупа. Количество взятыхъ, такимъ образомъ, продавцемъ денегъ находится то въ большемъ, то въ меньшемъ соотвѣтствіи съ дѣйствительной цѣной имущества. За уплатой такому продавцу одной суммы слѣдуетъ нерѣдко еще приплата со стороны пріобрѣтателя тому же продавцу, которая повторяется не разъ, пока покупщикъ выплатитъ приблизительно всю цѣну имѣнія. Но и за симъ все же видно, что правопреемники перваго продавца далеко не всегда считаютъ проданную такимъ образомъ вотчину за окончательно-отчужденную, а ищутъ или выкупить „вотчину свою старинную“, или вновь взять приплату. Въ этихъ и подобныхъ случаяхъ легко различить формы кредита съ вещнымъ обезпеченіемъ то подъ срочную, то подъ безсрочную покупку ренты, т.-е. доходность даннаго имущества. Переходъ сдѣлки кредитной въ основѣ въ сдѣлку окончательнаго отчужденія права собственности на имущества совершается безъ рѣзко выраженныхъ юридическихъ признаковъ. Наименованіе сдѣлки залогомъ и продажею обособляется, наконецъ, въ старой нашей терминологіи, но не всегда возможно въ сдѣлкѣ того или другого наименованія найти всѣ признаки акта окончательнаго пересвоенія имущества, также какъ въ актѣ залога ясно выраженную специфическую цѣль вещнаго только обезпеченія долга, а не условной продажи.

Безъ всякаго особаго разсчета, по особымъ бытовымъ чертамъ эпохи, сдѣлки этого рода не могли совершаться иначе, какъ съ соучастіемъ круга лицъ, заинтересованныхъ въ обладаніи данной недвижимости, соучастниковъ, отводчиковъ, или установленій, вѣдавшихъ данную категорію имуществъ, стало быть, настолько гласно, что сдѣлки, скрытыя или обманныя, едва-ли могли имѣть значительное приложеніе къ такого рода операціямъ.

Потребность выражать точно признаки сдѣлки того или другого типа при самомъ ея совершеніи опредѣлилась въ особенности въ связи съ развившимся въ московской практикѣ порядкомъ отчужденія недвижимостей съ соучастіемъ публичныхъ органовъ, которые должны были совершать справку и отказъ имущества за пріобрѣтателемъ. Въ реформахъ укрѣпленія недвижимостей, введенныхъ Петромъ Великимъ, въ указѣ 1701 г., къ числу крѣпостей первой статьи, которыя должны быть заносимы въ книгу у крѣпостныхъ дѣлъ и, затѣмъ, вносимы въ приказы, отъ коихъ

зависитъ вводъ во владѣніе, отнесены купчія и закладныя на разные виды недвижимостей. До 1737 года просроченная закладная обращалась въ купчую, что совершалось кредиторомъ съ содѣйствіемъ подлежащаго приказа. Такимъ образомъ, и здѣсь еще нѣтъ специфическихъ признаковъ строенія залоговаго правоотношенія, отличающихъ его отъ эвентуальнаго отчужденія. Но есть уже ясно опредѣлившійся признакъ непремѣннаго, обязательнаго соучастія публичной власти въ осуществленіи притязаній вѣрителя къ имуществу, которое служитъ гарантіей взысканія долга. Въ эту же эпоху, въ указахъ Анны Іоанновны, разработаны опредѣленные способы освобожденія имущества отъ лежащей на немъ тягости чрезъ внесеніе долговой суммы въ публичное установленіе, съ содѣйствіемъ коего установленъ залогъ. Изъ двухъ закладныхъ на одну недвижимость лишь старшая почитается дѣйствительной. Наконецъ въ эту же эпоху опредѣлилась та специфическая форма обезпеченія кредита, которую нѣмецкіе практики разумѣютъ подъ наименованіемъ jüngere Satzung. Заложенная недвижимость остается во владѣніи и пользованіи должника, и все обезпеченіе кредитора ограничивается занесеніемъ акта залога въ публичную книгу, съ чѣмъ связано было запрещеніе совершать на данную недвижимость дальнѣйшіе акты отчужденія или обремененія долгами. Въ томъ же указѣ Анны Іоанновны предписано, на случай просрочки платежа долга, предлагать родственникамъ должника выкупить имущество и, лишь за невыкупомъ съ ихъ стороны, подвергать имущество продажѣ съ публичнаго торга на удовлетвореніе долга. Заимодавцу предоставлено, наравнѣ съ другими, участвовать въ торгахъ, но притязать на самое имущество, какъ на средство погашенія взысканія, онъ можетъ лишь при условіи, что цѣна, имъ предложенная, не ниже другихъ участниковъ торга. Эти моменты несомнѣнно спеціализировали окончательное строеніе нашего залога недвижимостей отъ прежнихъ формъ эвентуальнаго отчужденія. Нельзя, однако, думать, что это опредѣлившееся разъ положеніе развивалось дальше послѣдовательнымъ образомъ. Совсѣмъ нѣтъ; позже встрѣчаются повороты къ старому порядку ¹⁾. При Екатеринѣ операціи укрѣпленія и обремененія переходятъ на другой кругъ учрежденій (мѣстныхъ) въ связи съ учрежденіемъ о губерніяхъ. Количественно операціи этого рода, особенно кредитныя, такъ быстро возросли, что уже въ XVIII в. раздаются жалобы на неисчерпаемое множество публикацій о заложенныхъ имѣніяхъ, коими обременены тогдашнія оффиціальныя вѣдомости.

Въ бытовыхъ условіяхъ той эпохи полезно было не столько поощрять эти общіе позывы къ кредиту, сколько воздерживать отъ излишествъ. Банкротскій уставъ 1800 г. обнаруживаетъ частью именно эту тенденцію. Въ немъ же окончательно опредѣлилась та система реальнаго обезпеченія долговъ недвижимостями, которая съ нѣкоторыми послѣдующими измѣненіями составляетъ и нынѣ дѣйствующій общій законъ. Къ обозрѣнію этой системы мы и перейдемъ въ дальнѣйшемъ.

Въ основѣ залоговаго права можетъ лежать юридическая сдѣлка, актъ воли лица, установляющій залоговое право (у римл. это консенсуальный контрактъ и тестаментъ), законъ (въ латинской системѣ главнымъ образомъ, и въ нѣкоторыхъ современныхъ системахъ — это молчаливый источникъ залоговыхъ претензій) и судебное рѣшеніе. Наше законодательство въ общихъ своихъ нормахъ (т. X, ч. I), разрабатываетъ вполнѣ лишь договорную основу залоговаго права къ недвижимостямъ. Систематическая позиція института залога недвижимыхъ имуществъ въ составѣ т. X, ч. I тѣснѣйшимъ образомъ связана съ положеніями договорнаго права. На ряду съ поручительствомъ и неустойкой, — способами обезпеченія договоровъ и обязательствъ по обоюдному согласію, служитъ залогъ имуществъ недвижимыхъ (и закладъ движимостей). Это главы 3-я и 4-я второго раздѣла (обезпеченіе договоровъ и обязательствъ вообще) книги IV-й (объ обязательствахъ по договорамъ). Такимъ образомъ, въ дѣйствующей системѣ конструкція залога не представляетъ собою той самостоятельности, о которой было сказано выше. Наоборотъ, это, въ смыслѣ еще болѣе тѣсномъ, чѣмъ въ латинской системѣ, только акцессорное правоотношеніе. Законъ всюду имѣетъ въ виду только залоги, въ основѣ коихъ лежитъ договорная сдѣлка, закладная крѣпость на недвижимое имущество; обыкновенно такою сдѣлкой, конечно, въ силу историческихъ основъ, на коихъ развился залогъ, является въ особенности договоръ займа, для коего какъ accessorium и служитъ эта форма реальнаго обезпеченія (1643 и прил., также 1669 прил.). Во всемъ строеніи залога недвижимости точно также отражается именно эта obligatio principalis, хотя натурально, не одно это обязательство можетъ требовать укрѣпленія его надежности залогомъ. Даже для случаевъ договоровъ подряда и поставки съ казной требуемое закономъ свидѣтельство отъ нотаріуса для представленія въ залогъ недвижимыхъ имуществъ формулировано какъ удостовѣреніе въ благонадежности залога при займѣ подъ сіе имѣніе (см. Прилож. къ ст. 66, пр. 2 Полож.

о казен. подряд. и поставк., ср., однако, Полож. о Нотар. части, изд. 92 г., прилож. къ ст. 192, прим.).

Въ подробностяхъ строенія залога недвижимостей отражается, какъ нѣкотораго рода атавизмъ, близкая связь залога съ пересвоеніемъ имуществъ, хотя между залогомъ и продажей нѣтъ уже непосредственной близости, какая существовала въ старину.

Отдавать въ залогъ можно только то имущество, которое принадлежитъ отдающему по праву собственности (1629). Отсюда — не подлежитъ залогу имущество, въ пожизненномъ владѣніи состоящее, маіоратное, заповѣдное (ст. 488, 509, 1641; кромѣ именно указан. закономъ случаевъ, ст. 489, 1069, 1211 и 1212 и только залогъ дохода). Не могутъ быть отдаваемы въ залогъ части имуществъ нераздробляемыхъ, также имѣнія, состоящія въ общемъ владѣніи, безъ общаго согласія (1633, 1632). Не запрещается, однако, отдавать и принимать въ залогъ имущества, состоящія въ спорѣ, если на нихъ нѣтъ запрещенія (1631).

Если мы сравнимъ эту массу ограниченій въ способности недвижимостей служить средствомъ реальнаго обезпеченія долговыхъ обязательствъ ихъ хозяина съ широкой способностью служить объектомъ гипотеки въ латинской системѣ не только всего наличнаго имущества, но и всего, что позже войдетъ въ его составъ (omnia quae quis habuit habiturus ve sit, — l. 6 D. de pignore 20, 1), то насъ поразитъ эта строгость, стѣснительность дѣйствующаго русскаго права по отношенію къ объектамъ залога. Нѣтъ сомнѣнія, что тутъ обнаруживается незабытая связь, родство нашего залога въ его теперешней стадіи развитія съ отчужденіемъ имущества. Только то, что можетъ быть объектомъ отчужденія, и только въ томъ кругу лицъ, въ коемъ такіе акты отчужденія могутъ совершаться, дѣйствующій законъ признаетъ способность и лицъ и вещей оперировать посредствомъ залоговой сдѣлки (1638).

Форма совершенія залога недвижимостей есть закладная крѣпость. Крѣпостной порядокъ, съ соучастіемъ публичныхъ органовъ, необходимъ не въ цѣляхъ финансовыхъ, ибо крѣпостныя пошлины не взыскиваются прежде, чѣмъ имущество перейдетъ, при извѣстныхъ условіяхъ, къ кредитору для удовлетворенія долга, а собственно въ цѣляхъ оглашенія посредствомъ наложенія запрещенія на имѣніе.

Дѣйствіе установленнаго залоговаго права будетъ состоять въ томъ, что имѣніе, оставаясь чужимъ, во владѣніи и пользованіи его собственника, служитъ реальной гарантіей уплаты обезпеченнаго имъ долга посредствомъ вырученной отъ его продажи

цѣны. Для достиженія этой цѣли въ дѣйствующемъ общемъ правѣ средствомъ служитъ система запрещеній, выработанная нашей практикой въ XVIII в. Въ результатѣ, имѣніе, на которомъ лежитъ запрещеніе, не можетъ быть ни продано, ни вновь заложено, иначе какъ съ согласія залогодержателя. До 1862 года никакой актъ, обременяющій вновь имѣніе, на коемъ уже лежитъ запрещеніе, не могъ имѣть силы (1630 и 1630 $^{1}$).

Переходъ имѣнія въ другія руки посредствомъ давностнаго владѣнія не погашаетъ лежащаго на немъ залога. Это составляетъ непремѣнную консеквенцію вещнаго характера залогового права, и здѣсь именно пунктъ, въ коемъ тѣсная связь долгового обязательства съ залогомъ какъ бы нарушена, ибо владѣлецъ можетъ не быть лично въ долгу, а тяжесть на имуществѣ все же существуетъ, пока она не будетъ формальнымъ образомъ (см. ниже) прекращена. Частичное погашеніе долга не измѣняетъ отвѣтственности всего имѣнія, хотя взысканіе можетъ быть обращено и на одну его часть. Запрещенія налагаются на имѣнія, хотя пишутся по фамиліямъ собственниковъ. Закладныя по недвижимостямъ не подлежатъ передачѣ по надписямъ (1653).

Нигдѣ не виденъ такъ ясно акцессорный характеръ залога, какъ въ способахъ его прекращенія. Собственно не самая уплата долга разрѣшаетъ залогъ, а тотъ же формальный актъ снятія запрещенія, который составляетъ противовѣсъ его наложенію. Но этотъ актъ снятія запрещенія производится подлежащимъ присутственнымъ мѣстомъ лишь по полученіи закладной съ подписью о послѣдовавшей уплатѣ долга. Въ случаѣ непринятія уплаты вѣрителемъ, сумма можетъ быть внесена въ присутственное мѣсто. Въ томъ и другомъ случаѣ свободность имѣнія условлена выполненіемъ цѣлаго ряда обрядностей, степень обязательности коихъ очень спорная, и въ особенности снятіемъ лежащаго на имѣніи запрещенія (см. по этому предмету поучительный процессъ кн. Кушелева-Безбородко съ Гинцбургомъ, кас. рѣш. 1877 г. № 137).

Если нѣтъ этого способа прекращенія залоговаго права, то по дѣйствующимъ общимъ нормамъ наступаетъ процессъ взысканія. Взысканіе по просроченнымъ закладнымъ начинается передачею заложеннаго имѣнія вѣрителю во временное владѣніе съ правомъ управлять и пользоваться доходами съ него. Сдача совершается по описи. Если бы залогоприниматель не хотѣлъ принять имѣніе во владѣніе, то оно остается на рукахъ хозяина, но тоже по описи, съ обязательствомъ не уменьшать его доходности. Во всякомъ случаѣ, со времени явки ко взысканію вѣритель обязанъ ждать платежа долга въ теченіе года. Разсчетъ явно идетъ на

предоставленіе должнику всѣхъ средствъ выйти изъ залоговаго отношенія безъ роковой продажи на погашеніе долга. Такимъ образомъ, законъ стремится къ тому, чтобы сдѣлать залогъ средствомъ обезпеченія вѣрителя скорѣе въ духѣ старинной передачи имѣнія во владѣніе кредитору, съ возможностью для должника выкупить его изъ чужихъ рукъ. Если имѣніе родовое, то право выкупить его отъ вѣрителя принадлежитъ не одному должнику, а также и его родичамъ. По истеченіи года, если нѣтъ уплаты, имѣніе послѣ новой описи и оцѣнки можетъ поступить въ продажу въ цѣломъ составѣ, или въ извѣстной части, смотря по размѣру долга, который окажется лежащимъ на немъ по окончательному разсчету. Вырученная цѣна идетъ на погашеніе долга, излишекъ вручается собственнику. Недостатокъ вырученной цѣны для погашенія всей суммы долга не восполняется изъ другихъ рессурсовъ. Вѣрителю предоставляется участвовать на торгахъ; при несостоявшихся торгахъ имѣніе можетъ быть укрѣплено за вѣрителемъ. Закладная идетъ въ цѣну въ случаѣ оставшагося за вѣрителемъ имѣнія по торгамъ (ср. Сборн. Гожева и Цвѣткова, т. I, стр. 738 и слѣд.).

Это тяжелое построеніе системы залоговаго права по недвижимостямъ и крайне медленный способъ взысканія по закладнымъ, конечно, дѣйствовалъ неблагопріятно на удовлетвореніе потребности въ кредитѣ и отягощалъ должниковъ всѣми невыгодными послѣдствіями затрудненнаго имущественнаго оборота. Съ тѣхъ поръ какъ главное условіе ограниченнаго и медленнаго оборота съ недвижимостями, т.-е. привилегированное обладаніе населенными имѣніями, было устранено актами 19-го февраля 1861 г., въ состояніи общаго законодательства по залогу недвижимостей произошли нѣкоторыя улучшенія. Такимъ образомъ, исключительность обезпеченія имѣніемъ того только долга, по коему на имѣніе наложено запрещеніе, была устранена въ 1862 году дозволеніемъ для недвижимостей, заложенныхъ въ государственныхъ кредитныхъ установленіяхъ, служить, съ вѣдома этихъ установленій, для залога частнымъ установленіямъ и лицамъ (1690$^{1}$). Это, конечно, частность, не исцѣлявшая неудобствъ и общей неразработанности старой системы. Серьезныя улучшенія въ старой системѣ требовали пересмотра не только той или другой статьи стараго законодательства, а переработки всей системы укрѣпленія недвижимостей и тѣсно связанной съ нею системы наложенія запрещенія въ обезпеченіе кредита и взысканія съ недвижимостей. А это дѣло трудное съ технической точки зрѣнія, и притомъ крайне дорогое для приведенія его въ исполненіе на пространствѣ цѣлой

имперіи. Мысль и планъ такого улучшенія заботили законодательныя сферы весьма давно. Но ранѣе выполненія этой задачи необходимо было приготовить къ разрѣшенію другія проблеммы, еще болѣе неотложнаго характера, чѣмъ улучшеніе системы недвижимаго кредита.

Такимъ образомъ, улучшеніе системы кредита по недвижимостямъ шло у насъ долгое время не путемъ измѣненія общихъ основъ старой системы, а лишь широкимъ развитіемъ кредитныхъ операцій учрежденій государственныхъ, общественныхъ и частныхъ (въ особенности акціонерныхъ). Въ отдѣльныхъ уставахъ кредитныхъ установленій легко найти много условій, измѣнявшихъ несовершенную технику стараго залога недвижимостей къ лучшему, насколько это, конечно, возможно при оставшихся нетронутыми старыхъ основахъ укрѣпленія имущества и старой системы запрещеній.

Тѣмъ временемъ, успѣхи разработки способовъ укрѣпленія недвижимостей, въ цѣляхъ сдѣлать эти имущества возможно болѣе способными служить основой для кредита, шли на западѣ, особенно въ Германіи, съ крайней быстротой, которую возможно измѣрять не столѣтіями, а десятилѣтіями. Наши планы реформъ постоянно оказывались отсталыми отъ новыхъ улучшеній, которыя успѣвали дѣлать въ этихъ цѣляхъ на западѣ.

Въ настоящее время въ нашихъ законодательныхъ сферахъ проектъ Вотчиннаго устава, въ составѣ коего глава IV разд. I относится именно къ залогу недвижимостей, и тѣсно связанный съ нимъ проектъ Положенія о порядкѣ взысканія съ недвижимыхъ имѣній 1893 года—окончательно выработанъ и представляетъ собою продуктъ хотя не самостоятельной, но широко задуманной реформы всего прежняго порядка залога и взысканій. Мы имѣли случай выше указать, что и въ Германіи оба соотвѣтствующихъ этимъ проектамъ обширныхъ элабората для цѣли объединенія имперскаго права появились въ 1889 году. Оба названные нами законопроекта составлены подъ непосредственнымъ вліяніемъ этихъ нѣмецкихъ работъ. Что касается проекта Вотчиннаго устава, и особенно гл. IV разд. I, то на его составителей всего сильнѣе повліялъ прусскій законъ 5 мая 1872 года.

Имѣя въ виду указанныя нами выше основы строенія проектированныхъ вотчинныхъ книгъ, мы получаемъ слѣдующія основныя черты предположенной новой системы залога недвижимостей.

Залогъ есть или, а) добровольный (договоръ, завѣщаніе) или b) принудительный (по суду, по распоряженію правительственной власти). Бремя залога ложится въ опредѣленной суммѣ на

занесенное въ вотчинную книгу имѣніе или на долю такого имѣнія, состоящаго въ общей собственности. Въ имѣніяхъ заповѣдныхъ и маіоратныхъ объектомъ залога служатъ только доходы въ указанныхъ закономъ случаяхъ. Обремененіе имѣнія залогомъ совершается чрезъ занесеніе въ надлежащее мѣсто листа или книги (по нашему проекту въ IV отдѣлъ вотчинной „книги“; по прусскому закону въ 3-е отдѣленіе листа).

Добровольный залогъ, по договору, служитъ обезпеченіемъ любого требованія (изъ займа, купли, нанесенія вреда, найма и проч.) изъ обязательствъ самого собственника и третьихъ лицъ, по завѣщанію, для обезпеченія платежей въ немъ указанныхъ. Если по существу дѣла нельзя опредѣлить ко времени занесенія суммы требованій, подлежащихъ обезпеченію, то опредѣлимость такого залога (кредитный залогъ) должна быть видна изъ основаній требованій и указанныхъ при семъ предѣловъ обезпеченія. Для обезпеченія одного требованія могутъ служить совокупнымъ залогомъ нѣсколько имѣній.

Занесеніе принудительнаго залога совершается лишь по окончательному судебному рѣшенію, иначе допускается лишь предварительная отмѣтка въ вотчинной книгѣ. Требовать занесенія могутъ и тѣ правительственныя установленія, коимъ принадлежитъ право распоряженія по взысканію податей, пошлинъ, начетовъ, иныхъ сборовъ и недоимокъ въ пользу казны, земствъ, городовъ и проч.

Количество ложащихся на недвижимость тягостей не опредѣляется заранѣе никакими нормами, ибо все дѣло здѣсь въ фактическихъ условіяхъ ея кредитоспособности. Законъ опредѣляетъ лишь очередь удовлетворенія требованій, которою, конечно, условливается и полнота ихъ удовлетворенія. Въ этой очереди удовлетворенія рѣшающій принципъ есть старшинство залоговыхъ правъ. Самое старшинство опредѣляется моментомъ занесенія каждаго изъ нихъ въ вотчинную книгу. Такъ какъ событіе нѣсколькихъ занесеній можетъ наступить въ одинъ и тотъ же день, то рѣшающимъ будетъ мѣсто, которое занимаетъ въ очереди записей одна запись впереди другой (locusprincip въ нѣмецкой терминологіи). Въ составъ требованія входитъ не одинъ капитальный долгъ, а также и проценты за истекшіе два года. Рѣшающее значеніе мѣста даннаго требованія для вопроса объ его удовлетвореніи ведетъ къ тому, что кредитору, стоящему впереди, предоставлено уступить свое мѣсто (натурально въ предѣлахъ суммы, на которую онъ имѣетъ гипотеку) позже возникающему залоговому праву.

Тотъ моментъ строенія гипотеки, который выше мы опредѣлили какъ черту самостоятельности (въ противоположность акцессорности латинской гипотеки) новой залоговой системы, принятъ и въ нашъ проектъ. Такимъ образомъ, собственникъ можетъ сохранить за собою первое мѣсто въ очереди записей на опредѣленную сумму для обезпеченія требованія, которое можетъ возникнуть лишь со временемъ, и коего въ эту минуту еще нѣтъ.

Заложенное имущество отвѣчаетъ за номинальную сумму, проценты (въ указанномъ размѣрѣ) и издержки взысканія по обезпеченному имѣніемъ требованію. Обезпеченіемъ удовлетворенія этихъ требованій служитъ не только самое имѣніе во всемъ составѣ, какой виденъ по книгѣ въ моментъ занесенія гипотеки, но и всѣ постройки въ немъ возведенныя, хотя бы послѣ занесенія, плоды и растенія (лѣсъ), неотдѣленные и отдѣленные, если они остаются на мѣстѣ и не отчуждены, всѣ движимости, составляющія принадлежность имѣнія, арендная и наемная плата и иные платежи, причитающіеся собственнику по имѣнію, страховыя преміи. Вѣритель въ правѣ страховать самъ въ случаѣ просрочки страхованія имуществъ, его обезпечивающихъ, за счетъ собственника. На ряду съ этимъ, законъ точно опредѣляетъ дозволенныя собственнику способы эксплоатированія доходности имущества до предѣловъ, гдѣ это можетъ вредить интересамъ кредитора, ограждая его интересы исками или требованіемъ немедленнаго удовлетворенія.

Залоговое требованіе, по проекту, способно къ передачѣ другому кредитору, и сверхъ того, залоговой актъ, который выдается вотчиннымъ установленіемъ залоговому кредитору, съ отмѣткой о семъ въ книгѣ, можетъ самъ служить предметомъ заклада. Для передачи залоговаго права нужно внесеніе въ вотчинную книгу этой сдѣлки. Для заклада акта необходимо врученіе залоговаго документа вѣрителю съ засвидѣтельствованіемъ (если передача происходитъ не въ вотчинномъ установленіи) нотаріуса о закладѣ, о чемъ нотаріусъ немедленно увѣдомляетъ надлежащее вотчинное установленіе для отмѣтки. Выдача такихъ способныхъ къ передачѣ залоговыхъ актовъ сопряжена съ выполненіемъ указанныхъ законами формальностей и предназначается въ особенности для того, чтобы служить средствомъ обезпеченія сдѣлокъ кредитора съ третьими лицами, напр., по ихъ подрядамъ и инымъ договорнымъ обязательствамъ. При совершеніи залоговой сдѣлки можетъ быть оговорено, что передача залога и выдача актовъ не допускается.

Съ погашеніемъ обязательства, для обезпеченія коего уста-

новлено залоговое право, получится основаніе и для погашенія залога, которое производится посредствомъ занесенія этого обстоятельства въ вотчинную книгу. Если отмѣтки о прекращеніи залога не было сдѣлано въ книгѣ своевременно, то требованіе добросовѣстнаго пріобрѣтателя непогашеннаго по книгѣ залога не можетъ быть встрѣчено возраженіемъ собственника, что уступленное ему залоговое требованіе погашено платежемъ или инымъ способомъ.

Вотчинный кредиторъ, по наступленіи сроковъ, въ правѣ требовать публичной продажи имѣнія, въ чьихъ бы рукахъ оно ни находилось. Возможно, однако, обращеніе взысканія на одни доходы, причитающіеся собственнику. Пріобрѣтатель имѣнія съ публичнаго торга отвѣчаетъ за долги, на немъ лежащіе, только этимъ имѣніемъ, хотя можетъ, натурально, принять на себя личную отвѣтственность и сверхъ заложеннаго имѣнія. Такія же права взысканія, какъ первоначальный вѣритель, имѣетъ и послѣдующій пріобрѣтатель залога или закладоприниматель залоговаго акта. Противъ требованій третьихъ лицъ, пріобрѣвшихъ залоговое притязаніе возмездно и добросовѣстно, могутъ быть предъявлены по существу залоговаго правоотношенія только такія возраженія, которыя явствуютъ изъ содержанія вотчинныхъ записей.

Вотъ главнѣйшія и характернѣйшія основанія предположенной къ введенію у насъ системы залога недвижимостей. По существу это значительно упрощенная прусская система, которая тоже составляетъ переработку старыхъ нѣмецкихъ гипотечныхъ уставовъ, въ духѣ примиренія и устраненія нѣкоторыхъ крайностей формализма, имъ свойственнаго.

Тѣмъ временемъ, ускоряя достиженіе цѣли введенія и новаго способа укрѣпленія недвижимостей, и новой общей системы залоговаго права, законодательство наше, начиная съ 1889 года, принимаетъ подготовительныя мѣры для дѣйствительной замѣны прежняго порядка новымъ. Закономъ 26 іюня 1889 г. (см. продолж. 1890 г. къ т. X, ч. 2, ст. 1057, пр. 2) опредѣлено: изданіе С.-Петербургскихъ Сенатскихъ объявленій о запрещеніяхъ на имѣнія прекратить, для статей о запрещеніяхъ съ 1 января 1892 г., о разрѣшеніяхъ съ 1 января 1893 г. Далѣе, въ приложеніи къ ст. 616 уст. гражд. суд. по прод. 1890 г. установлено: 1) что органомъ для наложенія запрещеній и снятія таковыхъ имѣетъ служить мѣстный, по положенію имѣнія, старшій нотаріусъ, для всѣхъ актовъ этого рода, не отосланныхъ до 1 января 1890 г. въ сенатъ. 2) Если одна закладная обнимаетъ нѣсколько недвижимостей, то запрещеніе имѣетъ быть наложено

на каждое имѣніе отдѣльно. Такимъ образомъ, старая система наложенія общихъ запрещеній на всѣ имѣнія отдѣльнаго лица отмѣнена. 3) Старшій нотаріусъ возвращаетъ запретительныя статьи, если въ нихъ не обозначенъ собственникъ, не указано имѣніе, подлежащее обремененію, не указано требованіе и сумма требованія, по коему имѣетъ быть сдѣлана запись, при чемъ сумма должна быть обозначена прописью, а не цифрами. 4) Тѣ же реквизиты необходимы для снятія запрещенія. Вмѣстѣ съ этимъ для мѣстныхъ нотаріальныхъ архивовъ будутъ образовываться сборники всѣхъ разрѣшительныхъ и запретительныхъ статей по всѣмъ имѣніямъ каждаго уѣзда и города, входящаго въ нотаріальный округъ. Всѣ статьи, по мѣрѣ вступленія входящія въ одинъ сборникъ, будутъ вноситься въ особую книгу, за каждый годъ особо, за текущими номерами. Для каждаго сборника будетъ общій алфавитный указатель по фамиліямъ собственниковъ, противъ коихъ будутъ отмѣчены нумера статей въ сборникахъ. Такимъ образомъ, всѣ лежащія на имѣніяхъ обремененія изъ центральнаго вѣдомства перейдутъ въ мѣстное и послужатъ матеріаломъ для веденія, затѣмъ, на мѣстахъ вотчинныхъ записей вообще и обремененій недвижимостей залогами въ особенности (см. Положеніе о нотаріальной части, изд. 1892 г., прилож. къ ст. 154 п. 5. Въ изд. Уст. гражд. судопр. Вл. Гордона, 1899 г. стр. 798).

На ряду съ указанными нормами общаго закона о залогѣ недвижимостей, т. X, ч. I даетъ основныя черты строенія заклада движимостей. Отличіе отъ залога недвижимостей въ томъ, что здѣсь на закладодержателя переходитъ владѣніе вещью, однако, безъ пользованія ею. Предметомъ заклада можетъ быть только свое движимое имущество. Исключены именно вещи казенныя, особенно для военно-служащихъ нижнихъ чиновъ съ отвѣтственностью для пріемлющихъ закладъ (1663 и слѣд.; безденежное отобраніе казен. оружія, аммуниціи—ст. 1664). Вопросъ о правѣ собственности на закладываемую вещь закладодателя принадлежитъ къ числу трудныхъ въ нашей практикѣ. Здѣсь должно, по существу дѣла, имѣть приложеніе ограниченіе виндикаціи для случаевъ добросовѣстнаго принятія движимостей въ закладъ. Въ виду малой разработки этого вопроса общимъ законодательствомъ, уставы учрежденій и обществъ движимаго кредита обыкновенно заключаютъ въ себѣ положенія на случай виндикаціи движимостей, находящихся въ закладѣ; уставы эти, однако, далеко не одинаково рѣшаютъ вопросъ. Многіе уставы допускаютъ виндикацію заложенныхъ вещей, если онѣ окажутся похищенными, хотя бы это

были бумаги на предъявителя (уставъ Одесск. ком. банка). Но Ссудная Казна (уст. кредит., разд. IX, ст. 28), принявъ вещи, которыя позже окажутся крадеными, выдаетъ ихъ не иначе, какъ по уплатѣ обезпеченной ими ссуды, а если вещи проданы, то потерпѣвшему возвращается только излишекъ за удовлетвореніемъ притязаній ссудной кассы. По уставу Полтавск. Общ. Взаимн. Кредита оказавшееся впослѣдствіи право собственности на заложенныя бумаги не колеблетъ правъ общества, какъ залогодержателя. Встрѣчаются въ уставахъ особыя запрещенія принимать въ закладъ оклады св. иконъ (Цвѣтковъ и Гожевъ, № 4192). Имущество, поступающее въ закладъ, должно быть свободнымъ (не въ описи или секвестрѣ состоящее—1664, п. 2). Мѣстомъ совершенія сдѣлки не долженъ быть кабакъ для платья, посуды, сельскихъ продуктовъ (1665 пр.). Подобныхъ частныхъ ограниченій по полицейскимъ усмотрѣніямъ встрѣчается много въ составѣ нашего законодательства. — Предметомъ заклада могутъ быть не только вещи въ смыслѣ матеріальныхъ объектовъ обладанія, но и цѣнныя бумаги, акціи, облигаціи, билеты кредитныхъ установленій, заемныя письма и проч.—Заемъ подъ закладъ по игрѣ или для игры, если заимодавецъ зналъ это, считается недѣйствительнымъ, закладъ имѣетъ поступить въ казну и половина его цѣны доносителямъ (ст. 1666, т. X, ч. I).

Форма совершенія сдѣлки или а) нотаріальная (respect. крѣпостная, гдѣ нѣтъ нотаріусовъ), или b) домашняя, т.-е. домашнее заемное письмо съ закладомъ движимости. Реальный моментъ сдѣлки виденъ въ требованіи передачи заклада при свидѣтеляхъ (2-хъ) съ описаніемъ вещей въ двухъ экземплярахъ, за подписями сторонъ и свидѣтелей. Противъ злоупотребленій возможны особыя мѣры, именно приложеніе печатей (ст. 1671, 1673). Домовый актъ или домовое заемное письмо съ закладомъ движимости должно быть явлено, подъ страхомъ иначе, при несостоятельности должника, получить удовлетвореніе лишь за удовлетвореніемъ другихъ кредиторовъ (1674).

Дѣйствіе залога не обнимаетъ пользованія вещью и заключается въ правѣ вѣрителя обратить взысканіе на заложенное имущество (1677). На немъ лежитъ обязанность охраны этого имущества подъ страхомъ иначе потерять всю сумму требованія, по коему вещь была принята въ закладъ, и сверхъ этой суммы, заимодавецъ обязанъ отвѣтствовать за эту вещь платежемъ остальной цѣны, безъ всякаго оправданія (1676).

„Закладныя на движимости и домовыя заемныя письма съ

закладомъ движимости не могутъ быть передаваемы по надписямъ“ (1678, для недвижимостей см. ст. 1653).

Съ прекращеніемъ главнаго обязательства прекращается и закладъ, хотя закладное правоотношеніе можетъ быть разрѣшено и независимо отъ этого.

Въ случаѣ взысканія должникъ пользуется 2-хъ мѣсячной отсрочкой, чтобы дать время выкупить закладъ, иначе наступаетъ порядокъ безспорнаго взысканія на основ. законовъ о судопр. гражд. (т. XVI, ч. 2, ст. 580—614) для мѣстностей, гдѣ не введены судебн. уставы, и уст. гражд. суд., согласно правиламъ о производствѣ торговъ и въ особенности ст. 1068 и 1083.

Нѣтъ сомнѣнія, что и по закладу движимостей общія нормы дѣйствующаго права оказались не на высотѣ требованій быстро развивавшейся въ новое время потребности въ кредитѣ. Оттуда масса отдѣльныхъ уставовъ для кредитныхъ по движимостямъ установленій, государственныхъ, общественныхъ и частныхъ, дѣйствующихъ какъ отчасти было показано выше (ограниченіе виндикаціи), на основаніяхъ не только видоизмѣняющихъ, но и широко восполняющихъ недостаточность общихъ нормъ для института заклада движимостей. Общія положенія для этихъ установленій можно найти въ уст. кредитномъ (т. XI, ч. 2), напр., въ положеніи о ссудныхъ казнахъ (разд. IX), о кредитныхъ установленіяхъ частныхъ и общественныхъ (разд. X), о городскихъ общественныхъ банкахъ (разд. XI), гдѣ указаны частью ихъ операціи, частью способы учрежденія ихъ и образцы ихъ устройства и дѣятельности въ отдѣльныхъ прежде утвержденныхъ уставахъ. Положеніе для ссудныхъ кассъ помѣщается въ т. XIV (уст. о предупр. и пресѣч. преступл.) и выполненіе его находится подъ непосредственнымъ контролемъ полицейскихъ властей.

§ 18.

Способы прекращенія вещныхъ правъ. — Экспропріація. — Юридическая конструкція понятія. — Дѣйствующее право.

Способы прекращенія правъ вещныхъ, условленные ихъ природой, составляютъ предметъ изученія въ системѣ пандектнаго права. Здѣсь намъ надлежитъ остановиться на вопросѣ объ экспропріаціи въ современныхъ системахъ. Въ составѣ дѣйствующаго русскаго гражданскаго права вопросъ объ экспропріаціи разработанъ по отношенію къ недвижимостямъ въ отдѣлѣ: „О правѣ вознагражденія за вредъ и убытки (гл. VI, разд. II, кн. 2-й;

самый раздѣлъ озаглавленъ такъ: „о существѣ и пространствѣ разныхъ правъ на имущества“), причемъ эта общая проблема распадается на два отдѣла, отдѣлъ первый—вознагражденіе общественное (нынѣ эту рубрику стали опускать въ нов. изд. т. X, ч. 1, что совершенно непослѣдовательно въ виду сохранившейся рубрики отдѣла второго), отдѣлъ второй—вознагражденіе частное.

Нѣтъ сомнѣнія, что не однѣ недвижимости подлежатъ экспропріаціи. Принудительное прекращеніе права частной собственности обнимаетъ и движимости. Такова масса случаевъ экспропріаціи по соображеніямъ полицейскимъ, для цѣлей прекращенія повальныхъ болѣзней скота, для уничтоженія опасности отъ филоксеры на виноградныхъ лозахъ и т. п. На ряду съ этимъ идутъ экспропріаціи, производимыя для военныхъ цѣлей (напр., въ конской повинности при наступленіи войны).

Чтобы составить себѣ понятіе, въ какихъ широкихъ размѣрахъ практикуется нынѣ экспропріація, полезно прочитать брошюру Гейдельбергскаго профессора Георга Мейера: „Der Staat und die erworbenen Rechte. 1895“.

Чрезвычайно развитое въ современной жизни европейскихъ обществъ явленіе экспропріаціи представляетъ собою по юридической сущности случай столкновенія интересовъ публичныхъ и частныхъ въ области конкретныхъ юридическихъ отношеній. Это не есть область институтовъ, гдѣ такъ или иначе согласуются интересы публичные и частные, или гдѣ ради интереса публичнаго подлежитъ отмѣнѣ цѣлый институтъ (крѣпостное право); а именно область юридическихъ отношеній, когда конкретное право лица должно въ данномъ случаѣ уступить мѣсто соображеніямъ общей пользы.

Нѣкоторые изслѣдователи ставятъ на ряду съ экспропріаціей конфискацію имуществъ. Конфискація недвижимостей и движимостей предпринимается по очень различнымъ поводамъ. Но она имѣетъ, главнымъ образомъ, характеръ карательный и никогда не связана съ обязательствомъ вознаградить собственника за вредъ и убытки, которые влечетъ за собою конфискація. Она составляетъ способъ прекращенія собственности, но по свойству своему именно направленный на эту цѣль, на ущербъ, на потерю для того, чье имущество конфискуется. Обыкновенно конфискація составляетъ актъ власти судебной, а не административной, какъ экспропріація для общественныхъ цѣлей. Конфискація поражаетъ не только виновнаго, но и массу лицъ такъ или иначе связанныхъ съ нимъ имущественными интересами. Въ нашей практикѣ она находила широкое примѣненіе въ отношеніи къ служилому

классу въ прошломъ столѣтіи (канцелярія конфискацій). Нѣтъ сомнѣнія, что въ условіяхъ привилегированнаго обладанія населенными имѣніями конфискація въ ту пору имѣла свое основаніе въ началахъ справедливости. Позже она искала себѣ оправданіе только въ чрезвычайныхъ обстоятельствахъ (возстанія цѣлыхъ областей), которыя ее вызывали не столько какъ мѣру справедливости, сколько какъ неизбѣжное зло, ограничиваемое обыкновенно временемъ настоятельной опасности.

Въ дальнѣйшемъ мы будемъ говорить только объ экспропріаціи для общественныхъ цѣлей.

Въ современномъ состояніи законодательства разныхъ континентальныхъ государствъ очень близко сходятся въ принципахъ, на коихъ держится институтъ. Большое вліяніе на составъ нынѣшнихъ законовъ объ экспропріаціи оказало французское законодательство конца прошлаго и начала текущаго столѣтія. Основу нынѣ дѣйствующаго французскаго права составляютъ законы 3 мая 1841 г. и 27 іюля 1870 г. (expropriation pour cause d'utilité publique). Теперешняя французская литература распадается на цѣлую массу работъ чисто-практическаго характера для разныхъ случаевъ экспропріаціи и для разныхъ круговъ лицъ, коихъ интересы ею затрагиваются. Таковы книги Dumay, особенно Barry, выдержавшая 12 изд. Art. 545 код., на основаніи конституціи 3 сентября 1791 г., провозглашаетъ, что никто не можетъ быть вынужденъ уступать свою собственность иначе, какъ по соображеніямъ общей пользы и за справедливое предварительное возмѣщеніе убытковъ.

Нѣмецкія системы знаютъ отдѣльные земскіе законы общаго содержанія для экспропріаціи (особенно прусскій законъ 11 іюня 1874 г.; другихъ масса см. у Штоббе) и рядъ законовъ имперскихъ по отдѣльнымъ случаямъ экспропріаціи (для недвижимостей съ цѣлями военными, см., напр., знаменитый Rayongesetz 21 декабря 1871 г., повліявшій отчасти на нашу ст. 719 т. X ч. I; для движимостей, напр., законъ для огражденія виноградныхъ лозъ отъ филоксеры, Phylloxera vastatrix,— 3 іюля 1883 г.).

Нѣмецкая литература изобилуетъ работами по этому вопросу, котораго особенно касаются писатели по административному праву, Лоренцъ Штейнъ и друг. Между юристами конструкція принудительнаго отчужденія до крайности спорная.

Есть писатели, склонные видѣть въ экспропріаціи простое видоизмѣненіе купли. Это, по мнѣнію Гербера (прежнему), производный способъ пріобрѣтенія права собственности, но съ обязательной для продавца цѣной вещи, которую устанавливаетъ, при-

ближаясь къ справедливой оцѣнкѣ, покупщикъ, т.-е. государство, община и проч. Противъ этого построенія экспропріаціи можно сказать очень многое, и рядъ писателей (Мейеръ Георгъ, Das Recht d. Expropriat. 1868 г., Лабандъ и друг.) указываютъ на то, что въ экспропріаціи нѣтъ именно консенза, который существененъ для купли-продажи. Затѣмъ, большому сомнѣнію подлежитъ, особенно въ виду содержанія новыхъ законовъ (у Meyer'a въ указан. сочин.), чтобы сюда правильно было примѣнять принципы производнаго или посредственнаго (чрезъ прежняго собственника) пріобрѣтенія вещи по титулу купли-продажи. Принудительно-отчуждающій никоимъ образомъ не можетъ быть привлеченъ къ отвѣтственности за эвикцію, за скрытые пороки, за цѣну выше двойной, каковой онъ могъ бы подвергнуться при отчужденіи по emtio-venditio, потому что онъ вовсе не думалъ продавать, не изъявлялъ на это своего согласія. Наконецъ, экспропріація способна обнять и такой кругъ предметовъ, къ коимъ понятіе продажи вовсе не можетъ имѣть примѣненія, каковы, напр., имущества заповѣдныя (ср. т. X, ч. 1, ст. 589, п. 3).

Цѣлый рядъ писателей (Дернбургъ, Лабандъ) указываютъ здѣсь аналогію съ другими явленіями независящаго отъ собственника отчужденія его вещей, какова, напр., субгастація. И тутъ и тамъ нельзя строить правоотношеній на основѣ передачи правъ, каковой собственникъ не совершилъ. И тутъ и тамъ основу новаго права составляетъ не договоръ, не правопреемство, а погашеніе стараго права актомъ судебной или административной власти, вознагражденіе потерпѣвшаго за вредъ и убытки (при экспропріаціи, конечно) и новообразованіе юридическое, а вовсе не переносъ права, въ рукахъ лица, коему присуждена (адъюдицирована) вещь при субгастаціи, или коему будетъ эвентуально принадлежать право собственности на вещь принудительно отчужденную.

Нѣтъ сомнѣнія, что здѣсь мы имѣемъ дѣло не съ простой, а эвентуально съ довольно сложной операціей компетентнаго органа власти для разрѣшенія стараго и образованія новаго правоотношенія. Дернбургъ справедливо отмѣчаетъ въ этомъ явленіи конфликтъ публичнаго и частнаго права. Но такихъ конфликтовъ не мало, и намъ надлежитъ для характеристики этого конфликта опредѣлить юридическій эффектъ этой операціи и дать ему мѣсто въ нашей системѣ. Лабандъ видитъ здѣсь способъ пріобрѣтенія права собственности. Нѣтъ сомнѣнія, что операція экспропріаціи можетъ въ результатѣ дать обществу, общинѣ, государству именно право собственности на предметъ операціи

Возьмемъ для примѣра коней въ такъ-называемой конской повинности. Но это вовсе не всегда и непремѣнно такъ. Недвижимость можетъ быть принудительно отчуждена подъ кладбище, подъ площадь, которая составитъ, такимъ образомъ, въ той или другой степени изъятый изъ оборота объектъ, а вовсе не предметъ частной собственности. Лозы зараженнаго виноградника при экспропріаціи тутъ же сжигаются, а не переходятъ въ собственность государства. Итакъ, собственно и всегда, каковы бы ни были дальнѣйшія послѣдствія акта, экспропріація есть способъ принудительнаго прекращенія права собственности или иного вещнаго права. Это основной пунктъ различія съ ученіемъ объ экспропріаціи — какъ способѣ пріобрѣтенія вещи. Государство ничего не пріобрѣтаетъ, а удовлетворяетъ только интересъ общественный (utilité publique), когда убиваетъ зараженный скотъ, сжигаетъ виноградники, и стало быть основа вознагражденія за сіе дѣйствіе можетъ въ извѣстныхъ случаяхъ лежать вовсе не въ цѣнѣ вещи, а въ убыткѣ, понесенномъ хозяиномъ участка, нужнаго для той или другой цѣли, хозяиномъ скота, лозъ, которыя угрожаютъ распространеніемъ заразы. Возможно, что въ отдѣльныхъ случаяхъ въ составъ оцѣнки убытка войдетъ и нѣкоторая премія для собственника за доставленіе извѣстныхъ вещей, обладаніе коими важно въ общественныхъ цѣляхъ (какъ у насъ въ петровскомъ законѣ о доставленіи уродовъ въ Академію Наукъ см. выше, стр. 290, а также въ дѣйствующемъ законодательствѣ для находокъ рѣдкихъ произведеній природы и древностей, которыя имѣютъ быть представляемы въ Археологическую Коммиссію — см. прим. 2-е къ ст. 539, т. X, ч. 1 и указан. №№ 2-го Полн. Собр. на коихъ она основана; нынѣ, по закону 25 мая 98 г. для метеоритовъ).

Наше дѣйствующее законодательство, довольно близко подходя къ теперешнимъ типамъ западныхъ законовъ объ экспропріаціи, даетъ намъ слѣдующія главныя основанія для принудительнаго отчужденія:

1. Мы находимъ положенія о принудительномъ отчужденіи недвижимостей въ составѣ книги II, т. X, ч. I, которой содержаніе составляетъ порядокъ пріобрѣтенія и укрѣпленія правъ на имущества вообще. По смыслу ближайшихъ рубрикъ, именно раздѣла второго означенной книги, которая содержитъ интересующую насъ гл. VI этого раздѣла, мы имѣемъ здѣсь дѣло съ существомъ и пространствомъ разныхъ правъ на имущества, причемъ пространство правъ или вѣрнѣе предѣлъ права частной собственности указывается въ данномъ случаѣ коллизіей его съ

интересами (пользой) государства и общества. Такимъ образомъ, здѣсь мы найдемъ положенія именно объ отчужденіи права собственности на имущества или ограниченныхъ правъ частнаго лица на нихъ. Это, стало быть, ученіе о прекращеніи, притомъ недобровольномъ, а принудительномъ этихъ правъ (отдѣл. 1-е гл. VI). Пріобрѣтеніе же правъ, коему посвящена вся вторая книга, обнаруживается здѣсь въ правѣ требовать вознагражденія за вредъ и убытки, отъ чего бы таковые ни произошли, отъ коллизіи ли правъ частныхъ и общественныхъ, или отъ незаконнаго владѣнія, или отъ правонарушающаго дѣйствія (ст. 574).

2. Весь отдѣлъ 1-й главы VI-й распадается на положенія общія, для всѣхъ видовъ принудительнаго отчужденія (ст. 575 и 576), и особыя, для вознагражденія за самыя имущества, отчуждаемыя для общественной пользы (ст. 577—601), для случаевъ вознагражденія за временное занятіе ихъ и за участіе въ пользованіи чужой недвижимостью (602—608). Оба вида отчужденія допускаются лишь для пользы общественной и государственной и не иначе, какъ за справедливое вознагражденіе (ст. 575, ср. art. 545 с. с.). — При семъ оба вида отчужденій опредѣляются именными Высоч. указами по мотивированнымъ подлежащимъ министерствомъ проектамъ, которые восходятъ на Высоч. воззрѣніе чрезъ Госуд. Совѣтъ (576). Сюда же, къ положеніямъ общимъ, должны быть отнесены предварительныя мѣры соглашенія съ заинтересованнымъ о добровольной уступкѣ имущества въ промѣнъ на другое, или за опредѣленную цѣну, въ каковомъ случаѣ производится обыкновенный актъ отчужденія чрезъ купчую крѣпостью (577—579).

3. Если нѣтъ добровольнаго отчужденія, тогда наступаютъ условія отчужденія принудительнаго. Для сей цѣли производится, согласно правиламъ уст. гражд. судопроизв., опись и оцѣнка имущества (581), для которой законъ указываетъ обязательныя нормы. Самую оцѣнку производитъ особая коммиссія изъ уѣзднаго предводителя дворянства, мироваго судьи, исправника, предсѣдателя или члена уѣздной земской управы и податнаго инспектора, съ нѣкоторымъ видоизмѣненіемъ состава по свойству имуществъ отчуждаемыхъ (582). Цѣна опредѣляется чрезъ капитализацію 5% дохода съ имущества за послѣдніе 5 лѣтъ. Отчужденіе части имущества можетъ понизить интересъ обладанія цѣлымъ, и это натурально должно вліять на оцѣнку имѣнія (вѣрнѣе, на опредѣленіе мѣры ущерба, который понесъ собственникъ, ст. 584 п. 8). Эвентуальный подъемъ цѣны всего участка въ виду предпріятія, которое требовало экспропріаціи, не понижаетъ размѣра воз-

ЛЕКЦІИ ПО ГРАЖД. ПРАВУ Н. ДЮВЕРНУА

награжденія. Соображеніе понятно, ибо повышеніе цѣны въ этихъ случаяхъ составляетъ интересъ или выгоду всѣхъ, а не того только лица, которое терпитъ; стало быть, компенсировать одно другимъ было бы неправильно (тамъ же, п. 9). Независимо отъ этого дестинатаръ отчужденія обязанъ устранить неудобства и убытки, которые могъ бы потерпѣть собственникъ отъ его предпріятія, посредствомъ устройства такихъ сооруженій, которыя для собственника необходимы, каковы, напр., мосты, плотины, пути, стоки и прочее (п. 11). Еслибы отчужденіе части имущества совершенно уничтожило интересъ обладанія остаткомъ для собственника, ему предоставляется требовать отчужденія цѣлаго (п. 10).

4. Опредѣленіе коммиссіи постановляется большинствомъ голосовъ, о чемъ узнаютъ тутъ же наличные владѣльцы, если они сами присутствовали въ засѣданіяхъ, или получаютъ увѣдомленіе. Заинтересованные могутъ въ двухъ-недѣльный срокъ дѣлать противъ опредѣленія коммиссіи свои замѣчанія и возраженія, которыя обязательно заслушиваются и могутъ дать основанія для переоцѣнки, послѣ чего протоколы коммиссіи идутъ, черезъ губернатора, коего мнѣніе должно быть приложено, на разсмотрѣніе и утвержденіе соотвѣтствующаго министерства (586, 587). До 3-хъ тысячъ окончательное утвержденіе зависитъ отъ министра; выше или при испрашеніи особаго кредита — дѣло восходитъ на уваженіе Государственнаго Совѣта и утвержденія Государя Императора (588). Имущество за симъ поступаетъ (передачи вовсе не нужно) въ подлежащее вѣдомство, а потерпѣвшій получаетъ вознагражденіе съ % по 6 въ годъ со времени его занятія (589). Если есть заинтересованные, кромѣ собственника, лица, напр., пожизненные владѣльцы, то, натурально, и ихъ интересы имѣютъ быть вознаграждены (тамъ же, п. 2). Актъ, удостовѣряющій права новаго владѣльца, есть данная, какъ при субгастаціи, а не купчая (п. 4). На случай могущей оказаться ненадобности принудительно отчужденной вещи, законъ нашъ даетъ потерпѣвшему собственнику нѣкоторыя преимущества для обратнаго пріобрѣтенія принадлежавшей ему собственности въ теченіе опредѣленнаго срока (см. ст. 590, 591, 592).

Нѣкоторыя изъ указанныхъ здѣсь началъ нашего законодательства совершенно новаго происхожденія (частью съ 1888 г.) и носятъ признаки вліянія современныхъ западныхъ законовъ и конструкцій.

Особыя правила введены въ 1872 году для экспропріаціи въ виду желѣзно-дорожныхъ построекъ. Здѣсь въ особенности

сокращены сроки операцій коммиссіи (ст. 594) и иначе опредѣлена мѣра вознагражденія для частныхъ желѣзно-дорожныхъ предпріятій.

5. Для случаевъ временнаго занятія и участія въ пользованіи чужимъ имуществомъ законъ установляетъ вознагражденія въ размѣрѣ шести процентовъ стоимости имущества, по соглашенію или оцѣнкѣ на общемъ основаніи, вносимыхъ за годъ впередъ (602), не долѣе, однако, трехъ лѣтъ, въ каковомъ случаѣ собственникъ можетъ требовать операціи отчужденія (604). Это важно для добыванія нѣкоторыхъ матеріаловъ при постройкѣ дорогъ, устройства защиты отъ снѣжныхъ заносовъ, подъѣздныхъ путей (Выс. утв. мнѣніе Гос. Совѣта Собр. Узак. за 1893 г. № 120). Возможно, кромѣ предварительной уплаты, еще послѣдующее вознагражденіе по ущербамъ, позже оказавшимся (605).

ПРАВО АВТОРСКОЕ И ПРОМЫШЛЕННОЕ.

§ 19.

Самостоятельное положеніе правъ авторскаго и промышленнаго въ системѣ.—Универсальный характеръ института.—Техническія названія этой категоріи правъ.—Мысли Гербера.—Опыты построенія и различныя сужденія о необходимости этого института.—Процессъ его развитія.—Идея Канта.—Конструкція Блунчли.—Права личности Оттона Гирке.—Юридическое строеніе правъ авторскаго и промышленнаго.—Предметъ его.—Сближеніе съ нѣкоторыми средневѣковыми типами.

Права авторское и промышленное, постепенно расширяясь, заняли въ текущемъ столѣтіи въ особенности очень видное мѣсто въ современныхъ цивильныхъ системахъ на ряду съ другими имущественными правами. Эти права, по строенію своему, существенно отличаются отъ тѣхъ типовъ, которые для правъ имущественныхъ выработала латинская система, въ особенности отъ правъ на тѣлесныя вещи и отъ правъ требованій или обязательствъ. Самое наименованіе правъ этой категоріи (авторскія и промышленныя) далеко не установившееся въ законодательствѣ и литературѣ. Мы называемъ извѣстные виды права авторскаго литературной, художественной, музыкальной собственностью. Права на изобрѣтенія, открытія, усовершенствованія — привилегіями, правами на товарные знаки и проч.

Всѣ эти наименованія, какъ и содержаніе правъ, связанныхъ съ ними, не заключаютъ въ себѣ ничего національнаго. Весь вопросъ объ этихъ новообразованныхъ институтахъ, о наименованіяхъ для нихъ, о ихъ юридическихъ построеніяхъ, не носитъ на себѣ никакихъ національныхъ признаковъ. Все это проблеммы общія, интересующія одинаково весь цивилизованный міръ и указывающія намъ постоянно расширяющееся и укрѣпляющееся общеніе народовъ и государствъ. Наши термины право собственности литературной и проч. составляютъ передачу французскаго термина propriété littéraire, artistique и проч. Нѣмцы какъ будто предпочитаютъ терминъ „право авторское“ (Autorrecht, Urheberrecht). Но тутъ нѣтъ ничего исключительнаго, ибо и у французовъ встрѣчается названіе droit d'auteur, и у нѣмцевъ geistiges Eigenthum (см. издав. въ Бернѣ на французск. языкѣ журналъ: „Le droit d'auteur, organe officiel du bureau de l'union internat.“).

Когда мы употребляемъ наименованіе собственности литературной (geistiges Eigenthum), то этимъ совсѣмъ не достигается та опредѣленность юридическаго строенія этого понятія, которая связана съ латинской собственностью. Способъ пріобрѣтенія, объектъ права, способъ передачи, прекращенія защиты этой собственности имѣетъ мало общаго съ правомъ собственности на тѣлесныя вещи. Когда права промышленныя мы называемъ привилегіями, это свидѣтельствуетъ только о способѣ утвержденія этихъ правъ, и то уже отошедшемъ въ прошлое, а вовсе не объ ихъ юридической природѣ.

Если слова эти ничего не даютъ, то ничему и не мѣшаютъ, ибо квалификація собственности предикатомъ литературная, или промышленная, или самаго права — патентнымъ, составляетъ общеупотребительные и условно-опредѣленные термины.

Но этого, конечно, недостаточно для опредѣленности юридической природы этихъ явленій.

Нѣмецкая литература послѣдняго времени въ особенности озабочена именно опредѣленіемъ юридической природы этихъ явленій и представляетъ цѣлый рядъ любопытныхъ и характерныхъ опытовъ ихъ юридическаго построенія.

Одинъ изъ весьма видныхъ германистовъ, недовѣрчивый къ новымъ цивильнымъ конструкціямъ, не основаннымъ на латинскихъ образцахъ, Герберъ находитъ, что авторское право, въ томъ видѣ, какъ его нынѣ разумѣютъ, не представляетъ собою никакого специфическаго цивилистическаго содержанія. Авторъ можетъ утилизировать свое произведеніе, можетъ находить удовле-

твореніе, въ томъ вліяніи, какое его идеи оказываютъ на общественное сознаніе, можетъ скрывать его отъ толпы, ограждать свое произведеніе отъ публикаціи, безъ его согласія, ввѣренныхъ имъ кому-либо рукописей, ограждать себя отъ плагіата и т. д. Но все это, по мнѣнію Гербера, res merae facultatis, не заключающая въ себѣ никакого опредѣленнаго юридическаго содержанія. Вся возможность огражденія интересовъ автора исходитъ совсѣмъ не изъ особаго института частнаго права, которому предполагаютъ присвоить особое наименованіе литературной собственности, авторскаго права (Urheberrecht), а составляетъ простую консеквенцію деликтнаго обязательства, возникающаго изъ легальной нормы, возбраняющей перепечатку. Тутъ то же, что въ вопросѣ о неприкосновенности жизни человѣка, которая не составляетъ особаго института частнаго права въ силу того, что убійство преслѣдуется уголовнымъ закономъ, хотя, нѣтъ сомнѣнія, эта угроза служитъ средствомъ огражденія человѣка отъ покушеній. Близки къ этому взгляды Лабанда и О. Мейера, у коихъ вся основа права авторскаго сводится къ закону, къ запрещенію такъ назыв. concurrence déloyale, къ нормѣ публично-правной, коей право авторское составляетъ лишь отраженіе, рефлексъ, а отнюдь не особый типъ правъ субъективныхъ.

Мы замѣтили здѣсь пока только, что право авторское въ томъ видѣ, какъ оно опредѣлилось исторически въ современной практикѣ, есть именно на законѣ (привилегіи или общей нормѣ) основанное притязаніе автора на огражденіе его интересовъ (свойство этихъ интересовъ мы разберемъ дальше) частнымъ его искомъ отъ нарушенія со стороны третьихъ лицъ. Въ силу этихъ данныхъ, самое право, хотя отличное отъ другихъ по содержанію, вполнѣ совпадаетъ съ другими частными правами по основнымъ признакамъ его конструкціи. Сравненіе съ охраной жизни уголовнымъ закономъ не освѣщаетъ дѣла, потому что карательная норма не даетъ основы для притязанія приватнаго, а приводится въ движеніе иными способами. Такимъ образомъ, изъ тѣхъ нормъ, которыми ограждено право автора, способенъ именно образоваться институтъ частнаго права, именно право авторское, которому соотвѣтствующаго института частнаго права, имѣющаго своимъ предметомъ неприкосновенность жизни, мы дѣйствительно совсѣмъ не знаемъ.

Другая группа писателей, въ особенности французовъ (хотя не исключительно), ищетъ въ правѣ авторскомъ признаковъ, соотвѣтствующихъ праву собственности. Существенное отличіе этого права отъ собственности условлено лишь свойствомъ его объекта,

который здѣсь не есть матеріально-вещественный, а именно идеальный, продуктъ интеллектуальнаго творчества, идея, воплощенная въ ту или другую форму, или, для собственности промышленной—тоже идеальный, но въ примѣненіи такой идеи, такого изобрѣтенія къ промышленнымъ цѣлямъ. — Независимо отъ того, что въ этихъ построеніяхъ неправильно опредѣляется предметъ юридическаго притязанія, который не есть воплощеніе идеи, — юристъ отнюдь не можетъ допустить такихъ операцій съ понятіемъ вещнаго права, особенно права собственности, въ результатѣ коихъ оно теряетъ всякую распознаваемость и юридическую извѣстность. Нельзя сдѣлать предметомъ иска идею, ее нельзя оцѣнивать, уступать другому. Если контрафакторъ вовсе не будетъ отрицать, что идея его сочиненія вся принадлежитъ не ему, а мнѣ, то онъ все же будетъ виновенъ въ контрафакціи, если за мою идею станетъ класть себѣ деньги въ карманъ, не имѣя моего согласія на изданіе моего сочиненія. Авторское право не есть право собственности на идеи автора, воплощенныя въ ту или другую форму, и только.

Такимъ образомъ, прилаживаніе новаго явленія къ старымъ понятіямъ, съ отрицательными (Герберъ) или положительными (французы) результатами приводитъ насъ лишь къ тому заключенію, что признаки огражденнаго частнымъ искомъ интереса есть налицо въ этомъ институтѣ приватнаго права, какъ и въ другихъ.

Много смѣлѣе и продуктивнѣе для института авторскаго права дѣйствуетъ тотъ кругъ писателей, который для этого незнакомаго римскому праву явленія ищетъ принципіальнаго объясненія и оправданія въ своеобразныхъ для нашего времени историческихъ условіяхъ, и вмѣстѣ съ этимъ, новыхъ и совершенно независимыхъ отъ латинской почвы основъ построенія.

Въ виду такъ поставленной задачи въ наукѣ и въ современномъ состояніи законодательствъ мы встрѣчаемъ крайне много розни, внутреннихъ противорѣчій и пестроты данныхъ.

Для обозрѣнія литературнаго движенія по этимъ вопросамъ мы имѣемъ много средствъ не только въ литературахъ западноевропейскихъ, но даже въ отечественной. О правѣ авторскомъ какъ о явленіи новомъ въ юриспруденціи такъ много написано на русскомъ языкѣ, какъ ни по одному изъ основныхъ вопросовъ цивилистики. Мы не будемъ называть работъ авторовъ (Спасовича, Филиппова, Панкевича, Табашникова, Шершеневича, А. Пиленко, у котораго всѣ указанія въ подробности), но не можемъ не замѣтить, что дѣйствительно всестороннюю обработку

вопроса читатель найдетъ въ позднѣйшемъ сочиненіи студента (бывшаго, теперь факультетскаго стипендіата) С.-Петербургскаго университета г. Александра Пиленко.

Прежде всего, въ вопросѣ объ оправданіи авторскаго права съ экономической и соціальной точекъ зрѣнія, о чемъ скажемъ лишь вкратцѣ, мы находимъ два направленія мнѣній. Есть писатели, которые отстаиваютъ право авторское во всей силѣ и исключительности его проявленія какъ личной принадлежности автора, которая не подлежитъ, какъ всякая другая собственность, никакому ограниченію во времени (богатыя литературныя указанія у Osterrieth’a; для Франціи особенно Pouillet—Traité, Wächter—Autorrecht, Пиленко—Международныя литературныя конвенціи, Петербургъ. 1894 г.). Это направленіе составляетъ, несомнѣнно, крайность, которая въ этомъ видѣ не отразилась нигдѣ рѣшающимъ образомъ въ законодательной практикѣ.

Другую крайность представляетъ собою ученіе, которое сопровождаетъ всю эпоху постепеннаго развитія авторскаго права (тоже Osterrieth, для Англіи и для Франціи особенно), отрицая всякую экономическую и юридическую основу этого права и видя въ немъ искусственныя цѣпи, опасную монополію, стоящую на пути свободнаго обмѣна высшихъ благъ, принадлежащихъ человѣчеству. Это направленіе литературной пропаганды, какъ крайность, тоже не имѣло прямого вліянія на законодательную практику, хотя, какъ извѣстно, есть страны, въ которыхъ защита исключительнаго права автора на его произведеніе развита очень слабо и далеко не во всѣхъ проявленіяхъ интеллектуальнаго творчества (ср. Борзенко, Промышленная собственность. Одесса. 1894 г.).

Оба противоположныя теченія, однако, вся крайность монополіи,—съ одной стороны, и полное отрицаніе всякаго права авторовъ—съ другой, составляютъ именно тѣ равнодѣйствующія, подъ вліяніемъ которыхъ шло исторически развитіе нынѣ практикуемыхъ системъ построенія авторскаго права.

Самый процессъ этого развитія разработанъ для всѣхъ передовыхъ государствъ запада съ большой тщательностью. Онъ представляетъ собою повсюду очень похожія, почти повторяющіяся фазы, которыя проходитъ идея огражденія интересовъ автора въ своей исторіи. Оболочку, подъ охраной коей зародилось теперешнее авторское право, повсюду составляетъ монополія, привилегія (см. Гирке, Deutsches Pr. recht, I, стр. 757 и примѣч. 37, гдѣ масса цѣнныхъ литературн. указаній). Эта монополія идетъ, однако, далеко, не въ пользу автора непосредственно, а въ самомъ широкомъ смыслѣ въ пользу издателя. Собственно только

къ этой фазѣ развитія авторскаго права могутъ быть въ извѣстной степени относимы укоры, которые дѣлались монопольному характеру его построенія. Въ этой фазѣ опредѣлилось, однако, не все содержаніе авторскаго права, а лишь одна его сторона, именно имущественная. Это, безспорно, очень важный моментъ юридической конструкціи авторскаго права, но право автора не ограничивается имъ однимъ. Автору, а не издателю, безъ всякаго сомнѣнія, должно быть предоставлено право защищать свои интересы и тамъ, гдѣ рѣчь идетъ не о деньгахъ. Итакъ, присвоеніе себѣ результатовъ чужого интеллектуальнаго труда, покушеніе на чужое творчество составляетъ интересъ до такой степени лично-близкій автору, что выбросить этотъ моментъ изъ конструкціи значитъ оставить недосказаннымъ въ правѣ то, что въ жизненныхъ отношеніяхъ составляетъ нерѣдко добрую долю всего ихъ содержанія.

Эпоха зародышнаго состоянія авторскаго права, когда юридическую формулу, въ которую оно облекалось, составляла привилегія изданія сочиненій, миновала вмѣстѣ съ революціей, поставившей на очередь на мѣсто привилегіи задачу разработки началъ права общихъ. Основу для воззрѣнія на существо этого права въ самой личности автора, творца произведенія, указывали особенно философы, не профессиональные юристы. Такимъ образомъ, Кантъ, защищая личный характеръ авторскаго права, исходитъ отъ того положенія, что литературная работа, книга, представляетъ собою рѣчь автора, обращенную къ публикѣ, а издатель, распространяющій эту рѣчь, есть лишь уполномоченный автора, причемъ контрафакторъ является дѣйствующимъ именемъ автора, не только безъ его полномочія, но прямо противъ его воли¹⁾.

Между юристами первый, давшій законченную попытку конструировать понятіе права авторскаго на основѣ правъ личности, былъ извѣстный германистъ Блунчли (Privatrecht § 47). Мы сейчасъ видѣли, до какой степени одна точка зрѣнія имущественной выгоды, барыша, не исчерпываетъ содержанія правъ авторскихъ именно, не издательскихъ только. Только авторъ въ правѣ дать ходъ своему произведенію, изъ интимнаго, предназначеннаго для извѣстнаго круга лицъ, невознаграждаемаго ничѣмъ матеріальнымъ, объекта сдѣлать свою работу оборотной цѣнностью. Только авторъ имѣетъ право, не взирая ни на какія невыгодныя для

него послѣдствія, требовать возврата рукописи отъ издателя, прежде чѣмъ послѣдовала публикація; только ему принадлежитъ власть оспаривать правильность передачи его мысли противъ искаженій, которыя унизительны для его имени, для его авторскаго самолюбія ¹⁾. Нѣтъ сомнѣнія, что въ правѣ авторскомъ есть элементъ личнаго, индивидуальнаго, не рыночнаго только интереса, которымъ опредѣляется его составъ. Какъ бы мало ни былъ доказанъ имущественный интересъ такого рода авторскихъ притязаній на подлинность, правильность передачи его мыслей, этихъ притязаній нельзя вычеркнуть изъ состава правъ авторскихъ на его произведеніе, какъ ихъ сознаетъ современная практика законодательная и судебная по этому вопросу.

Итакъ, Блюнчли выдвинулъ впередъ существенный моментъ, дающій характерную особенность строенію этого института. Правда, онъ совсѣмъ оставилъ въ тѣни другую сторону дѣла, именно ту оболочку, въ которой долгое время скрывалось все его содержаніе, т.-е. исключительную принадлежность автору или издателю права утилизировать свою работу для цѣлей матеріальныхъ, по интересамъ и расчетамъ денежнымъ.

За Блюнчли нѣмцы насчитываютъ цѣлый рядъ писателей (Гирке, стр. 765), которые идутъ его же путемъ, такъ или иначе видоизмѣняя положенную имъ въ основу конструкціи идею личности. Самый институтъ находится еще въ такой мѣрѣ въ состояніи броженія, что созданіе для него окончательной юридической формулы было бы, быть можетъ, преждевременнымъ и даже въ извѣстной степени неудобнымъ, предвосхищающимъ его дальнѣйшее свободное развитіе.

Дальнѣйшій успѣхъ разработки этого института заключается именно въ примиреніи или согласованіи двухъ моментовъ, опредѣляющихъ разные стороны его содержанія, момента личнаго и имущественнаго, ибо они не только сосуществуютъ, но могутъ и коллидировать, и одинъ исключать другой.

Съ другой стороны, идея личности, положенная въ основу строенія авторскаго права, осталась далеко не безплодной для сочетанія цѣлаго ряда явленій, въ юридическомъ смыслѣ мало разработанныхъ до сего, но требующихъ, однако, бдительнаго вниманія со стороны юриспруденціи. Это именно рядъ явленій очень цѣнныхъ для торговаго и промышленнаго обмѣна, получившихъ широкое практическое примѣненіе, и все еще мало уясненныхъ юриспруденціей, въ виду ихъ относительной новизны

и непримѣнимости къ нимъ латинскихъ юридическихъ категорій. Это есть въ особенности широко развитое нынѣ въ торговомъ оборотѣ понятіе фирмы, торговаго знака (Markenrecht), клейма, этикеты, ярлыка и проч. На ряду съ этими явленіями, въ области промышленной, съ каждымъ годомъ возрастающее значеніе пріобрѣтаетъ такъ называемое промышленное право, droit industriel, brevet d'invention, патентное право, объемъ и содержаніе коего, какъ предмета новаго, опредѣляется очень различно, но которое включаетъ въ себя непочатую область задачъ одинаково новыхъ, трудныхъ и не терпящихъ отлагательства, въ ихъ юридической детальной разработкѣ.

Названный нами уже не разъ выше извѣстный берлинскій профессоръ Оттонъ Гирке, въ своемъ новомъ систематическомъ трудѣ по германскому праву (Deutsches Privatrecht. I B. 1895 г.), связываетъ всѣ указанныя нами сейчасъ явленія современнаго праворазвитія какъ разнообразныя формы проявленія личности, и всѣ ихъ соединяетъ въ одну категорію правъ личности (Persönlichkeitsrechte). Идя, очевидно, тѣмъ же путемъ, какъ и Блунчли, Гирке, однако, много смѣлѣе и рѣшительнѣе своего предшественника ставитъ себѣ задачей создать изъ явленій этого рода цѣлую систему правъ частныхъ, совсѣмъ не получившихъ юридическаго чекана въ латинскомъ мірѣ и пріобрѣтающихъ въ современномъ оборотѣ все болѣе и болѣе характеръ опредѣленныхъ юридическихъ типовъ.

Всѣ указанныя нами выше права (и еще нѣкоторыя, см. Гирке 582, коихъ мы здѣсь не касаемся въ виду особенно контроверзнаго свойства многихъ сюда относящихся положеній) не должны быть смѣшиваемы съ правомъ личности, а составляютъ лишь особыя ея проявленія. Это не есть Recht der Persönlichkeit, а это суть Persönlichkeitsrechte ¹⁾. Они всѣ суть частныя права. Въ основѣ своей, они не суть права имущественныя, и лишь въ дальнѣйшемъ развитіи они обнаруживаютъ признаки общіе съ имущественными правами и подчиняются общимъ съ съ ними опредѣленіямъ, никогда, однако, не утрачивая вполнѣ особую свойственную имъ складку индивидуальности, личности, изъ которой они исходятъ.

Нѣтъ сомнѣнія, что тотъ рядъ явленій, который мы перечислили выше, дѣйствительно даетъ въ своемъ составѣ особое со-

четаніе лично-имущественныхъ интересовъ, которые регулируются частноправными нормами и неприкосновенность коихъ ограждается нынѣ частноправными (хотя не ими одними) исками.

Таковы мысли Гирке. Очевидно, что тѣсная связь имени лица, фирмы торговаго предпріятія, съ индивидуальностью носителя можетъ, особенно въ области торговой и торговопромышленной дѣятельности, служить основой такихъ несомнѣнныхъ лично-имущественныхъ интересовъ ¹⁾, что регулировать съ юридической точностью всѣ условія извѣстности такой фирмы или имени, право пользоваться ими въ дѣловыхъ операціяхъ, защищать исключительность ихъ употребленія и проч.,—составить для законодательства задачу первостепенной важности, ничѣмъ не уступающую задачѣ подобной разработки любого юридическаго отношенія имущественнаго типа. Такое же значеніе юридической извѣстности, какое здѣсь имѣетъ имя, можетъ имѣть для торговопромышленныхъ цѣлей товарный знакъ, клеймо, этикетъ, какъ способъ индивидуализировать объектъ права, товаръ, движимость.

Мы не будемъ останавливаться на этихъ явленіяхъ современнаго торгово-гражданскаго права, тѣсно связанныхъ съ понятіями торга, торговца, товара, ибо они удобнѣе разъясняются въ связи съ цѣлой системой институтовъ торговаго права. На Западѣ эти понятія имѣютъ продолжительную исторію въ практикѣ торговаго права и юриспруденціи. Недостаточность нормъ нашего законодательства, особенно по отношенію къ товарнымъ знакамъ, восполняется нѣсколько закономъ 26-го февраля 1896 года (Собр. указ. за 96 г., № 31).

Зато намъ необходимо остановить детальнѣе наше вниманіе на юридическомъ строеніи авторскаго и промышленнаго права въ особенности. Право авторское и права промышленныя на изобрѣтенія и открытія имѣютъ одно съ другимъ много родственнаго и въ исторіи ихъ образованія, и въ нѣкоторыхъ основныхъ чертахъ ихъ юридическаго строенія. Мы отмѣтимъ впередъ черты ихъ сходства и различія, а затѣмъ, перейдемъ къ разбору строенія того и другого въ отдѣльности.

Выше было сказано, что право авторское возникло путемъ привилегій, охранявшихъ сначала издателя больше, чѣмъ автора. Такъ шло дѣло на Западѣ, начиная съ конца XV в. ²⁾. Рано

появляются, на ряду съ привилегіями, и общія нормы, которыя подъ конецъ, особенно въ текущемъ столѣтіи, совсѣмъ вытѣсняютъ привилегіи широкимъ развитіемъ общихъ законоположеній. То же самое видно и въ исторіи промышленныхъ изобрѣтеній. Они держатся сначала въ тайнѣ цеха, которому принадлежитъ данное производство; затѣмъ, изобрѣтатели ищутъ личныхъ привилегій, и лишь въ заключительной стадіи развитія „промышленное право“ образуетъ интегральную часть системы гражданскихъ правоотношеній

То и другое право въ современномъ состояніи стремится выйти изъ круга нормъ примѣненія и пріобрѣсти значеніе международнаго института. Въ этомъ направленіи остается желать еще весьма многого. Вмѣстѣ съ этимъ полезно замѣтить, что право промышленное значительно сильнѣе, чѣмъ право авторское, потерпѣло, мѣстами, отъ оппозиціоннаго движенія, направленнаго противъ стѣсненій обмѣна монополіями и привилегіями (см. выше).

Въ Германіи въ 60-хъ годахъ эта оппозиція значительно задержала движеніе этой отрасли законодательства ¹⁾. Въ Голландіи въ концѣ 60-хъ годовъ вовсе была отмѣнена выдача какихъ бы то ни было привилегій на открытія и изобрѣтенія ²⁾. Подъ вліяніемъ той же оппозиціи сроки пользованія привилегіями на изобрѣтенія и открытія вездѣ значительно короче, чѣмъ сроки пользованія авторскимъ правомъ. Въ самыхъ послѣднихъ законодательныхъ актахъ, на ряду съ расширеніемъ сферы примѣненія охраны изобрѣтеній отъ concurrence déloyale въ вопросахъ, гдѣ интересъ изобрѣтателя сталкивается съ общественнымъ, законодатель старается оградить и послѣдній въ большей мѣрѣ, чѣмъ прежде.

И то и другое право (авторское и промышленное), несомнѣнно, могутъ быть, въ ихъ основѣ, сближаемы по тому общему ихъ признаку, на основѣ коего нѣмецкіе писатели связываютъ ихъ въ одну категорію правъ личныхъ. Они не суть права только имущественныя, а именно лично-имущественныя. Это видно не

только изъ ихъ происхожденія, но обнаруживается и во многихъ чертахъ ихъ юридическаго строенія. Возникновеніе, прекращеніе, сроки существованія, условія пользованія носятъ несомнѣнно эти признаки. Вмѣстѣ съ этимъ нельзя сомнѣваться, что въ ихъ развитомъ видѣ они даютъ содержаніе для отношеній и чисто-имущественныхъ.

Что составляетъ объектъ того и другого права?

Нѣтъ сомнѣнія, что въ правѣ авторскомъ, какой бы области творчества оно ни касалось, литературной, музыкальной, пластики, живописи, точно такъ же, какъ и въ области изобрѣтеній, предметъ права не составляютъ вещи, книги, вышедшія изъ-подъ печатнаго станка, ноты, модель машины, образчикъ узора, полотно живописца, хотя въ разныхъ явленіяхъ творчества близость идеи къ формамъ, связь духовнаго момента съ тѣлеснымъ не одинакова. Связь акта творчества не только съ книгой, но даже съ рукописью есть совершенно иная, чѣмъ связь того же акта творчества съ картиной, съ изваяніемъ... Не менѣе того и тутъ и тамъ автору принадлежитъ и право авторское распространяется не на экземпляры книги, не на картину только, а на то, что составляетъ содержаніе даннаго творенія, на эту повѣсть, на это изслѣдованіе, на эту композицію картины, на это сочетаніе дѣйствующихъ въ придуманной имъ машинѣ механическихъ силъ.

Если это такъ, то въ чемъ же будетъ состоять его право? Очевидно, оно не приражается такъ къ матеріальному, вещному моменту, какъ собственность. Тутъ содержаніе права автора или промышленника является нематеріальнымъ, и вотъ отсюда идетъ между юристами трудная проблема съ достаточной, для юридическихъ цѣлей, точностью опредѣлить объектъ этого права, и затѣмъ уже установить его содержаніе, указать признаки его возникновенія, способъ пользованія имъ, его защиты. Очевидно, что все это должно быть инымъ, чѣмъ въ знакомыхъ намъ изъ латинской системы типахъ имущественныхъ правоотношеній.

Прежде всего, въ обоихъ видахъ правъ (авторское и промышленное), и здѣсь, т.-е. и въ объектѣ, и въ содержаніи, можно отмѣтить нѣкоторыя черты общія. Отсюда нынѣшніе систематики опредѣляютъ и то и другое право какъ право на нематеріальныя имущественныя блага, Immaterialgüterrechte, geistiges Eigenthum, propriété littéraire, artistique, industrielle. Есть писатели, которые хотятъ выразить эту идею такъ, что въ правахъ этого типа объектъ не есть вещь, а само право. Таковъ Гейсслеръ, который толкуетъ о правѣ на это Rechtsame. Такъ можно осложнить любую юридическую конструкцію, ибо и въ правѣ собствен-

ности, если угодно, предметомъ права будетъ не вещь, а власть пользоваться, распоряжаться вещью. Но это не объясненіе, а осложненіе. Разумнѣе и правильнѣе пріемы другихъ изслѣдователей, которые, не находя для этихъ явленій новаго времени соотвѣтствующихъ категорій въ латинской системѣ, стараются пріурочить ихъ къ типамъ такъ-называемыхъ германскихъ, или вообще не-латинскихъ юридическихъ образованій.

Здѣсь мы встрѣчаемъ почтенныя имена многихъ германистовъ и пандектистивъ, между ними Бруннеръ, Дернбургъ. — Эти явленія новаго права, право авторское и промышленное, особенно патенты на изобрѣтенія, сопоставляютъ съ такъ-называемыми Zwang-und Bann-Rechte, широко развитыми въ средневѣковомъ правѣ. Въ нихъ нѣтъ чистаго типа латинскихъ вещныхъ институтовъ, ибо объектъ ихъ не составляетъ какая-либо матеріальная вещь; но въ то же время ихъ нельзя помирить и съ латинскимъ обязательствомъ. Обязательственной, въ латинскомъ смыслѣ, природѣ мѣшаетъ здѣсь свойство неопредѣленности субъектовъ правоотношенія. Какъ въ Zwang-und Bann-Rechte, такъ и въ разсматриваемыхъ новыхъ институтахъ, кругъ лицъ, юридически-обязанныхъ воздерживаться отъ извѣстныхъ дѣйствій въ интересахъ автора, издателя, изобрѣтателя, есть совершенно неопредѣленный, какъ въ правѣ вещномъ. Эти права имѣютъ въ этомъ смыслѣ, хотя не матеріально-вещную по своему объекту, конструкцію, но именно абсолютный, какъ въ правахъ вещныхъ (contra quemcunque), а не относительный, какъ въ латинскихъ обязательствахъ, характеръ ¹⁾. Итакъ, въ средневѣковыхъ типахъ Zwang и Bann-Rechte лежатъ, въ смыслѣ юридической конструкціи, родственныя съ авторскимъ правомъ черты. Типическіе случаи этихъ правъ, слабо развитыхъ въ отечественной системѣ, видны, напр., въ реальной тягости, т.-е. въ обязанности цѣлаго круга имѣній или извѣстнаго класса лицъ пользоваться такими-то мельницами, кузницами, винокурнями и проч. Это не составляетъ прямого, такъ сказать, закрѣпощенія лицъ или имуществъ извѣстному промышленному предпріятію, но фактически, если данное производство безусловно необходимо для этого округа по-

требителей, дѣло сводится къ тому же, если не этимъ путемъ стѣсненія потребителей, то другимъ путемъ—запрещенія производства (винокуренія, пивоваренія), или исключительнаго права извѣстныхъ предпринимателей производить извѣстные продукты, въ ущербъ другимъ, какъ и вообще свободѣ промысла.

Не по экономическо-соціальному своему значенію, а по нѣкоторымъ чертамъ юридической конструкціи нынѣшнее право авторское и промышленное имѣютъ точки соприкосновенія съ этой исключительной или запретительной системой.

Главнѣйшая черта различія въ томъ, что указанные средневѣковые типы сокращаютъ или уничтожаютъ свободу промысла въ извѣстной округѣ, въ пространствѣ, на территоріи (какъ нынѣшніе покровительственные тарифы), а теперешнія права, промышленное и авторское, дѣйствуютъ въ томъ же смыслѣ во времени, примиряя, такимъ образомъ, интересъ личный (премія производства) и общественный (свобода промысла и пользованіе по истеченіи срока).

Бруннеръ думаетъ, что эти явленія непримиримы съ латинской системой цивильной свободы, выраженной въ ея институтахъ гражданскаго права. Да, но это не значитъ, чтобы Римляне не знали стѣсненій, хотя не вошедшихъ въ кодексъ гражданскихъ институтовъ, но тяжко отражавшихся на свободѣ экономическаго обмѣна.

Въ виду этихъ особыхъ свойствъ строенія авторскаго и промышленнаго правъ и явнаго отклоненія ихъ отъ латинскихъ институтовъ вещнаго и обязательственнаго типа, нынѣшніе систематики затрудняются дать имъ мѣсто въ ряду тѣхъ или другихъ институтовъ и отводятъ имъ особое мѣсто, у каждаго писателя свое. Мы ставимъ ихъ внѣ системы чистыхъ правъ вещныхъ, но вслѣдъ за нею и впереди системы обязательствъ.

§ 20.

Дѣйствующее русское право, авторское и промышленное.—Историческая замѣтка.—Понятіе литературнаго творчества.—Права автора и ихъ огражденіе.—Собственность художественная и музыкальная.—Открытіе и изобрѣтеніе.—Понятіе новизны.—Различіе методовъ.—Наше законодательство.

Обозначивъ, такимъ образомъ, черты общія для права авторскаго и промышленнаго, мы сдѣлаемъ въ дальнѣйшемъ краткое обозрѣніе дѣйствующаго русскаго законодательства для разныхъ

видовъ авторскаго права и, затѣмъ, перейдемъ къ праву промышленному.

Вслѣдъ за привилегіями, коими изобиловалъ у насъ въ особенности XVIII в., законодательные акты общаго содержанія идутъ у насъ съ конца двадцатыхъ годовъ текущаго столѣтія, сперва для огражденія правъ сочинителей (литературная собственность), затѣмъ, для огражденія собственности художественной и музыкальной (46 и 45 гг.). Положеніе объ охранѣ права авторскаго долгое время входило въ составъ XIV т. св. зак., въ уставъ цензурный, и лишь нынѣ оно пріобщено къ системѣ гражданскихъ институтовъ въ видѣ особаго приложенія къ 420 статьѣ (прим. 2): „О правахъ собственности на произведенія наукъ, словесности, художествъ и искусствъ“.

Понятіе авторства въ литературномъ смыслѣ связано у насъ, какъ и въ законодательствахъ западныхъ, съ представленіемъ самостоятельнаго духовнаго творчества въ области произведеній слова. Условіе пріобрѣтенія правъ авторскихъ составляетъ, стало-быть, актъ нераздѣльно связанный съ личной дѣятельностью человѣка (или извѣстнаго круга лицъ, такъ или иначе связанныхъ для опредѣленной творческой дѣятельности въ области печатнаго слова, музыки, драмы, оперы, зодчества и проч.; причемъ наружная сторона ихъ отношеній къ данной цѣли можетъ быть замаскирована отъ публики, но внутреннее распредѣленіе труда остается для нихъ вполнѣ яснымъ). Понятіе творчества встрѣчается въ юридической практикѣ съ двоякою трудностью, излишне узкаго опредѣленія его границъ и излишне широкаго. Права сочинителя или автора не могутъ и не должны имѣть приложенія ко всему, что вышло изъ-подъ печатнаго станка. Съ другой стороны, въ юридической практикѣ нѣтъ возможности ограждать интересы авторовъ только тѣми случаями, въ коихъ не только литературно-промышленная мѣрка, но и историко-литературная и эстетическая или научная критика найдетъ печать дѣйствительно самобытнаго духовнаго творчества. Для этого не надо быть ни чародѣемъ русскаго слова какъ Пушкинъ, ни самородкомъ математическаго генія какъ Лобачевскій. Выгодами юридической охраны правъ авторскихъ пользуются очень широко не только вожди умственнаго движенія націи или человѣчества, но и очень скромные литературные труженики, влагающіе посильную лепту своего умственнаго труда въ такія произведенія, которыхъ не отмѣтитъ ни одинъ историкъ литературы, искусства, музыки, въ своей лѣтописи, и которыя, однако, даютъ свою долю пользы для распространенія, охраненія отъ гибели, или облегченія поль-

зованія цѣнными для общества продуктами духовнаго творчества. Отсюда, авторское право ограждается не только въ тѣхъ случаяхъ, когда произведеніе слова составляетъ самостоятельное созданіе автора, но и тогда, когда оно есть переводъ чужого сочиненія. Тоже право присваивается первымъ издателямъ народныхъ пѣсень, сказокъ, пословицъ, первымъ издателямъ древнихъ рукописей. Книги, носящія характеръ сборниковъ, къ числу коихъ нашъ законъ относитъ христоматіи, словари, изданія картъ (географическихъ), таблицъ (историческихъ), логариѳмовъ, указателей, также періодическихъ изданій, журналовъ, альманаховъ (въ цѣломъ ихъ составѣ), ограждаются отъ перепечатки, когда содержаніе ихъ не представляетъ собою сплошного заимствованія изъ чужого сборника (ст. 7, 17). Нѣтъ сомнѣнія, что эти опредѣленія крайне недостаточны для того, чтобы дать опредѣленность понятію сочинительства въ области слова, подлежащему законной охранѣ отъ покушеній. Законъ нашъ даетъ еще рядъ отрицательныхъ признаковъ такого сочинительства, когда опредѣляетъ контрафакцію. Задача юридической извѣстности этого важнаго понятія почти не достигнута, но достиженіе ея сопряжено съ большими трудностями. Все, чего можно было бы желать для дальнѣйшей разработки этихъ важныхъ понятій, могло бы ограничиться приближеніемъ къ образцамъ западныхъ легальныхъ нормъ, которыя возникли много позже нашего законодательства и въ условіяхъ несравненно болѣе богатаго опыта, чѣмъ нашъ законъ.

Итакъ, наше законодательство очень недостаточно разрабатываетъ вопросъ о правѣ автора тамъ, гдѣ онъ не имѣетъ въ виду распространенія своего слова посредствомъ печати (13 п. 3). Не принята во вниманіе въ чрезвычайномъ обиліи у насъ распространенная нынѣ литература справочныхъ книгъ самаго разнообразнаго назначенія и нерѣдко очень заслуживающихъ поощренія, каковы различные виды каталоговъ, путеводителей, компиляцій. Мѣра для опредѣленія самостоятельности работы есть чисто механическая, опредѣленіе количества заимствованія (не больше одного печатнаго листа, ст. 4; двѣ трети перепечатки перевода сряду, слово въ слово). Во всѣхъ этихъ случаяхъ новыя законодательства предоставляютъ суду, независимо отъ такихъ механическихъ критериевъ, опредѣлять наличность въ работѣ своего плана, своего порядка изложенія, свойственной автору формы, чѣмъ именно опредѣляется признакъ самостоятельности авторскаго дѣла въ трудѣ, хотя бы и не высокаго типа творчества, но все же цѣннаго въ общественномъ смыслѣ и заслуживающаго юридиче-

ской охраны. Наконецъ, вовсе не разобранъ вопросъ о другихъ способахъ механической мультипликаціи, коихъ нынѣ очень много, тогда какъ нѣмецкое право касается даже мультипликаціи экземпляровъ посредствомъ переписки (см. Urhebergesetz 11 іюня 70 г., § 4 Abs. 3).

Въ чемъ же заключаются права сочинителя или переводчика въ нашемъ законѣ?

Мы уже отчасти коснулись этого вопроса выше въ особенности со стороны личнаго характера этого права. Независимо отъ воли автора его сочиненіе не можетъ стать достояніемъ литературы безъ нарушенія его авторскаго права (ср. т. XVI, ч. 1 ст. 1040, 1041, 1042, и т. XVI, ч. II, Пол. о Взыск. Гр., ст. 354—356). Затѣмъ, съ точки зрѣнія имущественной, каждый сочинитель или переводчикъ книги имѣетъ исключительное право пользоваться во всю жизнь своимъ изданіемъ и продажею онаго по своему усмотрѣнію какъ имуществомъ благопріобрѣтеннымъ (указ. прил. ст. 1). Упражненіе этихъ правъ сочинитель можетъ передать другому лицу, причемъ условія передачи устанавливаются договоромъ, съ явкой его у маклера (ст. 4, 19). Договоры этого рода, однако, не только явленые, но даже необлеченные въ письменную форму, имѣютъ неожиданно широкое значеніе въ смыслѣ ограниченія правъ автора переиздать свое сочиненіе (не ранѣе 5 лѣтъ, ст. 3, 5).

Независимо отъ такого рода сдѣлокъ исключительное право пользоваться изданіемъ и продажею книги, музыкальнаго сочиненія, права художественной собственности, переходитъ къ его наслѣдникамъ по закону, или по завѣщанію...; но право сіе не можетъ продолжаться долѣе 50 лѣтъ со дня смерти сочинителя, переводчика, или художника, автора, или со времени появленія въ свѣтъ сочиненія, перевода или произведенія, неизданнаго до его смерти (1185). Автору, въ извѣстныхъ условіяхъ, предоставляется исключительное право изданія ихъ и на другихъ языкахъ въ Россіи. Но для огражденія этого права, надо объявить это намѣреніе при изданіи оригинала и издать переводъ не позже 2-хъ лѣтъ со времени полученія цензурнаго билета на выпускъ подлинника (ст. 18, формулированная крайне неясно и дающая поводъ къ недоразумѣніямъ).

Для наслѣдниковъ по завѣщанію необходимо въ теченіе года или двухъ лѣтъ (если находятся за границей) объявить и представить доказательства своихъ притязаній, чтобы вступить въ права законныхъ наслѣдниковъ (6).

Для обществъ, срокъ существованія коихъ не знаетъ есте-

ственнаго предѣла, пользованіе правами авторскими ограничено 50 годами (22—26).

Какимъ же способомъ законъ ограждаетъ интересы автора отъ нарушенія?

Въ вопросѣ о неприкосновенности авторскихъ правъ не все рѣшается одной легальной мѣркой. На ряду съ угрозами противъ самовольнаго изданія, контрафакціи, общественное сознаніе клеймитъ еще другой видъ покушеній на чужое авторство, плагіатъ, который заключается въ заимствованіи чужихъ мыслей безъ наименованія автора. Но независимо отъ того, названъ авторъ или нѣтъ, законъ подвергаетъ двойному запрещенію самовольное изданіе чужой книги. Контрафакція влечетъ за собою отвѣтственность имущественную для контрафактора, въ пользу автора или его правопреемниковъ, и отвѣтственность уголовную, въ нашемъ законѣ весьма тяжкую. Присвоеніе чужого произведенія словесности, наукъ, искусства, художествъ, чрезъ изданіе подъ своимъ именемъ, влечетъ за собою, кромѣ гражданской отвѣтственности, лишеніе всѣхъ особенныхъ, лично и по состоянію присвоенныхъ правъ и преимуществъ, и ссылку на житье въ отдаленныя губерніи, кромѣ сибирскихъ (ст. 1683 Улож. о нак.). Слабѣе, но тоже съ крайней строгостью, преслѣдуются и другія, менѣе тяжкія покушенія на эти нематеріальныя блага, каково, напр., печатаніе хотя бы подъ именемъ настоящаго автора, но безъ его полномочія, чужого произведенія, также публичное исполненіе чужихъ драматическихъ или музыкальныхъ сочиненій (ст. 1684, тамъ же).

Дѣла этого рода начинаются не иначе какъ по жалобѣ потерпѣвшаго (1685 прим. ibid.).

Контрафакціей собственно почитается: а) переизданіе книги безъ согласія автора; b) печатаніе безъ согласія автора его сочиненій, рѣчей, публично прочитанныхъ или произнесенныхъ; c) замаскированная подъ какимъ-либо предлогомъ (для рецензіи) перепечатка чужихъ сочиненій и статей, если это производится постоянно и вполнѣ изъ чужихъ изданій; d) торгъ перепечатанными за границей съ русскихъ изданій книгами въ Россіи; e) изданіе сборниковъ разнаго рода списанныхъ слово въ слово или съ незначительными перемѣнами съ прежнихъ изданій (ст. 13, 17).

Гражданское взысканіе будетъ состоять въ возмѣщеніи убытковъ и отобраніи экземпляровъ, самовольно изданныхъ (20).

Для характеристики всего института интеллектуальной собственности въ высшей степени важно замѣтить, что нѣтъ во всей системѣ гражданскихъ правоотношеній другого подобнаго исклю-

чительнаго права, которое допускало бы такое множество ограниченій и, такъ сказать, правъ на чужую вещь, какъ эта литературная, художественная, музыкальная и иная собственность.

Исключительность и общеніе отдѣлены здѣсь самой неосязаемой чертой времени. По истеченіи 50 лѣтъ вся эта собственность какъ въ еврейскій юбилейный годъ, подлежитъ, такъ сказать, экспропріаціи vi legis. Все исключительное достояніе разомъ становится достояніемъ общимъ.

На ряду съ этимъ, любопытно отмѣтить множество ограниченій этого исключительнаго права, которыя конституируютъ своего рода право на чужую вещь, лишь бы пользованіе чужой творческой силой производилось civiliter, не нарушая предѣловъ, закономъ гражданскимъ установленныхъ. Это широкіе предѣлы, особенно въ тѣхъ случаяхъ, гдѣ литературному сосѣду не вздумается себя выдать за автора, а добросовѣстно сообщить, кто авторъ перепечатываемыхъ имъ тирадъ изъ чужихъ книгъ. Законы наши указываютъ здѣсь механическіе предѣлы этого безмезднаго пользованія чужимъ для рецензій, для переводовъ, для сборниковъ съ разными, особенно педагогическими цѣлями. Мѣрка заимствованій широкая — не все цѣликомъ и постоянно изъ чужого источника, не болѣе печатнаго листа, не превышало бы двухъ третей, не слово въ слово, не больше половины, меньшую, а не большую часть цѣлаго (см. passim ст. 13 и слѣд.).

Замѣтимъ въ заключеніе, что указанныя нормы огражденія литературной, какъ и иной авторской собственности, служатъ нынѣ у насъ цѣлямъ огражденія лишь національнаго, а не общечеловѣческаго творчества (объ этомъ особенно вышеназван. книга г. А. Пиленко).

Мы видѣли выше, что юридическая охрана интересовъ автора въ области художественнаго, музыкальнаго и драматическаго творчества во многомъ сходится съ огражденіемъ литературной собственности. Но въ каждомъ видѣ творчества неизбѣжны нѣкоторыя различія въ подробностяхъ разработки института.

Нашъ законъ ограждаетъ художественную собственность въ живописи, скульптурѣ, архитектурѣ, граверномъ, медалерномъ искусствѣ. — Пользованіе художника своимъ правомъ будетъ здѣсь состоять въ исключительно ему принадлежащемъ правѣ распространять любыми способами (изданіе, повтореніе) свое произведеніе (28).

Но чтобы обезпечить себя отъ споровъ и подлоговъ, законъ обязываетъ художника-автора удостовѣрять съ помощью оффиціально-достовѣрныхъ агентовъ (маклера, нотаріусовъ) подлинность

своего авторства, посредствомъ предъявленія и описанія сюжета ихъ работы, и, сверхъ того, извѣщать Академію художествъ о семъ съ приложеніемъ копіи съ выписи, которую они имѣютъ взять у нотаріуса объ удостовѣреніи ихъ права собственности (29). Академія, въ свою очередь, дѣлаетъ публикацію, чѣмъ и утверждается положительно художественная собственность автора (ibid). Такое право можетъ быть передаваемо мастеромъ чрезъ уступку, продажу, завѣщаніе. Работы мастеровъ, заказанныя (портреты, семейныя картины) и также работы, пріобрѣтенныя для храмовъ, дворцовъ, музеевъ, выходятъ изъ художественной собственности мастеровъ и принадлежатъ частному лицу или правительству, которое и разрѣшаетъ копированіе, размноженіе его произведенія (31, 32). Мастеръ можетъ ввести свои произведенія лишь въ составъ собранія своихъ твореній.

Рядомъ съ дозволеннымъ пользованіемъ чужимъ твореніемъ (копированіе не для продажи или распространенія, заимствованіе частностей, также передача живописной работы чрезъ скульптуру и обратно, или заимствованіе частичное для моделей мануфактурныхъ и ремесленныхъ) законъ различаетъ и здѣсь какъ въ литературной собственности—плагіатъ и противозаконное копированіе, которое ведетъ къ отвѣтственности по указаннымъ выше нормамъ (подробности см. ст. 35, 36, 37; особое положеніе для работъ русскихъ мастеровъ заграницей, см. 40).

Произведенія музыкальныя, для коихъ нашъ законъ даетъ лишь немногіе признаки, чтобы отличить черты самостоятельнаго творчества отъ заимствованія (ст. 44; много обильнѣе указан. нѣмец. законъ 70 г., ст. 47 и 48), подлежатъ той же охранѣ по отношенію къ печатанію и повторенію изданій, какъ и литературныя творенія. Но для нихъ, какъ и для драматическихъ произведеній (тоже скудно у насъ разработано, см. прил. къ 420 пр. 2, ст. 1 пр.; ср. указан. нѣмецк. законъ §§ 50—56), существуетъ еще понятіе публичнаго выполненія на сценѣ, которое составляетъ одинъ изъ наиболѣе цѣнныхъ способовъ упражненія этого вида авторскаго творчества. Натурально, не всякое публичное выполненіе подлежитъ ограниченію въ интересахъ авторовъ. То, что издано авторомъ, безъ оговорокъ о его авторскомъ правѣ по отношенію къ исполненію, можетъ быть безпрепятственно выполняемо всякимъ желающимъ, если это не есть опера или ораторія (43). За исполненіе названныхъ музыкальныхъ твореній или тѣхъ, кои имѣютъ при изданіи сдѣланную оговорку, взыскиваютъ съ виновнаго, сверхъ отвѣтственности по 1685 ст. ул. о наказ., двойной сборъ за представленіе недозволенной къ испол-

ненію пьесы. Композиторъ, уступившій право изданія въ Имперіи, а, затѣмъ, самъ ввезшій тоже свое твореніе въ заграничномъ изданіи въ количествѣ болѣе 10 экземпляровъ, самъ преслѣдуется какъ за контрафакцію (46, 47). Огражденіемъ отъ нарушенія музыкальной собственности пользуются русскіе, издавшіе свои сочиненія за границей, а также и иностранные авторы, пока пребываютъ въ Россіи (48).

Срокъ жалобъ на нарушеніе литературной и музыкальной собственности двухъ-лѣтній. Форумъ—есть третейскій судъ, а при несогласіи, обыкновенныя инстанціи, начиная съ палаты, съ требованіемъ въ случаяхъ сомнительныхъ по вопросамъ о произведеніяхъ литературныхъ заключеній университетовъ (т. XVI, ч. II, суд. гражд., ст. 546 и слѣд. Для собственности художественной особыя правила въ ст. 552 и слѣд.). Дѣло можетъ быть начато и прямо съ обыкновенныхъ судебныхъ инстанцій.

Мы переходимъ къ вопросу о промышленной собственности въ дѣйствующемъ русскомъ правѣ.

Русское законодательство разрабатываетъ весь вопросъ о привилегіяхъ на изобрѣтенія и открытія и о правѣ собственности на фабричные рисунки и модели въ небольшомъ рядѣ статей (167—210) устава о промышленности (т. XI, ч. 2). Корни этого законодательства очень неглубокіе, въ исторіи русскаго права. Нельзя найти во всемъ рядѣ положеній одной статьи, которой дата восходила бы выше начала 30-хъ годовъ текущаго столѣтія. И не менѣе того, проф. Борзенко совершенно справедливо называетъ, не безъ ироніи, это наше законодательство старѣйшимъ изъ всѣхъ ему извѣстныхъ. Признаковъ поразительной отсталости этого законодательства не въ смыслѣ датъ, а въ смыслѣ содержанія статей, легко указать не мало въ его составѣ при простомъ сравненіи нашихъ законоположеній съ западными, что и сдѣлано профессоромъ Борзенко съ тѣмъ болѣе цѣннымъ успѣхомъ, что нѣкоторыя изъ этихъ неблаговременныхъ нормъ уже устранены позднѣйшимъ законодательствомъ, особенно Выс. Утвержд. мнѣніемъ Гос. Сов. 20 мая 96 г. (Собр. Узак. 1896 г. №№ 272 и 103).

Для того чтобы изобрѣтеніе или открытіе въ области промышленности дало основаніе привилегіи, патентному праву изобрѣтателя, наше законодательство, какъ и западныя, требуетъ существенной новизны предмета въ цѣломъ, въ частяхъ или въ сочетаніи частей. При этомъ изобрѣтеніе служитъ основаніемъ для привилегій только въ томъ случаѣ, когда оно общеполезно именно въ промышленномъ отношеніи, а не составляетъ только отвлеченной теоріи или научнаго открытія, и при томъ условіи,

что оно не противно общественному порядку, нравственности и благопристойности. Итакъ, съ положительной и отрицательной стороны привилегія составляетъ какъ бы премію труда или таланта, творческимъ образомъ дѣйствующаго на интересы промышленности, стало-быть служащаго общественнымъ цѣлямъ (Пол., ст. 1, 3, 4).

Однако, не любые общественные интересы въ области промышленности даютъ основаніе искать личной привилегіи для изобрѣтателя. Есть такіе общественные интересы, отвѣчая коимъ, изобрѣтатель какъ будто удовлетворяется самимъ изобрѣтеніемъ, независимо отъ вознагражденія его патентомъ, или исключительнымъ правомъ въ теченіе извѣстнаго срока утилизировать его въ свою пользу. Таковы открытія химическихъ, пищевыхъ, вкусовыхъ веществъ, составныхъ частей лекарствъ, а также способовъ и аппаратовъ, служащихъ для ихъ изготовленія (ст. 4).

Признакъ новизны, повидимому, необходимый для самаго понятія открытія и изобрѣтенія, можетъ быть, однако, различно толкуемъ. Что ново для насъ, то можетъ вовсе не представлять новизны для болѣе развитого промышленнаго міра. Тогда собственно не на открытіе, а на введеніе у насъ можетъ быть дана привилегія. Французы отличаютъ это отъ brevet d'invention терминомъ—brevet d'importation, и ни въ Германіи, ни во Франціи такихъ изобрѣтеній не премируютъ. У насъ давались такіе brevet d'importation. Но положеніе 20 мая 96 г. устраняетъ ихъ, хотя и допускаетъ уступку такихъ изобрѣтеній для пользованія въ Россіи (ст. 4, п. 2).

Сверхъ того, ново въ промышленномъ мірѣ не то, что до сего не было изобрѣтено или открыто, а то лишь, что хотя и было открыто, но не было оглашено. Итакъ, достаточно, чтобы открытіе получило огласку, для того чтобы его нельзя было сдѣлать исключительнымъ достояніемъ открывшаго посредствомъ привилегіи (ст. 4, п. в, ст. 10).

По отношенію къ выдачѣ brevet, патентовъ или привилегій мы различимъ два метода дѣйствій со стороны власти (въ Англіи еще особый способъ дѣйствія). Одинъ методъ заключается въ томъ, что надлежащая власть (у французовъ министерство земледѣлія и торговли) выдаетъ brevet d'invention всякому ищущему исключительнаго упражненія своего промышленнаго изобрѣтенія, безъ предварительнаго изысканія его новизны и проч., sans examen préalable, въ томъ, очевидно, предположеніи, что никто не можетъ лучше знать положенія вопроса о производствѣ въ данной отрасли, чѣмъ лицо, близко стоящее къ нему и сдѣлавшее

открытіе. Если здѣсь возможно присвоеніе, обманъ и проч., то защищать себя отъ злоупотребленія будетъ, натурально, скорѣе всего тотъ, кто потерпѣлъ. Итакъ, привилегія выдана. Но заинтересованный можетъ судомъ оспаривать ея принадлежность, взыскивать убытки, преслѣдовать concurrence déloyale въ данномъ случаѣ, какъ и во всякомъ другомъ. Эту методу мы назовемъ французскою, хотя она дѣйствуетъ далеко не въ одной Франціи ¹⁾. Она ограничивается только выполненіемъ формальныхъ условій выдачи привилегій.

Иного метода держится наше и германское право. Это методъ изысканій по существу или матеріальныхъ, предшествующихъ выдачѣ привилегій. По закону 20 мая ищущій привилегіи обращается съ просьбой (при которой прилагаются описанія изобрѣтенія съ чертежами, моделями и квитанціей въ полученіи 30 рубл. на производство и публикацію) въ особый комитетъ (по техническимъ дѣламъ) при Департаментѣ мануфактуръ и торговли (Пол. 20 мая, I), котораго организація (техническіе члены) даетъ возможность разсмотрѣть свойство изобрѣтенія или открытія и выдать просителю сперва охранительное свидѣтельство, а затѣмъ, и привилегію на изобрѣтеніе. Смыслъ этой двойной операціи въ томъ, чтобы открыть получившему охранительное свидѣтельство возможность тотчасъ же сдѣлать оглашеніе, примѣненіе своего открытія, даже уступку, безъ опасности утратить свойство его новизны. Затѣмъ, уже послѣ дальнѣйшаго изслѣдованія всѣхъ данныхъ для выдачи привилегіи, выдается и самая привилегія (ст. 7).

Самая привилегія выдается изъ многихъ возможныхъ изобрѣтателей тому, чье прошеніе поступило прежде другихъ, хотя бы не днемъ, а лишь часомъ. На Комитетъ (техническій) есть апелляція въ Департаментъ (15, 18).

Выданная привилегія обязываетъ изобрѣтателя привести въ дѣйствіе изобрѣтеніе въ теченіе 5 лѣтъ, безъ чего она теряетъ силу (241). Самый патентъ заключаетъ въ себѣ не только необходимыя для пользованія исключительнымъ правомъ показанія лица, предмета изобрѣтенія, но и еще предвареніе, что правительство не ручается ни въ принадлежности изобрѣтенія лицу, коему патентъ выданъ, ни въ пользѣ его (ст. 20, п. 7).

Такимъ образомъ, произведя всѣ изысканія и публикаціи (въ особомъ повременномъ изданіи, съ занесеніемъ въ общіе реестры),

административная власть вовсе не гарантируетъ изобрѣтателю безспорность его изобрѣтенія. На случай же споровъ о первенствѣ принадлежности изобрѣтеній, состязаніе заинтересованныхъ идетъ общимъ судебнымъ порядкомъ. Споръ, однако, о принадлежности изобрѣтенія и о правильности выдачи привилегіи можетъ быть начатъ лишь въ теченіе 2 лѣтъ со дня выдачи привилегіи. Позже допускается лишь уголовное преслѣдованіе (ст. 26).

Со времени выдачи привилегіи изобрѣтатель дѣлаетъ въ теченіе указаннаго патентомъ срока (отъ 1 до 15 лѣтъ, съ уплатой пошлинъ отъ 15 р. за первый годъ до 400 за пятнадцатый) свое изобрѣтеніе предметомъ пользованія въ смыслѣ его исключительной утилизаціи, передачи своей привилегіи на часть срока или на весь срокъ, преслѣдованія нарушителей, исковъ объ убыткахъ. По смерти его право (срочное) переходитъ на его преемниковъ по закону и завѣщанію (22). Привилегіи прекращаются по несоблюденіи условій ея выдачи, по истеченіи срока, по суду. Къ сожалѣнію, ни новый, ни старый законъ не указываютъ экспропріаціи въ ряду способовъ погашенія привилегій, хотя это вполнѣ натурально для права, которое само возникаетъ подъ ближайшимъ дѣйствіемъ правительственной власти. Одна область изобрѣтеній, особенно важная въ наше время съ государственной точки зрѣнія, именно изобрѣтенія и усовершенствованія до боевыхъ потребностей и до средствъ обороны государственной относящаяся, оставлена, какъ была въ старомъ законѣ (ст. 176), неотмѣненною и въ новомъ положеніи. На эти предметы привилегій не выдается. Въ нѣмецкомъ патентномъ законѣ 7 апр. 91 г. экспропріація широко примѣняется въ этомъ случаѣ, какъ и во множествѣ другихъ, гдѣ личный интересъ изобрѣтателя сталкивается съ общественнымъ и особенно государственнымъ (имперскимъ), причемъ изобрѣтателю гарантируется вознагражденіе за его ущербы и убытки въ общемъ судебномъ порядкѣ.

Есть еще область промышленнаго творчества, очень развитая въ Англіи и во Франціи, нынѣ весьма расширенная въ Германіи, указанія на которую даютъ намъ ст. 199—210 Уст. о промышленности. Это право собственности на фабричные рисунки и модели. Тутъ изобрѣтатель тоже обезпечиваетъ себѣ на короткое время исключительное пользованіе своимъ изобрѣтеніемъ. Компетенція для заявки изобрѣтенія тоже административная, какъ и для привилегій. Тотъ же методъ повѣрки новизны. Храненіе рисунковъ и моделей, чертежей и образцовъ при московскомъ отдѣленіи Совѣта мануфактуръ и торговли. Споры о самоволь-

номъ пользованіи, о поддѣлкѣ, по предварительномъ изслѣдованіи указанныхъ административныхъ инстанцій, подлежатъ суду, равно и опредѣленіе вознагражденія за убытки. И здѣсь возможно не только личное пользованіе рисункомъ и моделью, но и передача правъ другимъ. Но сроки вообще короче, именно отъ одного года до десяти лѣтъ.