Такимъ образомъ, конкретныя права и обязанности отдѣльныхъ гражданъ познаются ими посредствомъ выводовъ изъ абстрактныхъ предписаній юридическихъ нормъ и фактическихъ обстоятельствъ каждаго случая, т.-е., говоря короче, путемъ конкретизаціи нормъ ¹⁾.

Въ громадномъ большинствѣ случаевъ граждане дѣлаютъ одинаковые выводы изъ юридическихъ нормъ и добровольно приводятъ ихъ въ исполненіе. Однако нерѣдко бываетъ, что между ними возникаетъ разногласіе, и что лица, которыя являются, въ силу закона, обязанными къ совершенію какихъ-либо дѣйствій въ пользу другихъ лицъ, уклоняются отъ исполненія этихъ обязанностей, потому ли, что не хотятъ, или же потому, что не могутъ исполнить ихъ. Въ такихъ случаяхъ является необходимость въ какихъ-либо способахъ разрѣшенія споровъ между гражданами и понужденія ихъ къ исполненію обязанностей. Этихъ способовъ нѣсколько.

Самымъ простымъ и естественнымъ представляется на первый взглядъ самостоятельное осуществленіе своихъ правъ съ примѣненіемъ, въ случаѣ надобности, физической силы, т.-е., самопомощь въ ея двоякой формѣ: самоуправства и самообороны. Такъ и осуществлялись права въ первоначальныя эпохи. По замѣчанію Іеринга, „самоуправствомъ и местью, этимъ дикимъ видомъ правосудія, какъ выражается Бэконъ Веруламскій, начинало каждое право“ ²⁾. Однако примѣненіе этого способа стало ограничиваться по мѣрѣ развитія цивилизаціи и укрѣпленія государственной власти въ виду его ненадежности и нецѣлесообразности. Въ самомъ дѣлѣ, самопомощь, съ одной стороны, страдаетъ тѣмъ же кореннымъ недостаткомъ, какой вообще присущъ примѣненію физической силы къ разрѣшенію всякихъ споровъ: палка о двухъ концахъ, и побѣдителемъ можетъ оказаться во-

При этомъ однако государственная власть не можетъ оказывать своей помощи всякому, кто обращается къ ней, безъ разбора. Нерѣдко вѣдь помощи просить тотъ, кто ея вовсе не заслуживаетъ, кто въ дѣйствительности не имѣетъ того права, какое себѣ присваиваетъ. Поэтому, прежде чѣмъ взять подъ свою защиту просителя, государственная власть должна провѣрить правомѣрность заявляемаго имъ требованія, т.-е., правильность сдѣланнаго имъ вывода изъ юридическихъ нормъ и фактическихъ обстоятельствъ.

Такимъ образомъ, когда частное лицо обращается къ государственной власти за содѣйствіемъ, при осуществленіи своихъ правъ, ей предстоитъ: 1) провѣрить правомѣрность требованія просителя и 2) осуществить его, если оно окажется правомѣрнымъ.

Первая задача является, говоря вообще, несравненно болѣе сложной и трудной, чѣмъ вторая. Чтобы провѣрить правомѣрность требованія гражданина, т.-е., правильность сдѣланнаго имъ логическаго вывода изъ фактическихъ обстоятельствъ дѣла и нормъ объективнаго права, необходимо установить эти обстоятельства, отыскать подходящія нормы и истолковать ихъ. Все это предполагаетъ знаніе дѣйствующаго права, опытность въ примѣненіи его, умѣніе разбираться въ юридическихъ отношеніяхъ, словомъ, требуетъ созданія особыхъ органовъ власти, которые обладали бы надлежащей подготовкой и дѣйствовали при условіяхъ, обеспечивающихъ правильное и безпристрастное разрѣшеніе дѣлъ. Вслѣдствіе этого въ современныхъ культурныхъ государствахъ провѣрка правомѣрности предъявляемыхъ гражданами другъ къ другу требованій въ области ихъ частныхъ правоотношеній поручается спеціальнымъ органамъ власти, именуемымъ гражданскими судами, а для дѣятельности ихъ устанавливаются опредѣленныя формы и правила, образующія организованное производство, называемое гражданскимъ процессомъ въ тѣсномъ

Вторая задача сводится къ примѣненію мѣръ физическаго принужденія: отнятію имущества у незаконнаго владѣльца и передачѣ его настоящему собственнику, выселенію жильца изъ квартиры за истеченіемъ срока найма или вслѣдствіе неуплаты квартирныхъ денегъ, уничтоженію постройки, возведенной на чужой землѣ и т. п. Всѣ такого рода фактическія дѣйствія, совершаемыя съ цѣлью осуществленія признанныхъ судомъ правомѣрными требованій гражданъ, образуютъ производство по исполненію судебныхъ рѣшеній, или исполнительный процессъ. Эти дѣйствія настолько просты, что съ успѣхомъ могутъ быть выполняемы любымъ органомъ власти, хотя бы и не обладающимъ тѣми спеціальными качествами, которыя необходимы для удовлетворительнаго разрѣшенія первой задачи—провѣрки правомѣрности юридическихъ требованій. Поэтому исполненіе судебныхъ рѣшеній поручается не самимъ судамъ, а другимъ, низшимъ органамъ власти (судебнымъ приставамъ, полиціи), дѣйствующимъ подъ контролемъ судовъ.

Взаимное отношеніе между исковымъ и исполнительнымъ производствами, несомнѣнно, таково, что первое должно предшествовать второму и служить для него основой: прежде чѣмъ осуществлять юридическія требованія гражданъ принудительнымъ путемъ, необходимо ихъ провѣрить. Но въ историческомъ развитіи процесса наблюдается какъ разъ противоположное явленіе. Первоначально гражданскія права осуществлялись ихъ обладателями путемъ самопомощи, и только тогда, когда противная сторона оказывала сопротивленіе или отрицала право, къ осуществленію котораго дѣлались попытки, противники обращались къ третейскому суду ¹⁾. Проявляющееся въ такомъ порядкѣ раз-

Кромѣ указанныхъ функций—провѣрки юридическихъ требованій, предъявляемыхъ гражданами по отношенію другъ къ другу, и контроля надъ дѣятельностью органовъ, исполняющихъ рѣшенія,—на гражданскіе суды возлагается въ современныхъ государствахъ осуществленіе еще нѣкоторыхъ другихъ задачъ государственнаго управленія.

Хотя въ области гражданскаго права частнымъ лицамъ предоставлена свободная инициатива и самодѣятельность, хотя они могутъ опредѣлять свои взаимныя юридическія отношенія по собственному усмотрѣнію, тѣмъ не менѣе и здѣсь во многихъ случаяхъ требуется участіе органовъ государственной власти. Оно нужно, прежде всего, для того, чтобы придать юридическимъ сдѣлкамъ необходимыя въ интересахъ какъ самихъ совершающихъ эти сдѣлки лицъ, такъ и другихъ гражданъ, прочность и достовѣрность. Съ этой цѣлью сдѣлки, имѣющія наиболѣе важное значеніе въ оборотѣ, заключаются при содѣйствіи органовъ государственной власти и заносятся въ особыя книги, которыя ведутся этими органами. Таковы сдѣлки, касающіяся вещныхъ правъ на недвижимыя имущества, заключеніе брака, узаконеніе и усыновленіе дѣтей и др. Затѣмъ, государственная власть должна заботить-

Для выполненія нѣкоторыхъ изъ этихъ функций существуютъ особыя учрежденія (потаріальныя, опекунскія, въ Царствѣ Польскомъ и прибалтійскихъ губерніяхъ — ипотечныя); другія функціи распредѣляются между духовенствомъ (заключеніе и расторженіе браковъ), общими административными учрежденіями и органами мѣстнаго самоуправленія (городскими, мѣщанскими, купеческими управами); часть же ихъ возложена на гражданскіе суды. Такъ, у насъ судами производятся узаконеніе внѣбрачныхъ дѣтей, усыновленіе, утвержденіе духовныхъ завѣщаній, охрана наслѣдственныхъ имуществъ и пр.

Дѣятельность судовъ по выполненію этихъ функций носитъ названіе охранительнаго судопроизводства, называемаго также неисковымъ, или безспорнымъ, въ отличіе отъ искового, спорнаго.

Итакъ, гражданскій процессъ въ обширномъ смыслѣ слова обнимаетъ три порядка производства дѣлъ въ гражданскихъ судахъ, или три вида судопроизводства: 1) исковое (гражданскій процессъ въ тѣсномъ смыслѣ слова), 2) исполнительное ¹⁾ и 3) охранительное.

Совокупность юридическихъ нормъ, опредѣляющихъ устройство и дѣятельность гражданскихъ судовъ и состоящихъ при нихъ вспомогательныхъ органовъ въ трехъ указанныхъ направленіяхъ, образуетъ гражданско-процессуальное право, а наука, занимающаяся изслѣдованіемъ этого права, именуется наукой гражданскаго процесса.

Три составныя части гражданскаго процесса въ обширномъ смыслѣ настолько разнородны, что обнять ихъ содержаніе однимъ общимъ опредѣленіемъ рѣшительно невозможно. Поэтому попытки дать такое общее опредѣленіе оказывались неудачными. Такъ,

По другому, весьма распространенному опредѣленію, сущность гражданскаго процесса состоитъ въ „юридической защитѣ, оказываемой гражданамъ судами“ ²⁾. Но подъ такое опредѣленіе подходятъ только тѣ случаи, когда обращеніе частнаго лица къ суду вызывается нарушеніемъ его правъ, и когда отъ суда требуется официально признать, что нарушенное право подлежитъ защитѣ. Да и въ такихъ случаяхъ самая защита производится не судомъ, а органами исполненія судебныхъ рѣшеній, которые фактически возстановляютъ нарушенныя права. Во всѣхъ же прочихъ случаяхъ, когда граждане обращаются къ суду просто съ цѣлью выяснить свои юридическія отношенія, засвидѣтельствовать ихъ официально, признать существующими или прекратившимися и т. д., дѣло идетъ еще не о защитѣ правъ, а только о распознаваніи ихъ, констатированіи, подтвержденіи, огражденіи отъ будущихъ нарушеній.

Вслѣдствіе невозможности обобщить и охватить одной формулой всѣ три вида дѣятельности, образующіе содержаніе гражданскаго процесса, слѣдовало бы опредѣлить каждый изъ нихъ порознь, а затѣмъ соединить всѣ три опредѣленія и образовать изъ нихъ одно—сложное. Но и эта задача невыполнима, потому что функціи, возложенныя на судъ въ порядкѣ охранительнаго производства, не поддаются, по причинѣ своего разнообразія и разнохарактерности, подобному обобщенію.

Въ виду этого нѣкоторые процессуалисты соединяютъ вмѣстѣ опредѣленія искового и исполнительнаго производствъ, ограничиваясь относительно охранительнаго замѣчаніемъ, что и оно

Столь же неудачны попытки опредѣлить гражданскій процессъ не съ точки зрѣнія субъективныхъ правъ, которыя составляютъ предметъ изслѣдованія суда въ процессѣ, а съ точки зрѣнія нормъ объективнаго права, примѣняемыхъ судомъ при этомъ. Съ этой стороны гражданскій процессъ характеризуется, какъ „форма судебнаго осуществленія объективнаго гражданскаго права въ примѣненіи къ опредѣляемому имъ жизненному отношенію съ цѣлью защиты частно-правовыхъ интересовъ“ ³⁾. Однако въ исковомъ производствѣ дѣло идетъ еще не объ осуществленіи нормъ, а объ установленіи соотвѣтствія или несоотвѣтствія этимъ нормамъ требованій гражданъ, т.-е., не о фактической, а только о логической конкретизаціи дѣйствующаго законодательства, только объ интеллектуальномъ распознаваніи права ⁴⁾.

Три вида судопроизводства, образующіе гражданскій процессъ въ обширномъ смыслѣ слова, преслѣдуютъ различныя цѣли и отличаются каждый особымъ характеромъ. Поэтому они должны быть изучаемы порознь. Но такъ какъ всѣ они представляютъ собою функціи гражданскихъ судовъ, то изложенію ихъ должно предшествовать изслѣдованіе устройства этихъ судовъ. Такимъ образомъ, изъ самаго содержанія гражданскаго процесса вытекаетъ система курса:

I. Устройство гражданскихъ судовъ.

II. Исковое судопроизводство.

III. Исполнительное судопроизводство.

IV. Охранительное судопроизводство.

Первенствующее положеніе среди источниковъ процессуальнаго права занимаютъ въ современныхъ культурныхъ государствахъ законодательныя нормы. Какъ устройство судебныхъ учрежденій, такъ и дѣятельность ихъ по большей части опредѣляются законами ²⁾. Обычное право въ собственномъ смыслѣ слова не можетъ въ настоящее время свободно развиваться въ области юстиціи ни среди гражданъ, ведущихъ дѣла въ судахъ, потому что ихъ процессуальная дѣятельность совершается въ виду и подъ контролемъ судовъ, ни въ самихъ судахъ, потому что они обязаны руководствоваться въ своихъ дѣйствіяхъ законами и постановленіями компетентныхъ властей. Даже въ тѣхъ случаяхъ, когда на практикѣ возникаютъ вопросы, не предусмотрѣнные прямо никакими юридическими нормами, суды обязаны разрѣшать ихъ по общему смыслу наличныхъ нормъ, посредствомъ логическаго развитія ихъ.

Но законы не охватываютъ всѣхъ деталей и подробностей судебнаго устройства и производства. Они разсчитаны на продолжительное существованіе и примѣненіе; притомъ, они носятъ общій характеръ и распространяются на всѣ суды или, по меньшей мѣрѣ, на всѣ суды одной и той же категоріи. Поэтому въ нихъ устанавливаются основныя положенія, неизмѣнныя и ненарушимыя; правила же, касающіяся способовъ осуществленія этихъ основныхъ положеній судами, способовъ, которые могутъ

Судебное вѣдомство пользуется въ нѣкоторой мѣрѣ правомъ самоуправленія: законъ предоставляетъ судамъ самостоятельно устанавливать правила, касающіяся „внутренняго распорядка и дѣлопроизводства“, подъ названіемъ наказовъ (ст. 166 учр. суд. уст.), или инструкцій (объясн. въ 168 ст.). При изданіи судебныхъ уставовъ 1864 г. предполагалось, что будутъ составлены: общій наказъ—для всѣхъ судовъ и особые—для каждаго суда въ отдѣльности. Но общій наказъ не былъ составленъ, и его замѣняютъ „временная правила 15 марта 1866 г., относящіяся до внутренняго распорядка въ новыхъ судебныхъ установленіяхъ“. Особые же наказы составлялись и издавались. О нихъ будетъ рѣчь въ § 29.

Министръ юстиціи можетъ дѣлать измѣненія въ правилахъ, касающихся внутренняго распорядка въ судебныхъ учрежденіяхъ, до составленія послѣдними особыхъ наказовъ (прим. къ ст. 173 учр. суд. уст.); измѣнять сдѣланное временными штатами судебныхъ палатъ и кассаціонныхъ департаментовъ сената распредѣленіе чиновъ канцелярій этихъ судебныхъ учрежденій и суммъ на ихъ содержаніе (прим. къ 120 ст. учр.); издавать правила относительно служебныхъ занятій кандидатовъ на судебныя должности, порядка выдачи имъ свидѣтельствъ, распредѣленія между ними окладовъ и пособій, составленія отчетовъ объ ихъ дѣятельности (ст. 419¹⁾ и пр. Далѣе, министръ юстиціи, по соглашенію съ министрами финансовъ и государственнымъ контролеромъ, издаетъ правила о порядкѣ пріема, храненія и расходованія денежныхъ суммъ, поступающихъ въ судебныя учрежденія, отчетности и счетоводства по указаннымъ суммамъ

(ст. 75¹, 183²⁾, а по соглашенію съ министромъ финансовъ устанавливаетъ таксу вознагражденія присяжныхъ переводчиковъ (ст. 426).

Къ числу вспомогательныхъ источниковъ процессуальнаго права принадлежитъ у насъ также судебная практика вслѣдствіе того, что сенатъ признаетъ за своими разъясненіями, даваемыми при разрѣшеніи дѣлъ въ кассаціонномъ порядкѣ, обязательное значеніе для всѣхъ судебныхъ учрежденій, подвѣдомственныхъ ему. Хотя это мнѣніе сената относительно силы своихъ рѣшеній не вытекаетъ изъ дѣйствительнаго смысла законовъ, опредѣляющихъ компетенцію сената (объ этомъ см. § 26), тѣмъ не менѣе съ нимъ необходимо считаться, такъ какъ оно принимается къ руководству низшими судами.

Такое же значеніе, какъ рѣшенія гражданскаго кассаціоннаго департамента по отдѣльнымъ судебнымъ дѣламъ, имѣютъ рѣшенія его же, а также общаго собранія кассаціонныхъ департаментовъ съ участіемъ 1-го департамента и безъ него, постановляемыя по предложеніямъ министра юстиціи или первоприсутствующаго въ общихъ собраніяхъ сената съ цѣлью разъясненія вопросовъ, которые неодинаково разрѣшаются разными судами или возбуждаютъ сомнѣнія на практикѣ. Эти рѣшенія въ томъ случаѣ, если сенатъ признаетъ нужнымъ, публикуются „на общемъ основаніи“, т.-е. такъ же и съ тою же цѣлью, какъ и обыкновенныя кассаціонныя рѣшенія, именно, чтобы служить „руководствомъ къ единообразному истолкованію и примѣненію законовъ“ (ст. 117, 160, п. 14 и 259¹ учр. суд. уст.).

Судебная практика, установившаяся въ какомъ-либо опредѣленномъ судѣ, называется очень часто судебными обычаями (usus fori, Gerichtsgebrauch). Но между этими обычаями и настоящимъ обычнымъ правомъ, въ собственномъ смыслѣ слова, имѣется существенная разница: обычное право представляетъ собой самостоятельный источникъ права, замѣняющій для опредѣленнаго круга отношеній законодательныя нормы, тогда какъ судебная практика только развиваетъ эти нормы и устанавливаетъ способъ ихъ примѣненія. Вслѣдствіе этого обычное право можетъ быть отмѣнено или замѣнено только обычнымъ же правомъ или закономъ, а судебная практика мѣняется какъ самимъ

Особое значеніе придаетъ наше законодательство практикѣ коммерческихъ судовъ, разрѣшая имъ руководствоваться, при отсутствіи ясныхъ и точныхъ законовъ, какъ торговыми обычаями, такъ и своими собственными рѣшеніями по однороднымъ дѣламъ (ст. 327 уст. суд. торг.).

Главнымъ и основнымъ источникомъ нашего современнаго судебно-процессуальнаго права являются судебные уставы 20 ноября 1864 г. ¹⁾. До изданія ихъ дѣйствовали процессуальные законы, помѣщавшіеся во второй части X тома Свода законовъ, а впослѣдствіи перенесенные во вторую часть XVI тома. Они представляли собою по большей части механическое соединеніе разновременно изданныхъ узаконеній, отъ уложенія 1649 г. вплоть до позднѣйшаго времени. Неудовлетворительность ихъ была сознана вскорѣ по изданіи Свода законовъ, такъ что вмѣстѣ съ составленіемъ уложенія о наказаніяхъ 1845 г. начались работы по подготовленію реформы судебныхъ и процессуальныхъ порядковъ.

Уже въ 1843 г. главноуправляющій канцеляріей Его Величества графъ Блудовъ выработалъ, на основаніи доставленныхъ ему замѣчаній чиновъ судебнаго вѣдомства относительно недостатковъ процессуальнаго законодательства, проектъ частичныхъ улучшеній. Вслѣдствіе противодѣйствія со стороны тогдашняго министра юстиціи гр. Панина, не соглашавшагося ни на какія „новшества“, гр. Блудовъ исходатайствовалъ въ 1850—1852 гг. учрежденіе особыхъ комитетовъ для составленія проектовъ уста-

20 ноября 1864 г. состоялся Высочайшій указъ сенату о распубликованіи новыхъ уставовъ. Въ этомъ указѣ было сказано, между прочимъ: „разсмотрѣвъ сіи проекты, Мы находимъ, что они вполнѣ соотвѣтствуютъ желанію нашему водворить въ Россіи судъ скорый, правый, милостивый и равный для всѣхъ подданныхъ нашихъ, возвысить судебную власть, дать ей надлежащую самостоятельность и вообще утвердить въ народѣ нашемъ то уваженіе къ закону, безъ коего невозможно общественное благосостояніе и которое должно быть постояннымъ руководителемъ дѣйствій всѣхъ и каждаго, отъ высшаго до низшаго“.

Этими словами Царя-Освободителя какъ нельзя ярче охарактеризовано великое значеніе судебной реформы 1864 г. Дѣйствительно, судебные уставы представляли собой столь же гигантскій шагъ впередъ въ области судебнаго управленія, какимъ было въ области всего вообще гражданскаго быта уничтоженіе крѣ-

Судебные уставы были введены въ теченіе 1866 г. въ петербургской и московской губерніяхъ, а затѣмъ постепенно ихъ дѣйствіе распространялось на другія мѣстности, съ болѣе или менѣе значительными измѣненіями, вплоть до Сибири, Туркестана и Закаспійской области. Окончательно завершилась судебная реформа въ 1899 г. Такимъ образомъ, въ настоящее время судебные уставы 1864 г. дѣйствуютъ на всей россійской территоріи, за исключеніемъ только Финляндіи, гдѣ сохранили силу старинные шведскіе законы и обычаи ³⁾.

Но нынѣ судебные уставы имѣютъ уже далеко не тотъ видъ, въ какомъ были первоначально изданы. Послѣдующія узаконенія

Въ виду необходимости согласовать и привести въ единство весь этотъ законодательный матеріалъ, накопившійся за 30 лѣтъ ¹⁾, въ министерствѣ юстиціи возникла мысль о пересмотрѣ его. На основаніи послѣдовавшаго 7 апрѣля 1894 г. Высочайшаго повелѣнія, была образована подъ предсѣдательствомъ министра юстиціи комиссія для пересмотра законоположеній по судебной части, причемъ предсѣдателю было предоставлено право приглашать „лицъ, участіе коихъ въ трудахъ комиссіи будетъ признано полезнымъ по ихъ служебному положенію, научнымъ знаніямъ или практической опытности“. Занятія комиссіи продолжались пять лѣтъ и закончились составленіемъ проектовъ новой редакціи учрежденія судебныхъ установленій, устава гражданскаго и устава уголовнаго судопроизводства, съ объяснительными къ нимъ записками (всего 16 печатныхъ томовъ). Кромѣ того, комиссіей изданы „Подготовительные матеріалы“ въ 12 томахъ, не поступившіе въ продажу.

Проектированныя комиссіей измѣненія въ дѣйствующихъ законахъ будутъ указываемы и разбираемы въ соотвѣтствующихъ мѣстахъ курса. Здѣсь можно замѣтить лишь, что въ области гражданскаго процесса комиссія предложила нѣкоторыя дѣйствительно полезныя измѣненія; въ области же судоустройства она сдѣлала дальнѣйшіе шаги въ сторону уклоненія отъ основныхъ началъ судебныхъ уставовъ и, не рѣшившись посягнуть на институтъ земскихъ начальниковъ, предположила дополнить его едва ли не столь же неудовлетворительнымъ институтомъ судей-слѣдователей ²⁾. Независимо отъ общаго пересмотра су-

VIII. Сводъ учрежденій и уставовъ управленія духовны въ дѣлѣ иностранныхъ исповѣданій (1 ч. XI т. Св. зак., изд. 1896 г.).

IX. Законы относительно казачьихъ и инородческихъ судовъ, а также крестьянскихъ судовъ въ азіатской Россіи находятся въ II томѣ Св. зак., изд. 1892 г. (учрежденіе гражд. управленія казаковъ перепоздано въ 1903 г.).

X. Волостной судебный уставъ прибалтійскихъ губерніи от 9 іюля 1889 г. Послѣднее изданіе 1908 г.

Судебные уставы 1864 г. произвели столь коренной переворотъ въ области судебно-процессуальнаго права, что предшествовавшія ихъ изданію немногочисленныя сочиненія по гражданскому процессу¹⁾ утратили и то небольшое значеніе, какое имѣли. Введеніе новыхъ судовъ съ гласностью производства, устнымъ состязаніемъ спеціалистовъ-адвокатовъ, при открытыхъ для доступа публики и представителей прессы дверяхъ, оживило русскую юридическую жизнь и создало болѣе благопріятныя условія для разработки процессуальныхъ вопросовъ, которая вскорѣ и началась какъ въ формѣ курсовъ, учебниковъ и монографій, такъ и въ видѣ статей въ возникшихъ тогда же спеціальныхъ журналахъ.

Болѣе или менѣе значительныя сочиненія по отдѣльнымъ вопросамъ будутъ указываемы въ соотвѣтствующихъ мѣстахъ. Полный перечень ихъ сдѣланъ въ трудѣ Поворинскаго²⁾.

Въ настоящемъ мѣстѣ необходимо перечислить только сочиненія, охватывающія все содержаніе дѣйствующаго русскаго процессуальнаго права.

Малышевъ. Курсъ гражданскаго судопроизводства, 3 тома, 1874—1879 (первые два тома вышли вторымъ изданіемъ въ 1876 и 1879 гг.).

Это—наиболѣе обширное теоретическое руководство изъ существующихъ на русскомъ языкѣ. Въ первыхъ двухъ томахъ излагаются судоустройство и обыкновенный порядокъ производства въ общихъ судахъ; третій томъ посвященъ особымъ формамъ производства, въ томъ числѣ производству въ мировыхъ, волостныхъ и коммерческихъ судахъ. Ясность изложенія и обильныя указанія на иностранныя законодательства, на русскую и иностранную литературу и сенатскую практику придаютъ курсу большую цѣнность. Недостатками его являются неравномѣрная разработка частей и не всегда вполнѣ точное отдѣленіе постановленій нашего дѣйствующаго права отъ теоретическихъ взглядовъ автора и правилъ иностранныхъ законодательствъ. Кромѣ того, курсъ въ настоящее время сильно устарѣлъ.

Азаревичъ. Судоустройство и судопроизводство по гражданскимъ дѣламъ. Университетскій курсъ.—I, 1891, II, 1894—1896.

Первый томъ, гдѣ излагается судоустройство и ученіе о субъектахъ процесса, изложенъ обстоятельно, съ обширными ссылками на иностранныя законодательства и литературу. Дальнѣйшія части все болѣе и болѣе пріобрѣтаютъ конспективный характеръ. Написанъ курсъ хорошимъ языкомъ.

Анненковъ. Опытъ комментарія къ уставу гражд. судопроизводства, 6 томовъ, 2 изд., 1887—1888 гг.

Авторъ разъясняетъ постановленія устава въ порядкѣ статей, пользуясь русской и отчасти французской литературой, а также русской кассационной практикой.

Исаченко. Гражданскій процессъ, практическій комментарій на вторую книгу устава гражд. судопроизводства, 6 томовъ (I—IV томы во 2 изд., V и VI—въ 3 изд.), 1893—1911.

При разъясненіи статей устава авторъ широко пользуется судебной практикой, но очень мало вниманія обращаетъ на русскую литературу, совершенно не касаясь иностранной. Уступая въ послѣднемъ отношеніи комментарію Анненкова, трудъ Исаченко превосходитъ его исчерпывающимъ изложеніемъ сенатской практики и ясностью стиля.

Гольмстенъ. Учебникъ русскаго гражданскаго судопроизводства, 4 изд., 1907 г.

Энгельманъ. Учебникъ русскаго гражданскаго судопроизводства, 2 изд., 1904 г.

Нефедьевъ. Учебникъ русскаго гражданскаго судопроизводства, 3 изд., 1910 г.

Яблочковъ. Учебникъ русскаго гражданскаго судопроизводства, 1912 г.

Васьковскій. Учебникъ русскаго гражданскаго процесса, 1912 г. (печатается).

Адамовичъ. Пособіе къ лекціямъ русскаго гражданскаго судопроизводства, ч. 1, 1891 г.

Адамовичъ. Очеркъ русскаго гражданскаго процесса, вып. I, изд. 2, 1895 г.

Нефедьевъ. Курсъ гражданскаго судопроизводства, вып. I, 1902 г., добавленіе, 1903 г.

Гордонъ. Система русскаго гражданскаго судопроизводства, вып. I, 1902 г. (напеч. во „Временникъ Демидовскаго юридич. лицея, 1902 г.).

Побѣдоносцевъ. Судебное руководство, 1872 г.

Вербловскій. Движеніе русскаго гражданскаго процесса, изложенное на одномъ примѣрѣ, 2 изд., 1889 г.

Исаченко. Русское гражданское судопроизводство. Практическое руководство для студентовъ и начинающихъ юристовъ. Томъ I (судопроизводство исковое), 3 изд., 1910 г., т. II (судопр. охранительное и конкурсное), 3 изд., 1910—1911 г.

Побѣдинскій. Гражданское судопроизводство въ окружныхъ судахъ, 2 изд., 1911 г. (образцы процессуальныхъ бумагъ и формъ дѣлопроизводства).

Васьковскій. Задачи по гражданскому процессу, 1907 г.

Затворницкій. Практическія занятія по гражданскому судопроизводству, 1904 г.

Франція. Устройство гражданскихъ судовъ основывается во Франціи на отдѣльныхъ, въ разное время изданныхъ законахъ ¹⁾. Порядокъ производства въ гражданскихъ судахъ опредѣленъ уставомъ гражданскаго судопроизводства, изданнымъ въ 1806 г. ²⁾ и имѣющимъ въ своей основѣ ордонанасъ 1667 г., нѣкоторыя постановленія котораго воспроизведены буквально. Хотя онъ какъ по содержанію, такъ и по формѣ значительно уступаетъ гражданскому кодексу, но, будучи основанъ на раціональныхъ началахъ, цѣлесообразность которыхъ оправдалась на практикѣ, онъ былъ принятъ цѣликомъ или съ измѣненіями, многими государствами (Бельгіей, Голландіей, Баваріей, Италіей, Испаніей Португаліей и др.), а также служилъ однимъ изъ образцовъ при составленіи нашего устава гражданскаго судопроизводства.

Германія. До судебной реформы 70-хъ годовъ судебно-процессуальный строй Германіи представлялъ очень пеструю картину. Единаго законодательства не было, и въ каждомъ изъ государствъ, образующихъ германскую имперію, дѣйствовало особое право. Въ нѣкоторыхъ примѣнялись нормы такъ наз. нѣмец-

Съ образованіемъ германской Имперіи получила осуществленіе давно возникшая идея о созданіи обще-германскаго судебно-процессуальнаго законодательства. Въ 1877 г. были утверждены, а съ 1 октября 1879 г. вступили въ силу: уставъ судоустройства (Gerichtsverfassungsgesetz) и уставъ гражданскаго судопроизводства (Civilprocessordnung), сокращенно цитируемые „GVG.“ и „CPO“. Нѣкоторыя измѣненія въ нихъ сдѣланы новеллами 1898, 1909 и 1910 гг. ¹⁾. Дополненіемъ къ этимъ двумъ уставамъ являются адвокатскій уставъ (Rechtsanwaltsordnung=RAO) и уставы о судебныхъ пошлинахъ (Gebührenordnung).

Австро-Венгрія. Устройство австрійскихъ судовъ основывается на цѣломъ рядѣ разновременно (съ 1850 г.) изданныхъ законовъ. Въ 1895—1896 гг. вмѣстѣ съ изданіемъ новаго устава гражданскаго судопроизводства были сдѣланы нѣкоторыя измѣненія и

Краткое изложеніе гражданскаго процесса цѣлаго ряда государствъ сдѣлано разными авторами въ коллективномъ трудѣ Леске и Левенфельда ¹⁾. Перечни юридической литературы на многихъ языкахъ можно найти въ изданіяхъ Мюльбрехта ²⁾.

Теорія гражданскаго процесса наиболѣе усердно и плодотворно разрабатывается въ германской и австрійской литературахъ: Вахъ, Бюловъ, Гелльвигъ, Рихардъ Шмидтъ, Вайсманъ, Фр. Штейнъ, Колеръ, Клейнфеллеръ, Канштейнъ, Скедль, Поллякъ, Шрутка фонъ Рехтенштаммъ, вотъ корифеи современной процессуальной науки, труды которыхъ имѣютъ значеніе не только для догматики туземнаго процессуальнаго права, но и для общей теоріи процесса. Что касается литературы другихъ странъ (Франціи, Италіи, Англіи), то она отличается, за немногими изъятіями, практическимъ, комментаторскимъ характеромъ; больше вниманія удѣлено французскими и итальянскими юристами теоретическому изслѣдованію основныхъ началъ судоустройства.

Монографическая литература будетъ указываться въ соотвѣтствующихъ параграфахъ. Здѣсь нужно перечислить важнѣйшія изъ сочиненій общаго характера.

Wach. Handbuch des deutschen Civilprocessrechts, I, 1885.

Широко задуманный и блестяще выполненный, но, къ сожалѣнію, далеко не законченный курсъ. Дополненіемъ къ нему

Vorträge über die Reichs-Civilprozessordnung, 2 изд., 1896.

Hellwig. Lehrbuch des deutschen Civilprocessrechts, I—III, 1903—1908.

Въ трехъ вышедшихъ до сихъ поръ томахъ авторъ даетъ обстоятельное и глубокое изслѣдованіе процессуальныхъ институтовъ въ связи съ матеріальнымъ гражданскимъ правомъ. Курсъ пока доведенъ до конца ученія о субъектахъ процесса и третьихъ лицахъ.

Rich. Schmidt. Lehrbuch des deutschen Zivilprocessrechts, 2 изд., 1906.

Процессуальныя понятія и принципы авторъ выясняетъ изъ ихъ исторіи, изъ общаго характера гражданскаго процесса, какъ вѣтви государственнаго управленія, обращая въ то же время вниманіе и на ихъ практическое значеніе. Курсу предшествуетъ обширное историческое введеніе.

Planck. Lehrbuch des Civilprocessrechts, I—II, 1887—1896.

Главное вниманіе удѣлено авторомъ историческому развитію процессуальныхъ институтовъ германскаго права.

Engelmann. Der Zivilprocess, Geschichte und System. I, Allgemeiner Theil, 1889, II, Geschichte, 1890—95, III, Der deutsche Zivilprocess, 1901.

Хорошо, хотя безъ детальнаго изслѣдованія отдѣльныхъ вопросовъ, написанный курсъ, резюмирующій выводы современной процессуальной науки.

Weismann. Lehrbuch des deutschen Civilprocessrechts, I—II, 1903—1905.

Kleinfeller. Lehrbuch des deutschen Civilprocesses, 2 Aufl., 1910.

Heilfron und Pick. Lehrbuch des Civilprocessrechts I—II, 2 Aufl., 1910.

Приспособленъ для начинающихъ юристовъ-практиковъ.

Fitting. Der Reichs-civilprocess, 13 Aufl.,

Наиболѣе употребительный учебникъ, содержащій чрезвы-

Hirschfeld. Der Reichscivilprocess, 4 Aufl., 1905.

Stein. Das Civilprocessrecht (въ Birkmeyer's Encyklopädie der Rechtswissenschaft, 2 Aufl. 1904).

Kohler. Grundriss des Civilprocesses, 2 Aufl., 1909.

Въ нѣмецкой литературѣ имѣется нѣсколько превосходныхъ комментаріевъ, въ которыхъ постановленія устава сопровождаются теоретическими и практическими разъясненіями и критической оцѣнкой литературы и судебной практики. Таковы:

Gaupp. Commentar zur CPO, bearb. v. Stein, 10 Aufl., 1910.

Seuffert. Commentar, 11 Aufl., 1910.

Struckmann und Koch. 9 Aufl., 1910.

До судебной реформы теорія процесса разрабатывалась германскими юристами примѣнительно къ германскому общему процессу. Изъ многочисленныхъ сочиненій, излагающихъ этотъ процессъ, заслуживаютъ вниманія слѣдующія.

Bethmann-Hollweg. Civilprocess des gemeinen Rechts in geschichtlicher Entwickelung, 1864—1874, IV—VI.

Gönner. Handbuch des deutschen gemeinen Processes. I—IV, 2 Aufl., 1804—1805.

Wetzell. System des ordentlichen Civilprocesses, 3 Aufl., 1878.

Renaud. Lehrbuch des gemeinen deutschen Civilprocessrechts, mit Rücksicht auf die neueren Civilprocessgesetzgebungen. 2 Aufl., 1873.

Bayer. Vorträge über den gemeinen ordentlichen Civilprocess, 10 Aufl., 1869.

Osterloh. Lehrbuch des gemeinen deutschen ordentlichen Civilprocesses. 2 B-de, 1856.

Библиографія. Спеціальные указатели процессуальной литературы составлены Биркмейеромъ, Сидовымъ, Клейнфеллеромъ и др. ¹⁾.

Skedl. Das oesterreichische Civilprocessrecht. I, 1900.

Здѣсь тщательно использована новѣйшая австрійская и германская литература.

Canstein. Das Civilprocessrecht. I, 1905.

Klein. Vorlesungen über die Praxis des Civilprocesses, 1900.

Pollak. System des oesterreichischen Civilprocessrechts. I—II, 1903, 1906.

Balasits i Fierich. Nauka o sądach cywilnych i procedura cywilna. I—II, 1898—1905.

Schrutka Edlem von Rechtenstamm. Grundriss des Civilprocessrechts, 1909.

Canstein. Das neue oesterreichische Civilprocessrecht (въ сборникѣ Leske und Loewenfeld, Die Rechtsverfolgung im internationalen Verkehr. III Bd., 1 Th., 1901).

Schuster v. Bonnot. Oesterreiches Civilprocessrecht. 4 Aufl., 1907.

Trutter. Das oesterr. Civilprocessrecht, 1907.

Изъ курсовъ дореформеннаго австрійскаго процесса сохраняютъ значеніе въ теоретическомъ отношеніи:

Menger. System des oesterr. Civilprocessrechts. I, 1876: der allgemeine Theil.

Canstein. Lehrbuch des oesterr. Civilprocessrechtes, 2 Aufl., I—II, 1893.

Horten. Die Jurisdictionsnorm. 1898.

Horten. Oesterreichische CPO. I, 1898.

Neumann. Kommentar zu den Civilprozessgesetzen. I—II, 2 Aufl., 1907—1908.

Neumann. Kommentar zur Exekutionsordnung. 2 Aufl., 1910.

Библиографія. Литература, относящаяся къ новому австрійскому процессуальному праву, сведена Шперлемъ и Груве ¹⁾.

Garsonnet. Traité théorique et pratique de procédure, 2 ed., par Cézar-Bru, 8 vol., 1898—1904.

Наиболее обширный теоретический и практический курсъ.

Bonceau et Bourreau. Théorie de la procédure civile, 2 éd., 7 vol., 1887—1863.

Boitard. Leçons de procédure civile, 15 éd., par Glasson, 2 vol., 1900.

Glasson et Colmet Daage. Précis théorique et pratique de procédure. 2 éd. par Tissier, 2 vol., 1908.

Garsonnet et César Bru. Précis de procédure civile, 6 éd., 1909.

— Voies d'exécution, 4 éd., 1907.

Camuzet. Éléments de procédure civile, 24 éd., 1904.

Foignet. Manuel élémentaire de procédure civile, 4 éd., 1910.

Bonfils. Traité élémentaire d'organisation judiciaire, de compétence et de procédure en matière civile, 3 éd., 1901.

Carré et Chaveau. Lois de la Procédure civile et commerciale. 5 éd., avec un supplément, alphabétique et analytique, par M. Dutruc. 13 vol., 1880—1888.

Обширный комментарий, выводы которого резюмированы Дютрюкомъ въ „Добавленіи“ съ указаніемъ измѣненій, которымъ они подверглись въ позднѣйшей литературѣ и судебной практикѣ.

Rogron. Les codes français expliqués, Code de procédure. 11 éd., 2 vol., 1891.

Boresseau et Laisney. Dictionnaire théorique et pratique de procédure civile, commerciale etc. 2 éd., 10 vol., 1886—1896.

Recueil périodique de législation, de doctrine et de jurisprudence en matière de procédure civile, criminelle et administrative (съ 1881 г.).

Библиографія. Спеціальнаго указателя французской литературы по гражд. процессу нѣтъ. Она приводится въ курсѣ Гарсоннѣ, въ комментированныхъ изданіяхъ устава и въ обще-юридическихъ указателяхъ книгъ ¹⁾.

Mattirolo. Trattato di diritto giudiziario civile italiano. 6 vol., 5 éd.

Manfredini. Corso di diritto giudiziario civile. I, 1898.

Garsonnet. Trattato teorico e pratico di procedura civile tradotto e arricchito di note italiane da C. Lessona (началъ издаваться).

Chiovenda. Principi di diritto processuale civile. 1906.

Simoncelli. Lezioni di diritto giudiziario civile. 1905 (литогр.).

Mattirolo. Istituzioni di diritto giudiziario civile. 2 ed., 1899.

Lessona. Manuale di procedura civile. 3 ed., 1906.

Mortara. Manuale di procedura civile. I—II, 3 ed., 1906.

Cavalieri. Diritto giudiziario civile. 1905.

Mortara, Principii di procedura civile, 5 ed., 1904.

Слѣдуетъ даже признать справедливымъ изреченіе Платона, часто повторявшееся и другими, что лучше имѣть хорошихъ судей при плохихъ законахъ, чѣмъ, наоборотъ, хорошіе законы при плохихъ судьяхъ. Дѣйствительно, хорошій судья, какъ вѣрно пояснилъ мысль Платона Дюпэнъ, можетъ, при извѣстной свободѣ дѣйствій, сдѣлать много добра, несмотря на плохіе законы, тогда какъ плохой судья будетъ злоупотреблять и хорошими законами²⁾.

Мало того, примѣры республиканскаго Рима и современной Англіи показываютъ, что гражданско-правовой бытъ можетъ нормально развиваться и при отсутствіи или скудости кодифицированного права, благодаря только творческой дѣятельности судей, стоящихъ на высотѣ своей задачи: въ Римѣ источникомъ права былъ преторскій эдиктъ, въ Англіи имъ являются рѣшенія судовъ.

Безъ преувеличенія можно поэтому сказать, что хорошій судъ — основа государственнаго строя (justitia fundamentum regnorum). Ясное сознаніе этой истины побудило Юма замѣтить относительно своего отечества, что „вся политическая система и каждый изъ ея органовъ—армія, флотъ, обѣ палаты—все это только средства къ достиженію одной единственной цѣли—охраненію свободы двѣнадцати верховныхъ судей Англіи“³⁾.

Въ виду своей важности для государства, отправленіе правосудія не можетъ быть предоставлено частнымъ лицамъ или обществамъ, а должно составлять и въ настоящее время повсюду составляетъ прерогативу государственной власти, которая поручаетъ выполненіе этой функціи особымъ органамъ. Всестороннее изслѣдованіе ихъ устройства составляетъ задачу той науки, ко-

Судебная функція осуществляется въ современныхъ государствахъ не однимъ лицомъ или учрежденіемъ, а цѣлымъ рядомъ учрежденій, носящихъ названіе судовъ, судебныхъ установленій и судебныхъ мѣстъ ³⁾. Каждому изъ нихъ предоставлена извѣстная болѣе или менѣе значительная часть судебной власти, и дѣятельность каждаго согласована съ дѣятельностью остальныхъ. Поэтому гражданскіе суды любого государства образуютъ въ своей совокупности одну систему.

Существующая у насъ въ настоящее время система судовъ отличается чрезвычайной сложностью. Она образовалась изъ цѣлаго ряда разновременныхъ наслоеній.

I. Основную группу судовъ составляютъ судебныя учрежденія, созданныя судебными уставами 1864 г. Они подраздѣляются на мировыя, разрѣшающіе дѣла малоцѣнныя, и общія, къ вѣдомству которыхъ отнесены всѣ остальныя дѣла. Какъ въ тѣхъ, такъ и въ другихъ имѣются три степени, или инстанціи: пер-

II. По такому же плану организованы судебныя учрежденія въ Царствѣ Польскомъ, съ тою разницей, что низшая юрисдикція раздѣлена между мировыми судьями (въ городахъ) и гминными судами (въ уѣздахъ), состоящими изъ гминныхъ судей и засѣдателей (лавниковъ).

III. При распространеніи дѣйствія судебныхъ уставовъ 1864 г. на Закавказье, архангельскую губернію и азіатскую Россію первоначальная система судоустройства была измѣнена въ томъ отношеніи, что второй инстанціей сдѣланы для мировыхъ судей окружные суды, а третьей—судебныя палаты (по отношенію къ архангельской губ. остался третьей инстанціей сенатъ), такъ что получилась въ этихъ мѣстностяхъ двойственная система судебныхъ учрежденій (ст. 444, 461³, 612, 635, 659 учр. суд. уст.):

IV. Въ 1889 г. институтъ мировыхъ судей былъ упраздненъ во внутреннихъ губерніяхъ европейской Россіи, а затѣмъ и въ нѣсколькихъ другихъ. Вмѣсто него введены судебно-административныя учрежденія, существующія въ настоящее время въ 43 губ. ¹⁾. Дѣла, предоставленныя вѣдѣнію мировыхъ судей, распредѣлены между земскими начальниками и городскими судьями съ одной стороны и уѣздными членами окружныхъ судовъ—съ другой. Второй инстанціей для земскихъ начальниковъ и городскихъ судей сдѣланы уѣздные съѣзды, образуемые изъ нихъ же съ участіемъ почетныхъ мировыхъ судей, которые сохранены повсюду, а для уѣздныхъ членовъ окружныхъ судовъ—окружные суды. Третьей инстанціей являются для первыхъ губернскія присутствія, а для вторыхъ—гражданскій кассаціонный департаментъ сената. Кромѣ того, по усмотрѣнію министра юстиціи, дѣла изъ губернскихъ присутствій могутъ быть переносимы въ четвертую инстанцію—въ соединенное присутствіе перваго и гражданскаго кассаціоннаго департамента сената.

Схема судебныхъ учрежденій по закону 1889 г.:

V. Общія, мировыя и судебно-административныя учрежденія являются обыкновенными, или нормальными, судами въ томъ смыслѣ, что ихъ власть распространяется на всѣхъ вообще гражданъ и на всѣ гражданскія дѣла, поскольку въ законѣ не установлено какихъ-либо изъятій. Кромѣ этихъ обыкновенныхъ

Коммерческіе суды, существующіе въ столицахъ и Одессѣ, имѣютъ только одну высшую инстанцію: судебный департаментъ сената. Варшавскій же коммерческій судъ приравненъ къ окружнымъ и подчиненъ варшавской судебной палатѣ и гражданскому кассаціонному департаменту сената.

Духовные суды для лицъ различныхъ вѣроисповѣданій различны ¹⁾. Для православныхъ духовными судами являются духовныя консисторіи, архіереи и синодъ.

Волостные суды, учрежденные для разбора гражданскихъ дѣлъ между лицами, принадлежащими къ сельскому населенію, организованы не одинаково. Въ мѣстностяхъ, гдѣ введены земскіе начальники, второй инстанціей для волостныхъ судовъ служатъ уѣздные съѣзды, а третьей—губернскія присутствія; въ прибалтійскихъ губерніяхъ они подчинены верхнимъ крестьянскимъ судамъ, въ качествѣ второй инстанціи, и мировымъ съѣздамъ—въ качествѣ третьей ²⁾; въ прочихъ мѣстностяхъ, они подчинены учрежденіямъ, завѣдующимъ крестьянскими дѣлами (уѣзднымъ съѣздамъ мировыхъ посредниковъ, гдѣ они сохранились, съѣздамъ крестьянскихъ начальниковъ, губернскимъ по крестьянскимъ дѣламъ присутствіямъ и т. д.) ³⁾.

Гминные суды замѣняютъ собою волостные въ Царствѣ Польскомъ. Второй инстанціей служатъ для нихъ мировые съѣзды, а третьей—сенатъ ⁴⁾.

Станичные суды существуютъ въ казачьихъ станицахъ ⁵⁾.

Инородческіе суды различныхъ типовъ сохранились у кавказскихъ горцевъ, кочевыхъ и бродячихъ инородцевъ Сибири, самоѣдовъ архангельской губ. и другихъ инородцевъ азіатской Россіи ¹⁾.

VI. Часть гражданской юрисдикціи предоставлена нѣкоторымъ административнымъ чиновникамъ въ азіатской Россіи, именно крестьянскимъ, пограничнымъ и инородческимъ начальникамъ ²⁾.

VII. Самостоятельная система судовъ существуетъ въ Финляндіи: ратуши (первая инстанція), гофраты (вторая) и судебный департаментъ финляндскаго сената (третья) ³⁾.

Системы гражданскихъ судовъ важнѣйшихъ континентальныхъ государствъ западной Европы схожи съ тою, какая была введена у насъ судебными уставами 1864 г. Во Франціи, Германіи и Австріи судами первой инстанціи являются: 1) для дѣлъ малоцѣнныхъ и требующихъ быстраго разрѣшенія—единоличные судьи, называемые во Франціи мировыми (juges de paix), а въ Германіи и Австріи—участковыми (Amtsrichter, Bezirksrichter) и 2) для прочихъ дѣлъ—коллегіальные суды первой инстанціи—во Франціи именуемые просто судами (tribunaux), въ Германіи—земскими судами (Landgerichte), въ Австріи—въ главныхъ городахъ—земскими (Landesgerichte), а въ остальныхъ—окружными (Kreisgerichte).

Второй инстанціей служатъ для единоличныхъ судей колле-

Вершину судебной іерархіи занимаетъ въ каждомъ изъ этихъ государствъ высшій судъ: во Франціи — кассационный (cour de cassation), въ Германіи — имперскій (Reichsgericht), въ Австріи — верховный (oberster Gerichtshof). Компетенція этихъ судовъ распространяется на всю территорію даннаго государства ¹⁾. Разница состоитъ въ томъ, что во Франціи и Австріи высшіе суды (кассационный и верховный) являются третьей инстанціей какъ для коллегіальныхъ, такъ и для единоличныхъ судовъ, тогда какъ въ Германіи — только для коллегіальныхъ.

По французскому образцу организованы суды въ Бельгіи, Италіи, Испаніи и Португаліи — съ нѣкоторыми отличіями въ деталяхъ.

Такъ, въ Италіи единоличные судьи раздѣляются на двѣ категоріи: на преторовъ (pretori), соотвѣтствующихъ французскимъ мировымъ судьямъ, и на собственно мировыхъ (giudici conciliatori), рѣшающихъ мелкія дѣла (до 100 лиръ) и являющихся третейскими судьями, по желанію тяжущихся, въ остальныхъ дѣлахъ. Кромѣ того, въ Италіи не одинъ, а пять кассационныхъ судовъ (въ Римѣ, Туринѣ, Флоренціи, Неаполѣ, Палермо).

Въ Испаніи роль мировыхъ судей исполняютъ „муниципальные“, избираемые общинами. Ихъ должность считается общественной повинностью; они служатъ безъ жалованія, но получаютъ гонораръ по таксѣ. Другая особенность испанскаго судоустройства та, что всѣ суды первой инстанціи единоличны.

Кромѣ обще-гражданскихъ судовъ, въ западно-европейскихъ государствахъ существуютъ и нѣкоторые спеціальные. Меньше всего ихъ во Франціи, судоустройство которой отличается наибольшей простотой и единствомъ. Здѣсь имѣются лишь коммерческіе суды для торговыхъ дѣлъ и третейскіе суды (les conseils de prud'hommes) для разсмотрѣнія споровъ, возникающихъ изъ договора личнаго найма въ области промышленности и торговли. Но и коммерческіе, и третейскіе суды пріобщены къ системѣ общихъ судовъ, благодаря тому, что второй инстанціей служатъ для коммерческихъ судовъ—апелляціонные суды, а для третейскихъ—суды первой инстанціи.

Въ Германіи наряду съ общими судами дѣйствуютъ: промышленные суды (Gewerbegerichte) для разбора споровъ между рабочими и хозяевами въ области промышленности, а также между рабочими одного хозяина; купеческіе суды (Kaufmannsgerichte) для разбора споровъ, вытекающихъ изъ договоровъ личнаго найма или обученія между купцами и ихъ приказчиками или учениками; третейскіе суды для разрѣшенія споровъ, возникающихъ изъ страхованія рабочихъ отъ несчастныхъ случаевъ (Schiedsgerichte für Arbeiterversicherung), и въ нѣкоторыхъ мѣстностяхъ еще остатки старинныхъ общинныхъ судовъ (Gemeindegerichte), а также спеціальные суды для разбора исковъ къ главамъ нѣмецкихъ государствъ и членамъ ихъ семействъ. Апелляціонной инстанціей для промышленныхъ и купеческихъ судовъ являются общіе суды первой инстанціи. Третейскіе же суды сами представляютъ собою вторую инстанцію для правленій страховыхъ учрежденій. Личный составъ промышленныхъ, купеческихъ и третейскихъ судовъ одинаковъ: постоянный предсѣдатель и два выборныхъ засѣдателя, изъ коихъ одинъ отъ рабочихъ или наемныхъ служащихъ, а другой—отъ работодателей или купцовъ. Особыхъ коммерческихъ судовъ въ Германіи нѣтъ. Для разбора торговыхъ дѣлъ образованы торговыя отдѣленія въ земскихъ судахъ.

Въ Австріи существуютъ какъ коммерческіе суды, такъ и коммерческія и горныя отдѣленія въ окружныхъ судахъ для разсмотрѣнія спеціальныхъ процессовъ, касающихся области торговли и горнаго дѣла. Закономъ 1896 г. введены промышлен-

Кромѣ того, въ Австріи сохранился особый судъ (Obersthofmarschallamt), состоящій подъ предсѣдательствомъ директора оберъ-госмаршальской канцеляріи изъ 4 членовъ вѣнскаго окружнаго суда и разсматривающій иски къ членамъ императорской фамиліи и нѣкоторымъ другимъ пользующимся привилегированной подсудностью лицамъ. Рѣшенія этого суда подлежатъ обжалованію въ общіе суды второй и третьей инстанціи.

Въ Швейцаріи судоустройство еще не получило полнаго объединенія: система судовъ не во всѣхъ кантонахъ одинакова. Низшей инстанціей являются по большей части мировые суды (въ нѣкоторыхъ кантонахъ единоличные, въ другихъ коллегіальныя); затѣмъ, повсюду существуютъ окружные апелляціонные суды, а въ пяти кантонахъ самостоятельные кассаціонные суды. Объединяющимъ до нѣкоторой степени звеномъ служитъ высшій союзный судъ, являющійся для нѣкоторыхъ дѣлъ второй инстанціей, а для другихъ — третьей. Онъ состоитъ изъ 19 избираемыхъ на 6 лѣтъ членовъ.

Судоустройство Англіи отличается своеобразнымъ характеромъ. Первой инстанціей для разбора гражданскихъ дѣлъ служатъ суды графствъ (county courts) и такъ наз. высшій судъ въ Лондонѣ (High Court), которому подвѣдомственны дѣла, выходящія за предѣлы компетенціи судовъ графствъ. Онъ является также второю инстанціей для судовъ графствъ и состоитъ изъ трехъ отдѣленій: канцлерскаго суда, суда королевской скамьи и отдѣленія разводовъ, завѣщаній и морскихъ дѣлъ. Вторую инстанцію для высшаго суда составляетъ апелляціонный судъ, который состоитъ изъ лорда-канцлера, предсѣдателей второго и третьяго отдѣленій высшаго суда и нѣсколькихъ судей. Третья инстанція — судъ палаты лордовъ, образуемый изъ лорда-канцлера и нѣсколькихъ лордовъ-судей.

Еще сложнѣе и разнообразнѣе судебная система Соединенныхъ Штатовъ Америки. Туземные суды распадаются на двѣ группы: на суды союзные (федеральные) и суды отдѣльныхъ штатовъ. Эти двѣ группы судовъ отчасти дѣйствуютъ самостоятельно и независимо другъ отъ друга, отчасти же связаны такимъ образомъ, что первые подчинены вторымъ. Во главѣ союзныхъ судовъ стоитъ верховный федеральный судъ въ Вашингтонѣ, низшую инстанцію образуютъ уѣздные суды, а среднюю—окружные. Кромѣ того, существуетъ высшій федеральный судъ въ Колумбійскомъ округѣ и особые суды для территорій, находящихся въ непосредственномъ завѣдываніи союзнаго правительства. *Судебныя системы въ отдѣльныхъ штатахъ не одинаковы. Въ большинствѣ имѣются мировые судьи, суды графствъ, высшіе суды, апелляціонные суды и верховные суды штатовъ.

Существованіе судовъ вызвано необходимостью конкретизировать абстрактныя нормы права для примѣненія къ частнымъ случаямъ. Суды являются такимъ образомъ посредниками между закономъ и жизнью, посредниками, необходимыми потому, что законы не могутъ примѣнять самихъ себя. Устами судей гласитъ законъ. „Судья,—говоритъ Іерингъ,—долженъ быть, такъ сказать, воплощеннымъ, говорящимъ закономъ. Если бы справедливость могла спуститься съ неба и начертать законы столь ясно, точно и подробно, чтобы примѣненіе ихъ стало просто работой по шаблону, то ничего болѣе совершеннаго нельзя было бы придумать для отправленія правосудія: на землѣ возникло бы идеальное царство справедливости“ ¹⁾.

Но справедливость съ неба не сходитъ; отношенія между людьми опредѣляются законами, не всегда удовлетворительно написанными; фактическія обстоятельства каждаго отдѣльнаго

1. Первое и главное качество хорошаго судьи, это—безпристрастіе. Судья, будучи олицетвореніемъ закона, долженъ быть безпристрастенъ и нелицепріятенъ, какъ абстрактная формула права. Судьи, согласно тексту судейской присяги, обязаны „исполнять свято законы Имперіи и творить судъ по чистой совѣсти, безъ всякаго въ чью-либо пользу лицепріятія“ (прил. IV къ 225 ст. учр. суд. уст.).

2. Чтобы быть хорошимъ судьей, нужно получить надлежащую юридическую подготовку, которая дается только высшимъ спеціальнымъ образованіемъ. При современномъ развитіи культуры, когда во всѣхъ отрасляхъ дѣятельности широко примѣняется раздѣленіе труда, когда въ области искусствъ, наукъ и техники господствуетъ спеціализация, и для успѣшнаго занятія ими требуется спеціальная подготовка,—знаніе и примѣненіе на практикѣ законовъ не могутъ составлять исключенія и быть доступными каждому человѣку, хотя бы и получившему достаточное общее образованіе ¹⁾. Въ законахъ проводятся начала права, разрабатываемыя юридическими науками, изъ коихъ нѣкоторыя существуютъ уже сотни лѣтъ и имѣютъ огромную литературу. Иная статья современнаго гражданскаго кодекса представляетъ собою результатъ многовѣковой юридической эволюціи ²⁾ или отраженіе борьбы теоретическихъ взглядовъ болѣе или менѣе отдаленнаго прошлаго. Другія нормы, напротивъ, не имѣя корней въ прошломъ, являются выраженіемъ прогрессивныхъ стремленій законодательства въ области экономическихъ или какихъ-либо иныхъ соціальныхъ отношеній. Правильное пониманіе всѣхъ такихъ нормъ того и другого рода не-

3. Но теоретическое изученіе юриспруденціи, само по себѣ, тоже недостаточно для судьи; онъ долженъ обладать и практической подготовкой къ своей дѣятельности. Судья, не прошедшій практической школы, подобенъ врачу, не работавшему предварительно въ клиникѣ: тотъ и другой будутъ доканчивать свое образованіе на счетъ обращающихся къ нимъ за юридической и медицинской помощью лицъ, и этимъ лицамъ придется расплачиваться за ихъ ошибки ¹⁾.

4. Помимо знанія права, помимо теоретической и практической подготовки въ спеціальной области правовѣдѣнія, судья долженъ еще знать тѣ жизненныя отношенія, которыя опредѣляются нормами права. А эти нормы охватываютъ все, касаются всѣхъ сторонъ жизни, всѣхъ проявленій человѣческой жизни и дѣятельности. Семья и бракъ, наука и искусство, торговля и промышленность, земледѣліе и ремесла, все это нормируется правомъ, и въ каждой изъ этихъ областей возникаютъ споры, разрѣшеніе которыхъ составляетъ обязанность судьи. Чтобы выполнять свою задачу съ успѣхомъ, ему необходимо обладать широкимъ общимъ образованіемъ. Конечно, знать всего, всѣхъ наукъ, искусствъ и прочихъ отраслей человѣческой дѣятельности онъ не въ состояніи, да это и не нужно, такъ какъ для разрѣшенія спеціальныхъ вопросовъ судья можетъ обратиться за помощью къ экспертамъ-спеціалистамъ. Но для того, чтобы правильно ставить эти вопросы, сознательно относиться къ заключенію экспертовъ и давать ему правильную оцѣнку, онъ долженъ быть достаточно образованнымъ человѣкомъ ²⁾. „При отсутствіи общаго

Итакъ, безпристрастіе, общее и спеціальное юридическое какъ теоретическое, такъ и практическое образованіе, житейскій опытъ и безупречная нравственность,—вотъ тѣ качества, которыми долженъ обладать каждый судья, чтобы быть на высотѣ своего призванія. Обеспечить наличность этихъ качествъ у судей—задача судоустройства. Законъ долженъ, во-1-хъ, допускать къ исполненію судейскихъ обязанностей только лицъ, обладающихъ указанными качествами, и, во-2-хъ, обставить ихъ въ служебномъ отношеніи такъ, чтобы они могли безпрепятственно и безбоязненно проявлять эти качества. Другими словами, законъ долженъ установить цѣлесообразный способъ комплектованія судейскаго персонала и поставить судей въ надлежащее служебное положеніе ²⁾.

Вопросъ о комплектованіи личнаго состава судовъ слагается изъ двухъ вопросовъ: 1) кѣмъ могутъ быть замѣщаемы судейскія должности и 2) какимъ образомъ должно происходить за-

Разрѣшеніе перваго вопроса не представляетъ особыхъ трудностей. Если для правильнаго отправленія правосудія необходимо, чтобы судьи обладали извѣстными качествами, то само собою понятно, что на судейскія должности могутъ быть назначаемы только такія лица, которыя эти качества дѣйствительно имѣютъ. Это положеніе является общепризнаннымъ и проводится съ большею или меньшею послѣдовательностью законодательствами почти всѣхъ важнѣйшихъ государствъ Европы. Повсюду отъ кандидатовъ въ судьи требуется достиженіе извѣстнаго возраста (не ниже 24—25 лѣтъ), свидѣтельствующаго о нѣкоторой житейской опытности, обладаніе нравственнымъ цензомъ, выражающимся въ томъ, что кандидатъ въ судьи не подвергался позорящимъ наказаніямъ, не совершалъ предосудительныхъ поступковъ и не занимается такими отраслями дѣятельности, которыя признаются несовмѣстными съ судейской должностью, и обладаніе умственнымъ цензомъ, состоящимъ въ спеціальной подготовкѣ къ исполненію судейскихъ обязанностей. Различіе между законодательствами отдѣльныхъ государствъ касается преимущественно системы этой спеціальной подготовки.

Въ Германіи для пріобрѣтенія права быть назначеннымъ на должность судьи нужно: пройти трехгодичный курсъ юридическихъ наукъ въ университетѣ, при чемъ не менѣе половины этого времени должно быть проведено въ одномъ изъ германскихъ университетовъ; выдержать первый государственный экзаменъ, затѣмъ не менѣе трехъ лѣтъ прослужить въ судебномъ вѣдомствѣ или заниматься у адвоката и, наконецъ, выдержать второй экзаменъ. Отъ экзаменовъ и службы избавлены штатные преподаватели юридическихъ наукъ въ германскихъ университетахъ ¹⁾. Въ нѣкоторыхъ германскихъ государствахъ срокъ прак-

3) лица, выдержавшія судейскій экзаменъ. Къ судейскому экзамену допускаются лица, прошедшія курсъ юридическихъ наукъ въ университетѣ, выдержавшія установленные теоретическіе экзамены и отбывшія трехлѣтнюю подготовительную службу при судахъ, прокуратурѣ, а отчасти при финансовой прокуратурѣ или въ канцеляріи адвоката. Надзоръ за кандидатами, именуемыми аускультантами, лежитъ на предсѣдателяхъ коллегіальныхъ судовъ первой инстанціи. При судахъ устраиваются курсы для кандидатовъ, чтобы пріучить ихъ къ научной разработкѣ практическихъ вопросовъ и содѣйствовать ихъ теоретическому образованію. Судейскій экзаменъ происходитъ въ комиссіи изъ предсѣдателя и товарища предсѣдателя суда второй инстанціи и комиссаровъ, назначаемыхъ министромъ юстиціи изъ числа судей, прокуроровъ, адвокатовъ, профессоровъ, если въ мѣстѣ нахожденія апелляціоннаго суда второй инстанціи имѣется университетъ, и другихъ свѣдущихъ лицъ. Устный экзаменъ производится пятью членами комиссіи, изъ коихъ предсѣдатель и одинъ членъ должны принадлежать къ судебному вѣдомству, а одинъ—къ адвокатской корпораціи. Письменный экзаменъ состоитъ въ изготовленіи научной работы на дому и двухъ работъ по гражданскому и уголовному праву въ помѣщеніи комиссіи. Предметами испытанія являются не только гражданское и уголовное право, но и необходимые для отправленія судейскихъ обязанностей отдѣлы государственнаго, административнаго и финансоваго права ¹⁾. Выдержавшіе этотъ экзаменъ назначаются судьями не сразу, а проходятъ еще нѣсколько промежуточныхъ низшихъ должностей: помощниковъ судей, замѣстителей прокуроровъ и др. ²⁾.

Во Франціи для назначенія помощникомъ судьи или членомъ суда первой инстанціи необходимо: 1) обладать дипломомъ лиценціата правъ (соотвѣтствующимъ нашему диплому второй степени), 2) заниматься судебной практикой въ теченіе двухъ лѣтъ при апелляціонномъ судѣ или въ качествѣ помощника адвоката и 3) выдержать конкурсный экзаменъ, письменный и устный, въ комиссіи, состоящей подъ предсѣдательствомъ члена кассаціон-

Въ Италіи для принятія въ число кандидатовъ на судебныя должности необходимо прослушать курсъ юридическихъ наукъ въ университетѣ и выдержать конкурсный экзаменъ, производимый ежегодно въ Римѣ, въ испытательной комиссіи, состоящей изъ семи членовъ, которые избираются министромъ юстиціи изъ числа судей апелляціонныхъ судовъ и римскаго кассаціоннаго суда, профессоровъ юридическаго факультета и практикующихъ адвокатовъ. Выдержавшіе устный и письменный экзамены вносятся въ списокъ въ порядкѣ, опредѣляемомъ общею суммой полученныхъ каждымъ отмѣтокъ. Въ такомъ же порядкѣ они и назначаются министромъ юстиціи на мѣста кандидатовъ. Занятія кандидатовъ состоятъ въ посѣщеніи судебныхъ засѣданій и исполненіи работъ, поручаемыхъ имъ судьями и прокурорами, къ которымъ они прикомандированы. Черезъ полгода кандидаты могутъ быть командируемы министромъ юстиціи для исполненія прокурорскихъ обязанностей въ низшихъ судахъ (претурахъ) и разбора мелкихъ уголовныхъ дѣлъ въ городскихъ преторскихъ участкахъ. По истеченіи года подготовки кандидатъ можетъ быть назначенъ судейскимъ помощникомъ, если будетъ признанъ годнымъ къ исполненію судейскихъ обязанностей совѣтомъ суда первой инстанціи, состоящимъ изъ предсѣдателя суда, прокурора и двухъ членовъ суда. Этотъ совѣтъ составляетъ ежегодно списокъ судейскихъ помощниковъ своего округа по степени ихъ достоинства, опредѣляемаго по способностямъ, знаніямъ, дѣятельности и поведенію каждаго изъ нихъ. Согласно этому списку, по порядку старшинства замѣщаются три пятыхъ открывшихся вакансій должностей члена суда первой инстанціи или товарища прокурора, по представленіи совѣтомъ апелляціоннаго суда за-

Въ Бельгіи отъ кандидатовъ въ судьи требуется университетское образованіе и практическая подготовка, продолжительность которой тоже соразмѣряется съ важностью должностей (отъ 2 до 10 лѣтъ) ²⁾. Въ Голландіи считается по закону достаточнымъ для назначенія на должность судьи дипломъ доктора правъ (аналогичный нашему диплому доктора медицины), но обыкновенно кандидаты предварительно занимаются судебной практикой въ качествѣ помощниковъ судей, секретарей, адвокатовъ и т. д. ³⁾.

Совершенно особое положеніе занимаютъ въ вопросѣ о требуемыхъ отъ судей качествахъ двѣ демократическія республики, гдѣ въ широкихъ размѣрахъ примѣняется система избранія судей населеніемъ и общеполитическими представительными учрежденіями: Швейцарія и Соединенные Штаты Америки. Только въ нѣкоторыхъ кантонахъ и штатахъ установлены опредѣленныя требованія касательно возраста, спеціальной подготовки, религіозности (не допускаются въ судьи атеисты), пола, свѣтскаго званія; но въ большинствѣ случаевъ какъ въ союзные судьи, такъ и въ судьи штатовъ и кантоновъ могутъ быть избираемы всѣ пользующіеся политическими правами граждане ⁴⁾.

Нашимъ дѣйствующимъ законодательствомъ установлены неодинаковыя требованія для замѣщенія различныхъ категорій судейскихъ должностей. Въ этомъ отношеніи различаются долж-

1. Наиболѣе строгія требованія предъявляются закономъ къ лицамъ, желающимъ занять судейскія должности первой категоріи.

Образовательный цензъ, которому они должны удовлетворять, обнимаетъ спеціальную теоретическую и практическую подготовку.

Составители судебныхъ уставовъ понимали, что въ гражданскихъ дѣлахъ „судьѣ нельзя сдѣлать ни одного шагу безъ основательнаго изученія законовъ и безъ опредѣленныхъ свѣдѣній въ юридическихъ наукахъ“ и что „судья долженъ не только знать хорошо законы, но, сверхъ того, имѣть достаточную опытность въ примѣненіи ихъ“, пріобрѣтаемую „не въ стѣнахъ университета или юридическаго училища, а на самомъ дѣлѣ, въ приложеніи законовъ къ живой практикѣ“ ¹⁾. Исходя изъ такихъ соображеній, составители судебныхъ уставовъ предполагали постановить, что должности членовъ общихъ судовъ могутъ замѣщаться „не иначе, какъ лицами, имѣющими аттестаты университетовъ или другихъ высшихъ учебныхъ заведеній объ окончаніи курса наукъ или о выдержаніи экзамена въ сихъ наукахъ и, сверхъ того, проходившими службу по судебному вѣдомству

Итакъ, по дѣйствующему праву, отъ лицъ, назначаемыхъ на должности членовъ окружныхъ судовъ, требуется обладаніе теоретической и практической подготовкой. Первая состоитъ въ томъ, что они должны получить высшее юридическое образованіе или же „доказать на службѣ свои познанія по судебной части“ (ст. 202), а вторая—въ томъ, что они должны прослужить не менѣе трехъ лѣтъ въ должностяхъ не ниже секретаря окружнаго суда (ст. 203) или же заниматься адвокатурой, въ качествѣ присяжныхъ повѣренныхъ, не менѣе десяти лѣтъ (ст. 204). Исключеніе сдѣлано для Закавказья и азіатской Россіи: въ виду трудности замѣщенія судейскихъ должностей въ этихъ мѣстностяхъ кандидатами, вполнѣ удовлетворяющими требуемымъ условіямъ, министру юстиціи предоставлено право допускать необхо-

Нельзя не замѣтить, что установленіе одинаковаго срока для пребыванія во всѣхъ должностяхъ не ниже секретаря окружнаго суда нецѣлесообразно въ виду существующаго между ними различія по степени ихъ самостоятельности и по характеру требуемой ими дѣятельности: между секретарями судебныхъ мѣстъ, несущими чисто канцелярскія обязанности, и мировыми или городскими судьями, самостоятельно разрѣшающими судебныя дѣла, большая разница. Поэтому ставить всѣ эти должности на одну линію въ качествѣ подготовительныхъ ступеней къ занятію должности члена окружнаго суда неправильно. Еще менѣе основательно огромное различіе въ срокахъ подготовки, установленныхъ для службы въ низшихъ судебныхъ должностяхъ и для занятія адвокатской практикой: въ то время какъ секретарь суда или помощникъ секретаря палаты, товарищъ прокурора и городской судья могутъ быть назначены членами суда послѣ трехъ лѣтъ службы, отъ присяжныхъ повѣренныхъ требуется десять лѣтъ практики, не считая пятилѣтней подготовки въ качествѣ помощниковъ присяжныхъ повѣренныхъ, т.-е., значитъ, въ общемъ 15 лѣтъ. Оба эти недостатка исправлены въ проектѣ новой редакціи учрежденія судебныхъ установленій, гдѣ для участковыхъ судей и товарищей прокуроровъ установленъ трехлѣтній срокъ службы, для остальныхъ должностей не ниже секретаря окружнаго суда—пятилѣтній, а для присяжныхъ повѣренныхъ—шестилѣтній. Кромѣ того, право быть назначаемыми на должности участковыхъ судей и членовъ окружныхъ судовъ (а также товарищей прокуроровъ) предоставлено профессорамъ юридическихъ наукъ высшихъ учебныхъ заведеній послѣ шестилѣтняго преподаванія (ст. 251, 252).

На всѣ должности, служащія начальными ступенями службы по судебному вѣдомству, могутъ быть назначаемы лица какъ съ высшимъ юридическимъ образованіемъ, такъ и просто занимавшіяся судебной практикой и „доказавшія свои познанія по судебной части“ (стт. 205, 210, 211, 300 и др.). Но по большей части эти должности замѣщаются молодыми людьми, окончившими юридическій факультетъ или выдержавшими экзаменъ по

Институтъ судебной кандидатуры былъ созданъ составителями судебныхъ уставовъ съ тою цѣлью, чтобы молодые люди, по окончаніи высшаго юридическаго образованія, „могли приготовиться къ занятію судебныхъ должностей“ (объясн. къ 202 ст.). Онъ долженъ былъ служить разсадникомъ судебныхъ дѣятелей и сталъ имъ въ дѣйствительности. Но первоначальная его организація, помимо того, что была опредѣлена закономъ только въ общихъ чертахъ, страдала двумя недостатками. Во-1-хъ, законъ не установилъ ни срока пребыванія въ званіи кандидата, ни способа удостовѣренія въ пріобрѣтеніи кандидатами необходимой практической подготовки, ограничившись глухимъ предписаніемъ: „кандидаты, занимавшіеся съ успѣхомъ службою въ семъ званіи, могутъ быть опредѣляемы къ штатнымъ должностямъ по судебному вѣдомству“ (ст. 417 первонач. редакціи). Во-2-хъ, кандидаты хотя и считались состоящими на государственной службѣ, но жалованія не получали (ст. 412 первонач. ред.) „какъ потому, что они могутъ считаться только готовящимися къ службѣ, но не состоящими на оной дѣйствительно, такъ и потому, что назначеніе имъ содержанія, въ видѣ пособія, въ исключительныхъ случаяхъ, изъ особенныхъ источниковъ, можетъ послѣдовать по распоряженію министра юстиціи“ (объясн. къ 412 ст.). Благодаря этому, практическая подготовка къ судейскимъ должностямъ оказалась неудовлетворительной. Огромное большинство молодыхъ юристовъ, принадлежа къ необезпеченному классу, стало стремиться къ занятію платныхъ должностей секретаря и помощника секретаря суда, палаты или прокурора. Но канцелярская работа, къ которой сводится дѣятельность этихъ лицъ, не могла служить надлежащей школой для будущихъ слѣдователей, товарищей прокуроровъ и судей. Вмѣстѣ съ тѣмъ число кандидатовъ при провинціальныхъ судахъ все болѣе и болѣе уменьшалось, такъ какъ молодые люди стремились жить въ большихъ центрахъ, гдѣ имъ легче было найти какой-либо заработокъ ¹⁾. Въ общемъ же положеніе всѣхъ кандидатовъ было бѣд-

Кандидаты на судебныя должности состоятъ при судебныхъ палатахъ и окружныхъ судахъ. Они назначаются старшими предсѣдателями палатъ, по соглашенію съ прокурорами палатъ, непосредственно или на основаніи представленій предсѣдателей окружныхъ судовъ. Для принятія въ число кандидатовъ нужно имѣть дипломъ высшаго учебнаго заведенія объ окончаніи курса юридическихъ наукъ или о выдержаніи экзамена по этимъ наукамъ (ст. 407). Общія правила относительно служебныхъ занятій кандидатовъ издаются министромъ юстиціи (ст. 419^{1) 4)}; распредѣленіе ихъ для занятій между различными судебными мѣстами и должностными лицами производится предсѣдателями судебныхъ мѣстъ по соглашенію съ прокурорами (ст. 414); руководство занятіями и надзоръ за кандидатами принадлежатъ тоже предсѣдателямъ и прокурорамъ (ст. 413). Кандидаты раздѣляются на младшихъ, приравниваемыхъ въ служебномъ отношеніи къ помощникамъ секретарей мировыхъ съѣздовъ, и старшихъ, пользующихся правами помощниковъ секретарей окружныхъ судовъ (ст. 409). Занятія младшихъ кандидатовъ ограничиваются рабо-

На старшихъ кандидатовъ возлагается исполненіе отвѣтственныхъ порученій. Общія собранія окружныхъ судовъ могутъ поручать имъ исполненіе обязанностей судебныхъ слѣдователей и городскихъ судей, а старшіе предсѣдатели палаты, по соглашенію съ прокурорами палаты,— командировать кандидатовъ для

Дисциплинарная власть надъ кандидатами принадлежитъ предсѣдателямъ судовъ и должностнымъ лицамъ, къ которымъ кандидаты прикомандированы, и которыя имѣютъ право дѣлать имъ предостереженія, замѣчанія и выговоры, и 2) старшимъ предсѣдателямъ палатъ, которые могутъ, по соглашенію съ прокурорами палатъ, налагать на кандидатовъ болѣе строгія наказанія: вы-

Законъ 1891 г., несомнѣнно, улучшилъ въ нѣкоторыхъ отношеніяхъ институтъ кандидатуры на судебныя должности. Сосредоточеніе кандидатовъ при судебныхъ учрежденіяхъ, упорядоченіе ихъ занятій, введеніе экзамена, учрежденіе штатныхъ окладовъ жалованья, — все это было шагомъ впередъ. Но реформа не была доведена до конца ¹⁾. Руководство занятіями кандидатовъ слѣдовало обезпечить посредствомъ назначенія особыхъ руководителей изъ членовъ судебнаго вѣдомства и прокуратуры по выбору общихъ собраній судовъ; постепенность и систематичность занятій кандидатовъ нуждаются въ болѣе точной регламентаціи; экзаменъ болѣе цѣлесообразно отнести къ концу подготовки, уничтоживъ выдачу окончательныхъ свидѣтельствъ единоличной властью предсѣдателей судовъ ²⁾. Къ довершенію всего законъ 1891 г. ухудшилъ матеріальное положеніе кандидатовъ, такъ какъ установилъ только 180 штатныхъ окладовъ на всѣ судебные округа, сумма же, которая ассигновалась на пособія, была уменьшена до 30 тыс. р.; вмѣстѣ съ тѣмъ понижена больше чѣмъ вдвое сумма, отпускавшаяся на вознагражденіе кандидатовъ за исполненіе штатныхъ должностей, такъ какъ это исполненіе стало поручаться кандидатамъ, полу-

Проектъ новой редакціи учрежденія суд. уст. дѣлаетъ слѣдующія измѣненія въ современной организаціи кандидатуры на судебныя должности. Кандидаты причисляются только къ окружнымъ судамъ (ст. 125), но командируются предсѣдателями окружныхъ судовъ, по соглашенію съ прокурорами, для занятій къ участковымъ судьямъ, товарищамъ прокуроровъ, старшимъ нотаріусамъ и въ канцеляріи судовъ (ст. 127). Послѣ двухлѣтнихъ занятій младшіе кандидаты подвергаются испытанію въ комиссіи изъ трехъ судей, избираемыхъ въ общемъ собраніи суда, и товарища прокурора (ст. 28). Выдержавшіе испытаніе получаютъ званіе старшихъ и могутъ быть назначаемы участковыми судьями и товарищами прокурора окружныхъ судовъ (ст. 262, 251) или командируемы для занятій въ канцеляріяхъ палатъ, прокуроровъ палатъ, сената, а также въ центральное управленіе министерства юстиціи (ст. 129). Какъ старшіе, такъ и младшіе кандидаты раздѣляются на штатныхъ, получающихъ опредѣленные оклады жалованья (старшіе—600 р., младшіе—300 р.), и нештатныхъ, которымъ жалованья не полагается, но могутъ быть выдаваемы пособія (ст. 319, 323). Нельзя не замѣтить, что срокъ подготовки (двухлѣтній) слишкомъ кратокъ по сравненію съ установленнымъ въ Германіи и Австріи, особенно если имѣть въ виду недостаточность общаго образованія, даваемаго нашими гимназіями, и слабость теоретическихъ свѣдѣній, выносимыхъ кандидатами изъ университетовъ ³⁾.

Нравственный цензъ, требуемый отъ лицъ, желающихъ получить должность въ судебномъ вѣдомствѣ, опредѣленъ въ 201 ст. учр. суд. уст. отрицательнымъ образомъ, посредствомъ перечисленія тѣхъ категорій лицъ, которыя не могутъ быть назна-

2. Предсѣдатели, товарищи ихъ и старшій членъ одесскаго коммерческаго суда назначаются изъ числа кандидатовъ, избранныхъ купеческимъ сословіемъ (ст. 7 уст. суд. торг.). На должности предсѣдателей могутъ быть избираемы, во-1-хъ, лица съ высшимъ юридическимъ образованіемъ, прослужившія по судебной части или по управленію коммерціей въ должностяхъ не ниже дѣлопрозводителя департамента торговли не менѣе двухъ лѣтъ, и, во-2-хъ, лица безъ высшаго образованія, прослужившія въ указанныхъ должностяхъ не менѣе шести лѣтъ (ст. 11). Отъ кандидатовъ на должности товарища предсѣдателя и старшаго члена одесскаго суда требуются тѣ же условія съ тою разницей, что срокъ служебнаго ценза уменьшенъ для получившихъ высшее юридическое образованіе до одного года, а для прочихъ—до трехъ лѣтъ (ст. 12). Для членовъ коммерческаго суда не установлено образовательнаго ценза: они избираются купечествомъ изъ мѣстныхъ купцовъ первой гильдіи, если же это окажется затруднительнымъ, то изъ купцовъ второй гильдіи (ст. 17—19).

Въ варшавскомъ коммерческомъ судѣ спеціальная подготовка

3. Для городскихъ судей установленъ такой же нравственный и образовательный цензъ, какъ и для членовъ окружныхъ судовъ, съ тою разницей, что не требуется предварительная служба въ низшихъ должностяхъ по судебному вѣдомству (ст. 6 прав. устр. суд. ч.). Поэтому городскими судьями могутъ быть назначаемы: 1) получившіе высшее юридическое образованіе или 2) доказавшіе на службѣ свои познанія по судебной части (ст. 202 учр.).

Къ городскимъ судьямъ приравнены мировые судьи въ тѣхъ мѣстностяхъ, гдѣ они назначаются министромъ юстиціи (ст. 441, 461⁴, 607, 625, 649 учр. суд. уст.), за исключеніемъ губерній Царства Польскаго, губерній прибалтійскихъ, кіевской, подольской и волынской, гг. Вильны и Астрахани, кубанской и терской областей (ст. 438, 505, 560, 562, 3 и 5 п. прил. къ 401² ст. учр.), а также помощники мировыхъ судей, существующіе въ Закавказье (ст. 445, 556 учр.).

4. Иныя условія введены для занятія должностей мировыхъ судей въ остальныхъ мѣстностяхъ: нравственный цензъ оставленъ безъ измѣненія (ст. 21 учр. суд. уст.), образовательный же пониженъ и въ дополненіе къ нему введены возрастной и имущественный.

Образовательный цензъ можетъ состоять: 1) въ высшемъ образованіи, хотя бы и не спеціально юридическомъ, 2) въ среднемъ образованіи или, наконецъ, 3) въ трехлѣтней службѣ въ такихъ должностяхъ, которыя могли способствовать пріобрѣтенію „практическихъ свѣдѣній въ производствѣ судебныхъ дѣлъ“ (ст. 19, п. 2).

Минимальный возрастъ, достиженіе котораго требуется отъ кандидатовъ въ мировые судьи, опредѣленъ въ 25 лѣтъ (ст. 19, п. 1).

Имущественный цензъ заключается въ томъ, что кандидаты въ мировые судьи „сами, или ихъ родители, или жены, владѣютъ, хотя бы и въ разныхъ мѣстахъ (и не только въ той губерніи гдѣ имѣютъ свое жительство, но и въ другихъ): или пространствомъ земли вдвое противъ того, которое опредѣлено для непосредственнаго участія въ избраніи гласныхъ въ уѣздныя земскія

Размѣръ имущественнаго ценза измѣненъ для прибалтійскихъ губерній, гдѣ требуется владѣніе дворянскою вотчиною или участкомъ земли не менѣе 300 десятинъ (ст. 560 учр.), а при отсутствіи кандидатовъ съ такимъ цензомъ, допускается назначеніе лицъ безъ имущественнаго ценза (ст. 562); для кіевской, волынской и подольской губ., гдѣ минимальная величина участка опредѣлена въ 100 десятинъ, и для г. Астрахани, гдѣ право быть назначеннымъ мировымъ судьей обусловливается владѣніемъ пространствомъ земли не менѣе 475 дес., или рыболовными водами, приносящими ежегодно дохода не менѣе 200 руб. (п. 3 прил. къ 40² ст. учр.). Совсѣмъ не требуется имущественный цензъ отъ мировыхъ судей Царства Польскаго (ст. 505) и Кавказа (ст. 438, 445). Точно также не нуженъ онъ и для предсѣдателей верхнихъ крестьянскихъ судовъ (въ прибалтійскихъ губерніяхъ), приравненныхъ въ отношеніи возрастнаго, образовательнаго и нравственнаго ценза къ мировымъ судьямъ (ст. 29 кн. I вол. суд. уст.).

Въ одномъ случаѣ мировымъ судьей можетъ быть въ мѣстностяхъ, гдѣ сохранился выборный мировой институтъ, каждое лицо, даже не удовлетворяющее ни одному изъ требуемыхъ для этой должности условій: если оно удостоилось единогласнаго избранія (ст. 34 учр. суд. уст.).

5. Еще болѣе льготныя условія установлены для земскихъ начальниковъ. Отъ нихъ требуется такой же возрастной и нравственный цензъ, какъ отъ мировыхъ судей, съ тою лишь разницей, что въ перечнѣ лицъ, не могущихъ занимать должностей земскихъ начальниковъ, отсутствуютъ исключенные изъ духовнаго званія за пороки и изъ среды обществъ (кромѣ дворянскихъ, о которыхъ упоминается особо) по ихъ приговорамъ (ст. 10 полож. зем. нач.). Но образовательный цензъ значительно пониженъ и можетъ совершенно отсутствовать, а имущественный измѣняется въ зависимости отъ образовательнаго и служебнаго

Непремѣнные члены губернскихъ присутствій избираются изъ лицъ, удовлетворяющихъ установленнымъ для земскихъ начальниковъ требованіямъ и прослужившихъ въ подлежащей губерніи не менѣе трехъ лѣтъ въ должностяхъ по крестьянскому управленію ²⁾.

6. Гминными судьями могутъ быть лица, получившія начальное образованіе или прослужившія не менѣе трехъ лѣтъ въ такихъ должностяхъ, при исполненіи которыхъ могли пріобрѣсти необходимыя свѣдѣнія (ст. 478 учр. суд. уст.). Кромѣ того, они должны имѣть не меньше 25 лѣтъ, обладать правомъ участія въ дѣлахъ схода и имущественнымъ цензомъ, требуемымъ отъ войта (тамъ же).

7. Отъ лавниковъ въ Царствѣ Польскомъ требуется грамотность и обладаніе условіями, установленными спеціальными узаконеніями объ устройствѣ гминъ (ст. 478 учр. суд. уст., п. II).

8. Волостные судьи въ прибалтійскихъ губерніяхъ должны удовлетворять возрастному и нравственному цензу, установленному для мировыхъ судей, исповѣдывать христіанскую вѣру и умѣть читать и писать на господствующемъ въ данной мѣстности языкѣ (ст. 8 вол. суд. уст.).

Въ мѣстностяхъ, гдѣ введены земскіе начальники, отъ волостныхъ судей не требуется даже грамотности: ими могутъ быть домохозяева, достигшіе 30 лѣтъ, кромѣ: 1) судившихся за кражу, мошенничество, присвоеніе или растрату чужого имущества и не оправданныхъ судомъ, а также подвергшихся по суду тѣлесному наказанію, заключенію въ тюрьмѣ или болѣе строгой карѣ, 2) содержателей трактировъ и питейныхъ заведеній и 3) должностныхъ лицъ волостного или сельскаго управленія (ст. 115 общ. пол. о крест.).

Въ прочихъ мѣстностяхъ, гдѣ примѣняется общее положеніе о крестьянахъ, возрастной цензъ пониженъ до 25 лѣтъ, и лишены права быть волостными судьями лица, понесшія тѣлесныя наказанія по суду, не оправданныя судомъ по обвиненію въ преступленіяхъ, состоящія подъ судомъ и слѣдствіемъ и извѣстныя своимъ развратнымъ поведеніемъ (ст. 182 общ. пол. о крест.).

Если разрѣшеніе вопроса, какими лицами могутъ быть замѣщаемы должности судей, не представляетъ большихъ затрудненій, то гораздо болѣе сложнымъ и труднымъ является дальнѣйшій вопросъ: какимъ образомъ должно происходить это замѣщеніе? Обыкновенно принято противополагать двѣ системы: систему выборовъ и систему назначенія, при чемъ подъ первой понимаютъ выборы судей населеніемъ, а подъ второй—назначеніе правительственной властью по ея усмотрѣнію. Но такое противопоставленіе поверхностно и неточно. Избраніе судей проявляется въ разныхъ формахъ: оно можетъ производиться непосредственно

Поэтому слѣдуетъ различать три основныхъ системы замѣщенія судейскихъ должностей: 1) выборную, 2) назначенія по неограниченному усмотрѣнію правительства, 3) назначенія съ ограниченіемъ усмотрѣнія правительства.

Каждая изъ этихъ системъ можетъ принимать разныя формы, такъ что всѣ возможные способы замѣщенія судейскихъ должностей сводятся къ слѣдующимъ девяти типичнымъ:

1. Система выборовъ: а) всѣмъ населеніемъ, б) обще-политическими избирательными собраніями, в) судебными коллегіями, г) смѣшанными коллегіями, и д) спеціальными избирательными собраніями (сословными, профессиональными).

2. Система назначенія по усмотрѣнію: а) центральнаго правительства, б) низшихъ, мѣстныхъ органовъ власти.

3. Система назначенія съ ограниченіемъ усмотрѣнія правительства: а) предварительнымъ избраніемъ кандидатовъ населеніемъ или коллегіями, б) результатомъ конкурсной оцѣнки кандидатовъ.

I. Выборы судей всѣмъ населеніемъ посредствомъ всеобщаго и прямого голосованія, существовавшіе нѣкоторое время во Франціи въ періодъ великой революціи и существующіе въ настоящее время въ Соединенныхъ Штатахъ Америки и въ Швейцаріи, представляются на первый взглядъ самой справедливой и наиболѣе цѣлесообразной системой. Въ ея пользу говорятъ слѣдующія соображенія ¹⁾.

3. Выборное начало наиболѣе гарантируетъ хорошее качество судейскаго персонала, такъ какъ населеніе каждаго судебнаго округа, близко зная мѣстныхъ обывателей, выставляющихъ свои кандидатуры въ судьи, и будучи глубоко заинтересовано въ хорошемъ судѣ, старается отдавать свои голоса наиболѣе достойнымъ изъ нихъ. Народъ, какъ замѣтилъ Монтескье, удивительно умѣетъ выбирать тѣхъ, кому онъ долженъ ввѣрить власть. Собственный интересъ является въ этомъ случаѣ наилучшимъ совѣтникомъ и поощрителемъ къ тщательному выбору.

4. Выборное начало даетъ возможность обновлять и улучшать составъ судовъ, переизбирая на новые сроки оказавшихся достойными судей и удаляя тѣхъ, которые не оправдали довѣрія ¹⁾. Притомъ, такое удаленіе нисколько не обидно для судьи и не преграждаетъ ему доступа къ занятію другихъ должностей, что можетъ быть результатомъ увольненія судьи начальствомъ. Судья, не переизбранный на новый срокъ, только раздѣляетъ судьбу всѣхъ забаллотированныхъ кандидатовъ, но не подвергается унижительному отстраненію отъ должности ²⁾.

Въ противовѣсъ приведеннымъ соображеніямъ въ пользу выборнаго начала выставляется цѣлый рядъ существенныхъ возраженій противъ него.

1. Изъ принципа раздѣленія властей вовсе не слѣдуетъ, что органы одной власти не могутъ быть назначаемы носителемъ другой власти. Самостоятельность суда нисколько не нарушается этимъ при томъ условіи, если послѣ состоявшагося назначенія разрывается всякая связь между назначившимъ и назначеннымъ, и независимость послѣдняго дѣлается вполнѣ обезпеченной. Ра-

2. Выборы судей нельзя приравнивать къ выборамъ депутатовъ въ политическія представительныя собранія. Граждане, расходясь между собой въ политическихъ убѣжденіяхъ, образуютъ различныя политическія партіи и стараются провести въ парламентъ тѣхъ изъ своихъ единомышленниковъ, которыхъ считаютъ наиболѣе способными отстаивать интересы и мнѣнія своей партіи. При выборахъ же судьи дѣло идетъ совсѣмъ о другомъ: о выборѣ не представителя отъ партіи, а безпристрастнаго, честнаго и надлежащимъ образомъ подготовленнаго человѣка, способнаго отправлять правосудіе, не поддаваясь ни личнымъ симпатіямъ, ни партійнымъ соображеніямъ. Поэтому, какъ совершенно вѣрно замѣтилъ Милль, „менѣе всего назначеніе должностныхъ лицъ путемъ народнаго голосованія желательно въ судебномъ вѣдомствѣ. Народъ мало способенъ правильно оцѣнивать спеціальныя знанія и качества, требуемыя для занятія этого рода должностей, а между тѣмъ нѣтъ должности, гдѣ бы безусловное безпристрастіе и непричастность къ политическимъ партіямъ были бы такъ важны, какъ тутъ“ ¹⁾.

3. Большинство населенія можетъ знать кандидатовъ въ судьи только поверхностно, съ внѣшней стороны, и неспособно оцѣнить подготовленность и пригодность ихъ къ занятію судейскихъ должностей. ²⁾.

Если же законъ разрѣшитъ выставлять кандидатуру въ судьи только тѣмъ лицамъ, которыя получили юридическое образованіе и практическую подготовку при судахъ, то легко можетъ случиться, что въ нѣкоторыхъ округахъ такихъ лицъ въ моментъ выборовъ вовсе не окажется, а въ другихъ будетъ меньше, чѣмъ требуется для замѣщенія вакансій.

4. Выборная система неизбѣжно связана съ агитаціей и разными пріемами конкуренціи, допустимыми при политическихъ выборахъ,

5. Выборное начало естественнымъ образомъ предполагаетъ срочность избранія, такъ какъ гражданамъ нужно дать возможность переизбрать оправдавшихъ ихъ довѣріе судей и удалить оказавшихся негодными. Но срочность избранія, подрывая принципъ несмѣняемости судей (см. § 18), ставитъ ихъ въ зависимость отъ избирателей. Изъ боязни быть забаллотированными на новыхъ выборахъ судьямъ приходится заискивать у лицъ, голосами которыхъ они избраны, всячески угождать имъ и нарушать судейское безпристрастіе ³⁾.

Самый большой вредъ, который способна принести выборная система, состоитъ именно въ томъ; что судьи легко могутъ попасть въ зависимость отъ политическихъ партій, побѣдившихъ на выборахъ. „Судья, избранный голосами своихъ политическихъ друзей, будетъ во сто разъ пристрастнѣе и опаснѣе, чѣмъ назначенный правительствомъ“ ⁴⁾. Какъ глава государства, такъ и министръ юстиціи могутъ интересоваться исходомъ весьма немногихъ дѣлъ и потому станутъ вмѣшиваться въ отправленіе

Предлагались три способа уничтожить зависимость судей отъ избирателей.

Первый состоитъ въ томъ, чтобы судьи избирались пожизненно или, по меньшей мѣрѣ, на очень продолжительный срокъ: 15—20 лѣтъ. Тогда они не были бы принуждены заискивать у избирателей изъ боязни быть забаллотированными на ближайшихъ очередныхъ выборахъ. Но, какъ было указано выше, срочность избранія составляетъ существенную принадлежность выборной системы, которая тѣмъ и хороша, что даетъ гражданамъ возможность удалять судей, не оправдавшихъ довѣрія. Если же сдѣлать судейскую службу безсрочной или очень долгосрочной, то выборная система теряетъ свой смыслъ; тогда ее необходимо замѣнить какой-нибудь другой системой, представляющей больше гарантій замѣщенія судейскихъ должностей вполнѣ подходящими лицами, чѣмъ избраніе обыкновенными гражданами, которые не имѣютъ возможности правильно оцѣнивать сравнительныя достоинства кандидатовъ, и ошибки которыхъ при выборахъ судей будутъ чувствоваться не однимъ поколѣніемъ ²⁾.

Второй способъ сдѣлать выборныхъ судей независимыми отъ избирателей — прямо противоположный: нужно воспретить переизбраніе судей на новые сроки. Тогда судьи смогутъ безпристрастно отправлять правосудіе, не стремясь угодить влиятельнымъ лицамъ, ибо все равно должны будутъ оставить службу по истеченіи срока, на который были избраны. Но этотъ способъ имѣетъ то огромное неудобство, что превращаетъ судейскую службу въ кратковременное занятіе, вслѣдствіе чего, во-1-хъ, среди сколько-нибудь способныхъ людей найдется мало охотниковъ баллотироваться въ судьи и, во-2-хъ, тѣ, кто будутъ из-

Наконецъ, возможенъ еще одинъ способъ.

Независимость отъ избирателей, при срочности выборовъ и правѣ перепобранія, могутъ сохранить только тѣ изъ судей, которые обладаютъ достаточными личными средствами, позволяющими имъ жить безбѣдно въ случаѣ забаллотированія при новыхъ выборахъ и невозможности получить другую должность на государственной или частной службѣ. Поэтому упрочить независимость выборныхъ судей можно, потребовавъ отъ лицъ, выставляющихъ кандидатуру въ судьи, обладанія имущественнымъ цензомъ. Но для того, чтобы такая мѣра оказалась дѣйствительной, размѣръ ценза долженъ быть высокъ, а это представляется неудобнымъ въ томъ отношеніи, что слишкомъ ограничиваетъ кругъ лицъ, имѣющихъ право занять судейскія должности, преграждаетъ доступъ къ судейской карьерѣ многимъ вполнѣ достойнымъ кандидатамъ и въ результатѣ понижаетъ уровень судейскаго персонала ²⁾. Такимъ образомъ, довольствоваться низкимъ цензомъ безцѣльно и безполезно; устанавливать же высокій — нецѣлесообразно и вредно ³⁾.

6. Срочность службы дѣлаетъ судейскую карьеру шаткой. Воязнь быть забаллотированнымъ и очутиться въ необезпеченномъ матеріальномъ положеніи послѣ нѣсколькихъ лѣтъ службы будетъ удерживать отъ выставленія кандидатуры въ судьи наиболѣе знающихъ и талантливыхъ юристовъ, которые предпочтутъ службу въ другихъ, постоянныхъ должностяхъ или же занятіе адвокатурой. Стремиться же на выборныя судейскія должности станутъ либо посредственности, либо люди состоятельные ⁴⁾. Вслѣдствіе этого общій уровень судейскаго сословія неминуемо

7. Частая смѣна судейскаго персонала препятствуетъ судьямъ пріобрѣсти необходимый опытъ и въ то же время не даетъ возможности выработаться стойкой практикѣ и установиться прочнымъ традиціямъ ²⁾.

8. Наконецъ, выборная система практически неосуществима въ примѣненіи ко всѣмъ судамъ, такъ какъ при многочисленности судей и необходимости переизбирать ихъ каждые нѣсколько лѣтъ участіе въ выборахъ сдѣлалось бы весьма тягостной повинностью для гражданъ. Они стали бы уклоняться отъ участія въ выборахъ, какъ это наблюдалось во Франціи въ революціонную эпоху, когда временно была введена выборная система ³⁾.

Опытъ Соединенныхъ Штатовъ Сѣверной Америки, гдѣ выборы судей населеніемъ примѣняются въ 30 штатахъ, ясно показалъ, къ какимъ печальнымъ результатамъ можетъ привести эта система. Кандидаты въ судьи не только подвергаются избирателями экзамену въ своихъ политическихъ убѣжденіяхъ, но и принуждены обязываться постановлять рѣшенія въ желательномъ для господствующей партіи смыслѣ ⁴⁾. Выборы сводятся, по свидѣтельству Брайса, въ большинствѣ случаевъ къ тайной сдѣлкѣ между вождями политическихъ партій ⁵⁾. Наилучше

Что главной причиной столь печальнаго состоянія правосудія во многихъ штатахъ дѣйствительно служатъ выборная система и связанная съ нею срочность службы, это неоспоримо подтверждается поразительнымъ контрастомъ между федеральными судами и судами штатовъ. „Тогда какъ судьи федеральныхъ судовъ, назначаемые исполнительной властью подъ контролемъ сената, оставались вѣрными стражами американской хартіи, а отправленіе ими правосудія было окружено общественнымъ уваженіемъ, судьи, призванные осуществлять мѣстную юстицію, избранные на политическихъ выборахъ, становились послѣ борьбы, скомпрометировавшей ихъ достоинство, рабами большинства, должниками и сообщниками сторонъ“ ¹⁾.

Въ Швейцаріи, гдѣ въ шести кантонахъ выборы судей населеніемъ практикуются по отношенію ко всѣмъ судьямъ, а въ десяти—по отношенію только къ низшимъ, столь чудовищныхъ злоупотребленій не наблюдается, въ виду особенно благопріятныхъ условій, имѣющихся тамъ для разумнаго примѣненія выборнаго начала, каковы: ограниченность территоріи, постоянный составъ населенія, издавна осѣвшаго на ней, привязаннаго къ своимъ національнымъ учрежденіямъ, зажиточнаго, культурнаго и привыкшаго спокойно пожинать плоды своей политической свободы ²⁾. Хотя, такимъ образомъ, „недостатки учрежденія исправляются по возможности правами“ ³⁾, однако и въ Швейцаріи даютъ себя чувствовать слабыя стороны выборной системы: борьба политическихъ партій при выборахъ, избраніе судьями недостаточно подготовленныхъ лицъ. Эти недостатки сознаются

II. Выборы судей обще-политическими представительными собраніями (парламентами, сеймами, городскими думами, земскими собраніями и т. п.). Эта форма выборной системы имѣетъ нѣкоторыя немаловажныя преимущества предъ выборами посредствомъ всеобщаго голосованія. По справедливому мнѣнію Филиппова, „выборные, или гласные изъ народа всегда люди болѣе или менѣе развитые, болѣе или менѣе умные люди; небольшое собраніе людей можетъ всегда лучше обсудить дѣло, нежели масса народа, въ которой большинство неразвито; наконецъ, выборные могутъ, прежде подачи голосовъ относительно избираемаго судьи, собрать всѣ свѣдѣнія объ его поведеніи, качествахъ и способностяхъ; и притомъ выборные, какъ люди болѣе близкіе къ обществу, могутъ имѣть болѣе общительности и знакомыхъ и поэтому скорѣе могутъ знать все хорошее и дурное объ избираемомъ лицѣ, чѣмъ отдѣльные члены общества, въ особенности въ большихъ городахъ и селахъ“ ²⁾.

Однако, съ другой стороны, эта система уступаетъ системѣ выборовъ самимъ населеніемъ въ нѣсколькихъ отношеніяхъ.

Во-1-хъ, довѣріе населенія къ судьямъ, несомнѣнно, больше въ томъ случаѣ, когда оно само непосредственно избрало ихъ, чѣмъ тогда, когда они избраны представительнымъ учрежденіемъ, въ особенности, если это учрежденіе образовано не на основаніи всеобщей подачи голосовъ.

Во-2-хъ, борьба политическихъ партій проявляется въ представительныхъ учрежденіяхъ рѣзче, чѣмъ во всемъ населеніи: „политическія различія, разсѣянныя въ народѣ, концентрируются въ парламентѣ въ опредѣленныя партіи“ ³⁾. Избраніе судей часто представляетъ результатъ компромисса между вожаками политическихъ фракцій ⁴⁾.

Въ-3-хъ, чѣмъ малочисленнѣе избирательная коллегія, тѣмъ больше зависимость судей отъ избирателей, потому что, зная, что его судьба находится въ рукахъ опредѣленной группы лицъ, онъ долженъ угождать ей, чтобы удержаться на своемъ мѣстѣ ¹⁾. Въ этомъ отношеніи выборное начало въ формѣ избранія представительными учрежденіями далеко уступаетъ системѣ назначенія судей правительствомъ, „Герархическое давленіе“, какъ вѣрно замѣтилъ г. Башмаковъ, „не можетъ идти въ сравненіе съ ежедневно искажающимъ правосудіе воздѣйствіемъ влиятельнаго избирателя, или гласнаго, требующаго повадки,—думскаго воротилы, глумящагося надъ „выборнымъ“ судьей“ ²⁾.

Наконецъ, въ-4-хъ, обще-политическія представительныя собранія не обладаютъ надлежащей компетентностью для оцѣнки спеціальныхъ качествъ кандидатовъ въ судьи. Поэтому, устанавливая такую систему, нужно либо не требовать отъ кандидатовъ въ судьи никакой спеціальной подготовки, либо разрѣшить выставленіе кандидатуры только тѣмъ лицамъ, которыя получили предварительно теоретическую и практическую подготовку. Но сдѣлать первое—значитъ открыть доступъ къ судейской карьерѣ совершенно непригоднымъ и неспособнымъ къ этому лицамъ; сдѣлать второе—значитъ рисковать, что число кандидатовъ въ судьи, имѣющихъ право баллотироваться, можетъ быть въ нѣкоторыхъ округахъ крайне незначительно, а въ иныхъ даже равняться нулю.

Въ виду такихъ недостатковъ эта система можетъ быть съ успѣхомъ примѣняема только при наличности особенно благопріятныхъ условій, не дающихъ проявиться ея вреднымъ сторонамъ. Такъ, она издавна приноситъ хорошіе плоды въ Швейцаріи, гдѣ члены федеральнаго суда избираются парламентомъ, а кантональные судьи нѣкоторыхъ кантоновъ—кантональными совѣтами, при чемъ отъ кандидатовъ не требуется спеціальной подготовки. Но что благопріятный результатъ обусловливается и въ этомъ случаѣ указанными выше особенностями государственной жизни Швейцаріи, лучше всего видно изъ того факта,

III. Избраніе судей самими судами. Эта форма выборной системы состоитъ въ томъ, что судьи избираются тѣми судебными коллегіями, въ которыхъ открывается вакансія. Здѣсь, слѣдовательно, происходитъ самовосполненіе судовъ, или кооптація. Такая система представляетъ слѣдующія преимущества ²⁾.

1. Судебное вѣдомство пополняется тѣми лицами, которыя признаются достойными самимъ этимъ вѣдомствомъ. А такъ какъ судьи заинтересованы въ поддержаніи достоинства своей корпораціи и допущеніи въ свою среду кандидатовъ, пользующихся уваженіемъ въ обществѣ и способныхъ помогать имъ при выполненіи трудной задачи отправленія правосудія, то понятно, что выборъ судебныхъ коллегій будетъ останавливаться только на наиболѣе достойныхъ какъ по нравственнымъ качествамъ, такъ и по подготовленности кандидатахъ.

2. Въ то же самое время судебныя коллегіи несравненно болѣе компетентны въ оцѣнкѣ подготовленности кандидатовъ, чѣмъ обще-политическія представительныя собранія, не только потому, что онѣ состоятъ изъ спеціалистовъ-юристовъ, но и потому, что кандидаты въ судьи получаютъ практическую подготовку при судахъ и, слѣдовательно, могутъ быть близко извѣстны если не всѣмъ, то во всякомъ случаѣ нѣкоторымъ изъ членовъ коллегій.

3. Предоставленіе судебнымъ коллегіямъ права самовосполненія въ огромной степени способствуетъ развитію въ нихъ корпо-

4. Кандидаты, избранные въ судьи коллегіей, будутъ стараться оправдать ея довѣріе и съ особымъ усердіемъ относиться къ исполненію своихъ служебныхъ обязанностей.

Но система самовосполненія судебныхъ коллегій связана съ нѣкоторыми недостатками и опасностями ¹⁾.

1. Избраніе судей коллегіями ограничиваетъ число лицъ, могущихъ быть избранными, потому что судебной коллегіи можетъ быть болѣе или менѣе хорошо извѣстно только незначительное число кандидатовъ, именно тѣ, которые получали практическую подготовку или занимались адвокатурой при данномъ судѣ. За отсутствіемъ этихъ кандидатовъ или при недостаткѣ ихъ, коллегіямъ поневолѣ придется избирать такихъ лицъ, съ дѣятельностью и качествами которыхъ онѣ незнакомы или мало знакомы.

2. При выборахъ можетъ происходить въ судебной коллегіи борьба партій; возможны закулисныя вліянія и интриги: выборъ того или другого кандидата можетъ обусловливаться не его достоинствами, а одинаковостью политическихъ убѣжденій съ большинствомъ членовъ коллегіи или какими-либо иными посторонними соображеніями.

3. Самовосполненіе коллегій приведетъ, благодаря подбору лицъ одинаковыхъ взглядовъ и даже находящихся въ родствѣ съ членами судебныхъ коллегій ²⁾, къ образованію замкнутой касты, пропитанной узкими предразсудками, далекой отъ жизни и не понимающей ея потребностей. Въ результатѣ судейскому персоналу грозитъ вырожденіе за отсутствіемъ притока свѣжихъ силъ.

4. Возможно также, что посредственности, изъ которыхъ состоитъ большинство судебныхъ коллегій, будутъ, изъ зависти, избирать не даровитыхъ людей, а такихъ же или еще худшихъ

Подобно системѣ избранія обще-политическими собраніями, она ставитъ судей въ зависимость отъ избирателей и, вдобавокъ, такихъ, значительная часть которыхъ если не прямо подчинена судамъ, то все же подлежитъ ихъ надзору и дисциплинарной власти: таковы именно нотаріусы и адвокаты. А несомнѣнно, что зависимость начальника отъ подчиненнаго—самая вредная форма зависимости, извращающая значеніе служебнаго отношенія и противная интересамъ службы ¹⁾.

Въ то же время смѣшанная система не устраняетъ одного изъ главныхъ недостатковъ, присущихъ избранію судей самими судебными коллегіями, именно ограниченности числа кандидатовъ, которые могутъ быть извѣстны данной коллегіи. Несомнѣнно вѣдь, что недостаточная освѣдомленность въ этомъ отношеніи судебныхъ коллегій немного увеличится отъ участія въ избирательномъ собраніи представителей адвокатуры или нотаріата, которые могутъ быть знакомы съ дѣятельностью своихъ коллегіи и судей, но не кандидатовъ на судебныя должности. Еще менѣе пользы можно ждать въ этомъ отношеніи отъ участія делегатовъ обще-политическихъ учрежденій ²⁾.

Признавая полезнымъ участіе въ избраніи судей какъ судебныхъ коллегій, такъ и постороннихъ судебному сословію избирателей, нѣкоторые авторы предлагали не образовывать смѣшанныхъ коллегій, а предоставить выборъ кандидатовъ въ судьи порознь судебнымъ коллегіямъ и несудебнымъ собраніямъ. Такъ, по проекту депутата Бѣневеню, предложенному французскому парламенту въ 1883 г., замѣщеніе судейскихъ вакансій должно производиться президентомъ республики изъ числа кандидатовъ,

Но такое видоизмѣненіе системы избранія смѣшанными коллегіями не только не улучшаетъ ея существеннымъ образомъ, но, наоборотъ, ухудшаетъ, потому что совмѣстное участіе въ выборахъ судейскаго и посторонняго элементовъ парализуетъ до извѣстной степени присущіе каждому изъ нихъ недостатки; если же они будутъ дѣйствовать порознь, то эти недостатки сохранятся въ неприкосновенности. Въ качествѣ примѣра практическаго осуществленія этой системы приводятъ обыкновенно принятый въ Бельгіи порядокъ рекомендаціи кандидатовъ на судейскія должности, съ одной стороны, судебными коллегіями, а съ другой—обще-политическими представительными собраніями. Но эта ссылка не совсѣмъ вѣрна. Дѣло въ томъ, что такой порядокъ примѣняется въ Бельгіи только къ высшимъ судейскимъ должностямъ (членовъ апелляціонныхъ и кассаціоннаго судовъ, предсѣдателей и товарищей предсѣдателей судовъ первой инстанціи), такъ что онъ является, собственно говоря, способомъ не замѣщенія судейскихъ должностей, а повышенія съ низшихъ должностей на высшія ³⁾. Члены судовъ первой инстанціи и мировые судьи назначаются въ Бельгіи по усмотрѣнію верховной власти ⁴⁾.

V. Выборъ судей спеціальными избирательными собраніями, состоящими изъ лицъ, занимающихся одною и тою же профессіей или принадлежащихъ къ одному и тому же общественному классу, можетъ быть пригоденъ только по отношенію къ спеціальнымъ судамъ и примѣняется къ нимъ въ дѣйствительности (стр. 42—43).

VI. Назначеніе судей низшими, подчиненными органами правительственной власти. Въ пользу та-

Зато чрезвычайно вѣскіе доводы говорятъ противъ этой системы. Во 1-хъ, судебная власть, какъ олицетвореніе закона, имѣетъ столь важное значеніе въ жизни государства, что предоставить замѣщеніе судейскихъ должностей какимъ-либо низшимъ органамъ правительства—значило бы умалить и унизить ея достоинство. Во 2-хъ, эта система открываетъ широкій просторъ личному произволу мѣстныхъ властей, ставить назначеніе судей въ зависимость отъ протекціи, связей и постороннихъ вліяній. Въ 3-хъ, органы мѣстной правительственной власти совершенно некомпетентны въ оцѣнкѣ спеціальной подготовки кандидатовъ въ судьи и способностей ихъ.

Справедливость этихъ соображеній настолько очевидна, что ни въ одномъ изъ культурныхъ государствъ замѣщеніе судейскихъ должностей не предоставлено низшимъ органамъ правительства, и никто изъ авторовъ, изслѣдовавшихъ начала судоустройства, не высказывался въ пользу такого порядка ¹⁾.

VII. Назначеніе центральной властью. Эта система соотвѣтствуетъ государственному значенію судебной власти и устраняетъ опасность мѣстныхъ вліяній. Но она страдаетъ другого рода недостаткомъ: мѣстные органы правительства еще могутъ знать кандидатовъ въ судьи хотя бы поверхностно, съ внѣшней стороны. Но для центральной власти и такое знаніе недоступно. Ни главѣ государства, ни министру юстиціи безусловно не могутъ быть извѣстны всѣ кандидаты въ судьи. По необходимости разовьется система рекомендацій. Если рекомендаціи будутъ даваться мѣстными органами власти, то возникнетъ опасность, что эти органы станутъ въ своихъ представленіяхъ руководствоваться не дѣйствительными достоинствами кандидатовъ, а разными посторонними соображеніями. Если же онѣ будутъ

IX. Въ одномъ случаѣ ограниченіе усмотрѣнія центральной власти придаетъ этой системѣ самостоятельное значеніе и выдѣляетъ ее изъ всѣхъ другихъ: если назначеніе производится согласно списку кандидатовъ, расположенныхъ въ порядкѣ ихъ достоинства, опредѣляемаго посредствомъ конкурса. Въ такомъ случаѣ назначеніе по усмотрѣнію превращается въ назначеніе по конкурсу. Эта система допускаетъ различныя видоизмѣненія, но суть ея состоитъ въ устраненіи при опредѣленіи кандидатовъ

Въ самомъ дѣлѣ, если по окончаніи практической подготовки при судахъ кандидаты, получившіе хорошія аттестаціи отъ лицъ, которыя руководили ихъ занятіями, подвергаются конкурсному экзамену въ комиссіи, состоящей изъ членовъ судебнаго вѣдомства, прокуратуры и профессуры, и вносятся въ списокъ въ порядкѣ полученныхъ отмѣтокъ, и если затѣмъ назначеніе на низшія судейскія должности производится въ порядкѣ списка, то нельзя не признать, что преимущество отдается тѣмъ, кто его наиболѣе заслуживаетъ, и что судейскій персоналъ пополняется самыми лучшими кандидатами.

Противъ конкурсной системы выставляются два возраженія. Одно состоитъ въ томъ, что конкурсный экзаменъ умѣстенъ тамъ, гдѣ нужно сдѣлать оцѣнку теоретическихъ знаній кандидатовъ, но не пригоденъ для опредѣленія степени служебнаго опыта, пріобрѣтеннаго кандидатами, а между тѣмъ судьи являются какъ разъ „людьми опыта“, а не науки ¹⁾. Противъ этого можно замѣтить, что и степень опытности нетрудно установить посредствомъ экзамена, если только устроить его надлежащимъ образомъ, именно направить не на провѣрку теоретическихъ знаній кандидатовъ, а на оцѣнку ихъ практической подготовки, т.-е., умѣнія толковать и примѣнять законъ, писать судебные доклады и рѣшенія и т. д.

Второе возраженіе заключается въ указаніи на неудобство, которое произойдетъ въ тѣхъ случаяхъ, когда подвергаться конкурсному экзамену будутъ на ряду съ недавно окончившими университетъ молодыми людьми старые юристы-практики: первые будутъ сильнѣе въ теоріи, благодаря свѣжести полученныхъ въ университетѣ знаній, вторые — въ практикѣ, благодаря продолжительной практической дѣятельности. Вслѣдствіе этого сравнительная оцѣнка достоинства тѣхъ и другихъ будетъ чрезвычайно затруднительна, если даже не невозможна ²⁾. Но и это не-

Итакъ, сравнительная оцѣнка всѣхъ возможныхъ способовъ замѣщенія судейскихъ должностей показываетъ, что наиболѣе цѣлесообразнымъ изъ нихъ является назначеніе судей центральной правительственной властью по конкурсу ¹⁾.

Опытъ примѣненія конкурсной системы назначенія судей былъ сдѣланъ во Франціи министромъ юстиціи Дюфоромъ въ 1876 г. и принесъ, по общему признанію, отличные плоды ²⁾. Но черезъ нѣсколько лѣтъ послѣдующіе министры, не желая разстаться съ неограниченнымъ правомъ назначать судей по своему усмотрѣнію, вернулись къ прежнему порядку ³⁾. Въ 1895 г. министръ юстиціи Трарье возобновилъ на время систему Дюфора ⁴⁾. Наконецъ, въ 1906 и 1908 гг. конкурсная система была введена законодательнымъ путемъ. Кромѣ Франціи, она существуетъ также въ Италіи и Испаніи (см. стр. 54).

Въ нашемъ дѣйствующемъ законодательствѣ установлены для разныхъ категорій судей различныя системы замѣщенія должностей, а именно: 1) избраніе судебными коллегіями, соединенное съ назначеніемъ по усмотрѣнію центральной власти, — для чле-

1. Избраніе судебными коллегіями, соединенное съ системой назначенія по усмотрѣнію центральной власти, введено судебными уставами для замѣщенія должностей членовъ окружныхъ судовъ и судебныхъ палатъ.

При составленіи судебныхъ уставовъ вопросъ о способѣ замѣщенія судейскихъ должностей былъ подвергнутъ подробному обсужденію. Сравнительная оцѣнка системы выборовъ судей населеніемъ и системы назначенія правительствомъ привела составителей уставовъ къ тому выводу, что „опредѣленіе судей отъ правительства представляетъ болѣе ручательствъ въ хорошемъ судоустройствѣ, нежели выборная система, которая никакими законодательными мѣрами не можетъ быть приспособлена къ правильной судебной организаціи, потому что несовмѣстима ни съ осмотрительностью избранія въ судьи, ни съ самостоятельностью ихъ, ни съ судебною карьерою, возможною только при назначеніи судей не на срочное время, а пожизненно“ ¹⁾. Отдавъ, такимъ образомъ, предпочтеніе системѣ назначенія правительствомъ, составители судебныхъ уставовъ нашли необходимымъ принять мѣры къ тому, чтобы назначеніе судей „зависѣло не отъ одного одобренія претендентовъ лицами, завѣдывающими дѣлами объ опредѣленіи судебныхъ чиновъ, но представляло болѣе доступныя контролю

Эти правила были отвергнуты въ виду того, что, во-1-хъ, объявленіе конкурса, производство испытаній и представленіе на утвержденіе кандидатовъ отняло бы много времени, въ теченіе котораго вакантная должность не была бы замѣщена; во-2-хъ, производство испытаній отвлекало бы палаты отъ исполненія своихъ прямыхъ обязанностей; въ-3-хъ, кандидаты на должность

Эти соображенія были вполнѣ основательны; но стоило сдѣлать въ проектѣ нѣсколько измѣненій, чтобы они утратили свой вѣсъ. Если бы экзамены производились не каждый разъ, когда открывается вакансія, а періодически, въ опредѣленные сроки, и не во всѣхъ палатахъ, а только въ тѣхъ, которыя находятся въ университетскихъ городахъ, и если бы кандидатъ, выдержавшій экзаменъ въ одной изъ палатъ, имѣлъ право на занятіе судейской должности въ округѣ каждой изъ нихъ, то всѣ указанныя выше неудобства проектированной системы отпали бы. Что же касается невозможности опредѣлить посредствомъ экзамена нравственныя качества кандидатовъ и оцѣнить ихъ прежнюю дѣятельность, то и это можно было устранить, поставивъ условіемъ для назначенія на должность не только выдержаніе конкурснаго испытанія, но и благопріятные отзывы тѣхъ судебныхъ учрежденій, при которыхъ кандидаты отбывали практическую подготовку и служили въ низшихъ должностяхъ. Наиболѣе существенный недостатокъ этихъ правилъ состоялъ въ предоставляемой ими министру юстиціи возможности совершенно парализовать значеніе конкурсныхъ списковъ, замѣняя внесенныхъ туда кандидатовъ своими. Конечно, и этотъ недостатокъ легко было устранить, ограничивъ права министра.

Но вмѣсто того, чтобы исправить и улучшить проектированныя правила о конкурсныхъ испытаніяхъ, составители судебныхъ уставовъ совершенно отвергли ихъ и предпочли ввести систему кооптаціи. Остановиться на этой системѣ побудило ихъ то соображеніе, что „только при такомъ порядкѣ люди дѣйствительно полезные получатъ возможность заслуженнаго повышенія, пре-

Когда дѣлается вакантной должность члена окружнаго суда или судебной палаты, общія собранія этихъ судебныхъ мѣстъ выбираютъ кандидатовъ изъ числа лицъ, имѣющихъ, по закону, право занимать такого рода должности (ст. 213 учр. суд. уст.). Избраніе производится открытою подачей голосовъ (о. с. 1881 № 518). Списокъ избранныхъ кандидатовъ препровождается министру юстиціи (ст. 214), который представляетъ на Высочайшее утвержденіе какъ этихъ лицъ, такъ и другихъ, по своему собственному усмотрѣнію, съ тѣмъ, конечно, чтобы они тоже обладали требуемымъ для занятія вакантной должности цензомъ (ст. 215).

Эта система страдаетъ двумя существенными недостатками. Во-1-хъ, кандидаты министра конкурируютъ съ кандидатами судебныхъ коллегій и даже имѣютъ предъ ними преимущество, благодаря поддержкѣ, которую министръ можетъ оказать имъ при личномъ докладѣ Государю. Во-2-хъ, судебныя коллегіи не всегда достаточно освѣдомлены относительно лицъ, имѣющихъ право на занятіе свободной должности члена суда. На практикѣ обнаружилось, что „въ подавляющемъ большинствѣ случаевъ эти коллегіи не имѣютъ возможности непосредственно и всесторонне ознакомиться со всѣми качествами претендентовъ на открывшуюся вакансію и принуждены или полагаться на чью-либо личную рекомендацію, или дѣйствовать гадательно, на основаніи сложившейся по слухамъ репутаціи избираемаго. Съ дѣятельностью слѣдователей еще довольно близко знакомы члены уголовныхъ отдѣленій суда, членамъ же гражданскихъ отдѣленій она вовсе неизвѣстна, а вѣдь послѣдніе въ общихъ собраніяхъ многихъ судовъ даютъ половину, а иногда и большинство голосовъ. Со служебною дѣятельностью городскихъ или мировыхъ судей ни тѣ, ни другіе не знакомы вовсе. Вслѣдствіе этого при разрѣшеніи вопроса, кому изъ претендентовъ отдать предпочте-

Однако проектъ новой редакціи учрежденія судебныхъ установленій сохраняетъ дѣйствующій порядокъ, подвергая его только несущественному измѣненію. Именно, окружные суды избираютъ ежегодно въ своихъ общихъ собраніяхъ нѣсколько кандидатовъ на могущія открыться въ предстоящемъ году вакансіи должностей члена суда и участковыхъ судей (ст. 273) и, кромѣ того, каждый разъ, когда открывается такая вакансія, повторяютъ избраніе, при чемъ если выборъ остановится не на тѣхъ, которые внесены въ годичный списокъ, то, представляя министру юстиціи своихъ кандидатовъ, суды обязаны объяснить, почему они измѣнили первоначальный списокъ (ст. 274 и 275). Министръ юстиціи представляетъ на Высочайшее утвержденіе либо указанныхъ судами кандидатовъ, либо другихъ лицъ, имѣющихъ право на занятіе вакантныхъ должностей (ст. 277), въ томъ числѣ рекомендованныхъ ему старшими предсѣдателями палатъ (ст. 276). Врядъ ли, однако, дѣлаемый общими собраніями судовъ выборъ кандидатовъ улучшится отъ того, что они будутъ дважды обсуждать достоинства лицъ, съ которыми недостаточно знакомы. Неизвѣстно также, почему признано нужнымъ предоставлять министру юстиціи право, котораго ему не дали составители судебныхъ уставовъ: право совершенно игнорировать кандидатовъ, рекомендуемыхъ судами, и представлять на Высочайшее утвержденіе только своихъ кандидатовъ. Благодаря такому расширенію власти министра, отъ него будетъ зависѣть подмѣнить систему кооптаціи системой назначенія судей по своему ничѣмъ не ограниченному усмотрѣнію.

Признавъ нецѣлесообразной выборную систему для замѣщенія должностей членовъ общихъ судебныхъ мѣстъ, составители судебныхъ уставовъ сочли ее пригодной для пополненія состава мировыхъ судебныхъ учрежденій, въ виду особаго характера, который желали придать мировой судебной власти: „мировыхъ судей предполагается назначать изъ мѣстныхъ землевладѣльцевъ, болѣе или менѣе извѣстныхъ всѣмъ избирателямъ, и достоинство сихъ судей не обусловливается такими способностями и познаніями, о которыхъ трудно было бы судить избирателямъ; почему и выборная система можетъ быть примѣнена къ назначенію мировыхъ судей безъ особенныхъ затрудненій“ ¹⁾.

Обсуждая затѣмъ вопросъ, какая именно форма выборной системы была бы въ данномъ случаѣ болѣе подходящей, составители уставовъ нашли, что выборы мировыхъ судей всѣмъ населеніемъ, по каждому мировому участку отдѣльно, были бы нецѣлесообразны по слѣдующимъ соображеніямъ. Во-1-хъ, „если бы мировые судьи избирались по участкамъ, то они были бы судьями для избранныхъ ихъ обывателей только по маловажнымъ дѣламъ, которыя будутъ рѣшаться мировыми судьями окончательно; по всѣмъ же дѣламъ, подлежащимъ рѣшенію съѣздовъ мировыхъ судей, ни одинъ обыватель не былъ бы судимъ избраннымъ имъ судьей, такъ какъ, по правиламъ гражданскаго и уголовнаго судопроизводства у мировыхъ судей, тѣ изъ нихъ, коими дѣла рѣшаются въ участкахъ, не принимаютъ участія въ разсмотрѣніи этихъ дѣлъ въ мировомъ съѣздѣ“. Во-2-хъ, при выборѣ судей по участкамъ, а не по цѣлому округу, врядъ ли нашлись бы лица, желающія баллотироваться въ почетные мировые судьи, такъ какъ тогда почетные мировые судьи обратились бы просто въ замѣстителей мировыхъ судей въ случаѣ ихъ болѣзни, отсутствія и т. п. Въ-3-хъ, „введеніе огромнаго числа собраній, не говоря уже о разныхъ непредвидѣнныхъ неудобствахъ безпрестанно повторяющихся собраній,

На основаніи такихъ соображеній составители судебныхъ уставовъ предоставили выборы мировыхъ, какъ участковыхъ, такъ и почетныхъ судей, уѣзднымъ земскимъ собраніямъ, а въ столицахъ — замѣняющимъ эти собранія городскимъ думамъ. При этомъ они сами предвидѣли возраженія, которыя можно было выставить противъ избирательныхъ собраній. „Могутъ замѣтить, что въ составъ земскихъ собраній не будутъ участвовать многія лица, заинтересованныя въ избраніи мировыхъ судей, что эти собранія будутъ немногочисленны, что сами члены земскихъ собраній могутъ искать званія мировыхъ судей и такимъ образомъ сдѣлаютъ изъ этого для себя монополію, и что земскія собранія, созываемыя на короткое время, не могутъ посвятить достаточно времени для избранія мировыхъ судей“. Но, возражаютъ они, „все это нисколько не доказываетъ преимущества выбора сихъ судей по участкамъ“²⁾. Конечно, не доказываетъ. Однако кромѣ выбора по участкамъ, возможны и другіе способы замѣщенія судейскихъ должностей, такъ что если система выборовъ по участкамъ не лучше, чѣмъ система выбора земскими собраніями, то это вовсе не доказывало необходимости остановиться на второй изъ нихъ. О результатахъ, къ какимъ она привела на практикѣ будетъ сказано въ § 31.

Порядокъ избранія мировыхъ судей таковъ.

Списокъ лицъ, желающихъ и имѣющихъ право баллотироваться въ мировые судьи въ земскихъ собраніяхъ, составляется уѣзднымъ предводителемъ дворянства по соглашенію съ городскимъ головою и мѣстными мировыми судьями (ст. 26), сообщается губернатору и публикуется въ губернскихъ вѣдомостяхъ (ст. 29). Приступая къ выборамъ, уѣздное земское собраніе разсматриваетъ сдѣланныя губернаторомъ замѣчанія относительно неправильностей въ спискѣ кандидатовъ, а также жалобы и заявленія частныхъ лицъ по тому же поводу (ст. 30—32), и, по разрѣшеніи всѣхъ возбужденныхъ вопросовъ, баллотируетъ кандидатовъ въ порядкѣ списка, при чемъ избранными считаются

Въ столицахъ и Одессѣ обязанности земскихъ собраній по избранію мировыхъ судей исполняются городскими думами (ст. 40 учр.). Въ области Войска Донского со времени пріостановленія дѣйствія земскихъ учрежденій выборы мировыхъ судей производятся временными окружными избирательными собраніями, которыя состоятъ изъ гласныхъ, избираемыхъ: 1) окружными землевладѣльцами, 2) торговымъ сословіемъ, 3) станичными обществами, 4) сельскими обществами и 5) въ ростовскомъ и таганрогскомъ округахъ—гласными отъ городовъ. Выборы судей производятся по правиламъ, аналогичнымъ тѣмъ, которыя установлены для земскихъ собраній (прил. къ ст. 24).

3. Назначеніе центральной властью по рекомендаціи мѣстныхъ властей примѣняется по отношенію къ мировымъ судьямъ въ

А. Въ кіевской, подольской и волынской губерніяхъ и въ городахъ Вильнѣ и Астрахани мѣстныя власти ¹⁾ составляютъ и препровождаютъ министру юстицію списки лицъ, имѣющихъ право быть мировыми судьями и желающихъ занять такую должность со своимъ заключеніемъ о нихъ. Кромѣ того, право рекомендовать кандидатовъ на открывающіяся вакансіи мировыхъ судей принадлежитъ также мировымъ съѣздамъ. Но министру юстиціи предоставлено право, при недостаткѣ соотвѣтственныхъ кандидатовъ въ спискахъ, назначать и другихъ лицъ, обладающихъ требуемымъ образовательнымъ цензомъ (прил. къ ст. 40² учр.) ²⁾.

Судебными уставами 1864 г. были введены только выборные мировые судьи. Примѣненіе къ институту мировыхъ судей системы назначенія начало производиться позже, по мѣрѣ того, какъ дѣйствіе судебныхъ уставовъ распространялось на мѣстности, гдѣ они первоначально не были введены. Замѣна выборнаго начала системой назначенія мотивировалась различно: то отсутствіемъ въ этихъ мѣстностяхъ земскихъ учрежденій, которыми должно было производиться избраніе мировыхъ судей ³⁾, то разными мѣстными и временными обстоятельствами, какъ напр., „чрезвычайнымъ разнообразіемъ степени гражданскаго развитія многочисленныхъ племенъ, входящихъ въ составъ Кавказскаго и Закавказскаго края“ ⁴⁾, то принципіальнымъ соображеніемъ о преимуществѣ системы назначенія въ томъ случаѣ, когда имѣется достаточное число кандидатовъ съ юридическимъ образованіемъ ⁵⁾.

Б. Земскіе начальники назначаются министромъ внутреннихъ дѣлъ изъ числа кандидатовъ, представленныхъ ему губернаторомъ по соглашенію съ губернскимъ и мѣстнымъ уѣзднымъ предводителями дворянства (ст. 13—15 пол. учр. зав. кр. д.).

В. Непремѣнные члены губернскихъ присутствій избираются губернаторомъ, по совѣщаніи съ губернскимъ предводителемъ дворянства, и утверждаются Высочайшими приказами по министерству внутреннихъ дѣлъ (тамъ же, ст. 99).

4. Система назначенія по усмотрѣнію центральной власти установлена: а) по отношенію къ мировымъ судьямъ въ прочихъ мѣстностяхъ, гдѣ не примѣняется выборное начало, б) по отношенію къ городскимъ судьямъ и в) по отношенію къ сенаторамъ.

А. Назначеніе мировыхъ судей производится по усмотрѣнію министра юстиціи (ст. 438, 447, 461¹, 505, 560, 607, 625, 649 учр. суд. уст.). Но въ нѣкоторыхъ случаяхъ министръ обязанъ предварительно сноситься съ мѣстными властями, именно варшавскимъ генералъ-губернаторомъ (ст. 505 учр.), кавказскимъ и туркестанскимъ намѣстниками (ст. 447, 461¹, 653).

Б. Городскіе судьи назначаются министромъ юстиціи по его усмотрѣнію (ст. 6 прав. устр. суд. ч.).

Б. Сенаторы кассаціонныхъ департаментовъ назначаются по непосредственному усмотрѣнію Государя (ст. 216 учр. суд. уст.).

5. Назначеніе мѣстной властью введено при распространеніи законовъ 12 іюля 1889 г. на виленскую, гродненскую и ковенскую губерніи, гдѣ право назначать земскихъ начальниковъ передано генералъ-губернаторамъ, которымъ кандидаты на эти должности представляются губернаторами (ст. 16 пол. учр., зав. кр. д.) ¹⁾.

6. Избраніе населеніемъ допущено закономъ по отношенію къ волостнымъ судьямъ, которые избираются волостными или сельскими сходами (ст. 115 и 180 общ. полож. о крест., ст. 8 вол. суд. уст. прибалт. губ.). Въ мѣстностяхъ, гдѣ введены земскіе начальники, судьи избираются въ двойномъ количествѣ: изъ восьми избранныхъ земскій начальникъ утверждаетъ въ должности судей четырехъ, а остальныхъ четырехъ назначаетъ кандидатами къ судьямъ.

7. Избраніе населеніемъ, соединенное съ назначеніемъ по усмотрѣнію центральной власти, практикуется по отношенію къ гминнымъ судьямъ въ Царствѣ Польскомъ: они назначаются министромъ юстиціи изъ выбранныхъ гминами кандидатовъ или же изъ другихъ лицъ (ст. 488 учр.).

8. Избраніе населеніемъ, соединенное съ назначеніемъ мѣстной властью подъ контролемъ центральной, установлено для лавниковъ въ Царствѣ Польскомъ, которые избираются гминами и утверждаются, „при неимѣніи къ тому препятствій“, губернаторомъ по соглашенію съ прокуроромъ, а если соглашеніе не состоится, то вопросъ представляется на разрѣшеніе министра юстиціи (ст. 487 учр. и прим.).

9. Избраніе спеціальными избирательными собраніями, соединенное съ назначеніемъ правительствомъ, употребляется при пополненіи состава коммерческихъ судовъ. Оцѣпка этого способа относится къ области науки торговаго процесса ¹⁾.

Раціональный способъ пополненія судейскаго персонала обезпечиваетъ хорошій личный составъ судей, начинающихъ служеніе правосудію. Но этого мало. Необходимо еще поставить судей въ такія условія дѣятельности, чтобы они не утрачивали, а, наоборотъ, свободно проявляли и дальше развивали тѣ качества, которыя открыли имъ доступъ къ судейской карьерѣ, и которыя необходимы для правильнаго отправленія правосудія. Въ частности, служебное положеніе судей должно быть таково, чтобы, во-1-хъ, позволяло имъ сохранять полное безпристрастіе, во-2-хъ, обезпечивало правильное разрѣшеніе ими дѣлъ, въ-3-хъ, побуждало къ ревностному исполненію своихъ обязанностей и дальнѣйшему усовершенствованію въ трудномъ искусствѣ отпра-

1. Судейское безпристрастіе можетъ быть вѣрнѣе всего обезпечено слѣдующимъ способомъ: нужно обставить судей такъ, чтобы они не имѣли никакой побудительной причины оказывать предпочтеніе одному изъ тяжущихся вопреки требованіямъ справедливости, и чтобы они могли свято исполнять законъ безъ вреда для своихъ личныхъ житейскихъ интересовъ ¹⁾. Не вводить во искушеніе—вотъ лучшее средство удержать отъ грѣха. Конечно, человѣкъ сильной воли и твердыхъ нравственныхъ принциповъ устоить и предъ большимъ соблазномъ. Но дѣло въ томъ, что, въ виду многочисленности судейскаго персонала, необходимаго для удовлетворенія потребности гражданъ въ скорой юридической помощи, нельзя разсчитывать, что ряды его будутъ пополняться только выдающимися людьми. Напротивъ, выдающихся людей мало; не ихъ долженъ имѣть въ виду законодатель. „Законы и государственныя учрежденія существуютъ именно для того, чтобы можно было обходиться безъ героевъ“ ²⁾, и задача судоустройства состоитъ въ томъ, чтобы „поставить средняго человѣка въ такія условія, которыя давали бы ему возможность наиболѣе приблизиться къ идеалу судьи“ ³⁾.

Первымъ и главнымъ условіемъ въ этомъ отношеніи является независимость судей. Она избавляетъ судью отъ страха за свою судьбу въ случаѣ постановленія рѣшенія, неугоднаго лицу, такъ или иначе заинтересованному въ исходѣ дѣла, и дѣлаетъ его недосягаемымъ для какого бы то ни было воздѣйствія посредствомъ угрозъ либо обѣщаній.

Но независимость судьи имѣетъ еще и другое значеніе: она

Судейской независимости угрожаетъ опасность съ двухъ сторонъ: а) со стороны органовъ государственной власти и б) со стороны частныхъ лицъ, въ особенности тѣхъ, которыя обращаются къ суду за защитой своихъ правъ. Съ обѣихъ этихъ сторонъ судейская независимость должна быть ограждена достаточными гарантіями.

А. Для огражденія независимости судей отъ другихъ органовъ государственной власти нужно, чтобы судьи не были подчинены этимъ органамъ, чтобы они составляли совершенно особое вѣдомство. Въ этомъ состоитъ принципъ самостоятельности судебной власти, представляющій собою одну изъ сторонъ принципа раздѣленія властей. Но такъ какъ судьи могутъ попадать въ зависимость отъ другихъ органовъ власти въ тѣхъ случаяхъ, когда они одновременно служатъ и по другимъ вѣдомствамъ, то для полнаго осуществленія самостоятельности судебной власти необходимо воспретить судьямъ занимать какія-либо должности на государственной или общественной службѣ, т.-е., принципъ самостоятельности суда долженъ быть дополненъ принципомъ несовместимости судейской службы со всякою иной.

Но этого еще недостаточно, такъ какъ, не подчиняясь постороннимъ органамъ власти, судьи могутъ находиться въ служебной зависимости отъ высшихъ органовъ судебнаго вѣдомства (министра юстиціи, сената и т. п.). Поэтому представляется необходимымъ, чтобы служебная карьера судей не обусловлива-

Далѣе, для болѣе вѣрнаго предотвращенія всякаго лицепріятія со стороны судей, желательно, чтобы въ разрѣшеніи каждаго дѣла участвовало нѣсколько судей какъ одновременно, такъ и послѣдовательно, т.-е., чтобы дѣла разрѣшались не отдѣльными судьями, а судебными коллегіями, и чтобы рѣшеніе, постановленное судьями одной инстанціи, могло быть провѣрено судьями другой, высшей инстанціи. Первое достигается принципомъ коллегіальности, второе—инстанціонной системой.

Б. Зависимость судьи отъ частныхъ лицъ можетъ проявляться прежде всего въ томъ, что судья находится съ ними въ какихъ-либо обязательныхъ отношеніяхъ, т.-е., иначе говоря, состоитъ на частной службѣ, управляя дѣлами одного изъ тяжущихся или вообще служа у него по найму. Устранить эту форму зависимости можно распространеніемъ принципа несовместимости на всякую частную службу.

Далѣе, судья можетъ быть стѣсненъ въ своей свободѣ дѣйствій близкими—родственными, дѣловыми и т. д.—отношеніями къ одной изъ тяжущихся сторонъ. Во избѣжаніе лицепріятія съ его стороны нужно, чтобы онъ не участвовалъ въ разбирательствѣ такихъ дѣлъ, и чтобы стороны имѣли право отводить его. Этой цѣли удовлетворяетъ институтъ устраненія и самоустраненія судей.

Наконецъ, мотивомъ къ постановленію неправильнаго рѣшенія можетъ служить для судьи желаніе получить отъ одной изъ сторонъ матеріальное вознагражденіе (взятку). Чтобы удержать судей отъ нарушенія безпристрастія по такой причинѣ, необходимо, съ одной стороны, назначить строгое наказаніе за взяточничество и вообще за неправосудіе изъ корыстныхъ видовъ, а съ дру-

2. Правильное разрѣшеніе дѣлъ судьями обезпечивается надлежащей теоретической и практической ихъ подготовкой, усерднымъ исполненіемъ служебныхъ обязанностей, одновременнымъ и послѣдовательнымъ участіемъ въ производствѣ нѣсколькихъ судей, т.-е., принципомъ коллегіальности и инстанціонной системой, и, наконецъ, раціональной организаціей судопроизводства.

3. Къ усердному исполненію служебнаго долга судьи могутъ быть побуждаемы, съ одной стороны, надеждой на улучшеніе своего служебнаго положенія, а съ другой стороны,—опасеніемъ отвѣтственности за нерадѣніе, но въ обоихъ случаяхъ только при томъ условіи, если награды и взысканія назначаются по дѣйствительнымъ заслугамъ, а не по произволу начальства: иначе судьи станутъ заботиться не о надлежащемъ выполненіи своихъ обязанностей, а о пріобрѣтеніи благоволенія начальства. Другими словами, необходима раціональная организація судейской карьеры и отвѣтственности. Кромѣ того, немалое значеніе имѣетъ контроль общества, который возможенъ въ томъ случаѣ, когда отправленіе правосудія совершается публично, т.-е., когда въ процессѣ проведенъ принципъ гласности.

4. Въ видахъ поддержанія судьями достоинства своего званія нужно воспретить имъ такія занятія, которыя считаются обществомъ предосудительными, и установить отвѣтственность за неблаговидные поступки. Первое достигается примѣненіемъ принципа несовмѣстимости ко всякимъ не пользующимся уваженіемъ занятіямъ, а второе—распространеніемъ дисциплинарной отвѣтственности за предѣлы служебной дѣятельности — на поведеніе судей и въ частной жизни.

Итакъ, гарантіями безпристрастнаго и правильнаго отправленія правосудія служатъ:

1) самостоятельность судебной власти (§ 16);

2) обезпеченность судейской карьеры, именно: а) несмѣняемость (§ 18), б) раціональная система повышеній (§ 19) и наградъ (§ 20), в) несовмѣстимость (§ 21), г) раціональная система

II. Необходимость обособленія и независимаго положенія судебныхъ учрежденій всегда признавалась основнымъ условіемъ правильнаго отправленія правосудія. „Идея независимости судей отъ власти“, по вѣрному замѣчанію проф. Михайловскаго, „красною нитью проходитъ черезъ всю исторію культуры, начиная отъ той клятвы, которую давали судьи въ древнемъ Египтѣ,—не по-

Обособленіе судебныхъ учрежденій въ самостоятельную группу органовъ государственной власти началось въ государствахъ западной Европы очень давно. Народы новаго міра получили въ наслѣдство отъ римлянъ выработанную систему частнаго права и вмѣстѣ съ тѣмъ принесли съ собой свое обычное право и свои суды, какъ народные, такъ и феодальные. Всѣ эти элементы юридическаго правопорядка не были созданіемъ государственной власти и въ первое время, при слабости ея, не подлежали ея воздѣйствію. По мѣрѣ развитія государственности отправленіе правосудія стало пріобрѣтать значеніе функціи государственной власти; но судебныя учрежденія, отчасти въ силу установившихся традицій, отчасти благодаря сознательному воздержанію государственной власти сохранили относительную независимость. Сами носители верховной власти не могли не понимать, что независимый судъ необходимъ для обезпеченности правового порядка, для внушенія гражданамъ уваженія къ закону и къ издающей ихъ власти, для воспитанія въ нихъ чувства законности. Поэтому нѣкоторые изъ наиболѣе проницательныхъ монарховъ добровольно отказывались отъ вмѣшательства въ отправленіе правосудія и запрещали тяжущимся обращаться къ себѣ съ жалобами на суды ³⁾. Однако эта независимость не могла быть ни полной, ни достаточно обезпеченной, такъ какъ, при сосредоточеніи всей власти въ рукахъ монарха, она обусловливалась лишь его доброю волей. ⁴⁾

Только съ введеніемъ конституціоннаго устройства самостоятельность суда могла получить реальное значеніе: во Франціи

Признавая, что „самостоятельность судебныхъ мѣстъ въ рѣшеніи дѣлъ и отвѣтственность за нарушеніе предписанныхъ въ законѣ правилъ и за всякую неправду суть необходимыя условія правильнаго устройства судебныхъ учрежденій“, и что „всякое под-

Осуществляя этотъ принципъ, составители судебныхъ уставовъ предоставили судебную власть особой системѣ органовъ (ст. 1 учр. суд. уст.) и построили ее въ видѣ пирамиды, вершину которой образовалъ сенатъ, наблюдающій, „въ качествѣ верховнаго кассаціоннаго суда, за охраненіемъ точной силы закона и за единообразнымъ его исполненіемъ всѣми судебными установленіями имперіи“ (ст. 5 учр.). Благодаря этому, обще-гражданскіе суды получили полную самостоятельность и образовали одну цѣльную систему. Однако полное объединеніе и обособленіе органовъ судебной власти съ изданіемъ судебныхъ уставовъ еще не было достигнуто, такъ какъ остались неприкосновенными различные спеціальные суды, въ организаціи которыхъ принципъ раздѣленія властей не былъ проведенъ, и которые вслѣдствіе этого находились въ большей или меньшей зависимости отъ постороннихъ вѣдомствъ (министерства внутреннихъ дѣлъ, духовнаго вѣдомства и проч.). Задачей дальнѣйшихъ реформъ было приведеніе этихъ судовъ путемъ соотвѣтствующихъ измѣненій въ связь съ системой обще-гражданскихъ судовъ. Но вмѣсто этого законодательство сдѣлало рѣзкій шагъ назадъ—въ сторону смѣшенія судебной и административной властей: въ 1889 г. мировые судьи были замѣнены во внутреннихъ губерніяхъ земскими начальниками, городскими судьями и уѣздными членами окружныхъ судовъ. Уѣздная юстиція сосредоточилась главнымъ образомъ въ рукахъ земскихъ начальниковъ, которые являются чиновниками министерства внутреннихъ дѣлъ, исполняютъ вмѣстѣ съ судебными также и административныя функціи и находятся въ прямомъ подчиненіи у губернаторовъ. Къ какимъ по-

Существуетъ мнѣніе, что наилучшій способъ создать вполнѣ независимый судъ состоитъ въ томъ, чтобы предоставить выполненіе судебной функціи судьямъ, избираемымъ самимъ населеніемъ на короткое время, т.-е., ввести институтъ присяжныхъ засѣдателей, принесшій благодѣтельные результаты въ примѣненіи къ уголовнымъ дѣламъ. Возможность распространенія его и на гражданскія дѣла доказывается лучше всякихъ теоретическихъ разсужденій тѣмъ обстоятельствомъ, что онъ возникъ первоначально именно въ области гражданскаго процесса ¹⁾, въ теченіе многихъ вѣковъ существовалъ и по настоящее время удержался въ Англіи, откуда перешелъ въ Соединенные Штаты и англійскія колоніи ²⁾.

Но введеніе суда присяжныхъ не разрѣшаетъ вполнѣ проблемы судебской независимости, ибо не устраняетъ необходимости созданія постоянныхъ государственныхъ судей, все-таки нужныхъ для предварительной подготовки дѣлъ, для предсѣдательствованія въ засѣданіяхъ суда присяжныхъ и для разрѣшенія цѣлаго ряда дѣлъ, которыя нельзя отнести къ вѣдѣнію присяжныхъ—либо въ виду ихъ маловажности, либо потому, что они должны быть разрѣшаемы на основаніи формальныхъ доказательствъ.

Кромѣ того, съ принципіальной точки зрѣнія, цѣлесообраз-

Въ пользу перваго мнѣнія выставляются тѣ же доводы, какими оправдывается существованіе суда присяжныхъ въ уголовномъ процессѣ ³⁾, а именно: присяжные не зависятъ отъ правительственной власти; они лучше коренныхъ судей знаютъ бытовыя условія, въ которыхъ возникли подлежащія ихъ разбору дѣла, такъ какъ сами принадлежатъ къ той же средѣ; лучше знаютъ также тяжущихся и свидѣтелей, а потому могутъ вѣрнѣе оцѣнить ихъ показанія; они болѣе впечатлительны, какъ свѣжіе люди, и живѣе воспринимаютъ фактическій матеріалъ дѣлъ; они относятся къ дѣламъ съ большимъ вниманіемъ и интересомъ, понимая, что нынѣшніе тяжущіеся могутъ оказаться завтра въ роли присяжныхъ, а они сами въ роли тяжущихся; они свободны отъ всякой профессиональной, вырабатываемой долгимъ упражненіемъ рутины, отъ всякихъ предвзятыхъ механическихъ пріемовъ и шаблоновъ и лучше улавливаютъ индивидуальныя особенности каждаго случая; наконецъ, благодаря непосредственному участію въ отправленіи гражданскаго правосудія, создается благодѣтельная связь между закономъ и гражданами: населеніе знакомится съ дѣйствующимъ правомъ и въ то же самое время получаетъ возможность проводить въ жизнь

Обыкновенно несмѣняемость судей усматриваютъ лишь въ томъ, что судья, однажды назначенный на должность, не можетъ быть удаленъ по чьему-либо распоряженію, а сохраняетъ право оставаться въ ней, пока не будетъ лишенъ его по приговору суда. Но для того, чтобы судейская независимость была вполнѣ ограждена, необходимо предотвратить возможность обходовъ принципа несмѣняемости, понимаемаго въ столь узкомъ смыслѣ. Такіе обходы вполнѣ возможны, во-первыхъ, въ видѣ перемѣщенія судьи съ занимаемой имъ должности на другую—низшую, или, хотя и равную, но въ другой мѣстности, что иногда можетъ представлять для судьи такія неудобства, которыя заставятъ его предпочесть выходъ въ отставку ¹⁾. Другой способъ избавиться отъ формально несмѣняемаго судьи состоитъ въ томъ, чтобы упразднить занимаемую имъ должность, оставить его за штатомъ, а затѣмъ, въ случаѣ надобности, вновь учредить ту же должность, но замѣстить ее уже другимъ лицомъ. Такъ какъ иногда упраздненіе должностей представляется необходимымъ въ интересахъ государства, если, напр., число судей въ извѣстномъ округѣ оказывается превышающимъ дѣйствительную потребность въ нихъ, и такъ какъ законодательная власть не можетъ отказаться отъ права уничтожать излишнія должности, то для обезпеченія судейской независимости достаточно постановить, что судья, въ случаѣ упраздненія его должности, долженъ быть либо назначенъ на равную должность, либо оставленъ за штатомъ съ сохраненіемъ своего содержанія, впредь до новаго назначенія на такую же должность ²⁾. Поэтому принципъ несмѣняемости долженъ быть формулированъ шире ³⁾.

Изъ опредѣленія несмѣняемости видно, что она вовсе не означаетъ полнѣйшей безотвѣтственности судей. Она только устраняетъ произволъ изъ судейской карьеры, разрывая связь между судьей и тѣмъ, кто его назначилъ ⁴⁾. Судья получаетъ независимость, но отвѣтственность съ него вовсе не снимается: только онъ отвѣчаетъ не въ административномъ порядкѣ, а по суду.

Вскорѣ принципъ несмѣняемости былъ возстановленъ и впослѣдствіи подтверждался почти всѣми позднѣйшими французскими конституціями. Это обстоятельство не мѣшало однако правительству постоянно нарушать судейскую несмѣняемость. Послѣ каждаго почти политическаго переворота восторжествовавшая и достигшая власти партія немедленно начинала такъ называемое „очищеніе судейскаго персонала“, удаляя судей иного политическаго направленія и замѣняя ихъ своими единомышленниками ¹⁾.

Въ текстъ дѣйствующей нынѣ конституціи 1875 г. принципъ несмѣняемости не внесенъ, но все-таки считается сохраняющимъ силу, такъ что когда въ 1883 г. правительству понадобилось пріостановить на 3 мѣсяца его дѣйствіе, чтобы удалить судей,

Въ Германіи принципъ судейской несмѣняемости получилъ практическое осуществленіе значительно позже: только въ XIX в., хотя неоднократно признавался какъ имперскимъ, такъ и партикулярными законодательствами. Лишь въ началѣ XIX в. южногерманскія государства, подъ вліяніемъ проникшихъ черезъ Францію идей англійскаго судоустройства, установили судейскую независимость. За ними послѣдовала Пруссія въ срединѣ столѣтія (констит. 1859 г.) и одновременно съ нею Австрія, гдѣ, впрочемъ, окончательное признаніе независимости и несмѣняемости судей было сдѣлано только въ конституціи 1867 г. ³⁾.

По дѣйствующему германскому уставу судоустройства, судьи назначаются пожизненно (§ 6) и могут быть увольняемы, временно устраняемы и переводимы на другія мѣста только по приговору суда, постановленному при наличности указанныхъ въ законѣ причинъ и при соблюденіи предписаннаго порядка производства (§ 8). Въ случаѣ измѣненія организаціи судовъ или судебныхъ округовъ министерство юстиціи подлежащаго государства имѣетъ право перевести судью въ другой судъ или оставить за штатомъ съ сохраненіемъ полнаго содержанія (§ 8). Члены германскаго имперскаго суда подлежатъ только уголовной отвѣтственности за преступленія по службѣ, означенныя въ уголовномъ кодексѣ: никакой дисциплинарной власти надъ ними нѣтъ. Даже въ томъ случаѣ, когда уголовный судъ приговорилъ члена имперскаго суда къ позорящему наказанію или къ тюремному заключенію свыше года, виновный можетъ быть уволенъ отъ должности не иначе, какъ по постановленію общаго собранія суда (§ 128). На ряду съ этими постановленіями сохраняютъ, однако, силу существующія въ отдѣльныхъ германскихъ государствахъ дисциплинарные законы, которыми судейская несмѣняемость въ значительной степени ограничивается. Такъ, по прусскимъ дисциплинарнымъ законамъ 1851, 1856 и 1879 гг., судья можетъ быть удаленъ отъ должности по приговору дисциплинарнаго суда и, притомъ, не только въ случаѣ нарушенія судейскихъ обязанностей, но и тогда, когда онъ своимъ образомъ дѣйствій, либо при исполненіи обязанностей, либо вѣ его, показалъ себя недостойнымъ того уваженія и довѣрія, какихъ требуетъ его должность.

Затѣмъ, судьи могутъ быть перемѣщаемы въ случаѣ возникновенія между ними свойства и увольняемы съ пенсіей, когда утрачиваютъ способность къ исполненію своихъ обязанностей по причинѣ тѣлесныхъ и душевныхъ недуговъ. Въ послѣднемъ случаѣ ихъ увольненію предшествуетъ особое производство, въ родѣ того, какое установлено въ этихъ же случаяхъ по отношенію къ членамъ имперскаго суда ¹⁾. Сходныя постановленія относительно перемѣщенія и увольненія судей въ дисциплинар-

Въ Англіи несмѣняемость судей возникла позже, чѣмъ на континентѣ, но утвердилась гораздо прочнѣе. Впервые при Вильямѣ III постановлено въ 1700 г., что судьи не могутъ быть удалены отъ должности, пока они „себя хорошо ведутъ“ (quamdiu se bene gesserint, during good behaviour), и что увольненіе ихъ производится не иначе, какъ по постановленію обѣихъ палатъ, утвержденному королемъ, т.-е., значитъ, спеціальнымъ закономъ. Однако несмѣняемость и этимъ закономъ не была еще вполнѣ обезпечена, такъ какъ считалось, что со смертью короля всѣ судьи утрачивали свои должности и должны были сѣзнова назначаться новымъ королемъ. Такъ обстоялъ вопросъ до 1760 г., когда Георгъ III, вступивъ на престолъ, предложилъ парламенту признать, что судьи назначаются пожизненно. Немедленно былъ изданъ соотвѣтствующій законъ, который окончательно утвердилъ судейскую несмѣняемость, чѣмъ вызвалъ въ народѣ всеобщій восторгъ ³⁾. Этотъ статутъ сохранилъ силу до настоящаго времени, но онъ не распространяется на судей графствъ, которые могутъ быть смѣщаемы лордомъ канцлеромъ, чему, впрочемъ, еще не было примѣра ⁴⁾. Въ Швейцаріи члены союзнаго суда подлежатъ увольненію только по приговору уголовнаго суда, но такого случая тоже еще не бывало ⁵⁾. Въ Соединенныхъ Штатахъ федеральные судьи могутъ быть устраняемы отъ должностей лишь въ томъ случаѣ, когда палата депутатовъ возбудила противъ нихъ обвиненіе въ государственной измѣнѣ, взяточничествѣ или иномъ важномъ преступленіи, и когда сенатъ осудилъ ихъ ⁶⁾. До сихъ поръ было четыре случая возбужденія

Противъ принципа несмѣняемости выставляются разныя возраженія; но они основываются по большей части на недоразумѣніяхъ и неправильномъ представленіи о сущности этого принципа ²⁾. Такъ, говорятъ, что несмѣняемость не въ состояніи улучшитъ составъ судовъ и сдѣлать плохихъ судей хорошими, упуская изъ виду, что она введена не для улучшенія личныхъ качествъ судей, а для обезпеченія ихъ независимости, дающей имъ возможность сохранять безпристрастіе. Многіе смѣшиваютъ несмѣняемость съ безотвѣтственностью ³⁾; другіе—съ отсутствіемъ служебной карьеры и движенія по службѣ ⁴⁾. Наконецъ, высказывалось даже мнѣніе, что несмѣняемость несовмѣстима съ тѣмъ или другимъ образомъ правленія: во Франціи ее считали не согласующейся съ республиканской формой правленія ⁵⁾, въ Соединенныхъ Штатахъ—съ дѣйствительнымъ народовластіемъ ⁶⁾, а у насъ—съ монархическимъ принципомъ ⁷⁾. Уже діаметральная противоположность этихъ мнѣній ясно свидѣтельствуетъ объ ихъ ошибочности. И въ самомъ дѣлѣ, несмѣняемость судей можетъ существовать всюду, гдѣ возможенъ независимый судъ, т.-е., она совмѣстима со всякой формой правленія, основанной на принципѣ закономѣрности.

Единственное, дѣйствительно серьезное возраженіе противъ принципа несмѣняемости состоитъ въ томъ, что онъ заставляетъ терпѣть на службѣ такихъ судей, которые утратили трудоспособность вслѣдствіе одряхлѣнія. Но это неудобство нетрудно

Наиболѣе компетентна въ вопросѣ о трудоспособности судьи та коллегія, къ составу которой онъ принадлежитъ. „Самъ судъ, на мѣстѣ, лучше знаетъ, кто еще можетъ работать и какъ велика его рабочая сила, опытъ, запасъ знаній и нравственнаго вліянія на коллегію; сами члены суда непосредственно заинтересованы въ томъ, чтобы не возлагать на отдѣльныхъ членовъ работу непосильную, которую пришлось бы нести способнымъ и работающимъ взамѣнъ одряхлѣвшихъ и облѣпившихся: никто себѣ не врагъ, и коллегія не такъ-то легко согласится на оставленіе на службѣ безполезнаго члена“ ¹⁾. Если даже судебная коллегія проявитъ чрезмѣрную снисходительность по отношенію къ своему потерявшему трудоспособность члену ²⁾, то въ этомъ тоже не будетъ большой бѣды, ибо въ такомъ случаѣ, значитъ, прочіе члены ея согласны работать за своего коллегу и принимаютъ на себя отвѣтственность за надлежащее качество работы.

По отношенію къ судьямъ, потерявшимъ трудоспособность

IV. Составители судебныхъ уставовъ 1864 г. хорошо понимали важное значеніе несмѣняемости. Въ мотивахъ къ 243 ст. они говорятъ: „самостоятельность судей, избранныхъ съ осмотрительностью, есть, безъ всякаго сомнѣнія, одно изъ надежныхъ ручательствъ въ правильномъ совершеніи правосудія, а потому и одно изъ главныхъ условій хорошаго судоустройства. Дѣла судебнаго вѣдомства касаются важнѣйшихъ интересовъ частныхъ лицъ: ихъ гражданской жизни, чести и достоянія; въ дѣлахъ этого рода могутъ быть нерѣдко заинтересованы, или непосредственно, или въ качествѣ покровителей подсудимыхъ и тяжущихся, лица, сильныя по своему положенію въ обществѣ: поэтому судьи должны быть поставлены въ положеніе сколь возможно болѣе независимое; для достиженія сей цѣли и постановлена настоящая статья“. Согласно этой (243) статьѣ, предсѣдатели, товарищи предсѣдателей и члены судебныхъ мѣстъ не могли быть ни увольняемы, ни переводимы изъ одной мѣстности въ другую начальствомъ безъ ихъ согласія. Увольненію они подлежали только: 1) по приговору уголовнаго суда (ст. 243); 2) въ случаѣ неявки на службу въ теченіе мѣсяца по назначеніи на должность (ст. 224, 228); 3) въ случаѣ непополненія своихъ обязанностей по болѣзни долѣе года (ст. 229), и 4) въ случаѣ личнаго задержанія за долги, объявленія несостоятель-

Строгое и послѣдовательное проведеніе принципа несмѣняемости въ судебныхъ уставахъ 1864 г. поставило русскихъ судей на высокую степень независимости¹⁾. Но не прошло и четверти вѣка, какъ былъ сдѣланъ законодательствомъ рѣшительный шагъ назадъ. Законъ 1885 г. учредилъ высшее дисциплинарное присутствіе и предоставилъ ему право увольнять и перемѣщать чиновъ судебнаго вѣдомства, по предложенію министра юстиціи, какъ за упущенія по службѣ, такъ и за противные нравственности или предосудительные поступки внѣ службы (ст. 295²⁾. Дисциплинарное присутствіе составляется изъ первоприсутствующихъ кассаціонныхъ департаментовъ, всѣхъ сенаторовъ соединеннаго присутствія перваго и кассаціонныхъ департаментовъ и четырехъ сенаторовъ кассаціонныхъ департаментовъ, назначаемыхъ ежегодно по представленію министра юстиціи (ст. 119⁴⁾. По истребованію объясненія отъ обвиняемаго судьи, дисциплинарное присутствіе можетъ либо уволить его отъ должности, либо перемѣстить на равную должность въ другую мѣстность (ст. 295⁵⁾. Какъ составъ дисциплинарнаго присутствія, такъ и порядокъ разбирательства не представляютъ достаточныхъ гарантій основательности и безпристрастія приговоровъ. Именно, въ составъ этого присутствія входятъ, во-первыхъ, сенаторы 1-го департамента, не пользующіеся несмѣняемостью и назначаемые на годъ по докладу министра юстиціи, и, во-вторыхъ, 4 сенатора кассаціоннаго депар-

Еще до изданія закона 1885 г. принципъ несмѣняемости судей подвергся ограниченію въ нѣкоторыхъ частяхъ Россіи. Именно, при введеніи новыхъ судовъ въ Закавказье (въ 1866 г.) министру юстиціи было предоставлено право дѣлать изъятія изъ принципа несмѣняемости по отношенію къ членамъ общихъ судебныхъ мѣстъ, каждый разъ съ Высочайшаго разрѣшенія (ст. 448 учр. суд. уст.), а при судебной реформѣ въ Царствѣ Польскомъ (въ 1876 г.) было постановлено, что судьи дѣлаются несмѣняемыми по истеченіи трехъ лѣтъ службы въ должностяхъ не ниже судебнаго слѣдователя и товарища прокурора (ст. 528 учр.). Когда предстояло преобразованіе судебныхъ учрежденій въ Сибири, министерство юстиціи проектировало установить тамъ такое же ограниченіе принципа несмѣняемости, какое существовало въ Закавказье. Но государственный совѣтъ отвергъ это предположеніе, признавъ, что нѣтъ никакого основанія дѣлать изъятіе изъ „коренного начала судебныхъ уставовъ“, и что „видѣть судей въ положеніи возможно независимомъ не только желательно, но совершенно необходимо именно въ Сибири, гдѣ, вслѣдствіе издавна укоренившихся привычекъ, имѣютъ мѣсто стороннія вліянія въ самыхъ широкихъ размѣрахъ“¹⁾.

Основываясь на этомъ взглядѣ государственнаго совѣта, министръ юстиціи возбудилъ въ 1898 г. вопросъ объ отмѣнѣ ограниченій принципа несмѣняемости въ Закавказье и Царствѣ Поль-

Итакъ, въ настоящее время принципъ несмѣняемости формально признанъ по отношенію ко всѣмъ членамъ общихъ судебныхъ мѣстъ повсюду, гдѣ дѣйствуютъ судебные уставы 1864 г. Но въ дѣйствительности онъ легко можетъ быть нарушаемъ благодаря тому, что судьи подлежатъ перемѣщенію и увольненію по постановленіямъ высшаго дисциплинарнаго присутствія, которое ни по своему составу, находящемуся въ зависимости отъ министра юстиціи, ни по примѣняемому порядку производства не представляетъ достаточныхъ гарантій безпристрастія.

V. При составленіи судебныхъ уставовъ предполагалось ввести предѣльный возрастъ и опредѣлить его въ 75 лѣтъ. Но затѣмъ было признано нужнымъ исключить такое правило „тѣмъ болѣе, что оно въ нѣкоторомъ отношеніи имѣетъ видъ какъ бы наказанія за то, что должностное лицо достигло извѣстнаго возраста на службѣ“ ²⁾. Такъ какъ никакихъ иныхъ постановленій относительно увольненія дряхлыхъ судей въ уставахъ тоже нѣтъ, то старческое одряхлѣніе можетъ служить у насъ причиной увольненія судьи только въ томъ случаѣ, если препятствуетъ ему являться на службу въ теченіе болѣе года (ст. 229).

Законами 1900 и 1902 гг. восполненъ пробѣлъ въ уставѣ по вопросу о положеніи судей, оставляемыхъ за штатомъ. Именно, постановлено, что, въ случаѣ упраздненія должностей, судьи либо переводятся на вакантныя должности въ другія судебныя мѣста, либо увольняются, либо оставляются за штатомъ. При этомъ соблюдается такой порядокъ. Членамъ судебнаго мѣста, въ которомъ сокращается число должностей, дѣлается запросъ о желаніи быть переведенными, уволенными или оставленными за штатомъ. Если никто не изъявитъ желанія, то выборъ производится министромъ юстиціи. Уволенный или оставленный за штатомъ судья имѣетъ право получить двухлѣтній окладъ жалованія, а если онъ прослужилъ не менѣе 10 лѣтъ, то и пенсію въ такомъ размѣрѣ: за службу отъ 10 до 20 лѣтъ треть

VI. Что касается другихъ категорій судей, то мировые судьи и предсѣдатели верхнихъ крестьянскихъ судовъ (въ прибалт. губ.) въ вопросѣ о несмѣняемости приравнены къ членамъ окружныхъ судовъ (ст. 71, 72, 76, 264, 270 учр. суд. уст.). Изъятіе сдѣлано для Закавказья, гдѣ мировые судьи подлежатъ перемѣщенію въ дисциплинарномъ порядкѣ (ст. 454 учр.); для прибалтійскихъ губерній, гдѣ отъ министра юстиціи зависитъ ихъ увольненіе (ст. 582, 565); для Царства Польскаго и Сибири, гдѣ министру предоставлено право какъ увольненія, такъ и перемѣщенія ихъ (ст. 511, 628, 652), при чемъ въ Царствѣ Польскомъ министръ обязанъ дѣйствовать по соглашенію съ варшавскимъ генералъ-губернаторомъ.

Городскіе судьи тоже приравнены къ членамъ окружныхъ судовъ, но съ существеннымъ отступленіемъ: они могутъ быть увольняемы министромъ юстиціи, согласно постановленіямъ консультаціи, учрежденной при министерствѣ юстиціи (ст. 7 прав. устр. суд. ч.). и состоящей изъ чиновниковъ министерства и оберъ-прокуроровъ департаментовъ сената (ст. 770 учр. мин.).

Изъ прочихъ судей въ наиболѣе благопріятномъ положеніи въ лучшемъ даже, чѣмъ члены общихъ судебныхъ мѣстъ, находятся волостные судьи въ прибалтійскихъ губерніяхъ. Они могутъ быть „исключаемы изъ службы и отрѣшаемы отъ должности только по приговору уголовнаго суда“ (ст. 62 кн. 1 вол. суд. уст.), а также въ случаѣ объявленія ихъ несостоятельными должниками и преданія суду или осужденія за преступленіе, влекущее за собою наказаніе не ниже тюремнаго заключенія (ст. 63).

Волостные судьи въ мѣстностяхъ, гдѣ введены земскіе начальники, временно устраняются отъ должностей земскими начальниками (ст. 62 полож. о зем. нач.), а удаляются—уѣзднымъ съѣздомъ (ст. 98 того же полож.). Въ прочихъ мѣстностяхъ, гдѣ дѣйствуетъ общее положеніе о крестьянахъ, волостные судьи увольняются отъ должностей сходами (ст. 194 общ. пол. крест.).

Гминные судьи и лавники въ Царствѣ Польскомъ подлежатъ увольненію по усмотрѣнію министра юстиціи (ст. 497 учр. суд. устан.).

Въ совершенно исключительное положеніе поставлены у насъ сенаторы. Кассаціонные департаменты сената входятъ въ составъ сената, а не судебныхъ учрежденій (ст. 114 и сл. учр. суд. уст.). О дисциплинарномъ надзорѣ за ними и объ отвѣтственности ихъ въ судебныхъ уставахъ ничего не говорится, а въ учрежденіи правит. сената сказано, что „если бы, паче чаянія, кто-либо изъ сенаторовъ при исполненіи его должности преступилъ предѣлы установленнаго порядка, то министръ юстиціи обязанъ донести о семъ Императорскому Величеству“, и что „сенаторы, за преступленіе должности, судятся въ кассаціонныхъ департаментахъ сената, въ судебномъ ихъ присутствіи“ (ст. 247, 248). Случаевъ преданія сенаторовъ суду не бывало, но увольненіе безъ прошенія случалось.

VII. Проектъ новой редакціи учр. суд. уст., оставаясь принципіально на точкѣ зрѣнія закона 1885 г., вводитъ нѣкоторыя улучшенія въ деталяхъ, но по существу ухудшаетъ положеніе судей. Такъ, представленіе объ увольненіи судьи по причинѣ неявки его на службу въ мѣсячный срокъ или неисполненія судейскихъ обязанностей по болѣзни болѣе года дѣлается уже не общимъ собраніемъ даннаго судебнаго мѣста, а только дисциплинарнымъ присутствіемъ его, состоящимъ изъ предсѣдателя и товарищей предсѣдателя подлежащаго судебнаго мѣста (проектъ, ст. 27 и 52). Высшее же дисциплинарное присутствіе замѣнено просто соединеннымъ присутствіемъ 1-го и судебныхъ кассаціонныхъ департаментовъ сената, состоящимъ всего изъ 7 членовъ (ст. 60). Всѣ постановленія этого присутствія по вопросу объ увольненіи или перемѣщеніи судей представляются министромъ юстиціи на Высочайшее усмотрѣніе (ст. 305). т.-е., не только обвинительные, но и оправдательные, вслѣдствіе чего можетъ случиться, что оправданный судья все-таки „будетъ уволенъ, такъ какъ министръ юстиціи, при докладѣ Государю, отъ котораго при проектируемомъ порядкѣ будетъ зависѣть исходъ дѣла, имѣетъ полную возможность представить объясненія въ желательномъ для него смыслѣ“ ¹⁾. Что касается вводимыхъ проектомъ улучшеній, то они заключаются въ лучшей редакціи и систематизаціи постановле-

I. Принципъ несмѣняемости превращается въ пустое слово и очень легко обезсиливается стоящей во главѣ судебнаго вѣдомства властью, если ей предоставлено право по своему усмотрѣнію повышать судей въ должностяхъ или увеличивать ихъ жалованіе. Надежда получить лучшее мѣсто или прибавку къ содержанію можетъ оказывать на судью не менѣе могущественное вліяніе, чѣмъ боязнь лишиться мѣста, и министръ юстиціи, имѣя право улучшать служебное положеніе судей, обладаетъ такою же возможностью производить на нихъ давленіе въ желательную для себя сторону, какъ и въ томъ случаѣ, когда ему предоставлено налагать на судей взысканія, ибо, какъ выразился Контъ, „большія надежды сильнѣе вліятить на человѣческое сердце, чѣмъ маленькія опасенія“. Возможность получить повышеніе по службѣ или награду независимо отъ служебныхъ заслугъ, а по протекціи или по милости начальства, деморализуетъ судей и превращаетъ ихъ въ обыкновенныхъ чиновниковъ-карьеристовъ, заботящихся, главнымъ образомъ, о томъ, чтобы пріобрѣсти благоволеніе начальства. Если карьеризмъ вообще нежелательное и вредное явленіе, то въ области отправленія правосудія, гдѣ на первомъ планѣ должно стоять безпристрастіе суда, онъ просто пагубенъ. „Послѣ карьериста-священника“, справедливо замѣтилъ сенаторъ Закревскій, „нѣтъ ничего гаже карьериста-судьи“ ²⁾.

Къ чему приводитъ зависимость судейской карьеры отъ министерскаго усмотрѣнія, ясно показываетъ долговременный опытъ Франціи, гдѣ эта система процвѣтала въ теченіе всего XIX в.

Самый радикальный способъ оградить судей отъ произвольныхъ повышеній и наградъ состоитъ, казалось бы, въ томъ, чтобы уничтожить всякія служебныя различія между ними, уравнять ихъ по служебному положенію и жалованію и изъять отъ какихъ бы то ни было наградъ. Такая мысль высказывалась многими. „Іерархія“, говоритъ Пельтанъ, „имѣетъ смыслъ въ другихъ отрасляхъ государственной службы, напр., въ военной, по не соотвѣтствуетъ существу судебной власти... Подпоручикъ, поступающій въ полкъ по выходѣ изъ сень-сирской школы, только начинаетъ свое образованіе и можетъ окончить его не иначе, какъ постепенно, мѣняя эполеты. Онъ долженъ прежде научиться командовать взводомъ, а потомъ батальономъ, прежде батальономъ, а потомъ полкомъ, прежде полкомъ, а потомъ бригадой, прежде бригадой, а потомъ дивизіей: сколько ступеней нужно пройти, сколько нужно учиться, чтобы вполнѣ овладѣть своимъ ремесломъ! Ничего подобнаго не требуется для судьи. Развѣ не съ перваго же дня онъ долженъ обладать полной подготовкой, необходимой для его дѣятельности? Судить ли онъ въ черной или красной мантии, развѣ не одинъ и тотъ же кодексъ онъ примѣняетъ и не долженъ ли, слѣдовательно, знать его основательно, отъ первой до послѣдней запятой? Къ чему же тогда разбивать судей на разряды, которые требуютъ одинакового знанія юриспруденціи и различаются между собой только по большему или меньшему размѣру жалованья?“ ¹⁾

Съ такимъ рѣшеніемъ вопроса нельзя согласиться: судьи различаются между собой не только по размѣру жалованія, какъ выразился Пельтанъ, но и по размѣру судейскаго и житейскаго опыта, не говоря уже о разницѣ въ природныхъ способностяхъ и теоретической подготовкѣ. Между молодымъ судьей, разбирающимъ свои первыя дѣла, и маститымъ членомъ палаты или сенаторомъ, рѣшавшими уже тысячи дѣлъ, такая же разница приблизительно, какъ между ненюхавшимъ пороху прапорщикомъ и послѣдѣлымъ въ бояхъ генераломъ. Кромѣ того, судейская карьера необходима также въ качествѣ побудительной причины

Такимъ образомъ, судейская карьера представляетъ собою вполнѣ естественное и въ то же время полезное учрежденіе. Но для того, чтобы она приносила на практикѣ желаемые плоды, поощряя судей къ наилучшему исполненію своихъ обязанностей, необходимо, чтобы единственнымъ основаніемъ къ повышенію по службѣ были дѣйствительныя заслуги, чтобы поощреніе доставалось тому, кто его достоинъ, и чтобы произволу начальства отводилось какъ можно меньше мѣста. Поэтому раціональный порядокъ прохожденія судейской службы долженъ основываться на двухъ началахъ ²⁾.

Во-1-хъ, каждому судьѣ, безупречно исполнявшему свои обязанности, должно быть дано право на улучшеніе служебнаго положенія черезъ опредѣленные промежутки времени. Это улучшеніе является естественной наградой за исправность по службѣ и цѣлесообразнымъ поощреніемъ къ дальнѣйшему усердію. „Оно отнимаетъ надежду на быстрое повышеніе и въ то же время уменьшаетъ страхъ остаться безъ повышенія; оно также предупреждаетъ то чувство досады, которое испытываетъ начальникъ, видя, какъ его подчиненный перегоняетъ его на служебномъ поприщѣ“ ³⁾. Оно должно состоять въ переводѣ судьи съ занимаемой должности на высшую въ служебной іерархіи. Но такъ какъ высшихъ должностей меньше, чѣмъ низшихъ, и такъ какъ для занятія ихъ необходимо ожи-

Во-2-хъ, въ дополненіи къ этому началу безусловности карьеры должно быть введено начало награжденія за особыя заслуги. Несомнѣнно, что въ многочисленномъ судебномъ вѣдомствѣ существуютъ большія различія между отдѣльными членами въ степени талантливости, подготовки, трудоспособности. Справедливость требуетъ, чтобы каждому было воздано по его достоинству и заслугамъ. „При безусловности необходимо устанавливается судебный рангъ, который опредѣляется старшинствомъ службы, и талантливѣйшій человѣкъ не можетъ получить возвышенія, если на пути его стоитъ бездарность, которая хоть однимъ днемъ поступила на службу ранѣе его. Чрезъ это каждый шагъ на судебномъ поприщѣ долженъ сопровождаться ожиданіемъ вакансіи по старшинству, и если линію вести по цѣлому судебному вѣдомству, то самое возвышеніе станетъ какимъ-то мѣломъ: потому что оно будетъ въ зависимости только отъ большей или меньшей продолжительности жизни людей“ ¹⁾. Поэтому наиболѣе правильной представляется такая система, при которой всѣ судьи получаютъ за безпорочную службу періодическія прибавки къ жалованію, а открывающіяся вакансіи на высшія въ порядкѣ служебной лѣстницы должности замѣщаются частью (на треть или четверть) по старшинству службы, частью же внѣ очереди, за особыя заслуги. Во избѣжаніе произвола при замѣщеніи должностей внѣ очереди необходимо, чтобы кандидаты на такое повышеніе намѣчались не единолично какими-либо органами власти (министромъ юстиціи, предсѣдателями палатъ и судовъ), а судебными коллегіями высшихъ инстанцій, которыя выбирали бы кандидатовъ на открывающіяся въ ихъ средѣ вакансіи изъ числа судей низшихъ инстанцій, подчиненныхъ имъ въ порядкѣ надзора.

II. Ни въ одномъ изъ западно-европейскихъ государствъ служебная карьера судей не получила до сихъ поръ вполнѣ раціональной постановки. Въ нѣкоторыхъ осуществленъ принципъ постепеннаго увеличенія жалованія, но повышеніе въ должностяхъ производится безъ надлежащей оцѣнки служебныхъ достоинствъ судей. Въ другихъ введенъ болѣе раціональный порядокъ повышенія, но зато отсутствуютъ періодическія прибавки къ жалованію.

Постепенное увеличеніе жалованія принято въ нѣкоторыхъ германскихъ государствахъ (Пруссіи, Баваріи, Саксоніи, Баденѣ, Гессенѣ, Мекленбургѣ и др.) и въ Бельгіи: размѣръ содержанія судей автоматически повышается черезъ небольшіе промежутки времени (2, 3, 4 года). При этомъ средній размѣръ жалованія каждой іерархической ступени (напр., участковаго судьи) больше начальнаго размѣра жалованія слѣдующей ступени (напр., члена земскаго суда), такъ что переходъ на высшую по порядку ступень не всегда представляетъ выгоду для судей, которые, поэтому, не имѣютъ столь побудительной причины желать повышенія, какъ въ другихъ государствахъ, гдѣ судьи не получаютъ періодическихъ прибавокъ къ жалованію ¹⁾. Но повышеніе въ должностяхъ зависитъ въ германскихъ государствахъ отъ усмотрѣнія министра, руководствующагося при этомъ аттестаціями предсѣдателей судовъ, отмѣтками, полученными на второмъ государственномъ экзаменѣ, и продолжительностью службы ²⁾.

Въ Австріи жалованіе судей увеличивается по пятилѣтіямъ, но очень незначительно; болѣе значительное увеличеніе происходитъ при повышеніи по службѣ, что зависитъ отъ аттестаціи предсѣдателя коллегіи и усмотрѣнія министра. „Неудивительно“, говоритъ Aubin, „что слышатся горькія жалобы на недостойное оттаѣтываніе судебными чинами переднихъ своихъ предсѣдателей“ ³⁾.

Во Франціи система періодическаго увеличенія жалованія судей не принята, а размѣръ жалованія зависитъ отъ мѣстности, гдѣ служитъ судья: для разныхъ мѣстностей, въ зависимости

Въ Италіи судьи тоже не получаютъ періодическихъ прибавокъ къ жалованію. Но порядокъ повышенія въ должностяхъ гораздо болѣе цѣлесообразенъ, чѣмъ во Франціи. По закону 1907 г. ²⁾, три пятыхъ вакантныхъ должностей членовъ апелляціонныхъ судовъ и предсѣдателей судовъ первой инстанціи замѣщаются по старшинству службы въ должностяхъ членовъ судовъ первой инстанціи и товарищей прокуроровъ, а двѣ пятыхъ—по конкурсу, который состоитъ въ томъ, что отдѣленіе высшаго совѣта магистратуры составляетъ списокъ кандидатовъ по ихъ служебному достоинству, опредѣляемому на основаніи аттестацій

Оригинальный порядокъ существуетъ въ Бельгіи по отношенію къ замѣщенію высшихъ судебныхъ должностей: предсѣдателей и товарищей предсѣдателей судовъ первой инстанціи, членовъ судовъ второй инстанціи и членовъ кассаціоннаго суда. Именно, назначеніе на эти должности производится королемъ изъ числа лицъ, которыя внесены въ списки кандидатовъ, составляемые отдѣльно судебными коллегіями и обще-политическими представительными учрежденіями. Въ случаѣ открытія вакансіи на должность члена кассаціоннаго суда, общее собраніе этого суда и верхняя палата (сенатъ) избираютъ по одному кандидату изъ числа лицъ, имѣющихъ право по образовательному и служебному цензу занять такую должность (обладающихъ дипломомъ доктора правъ и прослужившихъ десять лѣтъ въ низшихъ должностяхъ по судебному вѣдомству). Кандидаты на прочія должности, указанныя выше, избираются точно такъ же порознь, съ одной стороны, судебными коллегіями, въ средѣ которыхъ открылись вакансіи, а съ другой стороны, провинціальными совѣтами. Эта система, имѣющая въ Бельгіи глубокіе историческіе корни ¹⁾, приноситъ тамъ удовлетворительные результаты. Но по существу ея нельзя одобрить и рекомендовать, ибо избраніе кандидатовъ обще-политическими собраніями еще могло бы быть цѣлесообразнымъ при назначеніи низшихъ мѣстныхъ судей, но ни въ коемъ случаѣ не при повышеніи въ должностяхъ, которое должно происходить исключительно на основаніи служебныхъ заслугъ кандидатовъ, для оцѣнки которыхъ обще-политическія учрежденія не располагаютъ ни достаточными свѣдѣніями о дѣятельности отдѣльныхъ судей, ни необходимой компетентностью, не говоря уже о возможности вреднаго вліянія на исходъ выборовъ борьбы политическихъ партій, интригъ и протекціи ²⁾.

Въ Англіи члены высшихъ судовъ назначаются исключительно изъ числа адвокатовъ, такъ что низшіе судьи не имѣютъ надежды на повышеніе. Равнымъ образомъ, отсутствуетъ судебная карьера въ тѣхъ странахъ, гдѣ принята система выбора судей населеніемъ или представительными политическими собраніями.

III. При составленіи судебныхъ уставовъ имѣлось въ виду ввести систему періодическихъ прибавокъ къ жалованью ¹⁾. Но соотвѣтствующихъ постановленій въ судебныя уставы не было внесено по той причинѣ, что „при введеніи судебной реформы затруднительно было бы опредѣлить, будетъ ли, по числу судебныхъ дѣятелей, по предоставленнымъ имъ средствамъ къ жизни и по другимъ причинамъ, настоятельная необходимость въ назначеніи предположенныхъ прибавокъ“ (объяснен. къ 238 ст. учр. суд. уст.). Вмѣстѣ съ тѣмъ составители уставовъ предполагали, что министерство юстиціи возбудитъ вопросъ о прибавкахъ къ жалованью судей впослѣдствіи (объяснен. къ той же ст.). Это предположеніе получило частичное осуществленіе только въ 1908 г., когда были установлены двѣ 5-годичныя прибавки къ жалованью членовъ окружныхъ судовъ: по 450 р. за каждое изъ двухъ первыхъ пятилѣтій ихъ службы въ этихъ должностяхъ (прим. 2 къ прилож. къ ст. 238 учр. суд. уст.).

Что касается порядка повышенія судей, то составители судебныхъ уставовъ, не принявъ системы конкурсовъ при первоначальномъ назначеніи на судейскія должности, отвергли ее и примѣнительно къ повышеніямъ. Кандидаты на открывающіяся вакансіи членовъ судебныхъ палатъ намѣчаются общими собраніями палатъ изъ числа лицъ, служившихъ по судебному вѣдомству не менѣе трехъ лѣтъ въ должностяхъ не ниже члена или прокурора окружнаго суда (ст. 206). Но министръ юстиціи имѣетъ право, помимо этихъ кандидатовъ, представлять на Высочайшее утвержденіе и другихъ лицъ, удовлетворяющихъ требуемымъ закономъ условіямъ (ст. 213). Предсѣдатели и товарищи предсѣдателей окружныхъ судовъ назначаются Высочайшей властью, по представленіямъ министра юстиціи, изъ числа

Проектъ новой редакціи учр. суд. устан. вноситъ въ эти правила несущественныя измѣненія, сводящіяся къ слѣдующему: списки кандидатовъ на могущія открыться вакансіи составляются судебными палатами ежегодно, но, кромѣ того, каждый разъ когда открывается вакансія, соотвѣтствующая палата составляетъ особый списокъ, при чемъ если вноситъ въ него не тѣхъ лицъ, которыя были въ годичномъ спискѣ, то должна объяснить причину такого измѣненія; кандидаты на должности предсѣдателей окружныхъ судовъ представляются старшими предсѣдателями палатъ (ст. 273—279). Хотя комиссіи по пересмотру судебныхъ уставовъ былъ извѣстенъ проектъ французскаго закона о порядкѣ повышенія судей, но она нашла, будто онъ „преслѣдуетъ преимущественно цѣли политическія и имѣетъ въ виду ограничить высшую судебную администрацію, подвергающуюся въ личномъ своемъ составѣ частымъ измѣненіямъ, въ непосредственномъ воздвѣстеніи на судейскій персоналъ“, и что „въ Россіи для установленія такого же порядка не усматривается никакой надобности“ ²⁾. Въ дѣйствительности надобность въ устраненіи произвола министерства при повышеніяхъ членовъ судебнаго вѣдомства существуетъ повсюду, потому что независимая судебная власть составляетъ необходимую принадлежность каждаго благоустроеннаго государства.

Аналогичная судьба постигла и изъятіе судей отъ наградъ и тоже благодаря тому, что при утвержденіи учр. суд. уст. была измѣнена редакція соотвѣтствующей статьи. Именно, въ проектѣ 248 ст. говорилось, что лица судейскаго званія „удостоиваются наградъ единственно по личному усмотрѣнію Императорскаго Величества, безъ всякихъ о томъ представленій“. При утвержденіи этой статьи государственнымъ совѣтомъ послѣднія слова были выброшены, и на практикѣ пышно расцвѣла система представленія начальствомъ къ наградамъ, которой такъ опасались составители судебныхъ уставовъ. Въ 1887 г. министерство предписало предсѣдателямъ окружныхъ судовъ представлять судей и слѣдователей къ наградамъ за отлично-усердную службу въ извѣстные сроки и въ опредѣленномъ порядкѣ²⁾. Проектъ новой редакціи учр. сохраняетъ 248 статью въ неизмѣнномъ видѣ (ст. 338) и санкціонируетъ „производство судей въ чины за выслугу лѣтъ общеустановленнымъ порядкомъ“ (311 ст.).

Такой результатъ надо признать вполнѣ естественнымъ. Изъятіе судебнаго вѣдомства отъ чинопроизводства и награжденія орденами такъ рѣзко нарушало установившійся порядокъ госу-

I. Изъ принципа самостоятельности судебной власти вытекаетъ невозможность занятія судьями должностей по другимъ вѣдомствамъ. По справедливому замѣчанію составителей судебныхъ уставовъ, „нѣтъ вѣдомства или управленія, нѣтъ должностнаго лица, которыя не могли бы быть привлечены къ суду или сами искать суда, и посему соединеніе въ одномъ и томъ же лицѣ должностей по судебному и другому вѣдомствамъ можетъ имѣть то послѣдствіе, что такое лицо, принадлежа къ управле-

Но этого еще недостаточно, такъ какъ, будучи, ограждены отъ вліянія постороннихъ властей, судьи могутъ все-таки попадать въ зависимость отъ частныхъ лицъ. Для полнаго огражденія ихъ самостоятельности необходимо воспретить имъ не только государственную, но и частную службу, а также всѣ занятія, способныя ставить ихъ въ зависимость отъ частныхъ лицъ, каковы: адвокатура, агентура, комиссіонерство и проч. Помимо того, представляется желательнымъ, въ видахъ поддержанія высокаго достоинства судейскаго званія, не разрѣшать судьямъ заниматься такими отраслями дѣятельности, которыя не пользуются общественнымъ уваженіемъ.

II. Иностранныя законодательства, осуществляя принципъ несовмѣстимости судейской службы со всякой иной и съ посторонними занятіями, либо прямо перечисляютъ, съ чѣмъ именно она несовмѣстима²⁾, либо просто постановляютъ, что судьи не могутъ принимать на себя никакихъ платныхъ обязанностей безъ разрѣшенія начальства и должны заботиться о поддержаніи достоинства своего званія и внѣ службы³⁾.

III. По нашему дѣйствующему законодательству, лица судебнаго вѣдомства, въ томъ числѣ городскіе судьи, уѣздные члены окружныхъ судовъ, мировые судьи, а также земскіе начальники

Въ судебныхъ уставахъ ничего не говорится о воспрещеніи судьямъ состоять на частной службѣ и предаваться занятіямъ, которыя способны поставить ихъ въ зависимость отъ частныхъ лицъ или считаются предосудительными. Этотъ пробѣлъ восполняется постановленіями, помѣщающимися въ уставѣ о службѣ гражданской (т. III Св. зак.). Согласно ст. 721—725, 734—737, судьямъ запрещено принимать участіе въ акціонерныхъ, торговыхъ и промышленныхъ товариществахъ въ качествѣ учредителей, должностныхъ лицъ, повѣренныхъ, комиссіонеровъ, агентовъ и т. п., кромѣ только тѣхъ товариществъ, которыя образуются исключительно для обработки сельскохозяйственныхъ произведеній и минеральныхъ богатствъ въ собственныхъ имѣніяхъ судей. Равнымъ образомъ, воспрещено имъ быть учредителями и служить въ общественныхъ и частныхъ кредитныхъ учрежденіяхъ, кромѣ обществъ взаимнаго, поземельнаго и городского, кредита, благотворительныхъ кредитныхъ учрежденій, сельскихъ ссудо-сберегательныхъ товариществъ, ссудо-сберегательныхъ кассъ чиновни-

Эти постановленія тоже недостаточны: они не воспрещаютъ судьямъ занятій, не пользующихся почетомъ въ глазахъ общества. Коррективомъ въ данномъ случаѣ служитъ второй пунктъ 295¹ ст. учр. суд. уст., предоставляющій министру юстиціи предавать судей дисциплинарному суду за такіе „противные нравственности или предосудительные поступки“ внѣ службы, которые „несовмѣстны съ достоинствомъ судейскаго званія и, получивъ огласку, лишаютъ совершившаго ихъ судью необходимыхъ для сего званія довѣрія и уваженія“. Недостатокъ этого правила состоитъ въ томъ, что возбужденіе производства зависитъ отъ личнаго усмотрѣнія министра юстиціи.

Къ числу несовмѣстимыхъ съ достоинствомъ судейскаго званія поступковъ сенатъ отнесъ въ недавнее время участіе въ политическихъ партіяхъ (о. с. 1906 № 22). Это мнѣніе нельзя не признать вполнѣ правильнымъ. Судья для того, чтобы не возбуждать сомнѣнія въ своемъ безпристрастіи, не долженъ при-

IV. Проектъ новой редакціи учрежденія суд. уст. воспроизводитъ дѣйствующія правила безъ существенныхъ измѣненій (ст. 336).

I. Чтобы сдѣлать судей независимыми отъ лицъ, обращающихся къ нимъ за правосудіемъ, чтобы не подвергать ихъ соблазну покривить душой ради пріобрѣтенія матеріальныхъ выгодъ, необходимо дать имъ достаточное матеріальное вознагражденіе. „Государство,—писалъ еще Филанджіери,—весьма заинтересовано въ томъ, чтобы всякій человѣкъ, надѣленный частицей власти, не имѣлъ надобности злоупотреблять ею съ цѣлью жить такъ прилично, какъ требуетъ достоинство его должности“ ³⁾. Низкій размѣръ получаемаго судьями жалованія имѣетъ еще то вредное послѣдствіе, что способные и хорошо образованные юристы избѣгаютъ судейской службы, предпочитая ей болѣе выгодныя отрасли труда. На службу же по судебному вѣдомству стремятся поступить лица менѣе способныя, но болѣе обезпеченныя. Вмѣстѣ съ тѣмъ лица, уже состоящія въ судейскихъ должностяхъ, стараются найти себѣ лучше оплачиваемыя занятія ⁴⁾.

Жалованіе судей было увеличено—и то незначительно—только въ самое послѣднее время. Теперь члены окружныхъ судовъ получаютъ 3300 руб. (вмѣсто первоначальныхъ 2200); члены судебныхъ палатъ—4200 руб. (вмѣсто прежнихъ 3500); предсѣдатели окружныхъ судовъ—5300 р. (вмѣсто 4500); товарищи предсѣдателей окружныхъ судовъ—4200 р. (вмѣсто 3500); старшіе предсѣдатели палатъ—7000 (вмѣсто 6000); предсѣдатели департаментовъ палатъ—5600 р. (вмѣсто 5000); сенаторы кассаціонныхъ департаментовъ—8000 р. (вмѣсто 7000); первоприсутствующіе въ сенатѣ—9000 р.

Городскимъ судьямъ и земскимъ начальникамъ положено 1600 руб. жалованія и 600 руб. на канцелярскіе расходы (прил. къ полож. о зем. нач.).

Содержаніе мировыхъ судей не вездѣ одинаково: жалованіе по большей части составляетъ около 2 тыс. руб., но, кромѣ него, имъ выдаются добавочныя суммы, въ нѣкоторыхъ мѣстностяхъ превышающія даже самый окладъ жалованія.

Волостные судьи въ прибалтійскихъ губерніяхъ получаютъ вознагражденіе за службу въ размѣрѣ, опредѣляемомъ сходомъ выборныхъ, или, если волостной участокъ состоитъ изъ нѣсколькихъ волостей,—соединеннымъ собраніемъ сходовъ, при чемъ этотъ размѣръ не можетъ быть ниже устанавливаемаго губернскимъ по крестьянскимъ дѣламъ минимума (ст. 47 кн. I вол. суд. уст.

Проектъ новой редакціи учрежденія судебныхъ уст. (прил. къ ст. 319) увеличиваетъ оклады жалованія высшимъ чинамъ (сенаторамъ и старшимъ предсѣдателямъ палатъ на тысячу руб., предсѣдателямъ департаментовъ палатъ — на 400 руб., членамъ палатъ — на 300 р., предсѣдателямъ окружныхъ судовъ — на 200 р.) и уменьшаетъ безъ того недостаточные оклады низшимъ чинамъ (членамъ окружныхъ судовъ — на 300 руб., товарищамъ предсѣдателей окружныхъ судовъ — на 200 руб.).

IV. Но и сравнительно высокое жалованіе не вполнѣ обезпечиваетъ судей и ихъ семейства, если не дополняется правомъ на пенсію. Составители судебныхъ уставовъ хорошо понимали это и въ виду незначительности пенсіонныхъ окладовъ, получаемыхъ у насъ лицами, состоящими на государственной службѣ, озаботились поставить судей въ лучшее положеніе, проектировавъ учрежденіе эмеритальной пенсіонной кассы судебнаго вѣдомства (объясн. къ 247 ст. учр. суд. уст.). Такая касса дѣйствительно была учреждена, и вычеты изъ жалованія судей въ ея пользу стали дѣлаться немедленно по введеніи судебныхъ уставовъ, но пенсіи и пособія начали выдаваться только съ 1885 г., когда былъ утвержденъ уставъ эмеритальной кассы ¹⁾. Однако пенсіонные оклады такъ незначительны, что даже съ прибавкой эмеритуры далеко не доходятъ до тѣхъ размѣровъ, какіе установлены въ большинствѣ германскихъ государствъ, гдѣ судьи получаютъ послѣ 10 лѣтъ службы, въ видѣ пенсіи, 25—40% жалованія, послѣ 20 лѣтъ—55—65%, послѣ 30 лѣтъ—65—70%, а

2. Улучшая качество судебныхъ рѣшеній, коллегіальное разсмотрѣніе дѣлъ обезпечиваетъ и болѣе безпристрастное отношеніе судей къ дѣламъ. На единоличнаго судью легче оказать вліяніе, чѣмъ на цѣлую судейскую коллегію: его легче подкупить, легче найти къ нему ходъ. Въ коллегіи члены стѣсняются другъ друга, боятся уронить себя во мнѣніи товарищей, остерегаются оглашенія своихъ недобросовѣстныхъ дѣйствій. Если даже удастся повліять на одного или нѣсколькихъ изъ нихъ подкупомъ или какимъ-либо инымъ способомъ, то во всякомъ случаѣ остальные сохранятъ безпристрастіе и окажутъ надлежащее противодѣйствіе тѣмъ, которые готовы покривить душой. Правильно поэтому замѣтилъ Бодэнъ, что „большое количество судей, какъ и большое количество воды, труднѣе испортить“.

3. При разрѣшеніи дѣлъ въ коллегіи каждый судья, сознавая, что за нимъ стоитъ раздѣляющая его отвѣтственность коллегія, чувствуетъ себя независимѣе и дѣйствуетъ свободнѣе, чѣмъ тогда, когда ему приходится выносить рѣшенія единолично. „Коллегіумъ свободнѣйшій духъ въ себѣ имѣетъ къ правосудію; не тако бо, яко же единоличный правитель, гнѣва сильныхъ боится; понеже и причины проискивать на многихъ, а еще разностатейныхъ особъ, не тако удобно есть, яко на единаго человѣка“ ¹⁾.

4. Рѣшенія коллегіальнаго суда, являясь результатомъ совокупной дѣятельности нѣсколькихъ судей, запечатлѣны большимъ авторитетомъ, чѣмъ рѣшенія единоличнаго судьи. Каждая лишняя судейская подпись на рѣшеніи увеличиваетъ его нравственный вѣсъ, такъ какъ „совпаденіе убѣжденій различныхъ лицъ относительно одного предмета служитъ внѣшнимъ удостовѣреніемъ внутренней истинности“ ²⁾.

II. Противъ коллегіальности и въ пользу единоличности приводятся слѣдующія соображенія ¹⁾.

1. Сознаніе юридической и нравственной отвѣтственности за постановляемое рѣшеніе у единоличнаго судьи сильнѣе, а потому и отношеніе его къ дѣлу болѣе внимательно и добросовѣстно.

„Честность судьи зависитъ отъ его отвѣтственности передъ общественнымъ мнѣніемъ или передъ закономъ. Но эта отвѣтственность вполнѣ лежитъ только на одиночномъ судьѣ: стоя одинъ передъ общественнымъ мнѣніемъ, онъ не имѣетъ другой опоры, кромѣ правдивости своихъ сужденій, другой защиты, кромѣ общественнаго уваженія. Если бы онъ сдѣлалъ несправедливость передъ лицомъ столькихъ свидѣтелей, готовыхъ распространить слухъ о его поступкѣ, все порицаніе пало бы на него одного; онъ увидѣлъ бы себя одного противъ всѣхъ отданнымъ на жертву всеобщему негодованію, мечъ закона поднятымъ надъ своей головою...“ „Между тѣмъ коллегіальное устройство даетъ судьямъ средство оправдывать себя и все, что есть дурного въ несправедливомъ постановленіи, сваливать другъ на друга, такъ что оно, будучи основано на мнѣніи всѣхъ, не принадлежитъ никому въ особенности“.

Противъ этого нужно замѣтить, что слѣдуетъ отличать отвѣтственность судьи предъ общественныхъ мнѣніемъ отъ отвѣтственности предъ закономъ. Единоличный судья несетъ предъ обществомъ отвѣтственность одинъ, нераздѣльно. Это обстоятельство имѣло бы важное значеніе при системѣ періодическихъ выборовъ, когда судья, плохо себя зарекомендовавшій предъ общественнымъ мнѣніемъ, рисковалъ бы не быть переизбраннымъ по истеченіи срока своей службы. Но при системѣ правительственнаго назначенія несмѣняемыхъ судей мнѣніе общества не имѣетъ для нихъ такой важности. Что же касается отвѣтственности судей предъ закономъ, то она одинакова какъ для единоличнаго, такъ и для коллегіальнаго суда. Въ коллегіи она тоже не дѣ-

2. Слѣдствіемъ большаго сознанія отвѣтственности является болѣе внимательное и добросовѣстное отношеніе къ дѣламъ. Судья не имѣетъ на кого полагаться; онъ долженъ работать самостоятельно. Совсѣмъ иное въ коллегіи. Тамъ одинъ членъ разсчитываетъ на другого, и обыкновенно дѣла рѣшаются предсѣдателемъ или членомъ-докладчикомъ, къ которымъ безъ противорѣчія присоединяются прочіе члены коллегіи. Иногда господствующее положеніе въ коллегіи занимаетъ не предсѣдатель, а какой-либо изъ членовъ, старшій по службѣ или чину, болѣе знающій и опытный. Благодаря этому, коллегіальность превращается, въ сущности, въ единоличность, но не сопровождаемую той нераздѣльной отвѣтственностью, какая лежитъ на единоличномъ судьѣ. „Рядъ изъ 5, 10, 15 судей представляетъ собою рядъ цифръ, изъ которыхъ только одна имѣетъ значеніе, а остальныя—нули, которые уменьшаютъ значеніе этой цифры, ибо этотъ наружный видъ участія многихъ лицъ въ рѣшеніи дѣлъ внушаетъ предсѣдателю болѣе самоувѣренности и безпечности, нежели сколько онъ себѣ позволилъ бы, если бы былъ одиночнымъ судьею“ ²⁾.

Это соображеніе имѣетъ фактическое основаніе. Дѣйствительно, подъ формой коллегіальности очень часто скрывается единоличное начало: дѣла разрѣшаются не всею коллегіей, а членомъ-докладчикомъ, къ которому молча присоединяются другіе члены коллегіи. Такое явленіе наблюдается какъ на Западѣ, такъ и у насъ ³⁾. Но, во-1-хъ, даже въ худшемъ случаѣ, когда дѣла разрѣшаются однимъ членомъ-докладчикомъ, все-таки сохраняется

Нельзя еще не добавить, что это зло можно было бы уничтожить въ корнѣ, сдѣлавъ совѣщаніе судей гласнымъ и обязавъ каждаго члена коллегіи громко высказывать и мотивировать свое мнѣніе. Это побудило бы каждаго изъ нихъ къ тщательному изученію дѣла. Такой порядокъ, принятый въ Англіи ¹⁾, ставитъ дѣятельность судей на виду у публики и даетъ ей возможность судить о степени добросовѣстности, подготовки и способности судей. Однако онъ имѣетъ и неудобную сторону, такъ какъ дѣлаетъ невозможными тѣ нерѣдко долгія и оживленныя пренія, которыя возникаютъ между членами коллегіи при обсужденіи дѣлъ въ совѣщательной комнатѣ и ведутъ къ лучшему выясненію истины, а также ослабляетъ авторитетность рѣшенія въ глазахъ публики, разоблачая разногласіе между членами коллегіи, касающееся иной разъ существенныхъ вопросовъ дѣла ²⁾.

Въ виду такихъ неудобствъ континентальныя законодательства не рѣшаются сдѣлать совѣщаніе судей гласнымъ, хотя въ пользу этого весьма энергично высказывались нѣкоторые изслѣдователи ³⁾.

3. Единоличный судья, дѣйствуя на глазахъ у общества самостоятельно и неся за свои дѣйствія полную и нераздѣльную отвѣтственность, съ одной стороны, легко обнаруживаетъ свои хорошія и дурныя качества, съ другой стороны, имѣетъ побудительную причину къ постоянному самоусовершенствованію. Напротивъ, скрываясь за ширмы коллегіи, онъ становится недоступенъ для контроля общества и можетъ относиться къ своимъ обязанностямъ спустя рукава ¹⁾.

Въ этомъ соображеніи тоже смѣшивается отвѣтственность судьи предъ обществомъ и предъ высшими властями. Конечно, единоличный судья больше на виду у общества, чѣмъ членъ коллегіи. Но высшимъ инстанціямъ и органамъ надзора качества каждаго члена коллегіи извѣстны по тому, какъ онъ дѣлаетъ доклады, пишетъ рѣшенія и исполняетъ другія процессуальныя дѣйствія при разрѣшеніи дѣлъ. Ширмы коллегіальности скрываютъ отдѣльныхъ судей—и то не вполнѣ—отъ взоровъ обыкновенной публики, но не отъ органовъ надзора, не отъ товарищей и не отъ адвокатовъ.

4. При единоличности дѣла разбираются быстрѣе. Коллегіальное разсмотрѣніе дѣлъ требуетъ больше времени для предварительнаго ознакомленія судей съ процессуальнымъ матеріаломъ и для совмѣстнаго обсужденія его ²⁾.

Это вѣрно. Однако слѣдуетъ помнить, что быстрота производства хороша лишь при томъ условіи, если не уменьшаетъ основательности обсужденія дѣлъ. А такъ какъ принципъ коллегіальности больше гарантируетъ основательность, то отказаться отъ него, ради достиженія быстроты производства, можно только въ тѣхъ дѣлахъ, которыя, по своему существу, не требуютъ особеннаго труда для уясненія и разрѣшенія. Кромѣ того, быстрота—цѣль, къ которой должно стремиться производство въ каждомъ судѣ, какъ единоличномъ, такъ и коллегіальномъ ³⁾.

5. При единоличной организаціи судебныхъ учрежденій число судей можетъ быть меньше, а потому имъ можно назначить

Этотъ доводъ неоспоримъ, но могъ бы имѣть рѣшающее значеніе только въ томъ случаѣ, если бы можно было ограничиться очень незначительнымъ числомъ единоличныхъ судей, которые могли бы быть избираемы изъ наиболѣе выдающихся юристовъ-практиковъ и которымъ можно было бы назначить очень высокіе оклады жалованія, не уступающіе заработку, приносимому имъ занятіемъ адвокатурой. Таково положеніе вещей въ Англіи. Но оно возможно только благодаря своеобразному судоустройству и судопроизводству, существующимъ тамъ, и, главнымъ образомъ, благодаря тому, что большая часть процессуальныхъ дѣйствій, исполняемая на континентѣ Европы самими судами, возложена въ Англіи на секретарей судовъ (см. § 29). Но при другихъ процессуальныхъ порядкахъ, существующихъ въ прочихъ западно-европейскихъ государствахъ и у насъ, число единоличныхъ судей все-таки должно быть настолько велико, что для заполненія всѣхъ мѣстъ все равно не хватило бы выдающихся юристовъ-практиковъ и пришлось бы довольствоваться посредственными ²⁾.

7. Единоличный судья доступнѣе для тяжущихся, чѣмъ цѣлая коллегія. Онъ можетъ входить съ ними въ болѣе близкое общеніе, лучше вникать въ ихъ интересы и содѣйствовать словомъ совѣта и убѣжденія мирному окончанію процессовъ между ними ³⁾.

Это соображеніе вполнѣ правильно, въ особенности въ томъ случаѣ, когда судья принадлежитъ къ числу мѣстныхъ обывателей, близко знаетъ ихъ и существующія между ними отношенія. Поэтому единоличное начало представляется, несомнѣнно, цѣлесообразнымъ въ примѣненіи къ низшимъ мѣстнымъ судамъ.

III. Сравнительная оцѣнка достоинствъ и недостатковъ принциповъ коллегіальности и единоличности приводитъ къ тому за-

Справедливости этихъ соображеній нельзя отрицать, и современныя законодательства приняли ихъ въ расчетъ, распредѣливъ между коллегіальными и единоличными судами нѣкоторыя категоріи дѣлъ независимо отъ ихъ цѣнности. Но совершенно отказаться при этомъ отъ мѣрила сравнительной цѣнности невозможно въ виду слѣдующихъ обстоятельствъ.

Во-1-хъ, если бы законодатель пожелалъ распредѣлить дѣла по ихъ субъективной важности для тяжущихся, то суду приходилось бы въ каждомъ отдѣльномъ случаѣ вычислять, въ какомъ отношеніи находится цѣна предъявленнаго иска ко всему имуществу каждаго изъ тяжущихся, а это совершенно немыслимо. Во-2-хъ, для законодателя интересы всего гражданскаго оборота, несомнѣнно, важнѣе интересовъ отдѣльныхъ частныхъ лицъ, а съ точки зрѣнія оборота судьба иска объ имуществѣ, стоящемъ десятки или сотни тысячъ рублей, имѣетъ больше значенія, чѣмъ судьба десятирублеваго взысканія. Въ-3-хъ, малоцѣнное дѣло не выдержитъ расходовъ, связанныхъ съ разрѣшеніемъ его въ сложномъ производствѣ коллегіальнаго суда ¹⁾: выигравшая его сторона въ концѣ-концовъ либо ничего не получитъ, либо должна даже будетъ приплатиться, потому что, какъ бы ни уменьшить сумму взыскиваемыхъ съ тяжущихся издержекъ, во всякомъ случаѣ довести ее до нуля никакъ невозможно, такъ что проигравшій дѣло противникъ, если онъ такой же бѣднякъ, не въ состояніи будетъ возмѣстить ихъ побѣдителю. Въ-4-хъ, если даже судебныя издержки и будутъ возмѣщены противникомъ, то во всякомъ случаѣ останется невознагражденной потеря рабочаго времени, затраченнаго на хожденіе по судамъ, или сдѣланный взамѣнъ этого расходъ на приглашеніе повѣреннаго, которому придется, при малоцѣнномъ искѣ, заплатить большій

IV. Единоличное начало можетъ имѣть примѣненіе и въ коллегіальныхъ судахъ, если предоставить совершеніе нѣкоторыхъ процессуальныхъ дѣйствій не всему присутствію суда въ полномъ составѣ, а только его предсѣдателю или одному изъ членовъ. Критеріемъ для выдѣленія такихъ дѣйствій должны служить не только сравнительная трудность или сложность дѣла, но и значеніе этихъ дѣйствій для тяжущихся, такъ какъ коллегіальность имѣетъ задачей обезпечить какъ основательность и всесторонность обсужденія дѣлъ, такъ и безпристрастное отношеніе судей ³⁾. Въ виду этого принципъ единоличности можетъ быть допущенъ въ примѣненіи къ такимъ дѣйствіямъ, которыя имѣютъ предварительный или подготовительный характеръ, каковы, напр., выясненіе въ точности требованій и возраженій сторонъ, формулированіе спорныхъ пунктовъ и вообще подготовка дѣлъ къ слушанію по существу ⁴⁾.

I. Въ то время, какъ коллегіальное устройство судовъ имѣетъ цѣлью обезпечить одновременное участіе нѣсколькихъ судей въ разсмотрѣніи дѣлъ, инстанціонная система дѣлаетъ возможнымъ послѣдовательное перерѣшеніе ихъ разными судами. Это необходимо въ двухъ отношеніяхъ.

1. Какъ бы хорошо ни были подготовлены къ своей дѣятельности судьи, какъ бы добросовѣстно и внимательно ни относились они къ исполненію своихъ обязанностей, во всякомъ случаѣ они не могутъ быть вполнѣ гарантированы отъ промаховъ и ошибокъ. Не только неправильное пониманіе закона или случайный недосмотръ при установленіи фактическихъ обстоятельствъ дѣла, но и субъективные взгляды, симпатіи и антипатіи судьи, а также вліяніе господствующихъ въ данной мѣстности воззрѣній и предразсудковъ служатъ причиной постановленія неправильныхъ рѣшеній. Нельзя отрицать возможности и сознательнаго уклоненія судей отъ справедливости, которое, благодаря предоставленной судьямъ свободѣ убѣжденія, ускользаетъ отъ самаго бдительнаго надзора и потому остается безнаказаннымъ. Однимъ изъ средствъ охранить тяжущихся отъ всѣхъ такихъ вольныхъ и невольныхъ прегрѣшеній суда является возможность перевершенія дѣлъ. Это перевершеніе дѣлъ можетъ быть предоставлено либо тому самому суду, который ихъ разрѣшилъ, либо другому такому же суду, либо, наконецъ, спеціально для этого учрежденному высшему суду, состоящему изъ болѣе опытныхъ и лучше подготовленныхъ судей.

Первый способъ представляется цѣлесообразнымъ только въ

2. Но этого было бы недостаточно,—не только потому, что второй судъ, перевершающій дѣла, тоже можетъ ошибаться или нарушать предписанныя закономъ формы судопроизводства, но и по другой, еще болѣе важной причинѣ. Именно, въ каждомъ законодательствѣ, какъ бы совершенно оно ни было, встрѣчаются въ большемъ или меньшемъ количествѣ пробѣлы, неясности и противорѣчія. Вслѣдствіе этого неизбѣжны разногласія въ способахъ пониманія и примѣненія его постановленій не только между гражданами, но и между судами. Одинъ судъ толкуетъ законы такъ, другой—иначе, третій—еще иначе; въ каждомъ судебномъ округѣ можетъ выработаться своя собственная практика, и совершенно одинаковыя дѣла будутъ разрѣшаться въ различныхъ округахъ различно. Въ результатѣ получится такой порядокъ, какъ будто въ каждомъ судебномъ округѣ дѣйствуютъ другіе законы. Этого нельзя признать нормальнымъ. Законъ, изданный для всего государства, долженъ повсюду примѣняться одинаково. „Единое государство, единое право, единый судъ“,—эти слова, произнесенныя суперъ-интендантомъ Панкомъ при закладкѣ новаго зданія германскаго имперскаго суда, должны служить девизомъ каждаго государственнаго устройства. Отсутствіе единообразія въ судебной практикѣ разрушаетъ единство государственнаго правопорядка, ослабляетъ силу закона и подрываетъ принципъ равенства всѣхъ гражданъ предъ закономъ. Необходимо, поэтому, установить наблюденіе за дѣятельностью всѣхъ судовъ съ цѣлью обезпечить одинаковое толкованіе и примѣненіе ими законовъ ¹⁾.

Обѣ указанныя функціи—перевершеніе дѣлъ, разрѣшенныхъ судами, по жалобѣ недовольныхъ тяжущихся, и водвореніе единообразія въ судебной практикѣ—могутъ быть предоставлены однимъ и тѣмъ же судебнымъ учрежденіямъ нераздѣльно, такъ

Изъ этихъ двухъ системъ предпочтительной является вторая въ виду слѣдующихъ своихъ существенныхъ преимуществъ ¹⁾.

Во-1-хъ, если верховный судъ избавленъ отъ провѣрки фактической стороны разрѣшенныхъ низшими судами дѣлъ, то онъ можетъ сосредоточить все свое вниманіе на ихъ юридической сторонѣ. Благодаря этому, его рѣшенія будутъ болѣе основательны и въ то же время производство ускорится, а количество разрѣшаемыхъ дѣлъ увеличится.

Во-2-хъ, при такомъ порядкѣ совершенно устраняется опасность проявленія верховнымъ судомъ пристрастія въ пользу одной изъ тяжущихся сторонъ, потому что, разрѣшая только отвлеченные юридическіе вопросы, „безъ отношенія къ лицамъ, времени, мѣсту, обстоятельствамъ, онъ не имѣетъ такого повода къ лицепріятію, и если бы былъ склоненъ оказать предпочтеніе одной изъ сторонъ, не могъ бы этого такъ легко дѣлать, не могъ бы разрѣшать противоположнымъ образомъ безусловно одинаковые вопросы, каковы зачастую вопросы чистаго права“ ²⁾.

Въ-3-хъ, перевершеніе дѣлъ по существу верховнымъ судомъ было бы связано съ огромными затрудненіями для тяжущихся, свидѣтелей и другихъ участвующихъ въ дѣлахъ лицъ, которымъ приходилось бы совершать отдаленныя путешествія, являясь въ засѣданія этого суда, находящагося въ столицѣ или въ другомъ центральномъ городѣ государства.

Въ-4-хъ, не только нѣтъ никакого основанія думать, что верховный судъ могъ бы устанавливать фактическую сторону дѣлъ лучше низшихъ судовъ, но, наоборотъ, не подлежитъ сомнѣнію, что онъ дѣлалъ бы это хуже, чѣмъ они, потому что они стоятъ ближе къ тяжущимся и лучше знаютъ мѣстныя отношенія и условія жизни. Тѣ же преимущества, которыми обладаютъ члены верховнаго суда предъ низшими судами, именно большая талантливость, лучшая юридическая подготовка и судейскій опытъ, могутъ проявиться какъ разъ при юридической оцѣнкѣ фактическаго матеріала процесса, а не при установленіи его, которое въ современномъ процессѣ производится самими сторонами только при содѣйствіи суда.

Въ-5-хъ, если бы возложить на верховный судъ перевершеніе дѣлъ по существу, то пришлось бы, въ виду массы работы, которая взвалилась бы на него, либо значительно увеличить составъ его, для чего не хватило бы ни вполнѣ достойныхъ кандидатовъ, ни средствъ у казны, либо искусственно ограничить количество переходящихъ на его разсмотрѣніе дѣлъ, установивъ предѣльную цѣну исковъ, подлежащихъ обжалованію въ третью инстанцію. А это было бы несправедливо, такъ какъ тогда рѣшенія судовъ по малоцѣннымъ дѣламъ не подвергались бы провѣркѣ высшимъ судомъ, и неимущіе классы населенія, ведущіе процессы о незначительныхъ суммахъ, были бы поставлены въ худшее положеніе, чѣмъ состоятельные классы. „Отправленіе правосудія становится классовой юстиціей, когда передъ гражданскими отдѣленіями высшихъ судовъ выступаютъ только состоятельныя лица, тогда какъ прочіе могутъ сводить знакомство лишь съ ихъ уголовными отдѣленіями“ ¹⁾.

Въ виду такихъ соображеній законодательства большинства современныхъ государствъ ²⁾ строятъ систему обжалованія судебныхъ рѣшеній на слѣдующихъ двухъ основныхъ положеніяхъ:

1) дѣла разсматриваются по существу двумя и только двумя судебными инстанціями, и 2) третья инстанція провѣряетъ одну лишь юридическую сторону рѣшеній и разъясняетъ истинный смыслъ законовъ. Первое положеніе принято называть принципомъ двухъ инстанцій; второе можно назвать принципомъ юридической провѣрки рѣшеній.

Такая система утвердилась недавно: во Франціи—въ эпоху великой революціи, въ Германіи и другихъ государствахъ—позже. Она примѣняется однако не повсюду въ одинаковой формѣ, а съ болѣе или менѣе значительными видоизмѣненіями. Наиболѣе существенное изъ нихъ состоитъ въ томъ, что верховный судъ въ нѣкоторыхъ странахъ ограничивается отмѣной неправильныхъ судебныхъ рѣшеній и передачей дѣлъ на новое разсмотрѣніе другимъ судамъ второй инстанціи, а въ нѣкоторыхъ странахъ самъ постановляетъ новое рѣшеніе, если фактическія обстоятельства дѣла не возбуждаютъ сомнѣнія и не нуждаются во вторичномъ установленіи. Первая система, именуемая кассаціонной, принята въ романскихъ государствахъ и Россіи, вторая—ревизіонная—въ Германіи и Австріи.

II. Римскій процессъ въ республиканскій періодъ не зналъ обжалованія судебныхъ рѣшеній. Это обстоятельство является естественнымъ результатомъ характера тогдашняго судопроизводства. Такъ какъ дѣла разрѣшались судьями, которые избирались по взаимному согласію тяжущихся, то обязанность сторонъ подчиниться судебному рѣшенію основывалась на состоявшемся между ними договорѣ. Но въ виду возможности неправильныхъ рѣшеній должны были существовать и въ дѣйствительности существовали способы парализовать ихъ силу. Такими способами были: привлеченіе судей къ уголовной отвѣтственности въ случаѣ взяточничества, лицепріятія и т. п., возбужденіе спора о недѣйствительности рѣшенія, постановленнаго съ нарушеніемъ существенныхъ формъ производства или вопреки прямому и ясному смыслу закона; возстановленіе въ прежнее состояніе (restitutio in integrum) въ случаяхъ разрѣшенія дѣла судьей подъ вліяніемъ насилія, угрозы, обмана, подлога, въ случаяхъ несовершеннолѣтія тяжущагося, неявки его въ судъ по уважительной причинѣ и въ виду другихъ важныхъ и справедливыхъ

На ряду съ апелляціей, въ смыслѣ пересмотра дѣлъ по существу, развился въ императорскій періодъ еще и другой способъ обжалованія рѣшеній: просьба объ отмѣнѣ рѣшенія (supplicatio), которая приносилась императору послѣ того, какъ дѣло прошло всѣ апелляціонныя инстанціи, и влекла за собой уничтоженіе рѣшенія (retractatio) и передачу дѣла на новое разсмотрѣніе тому же самому или другому суду, а иногда разрѣшеніе дѣла самимъ императоромъ или назначеннымъ имъ для этого лицомъ. Кромѣ того, въ императорскій періодъ продолжали существовать споры противъ дѣйствительности рѣшеній и просьбы о возстановленіи прежняго состоянія. Тѣ и другіе осуществлялись иногда въ формѣ апелляціи или суппликаціи.

Выработавшаяся въ императорскомъ Римѣ система обжалованія была перенята и усовершенствована каноническимъ процессомъ. Въ частности споры о недѣйствительности рѣшеній, допускавшіеся въ Римѣ въ формѣ возраженій въ исполнительномъ производствѣ, были преобразованы въ особые иски о недѣйствительности (querella nullitatis, actio de nullitate).

Подъ вліяніемъ римскаго и каноническаго права развилась система обжалованія во Франціи и Германіи, характеризуемая многочисленностью апелляціонныхъ инстанцій. Въ обѣихъ странахъ обыкновеннымъ способомъ обжалованія рѣшеній сдѣлалась апелляція, которая могла повторяться нѣсколько разъ.

Во Франціи подобно тому какъ и въ Римѣ, развитіе апелляціи шло параллельно усиленію единодержавія. Въ концѣ XIII в. существовала уже цѣлая лѣстница судебныхъ инстанцій, вершину которой образовывалъ король, такъ что дѣла могли перевершаться по существу пять разъ. На ряду съ апелляціей существовалъ еще способъ обжалованія рѣшеній, не подлежащихъ уже апелляціи, если они страдали такими недостатками, которые дѣлали ихъ недѣйствительными, или основывались на неправильномъ примѣненіи судами законовъ. Жалоба (requête civile) подавалась королю и разсматривалась въ его совѣтѣ, который, найдя ее основательной, либо передавалъ дѣло на новое разсмотрѣніе въ тотъ же судъ, если рѣшеніе было основано на непроизвольныхъ, независимыхъ отъ вины суда ошибкахъ, либо въ другой судъ, если самъ судъ былъ виновенъ въ какомъ-либо упущеніи, а иногда самъ разрѣшалъ дѣло по существу. Во время революціи всѣ апелляціонныя инстанціи были уничтожены и сдѣлана попытка обойтись съ судами одной только инстанціи, предоставивъ имъ разсматривать апелляціонныя жалобы другъ на друга (въ 1796 г.). Но эта попытка оказалась неудачной, такъ какъ перевершеніе дѣлъ судами одной и той же инстанціи не внушало довѣрія тяжущимся, и вскорѣ были созданы суды второй инстанціи для перевершенія дѣлъ по апелляціоннымъ жалобамъ. Вмѣстѣ съ тѣмъ сохранились просьбы о пересмотрѣ рѣшеній, основанныхъ на непроизвольныхъ ошибкахъ суда, но разсмотрѣніе ихъ предоставлено самимъ судамъ, постановившимъ оспариваемое рѣшеніе. Точно такъ же удержана и отмѣна рѣшеній по нарушенію судомъ законовъ или формъ производства и для разсмотрѣнія ихъ учрежденъ высшій судъ подъ названіемъ кассаціоннаго, задача котораго состоитъ въ провѣркѣ юридической стороны рѣшеній, отмѣнѣ неправильныхъ рѣшеній и передачѣ дѣлъ на новое разсмотрѣніе въ другой судъ.

Въ Германіи послѣ рецепціи римскаго права тоже привилась и широко разрослась система апелляціоннаго обжалованія рѣшеній. Кромѣ ряда судебныхъ инстанцій въ отдѣльныхъ территоріяхъ, существовали двѣ высшія обще-имперскія, конкурировавшія между собой (Reichs-Kammergericht, Reichs-Hofrat). Съ теченіемъ времени установилась система двукратной апелля-

III. Въ Россіи исторически выработалась длинная лѣстница апелляціонныхъ инстанцій. Непосредственно передъ судебной реформой 1864 г. было шесть нормальныхъ инстанцій (уѣздный судъ, гражданская палата, департаментъ сената, общее собраніе сената, комиссія прошеній, государственный совѣтъ). Если же принять въ разсчетъ, что полиція предварительно разслѣдовала нѣкоторыя дѣла, а казенныя палаты, палаты государственныхъ имуществъ, министры, оберъ-прокуроры, консультація при министерствѣ юстиціи и другія учрежденія и лица содѣйствовали разрѣшенію гражданскихъ дѣлъ своими заключеніями, то число инстанцій удвоится. Такая система приводила на практикѣ къ чрезвычайной медленности движенія дѣлъ. „Полагаясь на право переноса дѣла въ инстанцію высшую“, говорится въ мотивахъ къ 11 статьѣ уст. гражд. суд., „тяжущіеся мало заботятся о надлежащемъ объясненіи своего дѣла въ судахъ низшихъ и о представленіи всѣхъ нужныхъ по оному доказательствъ и чрезъ то поставляютъ сіи суды въ невозможность правильно рѣшить дѣло, а потомъ затрудняютъ суды высшіе разсмотрѣніемъ представляемыхъ подъ разными предлогами новыхъ обстоятельствъ и доводовъ. Такимъ образомъ, можетъ быть иногда и безъ намѣренія, а по одной безпечности, въ надеждѣ на апелляцію, они замедляютъ производство и окончательное рѣшеніе дѣла.

Необходимость допустить двукратное разсмотрѣніе дѣлъ обусловливается тѣмъ, что судьи могутъ при разрѣшеніи дѣлъ совершать вольные и невольные промахи, которые требуютъ исправленія. Но, кромѣ того, оно представляется полезнымъ еще и въ другихъ отношеніяхъ.

1. Существованіе второй инстанціи благотворно вліяетъ на судей первой. Зная, что ихъ рѣшенія, въ случаѣ обжалованія сторонами, не будутъ приведены въ исполненіе, а подвергнутся провѣркѣ и, если окажутся неправильными, то будутъ отмѣнены, судьи первой инстанціи, которые почему-либо желали бы отступить отъ безпристрастія въ угоду одной изъ тяжущихся сторонъ, воздержатся такого поступка, въ виду безцѣльности его. Мало того, они не могутъ не опасаться, что ихъ недобросовѣстность или даже небрежность будутъ замѣчены высшей инстанціей и поставлены имъ въ счетъ при возникновеніи вопроса о повышеніи по службѣ. Такимъ образомъ возможность обжалованія рѣшеній предупреждаетъ нарушеніе судьями безпристрастія, дѣлая это безполезнымъ для тяжущихся и вреднымъ для самихъ судей ¹⁾.

2. Вмѣстѣ съ тѣмъ существованіе второй инстанціи, къ которой можно обратиться въ случаѣ постановленія судомъ первой инстанціи неправильнаго рѣшенія, внушаетъ гражданамъ чувство обезпеченности отъ судейскаго произвола, даетъ имъ увѣренность въ томъ, что они могутъ добиться правосудія и получить охрану своихъ справедливыхъ требованій другъ къ другу ²⁾.

3. Такъ какъ не всѣ рѣшенія судовъ первой инстанціи переходятъ по жалобамъ тяжущихся во вторую ³⁾, то число апелля-

4. Судьи второй инстанціи поставлены въ болѣе благопріятныя условія дѣятельности, лучше обезпечивающія основательность ихъ рѣшеній. Дѣла переходятъ къ нимъ уже въ упрощенномъ, обработанномъ видѣ, послѣ того, какъ процессуальный матеріалъ разработанъ и просѣянъ, обстоятельства дѣла установлены, главное отдѣлено отъ второстепеннаго, формулированы спорные пункты, словомъ, „часть завѣсы, скрывающей истину, приподнята“ ²⁾, и благодаря этому, второй судья, имѣя предъ собой рѣшеніе перваго, стоитъ, такъ сказать, на плечахъ у него и потому видитъ дальше и лучше, чѣмъ онъ ³⁾.

5. Положеніе судей второй инстанціи лучше еще и въ томъ отношеніи, что они болѣе удалены отъ тяжущихся и менѣе подвержены разнымъ мѣстнымъ вліяніямъ.

6. Далѣе, они избавлены отъ исполненія нѣкоторыхъ обязанностей, отнимающихъ немало времени и силъ у судей первой инстанціи, какъ, напр., отъ производства повѣрочныхъ дѣйствій (допросовъ свидѣтелей внѣ засѣданія, осмотровъ на мѣстѣ и т. п.).

7. Обжалованіе рѣшеній даже тогда, когда оно оказалось безуспѣшнымъ, приноситъ пользу, потому что подтвержденіе рѣшенія первой инстанціи судомъ второй инстанціи усиливаетъ его авторитетность. Въ такихъ случаяхъ обжалованіе напоминаетъ, по выраженію Бордо, тѣ употребляемые въ арнеметикѣ пріемы провѣрки вычисленій, къ которымъ прибѣгаютъ математики, когда, сдѣлавъ вычисленіе однимъ способомъ, повторяютъ его другимъ, чтобы удостовѣриться въ отсутствіи ошибки ⁴⁾.

8. Опытъ какъ западной Европы, такъ и Россіи вполнѣ подтверждаетъ полезность существованія второй инстанціи для перевершенія гражданскихъ дѣлъ и показываетъ, что тягучшіеся дорожатъ правомъ обжалованія судебныхъ рѣшеній. Даже противники апелляціонной инстанціи признаютъ, что „дѣла въ судебныхъ палатахъ въ большинствѣ случаевъ рѣшаются лучше, нежели въ окружныхъ судахъ, тщательнѣе разсматриваются обстоятельства дѣла, пытливѣе изслѣдуется запутанность и темнота спорныхъ отношеній сторонъ, основательнѣе оцѣнивается ихъ аргументація, а главное, правильнѣе и свободнѣе примѣняются къ дѣлу юридическія положенія, почему и самыя рѣшенія ихъ являются обстоятельными и лучше мотивированными“ ¹⁾.

II. Существуютъ однако и противники принципа двухъ инстанцій. Они выставляютъ слѣдующія возраженія.

1. Если первая инстанція вполнѣ удовлетворительна, то вторая представляется излишней; если же первая плоха, то нужно либо сдѣлать ее хорошей, либо, если это невозможно, просто уничтожить, превративъ вторую инстанцію въ первую. Непонятно, для чего предоставлять разрѣшеніе дѣлъ сначала учрежденію, признаваемому неудовлетворительнымъ, а потомъ другому учрежденію, отличающемуся лучшими качествами. Не проще ли сразу обратиться ко второму? ²⁾

Противъ этого нужно замѣтить, что если бы можно было образовать безусловно хорошую первую инстанцію, рѣшенія которой были бы всегда правильны или во всякомъ случаѣ таковы, что никакой другой судъ не могъ бы постановлять лучшихъ, тогда, конечно, вторая инстанція была бы излишня, какъ она излишня для суда присяжныхъ, относительно котораго нѣтъ основанія предполагать, чтобы двѣнадцать человѣкъ, выбранныхъ изъ среды гражданъ по жребію, не могли разрѣшать дѣлъ такъ же хорошо, какъ какіе-нибудь другіе двѣнадцать человѣкъ, избранные такимъ же образомъ изъ тѣхъ же гражданъ. Но въ иномъ положеніи находятся суды, состоящіе изъ профессіональ-

2. Вмѣсто того, чтобы создавать вторую инстанцію, гораздо проще увеличить число членовъ первой вдвое. Тогда каждое дѣло будетъ разсматриваться шестью судьями, но сразу, а не такъ, какъ теперь, когда его рѣшаютъ сначала три судьи первой инстанціи, а затѣмъ три судьи второй. Если же всѣ они будутъ засѣдать одновременно, то производство станетъ гораздо быстрѣе, а судебныя издержки сократятся.

Но разсмотрѣніе дѣла нѣсколькими судьями поочередно и независимо другъ отъ друга совсѣмъ не то же самое, что разсмотрѣніе его всѣми ими совмѣстно и сразу. Какъ вѣрно замѣтилъ Бентамъ, „два судьи, засѣдающіе отдѣльно, представляютъ собою дѣйствительно двухъ судей: они не имѣютъ одинакихъ предубѣжденій, интересовъ, привычекъ; между тѣмъ, какъ два судьи, засѣдающіе въ одномъ судѣ, представляютъ собою двухъ только по наружности, а на самомъ дѣлѣ составляютъ менѣе одного“ ³⁾. Самое сильное вѣдь возраженіе противъ принципа коллегіальности состоитъ именно въ томъ, что въ коллегіи дѣла рѣшаются членами-докладчиками, къ которымъ пассивно присоединяются прочіе члены. Поэтому увеличеніе числа судей, разсматривающихъ дѣла въ первой инстанціи, хотя и можетъ

Кромѣ того, слѣдуетъ помнить, что далеко не всѣ дѣла переходятъ во вторую инстанцію, а сравнительно небольшая часть ихъ. Благодаря этому, судьи второй инстанціи могутъ тщательнѣе изучать и лучше разрѣшать ихъ. Если же распредѣлить судей второй инстанціи между судами первой, то они будутъ такъ же обременены работой, какъ судьи первой инстанціи.

Наконецъ, увеличеніе количества судей повлекло бы за собой ухудшеніе качества судебныхъ коллегій, потому что судей второй инстанціи значительно меньше, чѣмъ судей первой, такъ что для удвоенія состава судовъ первой инстанціи ихъ нехватило бы, и пришлось бы назначать новыхъ, не лучше подготовленныхъ, чѣмъ судьи первой инстанціи. Въ результатѣ оказалось бы, что дѣла, разрѣшаемыя въ настоящее время сначала тремя судьями первой инстанціи, а затѣмъ тремя, лучше подготовленными и болѣе способными, второй, разрѣшались бы сразу шестью судьями первой инстанціи, изъ которыхъ только одинъ-двое равнялись бы по достоинству нынѣшимъ апелляціоннымъ судьямъ.

3. Существованіе второй инстанціи побуждаетъ къ небрежности судей первой, которые, зная, что дѣло будетъ вторично разсматриваться высшимъ судомъ, относятся къ нему спустя рукава, знакомятся съ нимъ поверхностно и рѣшаютъ его съ плеча ¹⁾. Напротивъ, когда судья будетъ знать, что его рѣшеніе окончательно, онъ отнесется съ большимъ вниманіемъ къ процессу ²⁾.

Это возраженіе было бы правильно, если бы судьи первой инстанціи не находились въ іерархической зависимости отъ апелляціонныхъ судовъ, хотя и въ такомъ случаѣ самолюбіе побуждало бы ихъ постановлять рѣшенія такъ, чтобы вторая инстанція не могла ни къ чему придраться ³⁾. Но такъ какъ повышеніе по службѣ должно зависѣть отъ аттестацій апелляціонныхъ судовъ (см. стр. 141), то судьямъ первой инстанціи вовсе не безразлично, какое мнѣніе объ ихъ дѣятельности составятъ себѣ члены апелляціоннаго суда, и это соображеніе не можетъ не удержать ихъ

4. Возможность отмѣны судебныхъ рѣшеній высшей инстанціей подрываетъ ихъ авторитетность въ глазахъ гражданъ. „Не разрушается ли всякое уваженіе къ судебному рѣшенію предоставленнымъ каждому гражданину правомъ оспаривать его? Вѣдь если рѣшеніе перваго суда не представляется священнымъ, то какимъ образомъ можетъ быть такимъ рѣшеніе высшаго суда? Благодаря возможности обжалованія, все подвергается сомнѣнію; судебныя рѣшенія, какъ въ глазахъ закона, такъ и въ глазахъ народа, превращаются въ случайныя почти явленія, въ болѣе или менѣе счастливые шансы почти всегда слѣпой судьбы“ ²⁾.

Но авторитетность судебнаго рѣшенія подрывалась бы только въ томъ случаѣ, если бы вошедшее въ законную силу рѣшеніе отмѣнялось самимъ постановившимъ его судомъ или же не судебной, а посторонней властью, напр., губернаторомъ или министромъ. Если же оно отмѣняется высшей судебной инстанціей, на основаніи жалобы, принесенной тяжущимся въ установленной закономъ формѣ и въ опредѣленный закономъ срокъ, то это является вполнѣ естественнымъ и нисколько не вредитъ авторитетности судебныхъ рѣшеній въ глазахъ гражданъ, въ особенности, если имѣть въ виду, что подвергается обжалованію только часть рѣшеній судовъ первой инстанціи, а изъ этой части не всѣ отмѣняются.

5. Разсмотрѣніе дѣлъ въ двухъ инстанціяхъ, замедляя отправленіе правосудія, увеличиваетъ въ то же время судебныя издержки, особенно въ тѣхъ случаяхъ, когда апелляціонный судъ находится не въ томъ городѣ, гдѣ судъ первой инстанціи, и когда тяжущимся приходится нести расходы по поѣздкамъ въ другой городъ или по найму другихъ адвокатовъ. Вслѣдствіе этого право переноса дѣлъ во вторую инстанцію служитъ на

Нельзя, конечно, отрицать, что издержки апелляционнаго про- изводства легче выносятся состоятельными тякущимися, чѣмъ бѣдными. Но это въ равной мѣрѣ относится ко всѣмъ вообще расходамъ по веденію дѣлъ въ любой инстанціи. Для устраненія или, по крайней мѣрѣ, уменьшенія этого зла существуютъ осо- быя средства, именно, признаніе за неимущими тякущимися такъ наз. права бѣдности и назначеніе безплатныхъ повѣрен- ныхъ для веденія ихъ дѣлъ.

6. Если, въ виду возможности судейскихъ ошибокъ, признано необходимымъ допустить двукратное разсмотрѣніе дѣлъ, то, съ такой точки зрѣнія, еще лучше было бы перевершать ихъ въ третій, четвертый, пятый разъ и т. д. Число инстанцій никогда не можетъ быть вполнѣ достаточнымъ, ибо ошибки возможны всегда и вездѣ ²⁾. Поэтому нѣтъ никакого основанія ограничи- ваться двумя инстанціями, а слѣдуетъ либо оставить только одну, либо ввести цѣлый рядъ ³⁾.

Противъ этого нужно замѣтить, что система двухъ инстан- цій явилась, какъ на западѣ Европы, такъ и у насъ, въ резуль- татѣ сокращенія числа инстанцій, которыхъ было гораздо боль- ше. Опытъ показалъ, что многочисленность ихъ не только не содѣйствуетъ, но, наоборотъ, вредитъ успѣшности отправленія правосудія, такъ какъ открываетъ возможность безъ конца за- тягивать и запутывать производство, дѣлая процессы, по выра- женію Луазо, безсмертными ⁴⁾.

7. Апелляціонные суды призваны исправлять рѣшенія судовъ первой инстанціи, а между тѣмъ они поставлены въ худшія условія дѣятельности, чѣмъ послѣдніе. Дѣло въ томъ, что суды первой инстанціи стоятъ ближе къ тяжущимся и свидѣтелямъ, лучше знаютъ какъ ихъ, такъ и бытовую обстановку дѣлъ. Кромѣ того, они постановляютъ рѣшенія на основаніи непосредственно воспринятаго процессуальнаго матеріала: личнаго допроса свидѣтелей и экспертовъ, личнаго осмотра предметовъ спора и вещественныхъ доказательствъ, тогда какъ судьямъ второй инстанціи приходится знакомиться съ матеріаломъ дѣлъ по протоколамъ засѣданій судовъ первой инстанціи, которые, какъ бы тщательно ни составлялись, никогда не могутъ съ полной точностью воспроизвести того, что происходило въ засѣданіяхъ, не говоря уже о томъ, что суды первой инстанціи имѣютъ возможность допускать въ нихъ и умышленныя неправильности ¹⁾. „Разъ первый судья рѣшаетъ на основаніи непосредственнаго воспріятія, а второй на основаніи актовъ, то апелляція представляетъ собою обращеніе отъ хорошо освѣдомленнаго судьи къ хуже освѣдомленному (a judice bene informato ad pejus informandum)“ ²⁾.

Однако, что касается близости къ тяжущимся, свидѣтелямъ и всей вобще бытовой средѣ, то она еще можетъ имѣть мѣсто, если судами первой инстанціи служатъ единоличные судьи, избранные изъ мѣстнаго населенія и отправляющіе правосудіе въ небольшомъ округѣ. Но когда эти суды тоже коллегіальны, состоятъ изъ членовъ, назначаемыхъ совершенно независимо отъ ихъ отношенія къ данной мѣстности, большею частью изъ дру-

8. Неограниченная возможность обжалованія рѣшеній является для недобросовѣстныхъ тяжущихся удобнымъ средствомъ безнаказанно затягивать производство дѣлъ не только совершенно неосновательными апелляціями, но и откладываніемъ доказательствъ и доводовъ до разсмотрѣнія дѣлъ во второй инстанціи, а также представленіемъ въ самомъ концѣ производства новыхъ доказательствъ. Вслѣдствіе этого право обжалованія можетъ вести на практикѣ и ведетъ иногда къ такимъ нежелательнымъ послѣдствіямъ, что, по выраженію Бентама, заслуживаетъ названія „остроумнаго изобрѣтенія, имѣющаго назначеніемъ препятствовать правосудію достигнуть цѣли, обманывая тяжущагося, который считалъ себя уже приставшимъ къ берегу, и снова ввергая его въ бурное море“ ¹⁾.

Нельзя, конечно, отрицать, что тяжущіеся приносятъ иногда завѣдомо неосновательныя апелляціи, съ единственной цѣлью затянуть производство дѣла. Чтобы удержать ихъ отъ этого, существуетъ средство: расширить право суда первой инстанціи обращать свои рѣшенія къ предварительному исполненію и разрѣшить апелляціоннымъ судамъ подвергать предварительному исполненію необжалованныя части рѣшеній первой инстанціи до окончательнаго разрѣшенія всего дѣла ²⁾.

Что же касается запоздалаго представленія фактическаго матеріала, то оно врядъ ли можетъ происходить сколько-нибудь часто, такъ какъ противорѣчить интересамъ самихъ сторонъ. Дѣло въ томъ, что истцу важно поскорѣе удовлетворить свое требованіе къ отвѣтчику. Поэтому откладывать представленіе доказательствъ до разсмотрѣнія процесса во второй инстанціи ему нѣтъ никакого расчета. Напротивъ, онъ торопится немедленно представить ихъ, чтобы получить рѣшеніе въ свою пользу и добиться предварительнаго исполненія его. Отвѣтчику, хотя и

Наконецъ, чтобы побудить тяжущихся къ своевременному представленію доказательствъ, можно принять нѣкоторыя спеціальныя мѣры. Конечно, совершенно лишить тяжущихся права представлять новыя факты и доказательства въ апелляціонной инстанціи нельзя, во-1-хъ, потому, что о существованіи нѣкоторыхъ доказательствъ тяжущіеся узнаютъ уже послѣ разрѣшенія дѣла первой инстанціей, и, во-2-хъ, потому, что вообще желательно, чтобы судебныя рѣшенія вполнѣ соотвѣтствовали дѣйствительнымъ обстоятельствамъ дѣлъ, между тѣмъ какъ безъ принятія въ расчетъ новыхъ фактическихъ данныхъ апелляціонная инстанція иной разъ не могла бы исправить ошибки низшаго суда ¹⁾. Но можно предотвратить злоупотребленія этимъ правомъ, предоставивъ судамъ либо: 1) право не удовлетворять ходатайства тяжущихся о вызовѣ новыхъ свидѣтелей и о повѣркѣ доказательствъ (осмотрѣ вещественныхъ доказательствъ, допросѣ свидѣтелей и проч.) въ тѣхъ случаяхъ, когда суды найдутъ, что тяжущіеся могли заявить такія ходатайства въ первой инстанціи, но умышленно не сдѣлали этого ²⁾, либо 2) право возлагать издержки апелляціоннаго производства на выигравшую дѣло сторону, если рѣшеніе постановлено въ ея пользу на основаніи новыхъ доказательствъ, умышленно представленныхъ ею только во вторую инстанцію. Послѣдній способъ примѣненія германскимъ уставомъ (§ 97) и проектомъ новой редакціи нашего устава (ст. 847), а оба способа австрійскимъ уставомъ (§§ 179, 44, 50), который, кромѣ того, даетъ судамъ право штрафовать адвокатовъ, умышленно запоздавшихъ съ приведеніемъ новыхъ документовъ (§ 179, п. 2).

III. Если цѣль учрежденія судовъ второй инстанціи состоитъ въ томъ, чтобы провѣрять и исправлять рѣшенія судовъ первой инстанціи, то для того, чтобы эта цѣль дѣйствительно достигалась, они должны удовлетворять слѣдующимъ требованіямъ.

Во-1-хъ, перевершеніе дѣлъ должно производиться другими судьями, не участвовавшими въ разрѣшеніи ихъ при производствѣ въ первой инстанціи, ибо никто не можетъ быть контролеромъ правильности своихъ собственныхъ дѣйствій. Поэтому, если въ составѣ апелляціонной инстанціи имѣются члены, разрѣшавшіе данное дѣло въ качествѣ судей первой инстанціи или вообще участвовавшіе въ разсмотрѣніи его, то они обязаны устранить себя.

Во-2-хъ, апелляціонная инстанція должна, по своему составу, представлять больше гарантій правильности разрѣшенія дѣлъ. Лучше всего это можетъ быть достигнуто путемъ назначенія членами апелляціонныхъ судовъ тѣхъ судей первой инстанціи, которые показали себя наиболѣе способными и подготовленными (см. стр. 141).

3. Производство во второй инстанціи должно основываться на тѣхъ же самыхъ принципахъ, какіе положены въ основу производства въ первой инстанціи, такъ какъ ими наилучше обезпечивается постановленіе правильныхъ рѣшеній. Только въ тѣхъ случаяхъ, гдѣ проведеніе этихъ принциповъ совершенно невозможно или черезчуръ затруднительно, допустимы отступленія отъ нихъ съ принятіемъ соотвѣтствующихъ мѣръ къ предупрежденію неблагопріятныхъ послѣдствій такихъ отступленій. Главнѣйшее изъ этихъ отступленій заключается въ ознакомленіи второй инстанціи съ процессуальнымъ матеріаломъ по протоколамъ первой инстанціи. Для уменьшенія вреднаго вліянія такого способа ознакомленія необходимо установить цѣлесообразный порядокъ составленія протоколовъ ¹⁾.

Реформа 1889 года еще болѣе подорвала единство кассаціи,

Несмотря на то, что реформа 1889 г. облегчила работу сената, количество поступающихъ на его разсмотрѣніе жалобъ все-таки было такъ велико, что ежегодно оставалась неразрѣшенной масса дѣлъ ¹⁾. Вслѣдствіе этого снова былъ возбужденъ вопросъ о передачѣ кассаціонныхъ функцій по менѣе цѣннымъ дѣламъ судебнымъ палатамъ. Совѣщаніе сенаторовъ гражданскаго кассаціоннаго департамента, однако, высказалось въ 1898 г. за сохраненіе единства кассаціонной инстанціи, находя, что безъ этого невозможно установленіе единообразія въ судебной практикѣ, а для облегченія труда сенаторовъ и ускоренія кассаціоннаго производства указало на необходимость увеличить личнаго состава сената и не допускать кассаціонныхъ жалобъ по малоцѣннымъ дѣламъ ²⁾.

По проекту новой редакціи устава гражд. суд., кассаціонной инстанціей для малоцѣнныхъ дѣлъ, подлежащихъ вѣдомству единоличныхъ судей, сдѣланы судебныя палаты (ст. 948); сенату же предоставлена только кассація рѣшеній судебныхъ палатъ (ст. 733). Кромѣ того, взамѣнъ кассаціоннаго залога, одинаковаго для всѣхъ дѣлъ, установлено исчисленіе размѣра за-

Между тѣмъ идея о раздробленіи кассаціонныхъ функцій, несмотря на явную свою нецѣлесообразность, имѣла защитниковъ какъ въ литературѣ ²⁾, такъ и среди членовъ комиссіи по пересмотру судебныхъ уставовъ. Ихъ доводы заключались въ томъ, что сенатъ обремененъ работой; что и въ настоящее время единство кассаціонной инстанціи не выдержано, такъ какъ на ряду съ сенатомъ кассаціонныя функціи исполняются губернскими присутствіями и нѣкоторыми судебными палатами (на Кавказѣ и въ Сибири); что необходимо приблизить кассаціонную инстанцію къ населенію и ускорить производство въ ней; что сенатъ, менѣе обремененный дѣлами, сможетъ болѣе основательно сосредоточить свое вниманіе на наиболѣе важныхъ вопросахъ и давать тщательно разработанныя и обстоятельно мотивированныя разъясненія; что палаты будутъ слѣдовать выработаннымъ сенатомъ принципамъ.

Всѣ эти соображенія, за исключеніемъ указанія на обреме-

Кромѣ того, чтобы обезпечить единообразіе сенатской практики слѣдуетъ еще примѣнить къ гражданскому кассаціонному департаменту тотъ принципъ дѣленія, который употребленъ по отношенію ко всему сенату. Подобно тому, какъ въ сенатѣ образованы для разсмотрѣнія разныхъ категорій дѣлъ департаменты: для административныхъ—первый, для торговыхъ—судебный, для межевыхъ—межевой, для уголовныхъ—уголовный и т. д., точно такъ же нужно разбить гражданскій департаментъ на нѣсколько или на цѣлый рядъ отдѣленій, предоставивъ каждому изъ нихъ одну опредѣленную категорію дѣлъ: наслѣдственныя, напр., одному, вотчинныя—другому, охранительныя—третьему и т. д. Особыя отдѣленія должны быть учреждены для разрѣшенія дѣлъ, къ которымъ примѣняются мѣстные законы. Сколько нужно составить группъ дѣлъ и какія именно группы, это нетрудно опредѣлить на основаніи статистическихъ свѣдѣній относительно поступающихъ въ сенатъ категорій дѣлъ. Такая система совмѣщаетъ всѣ выгоды раздѣленія труда съ ненарушимостью принципа единства кассаціонной инстанціи. Такъ какъ каждое отдѣленіе департамента будетъ ограничиваться разсмотрѣніемъ опредѣленной категоріи дѣлъ, то, во-первыхъ, станутъ невозможны противорѣчія между рѣшеніями разныхъ отдѣленій; затѣмъ, сенаторы каждаго отдѣленія получатъ возможность спеціализироваться въ тѣхъ отдѣлахъ законодательства, которые имъ придется постоянно примѣнять ¹⁾, и, благодаря такой спе-

3. Третья инстанція должна провѣрять закономѣрность процессуальныхъ дѣйствій судовъ и постановленныхъ ими рѣшеній на основаніи жалобъ сторонъ, но не ограничиваясь сдѣланными въ этихъ жалобахъ указаніями, а выходя, въ случаѣ надобности, и за предѣлы ихъ.

Это положеніе вытекаетъ изъ задачи кассаціонной инстанціи. Разъ она учреждается для того, чтобы слѣдить за правильнымъ и единообразнымъ примѣненіемъ законовъ судами, то она не можетъ оставлять въ силѣ противорѣчащія этимъ требованіямъ рѣшенія судовъ только въ виду того, что стороны не замѣтили того или другого промаха суда, настолько существеннаго, что, не случись его, судъ постановилъ бы совершенно иное рѣшеніе.

Такое право предоставлено германскимъ уставомъ имперскому суду, который можетъ и долженъ производить оцѣнку всей юридической стороны дошедшаго до него по жалобѣ сторонъ дѣла, не стѣсняясь рамками жалобы. Другими словами, считается достаточнымъ, чтобы тяжущійся заявилъ неудовольствіе на рѣшеніе суда вслѣдствіе несоотвѣтствія его закону, указанія же его на допущенныя судомъ нарушенія необязательны для имперскаго суда, который долженъ самостоятельно удостовѣриться, имѣются ли въ обжалованномъ рѣшеніи какія-либо нарушенія закона.

Германскіе процессуалисты одобряютъ такой порядокъ, усматривая въ немъ наилучшую гарантію единообразія и закономѣрности судебной практики. „Несомнѣнно“, говоритъ Вахъ, „самыя вѣскія соображенія оправдываютъ такую конструкцію. Наше юридическое развитіе, слава Богу, отрѣшилось, наконецъ, отъ формализма. Какой позоръ для юстиціи, когда высшій въ государствѣ судъ долженъ оставлять въ силѣ явно незаконное рѣшеніе только потому, что заинтересованная сторона сдѣлала ошибку въ пониманіи закона“ ¹⁾.

Французское законодательство прибѣгло съ этой же цѣлью къ другой мѣрѣ, именно, оно ввело особый видъ кассаціи „въ интересахъ закона“ (dans l'intérêt de loi). Въ тѣхъ случаяхъ, когда тяжущіеся не принесли кассаціонной жалобы, хотя рѣшеніе постановлено судомъ съ существеннымъ нарушеніемъ законовъ, генеральный прокуроръ кассаціоннаго суда можетъ подать протестъ. Если онъ основателенъ, то кассаціонный судъ отмѣняетъ рѣшеніе и даетъ суду разъясненіе, но для тяжущихся отмѣненное рѣшеніе не теряетъ силы, ибо они не жаловались на него ¹⁾.

Нетрудно замѣтить, что эта система уступаетъ германской. Прежде всего, она приводитъ къ грубому внутреннему противорѣчію: кассаціонный судъ отмѣняетъ рѣшеніе, а оно все-таки остается въ силѣ. Какой же смыслъ имѣетъ его отмѣна? Только указанія суду на неправильность его дѣйствій и разъясненія закона на будущее время. Но первое могло быть съ большимъ удобствомъ сдѣлано кассаціоннымъ судомъ въ порядкѣ надзора, а второе—при разсмотрѣніи однороднаго дѣла, какъ только такое дѣло дойдетъ къ нему по жалобѣ сторонъ.

Затѣмъ, прокуратура кассаціоннаго суда, все равно, не въ состояніи услѣдить за всѣми гражданскими дѣлами, производящимися въ судахъ второй инстанціи. Не могутъ доставлять ей достаточныхъ свѣдѣній и состоящіе при этихъ судахъ прокуроры—какъ потому, что они принимаютъ участіе только въ немногихъ категоріяхъ гражданскихъ дѣлъ, такъ и потому, что не обладаютъ достаточной компетентностью въ вопросахъ гражданскаго права и процесса, чтобы критически оцѣнивать рѣшенія судовъ второй инстанціи. По необходимости кассація „въ интересахъ закона“ можетъ примѣняться только случайно, благодаря какимъ-либо особымъ обстоятельствамъ, обратившимъ вниманіе прокурорскаго надзора на то или иное дѣло.

Въ нашемъ уставѣ по этому вопросу нѣтъ никакого постановленія. Ст. 798 обязываетъ только жалобщика указывать, „что

По проекту новой редакціи устава сенатъ провѣряетъ рѣшенія палатъ не только въ тѣхъ частяхъ, которыя обжалованы, но и въ тѣхъ, которыя находятся въ неразрывной связи съ обжалованными, а если дѣло вообще не подлежало вѣдомству судебныхъ учрежденій, то уничтожаетъ все производство и безъ указанія со стороны тяжущихся (ст. 751). Такая формулировка предѣловъ кассаціонной повѣрки не можетъ быть признана правильной, потому что она рассчитана только на случаи частичнаго обжалованія палатскихъ рѣшеній и не относится къ тѣмъ случаямъ, когда рѣшеніе палаты обжаловано цѣликомъ, и вопросъ идетъ о томъ, долженъ ли сенатъ ограничиться повѣркой указанныхъ жалобщикомъ нарушеній закона, или можетъ обратить вниманіе и на неуказанные имъ.

4. Если фактическая сторона дѣла установлена судомъ второй инстанціи съ полною достовѣрностью и не оспаривается тяжущимися, и если поводомъ къ обжалованію рѣшенія въ третью инстанцію служило исключительно неправильное толкованіе ма-

При составленіи судебныхъ уставовъ имѣлось въ виду ввести такой порядокъ; но онъ не былъ принятъ въ силу цѣлаго ряда соображеній, изъ которыхъ большинство сводится къ указанію на нерациональность, неудобство и даже опасность предоставленія сенату права входить въ разсмотрѣніе дѣлъ по существу, и только нѣкоторыя направлены непосредственно противъ указаннаго предложенія, а именно: сенатъ-де принужденъ будетъ обращаться къ подробному разсмотрѣнію дѣла, чтобы убѣдиться, что не требуется поваго производства по дѣлу, а также повѣрить сдѣланныя палатой выводы изъ обстоятельствъ дѣла, такъ какъ ограничиться при разсмотрѣніи дѣла по существу только примѣненіемъ закона къ заключенію палаты о фактической сторонѣ дѣла было бы несогласно ни съ правосудіемъ, ни съ достоинствомъ сената... Каждый изъ тяжущихся, имѣя въ виду, что въ сенатѣ можетъ послѣдовать окончательное рѣшеніе по его дѣлу, пожелаетъ изложить предъ сенатомъ лично свои права и для этого онъ долженъ будетъ пріѣзжать издалека, проживаться въ Петербургѣ и, въ случаѣ отсылки дѣла въ палату, предпринимать новое путешествіе. Кромѣ того, при такомъ порядкѣ тяжущіеся будутъ пользоваться правами, не во всѣхъ случаяхъ одинаковыми: одни изъ нихъ обязаны будутъ безусловно подчиняться рѣшительному приговору сената, другіе же получатъ возможность пользоваться вторичнымъ разсмотрѣніемъ ихъ дѣла въ палатѣ съ правомъ обжаловать ея рѣшеніе въ случаѣ допущенной въ немъ неправильности“ (объясн. къ 809 ст. уст. гр. с.).

Противъ перваго изъ этихъ возраженій нужно замѣтить, что если тяжущіеся не жалуются на неправильное установленіе палатой фактическихъ обстоятельствъ дѣла, то ни интересы правосудія, ни достоинство сената вовсе не требуютъ, чтобы сенатъ все-таки занялся повѣркой „выводовъ палаты изъ обстоятельствъ

По германскому уставу, имперскій судъ самъ постановляетъ рѣшеніе, не передавая дѣла въ другой судъ второй инстанціи, въ двухъ случаяхъ: 1) если рѣшеніе подлежитъ отмѣнѣ только вслѣдствіе неправильнаго примѣненія закона къ вполнѣ установленнымъ фактическимъ обстоятельствамъ, такъ что дѣло готово съ фактической стороны къ рѣшенію, и 2) если рѣшеніе

5. Если вторая инстанція совершила какую-либо процессуальную погрѣшность при установленіи фактическихъ обстоятельствъ дѣла, такъ что необходимо новое изслѣдованіе ихъ, то третья инстанція, къ функціямъ которой не относится разсмотрѣніе дѣлъ по существу, должна, отмѣнивъ рѣшеніе, передать дѣло для вторичнаго разсмотрѣнія въ судъ второй инстанціи. Выборъ суда, которому передается дѣло, слѣдуетъ предоставить усмотрѣнію третьей инстанціи, которая должна обсудить, не представляется ли

Нашъ уставъ, по примѣру французскаго, предписываетъ сенату передавать дѣла, въ случаѣ отмѣны рѣшеній, для новаго разсмотрѣнія непремѣнно въ другой судъ второй инстанціи или въ другой составъ того же суда, рѣшеніе котораго отмѣнено. Эта система имѣетъ извѣстное основаніе во Франціи, такъ какъ, благодаря такому порядку, обнаруживается несогласіе въ пониманіи законовъ между кассаціоннымъ судомъ и двумя апелляціонными, послѣдовательно разсматривавшими то же дѣло, несогласіе, которое служитъ поводомъ къ передачѣ спорныхъ вопросовъ на разрѣшеніе общаго собранія кассаціоннаго суда. У насъ совсѣмъ не то: вторая палата обязана подчиниться кассаціонному разъясненію. И это вполнѣ раціонально (см. дальше). Вслѣдствіе этого нѣтъ никакой причины передавать дѣло непремѣнно другой палатѣ, ибо и та палата, которая впервые разбирала дѣло, можетъ съ равнымъ успѣхомъ постановить рѣшеніе, согласно данному сенатомъ разъясненію. Такая система существуетъ въ Германіи (§ 565) и Австріи (§ 510), и составители германскаго устава справедливо замѣчаютъ, что „нельзя считать несоотвѣтствующимъ достоинству суда, если онъ принужденъ исполнить имѣющее законную силу рѣшеніе“ ¹⁾. Между тѣмъ обязательная передача дѣла въ другую палату влечетъ за собой большія неудобства для тяжущихся, которымъ приходится вести дѣло въ палатѣ другого округа, и эти неудобства увеличиваются еще больше, если рѣшенія кассируются нѣсколько разъ подъ рядъ и дѣло путешествуетъ изъ одного судебнаго округа въ другой. Конечно, передача дѣла на разсмотрѣніе другому суду можетъ быть полезна иной разъ, когда рѣшеніе отмѣняется не въ части, а цѣликомъ, и когда представляется опасность, что палата изъ предубѣжденія или упрямства не сохранитъ безпристрастія при вторичномъ разборѣ дѣла. Но для предотвращенія

По проекту новой редакціи устава гражд. суд., сенатъ не передаетъ дѣла для постановленія новаго рѣшенія въ палату, если производство дѣла подлежитъ прекращенію, или вообще послѣ отмѣны рѣшенія палаты нѣтъ надобности въ постановленіи новаго рѣшенія или опредѣленія (ст. 755). Возвращая же дѣло для новаго разсмотрѣнія, сенатъ можетъ, по своему усмотрѣнію, направить его въ тотъ самый составъ палаты, которымъ постановлено отмѣненное рѣшеніе, или въ другой ея составъ, или, наконецъ, въ палату ближайшаго судебнаго округа (ст. 754).

6. Рѣшеніе суда третьей инстанціи должно быть обязательно для дѣла, по которому оно состоялось. Это само собой понятно по отношенію къ тѣмъ случаямъ, когда судъ третьей инстанціи не ограничивается отмѣной рѣшенія апелляціоннаго суда, а самъ разрѣшаетъ дѣло. Но точно такъ же должно быть обязательно его рѣшеніе и въ тѣхъ случаяхъ, когда онъ отмѣняетъ рѣшеніе второй инстанціи и, передавая дѣло на разсмотрѣніе другого суда, даетъ разъясненіе закона. Судъ, которому передано дѣло, обязанъ подчиниться разъясненію, такъ какъ оно исходитъ отъ суда, выше стоящаго въ служебной іерархіи и спеціально предназначеннаго для интерпретаціи законовъ.

Послѣднее положеніе не безспорно. Оно отрицалось на родинѣ кассаціоннаго суда, во Франціи, гдѣ былъ послѣдовательно испытанъ цѣлый рядъ системъ. По закону 1790 г., рѣшенія кассаціоннаго суда не были обязательны ни для одного суда. Даже тотъ судъ, на разсмотрѣніе котораго переходило дѣло послѣ кассаціи рѣшенія, могъ не подчиниться данному кассаціоннымъ судомъ разъясненію. Если дѣло снова доходило до кассаціоннаго суда и передавалось имъ новому суду, то и этотъ судъ не былъ обязанъ слѣдовать кассаціонному разъясненію. Но въ такомъ случаѣ — при двукратномъ неподчиненіи апелляціонныхъ судовъ — кассаціонный судъ имѣлъ право обратиться къ законодательному корпусу съ просьбой разрѣшить спорный вопросъ посредствомъ изданія новаго закона. Конституція III года республики ускорила эту процедуру, разрѣшивъ кассаціонному суду

Ни одна изъ этихъ системъ не можетъ быть признана раціональной. Тѣ изъ нихъ, въ которыхъ заключительной стадіей было обращеніе къ законодательной власти за разрѣшеніемъ даннаго конкретнаго дѣла, нарушали принципъ раздѣленія властей, согласно которому законодатель не долженъ непосредственно вмѣшиваться въ отправленіе правосудія точно такъ же, какъ судъ не можетъ издавать общихъ нормъ. Конституція VIII года совершенно подорвала значеніе кассаціоннаго суда, лишивъ обязательной силы не только рѣшенія гражданскаго департамента его, но и общаго собранія департаментовъ. Современная система тоже не можетъ быть признана раціональной. Она не только замедляетъ разрѣшеніе дѣлъ, дозволяя апелляціоннымъ судамъ не подчиняться разъясненію кассаціоннаго суда, но и нарушаетъ іерархическое соотношеніе между судами, ставя апелляціонные суды на одну линію съ кассаціоннымъ, допуская возможность спора между ними, какъ равно-

7. Данныя судомъ третьей инстанціи по какому-либо дѣлу разъясненія смысла законовъ не имѣютъ обязательнаго значенія для судовъ при разрѣшеніи другихъ дѣлъ, а могутъ служить для нихъ только образцомъ и примѣромъ и съ этой цѣлью должны быть публикуемы.

Сдѣлать разъясненія третьей инстанціи обязательными для всѣхъ судовъ по всѣмъ однороднымъ дѣламъ значило бы придать имъ силу законовъ и присвоить третьей инстанціи законодательную власть. Это повело бы къ весьма вреднымъ послѣдствіямъ. Дѣло въ томъ, что третья инстанція не непогрѣшима. Она можетъ ошибаться и исправлять свои ошибки. Не только нашъ гражданскій кассаціонный департаментъ, обремененный массой работы и имѣющій дѣло съ весьма несовершеннымъ законодательствомъ, но и французскій кассаціонный судъ, поставленный въ обоихъ этихъ отношеніяхъ въ несравненно болѣе благопріятныя условія дѣятельности, не разъ мѣняли высказанные раньше взгляды, отступая въ позднѣйшихъ рѣшеніяхъ отъ разъясненій, которыя сами преподали раньше. Пока рѣшенія третьей инстанціи обязательны только по тѣмъ дѣламъ, по которымъ постановлены, подобныя колебанія практики столь же мало подрываютъ увѣренность гражданъ въ своихъ правахъ, какъ и колебанія въ практикѣ всякаго другого судебнаго учрежденія. Конечно, желательно, чтобы суды не ошибались и рѣшали одинаковыя дѣла одинаково. Но если иногда, при разрѣшеніи одного дѣла, судъ ошибется, то вполнѣ естественно и даже необходимо, чтобы, сознавъ свою ошибку, онъ исправилъ ее въ слѣдующій разъ, при разрѣшеніи другого дѣла. Отъ оши-

Совсѣмъ не то, когда разъясненія третьей инстанціи объявляются обязательными для всѣхъ судовъ. Тогда они получаютъ силу закона; ими руководствуются судьи и граждане. Всякое измѣненіе во взглядахъ третьей инстанціи становится равносильнымъ изданію новаго закона, съ тою лишь разницей, что новый законъ не имѣлъ бы обратнаго дѣйствія, т.-е., не примѣнялся бы къ тѣмъ дѣламъ и юридическимъ отношеніямъ между гражданами, которыя возникли до его изданія, а разъясненіе третьей инстанціи немедленно должно быть принято судами къ руководству при разрѣшеніи всѣхъ еще не оконченныхъ и будущихъ дѣлъ. Граждане, которые начали процессы или вообще совершили какія-либо юридическія дѣйствія, основываясь на прежнихъ разъясненіяхъ третьей инстанціи, понесутъ убытки вслѣдствіе того, что эта инстанція измѣнила свой взглядъ. А между тѣмъ они не могли не руководствоваться ея разъясненіями, ибо эти разъясненія обязательны для всѣхъ судовъ и должны были примѣняться ими при разрѣшеніи однородныхъ дѣлъ.

Словомъ, признаніе рѣшеній третьей инстанціи обязательными для всѣхъ судовъ ведетъ къ обходу принципа обратнаго бездѣйствія закона, а всякое нарушеніе этого принципа, поражая пріобрѣтенныя гражданами при дѣйствіи прежняго закона права подрываетъ въ нихъ вѣру въ справедливость и святость закона, лишаетъ ихъ чувства увѣренности въ своихъ законно пріобрѣтенныхъ правахъ ¹⁾.

Какъ во Франціи, такъ и въ Германіи, Австріи, Бельгіи, Италіи и другихъ странахъ сила судебныхъ рѣшеній не распространяется за предѣлы тѣхъ дѣлъ, по которымъ они состоялись. Исключеніемъ является только Англія, гдѣ, при крайней сравнительно скудости кодифицированного права, судебныя рѣшенія имѣютъ значеніе самостоятельнаго источника права.

Въ Англіи судебныя рѣшенія высшихъ судовъ считаются безусловно обязательными какъ для самихъ этихъ судовъ, такъ и для низшихъ судовъ при разрѣшеніи однородныхъ дѣлъ; рѣшенія же низшихъ или равныхъ другъ другу судовъ условно обязательны какъ для самихъ этихъ судовъ, такъ даже и для высшихъ. Условность ихъ обязательности выражается въ томъ, что высшіе суды могутъ отвергать рѣшенія низшихъ судовъ, если признаютъ ихъ неправильность, вслѣдствіе чего они теряютъ значеніе прецедентовъ; низшіе же и равные суды въ правѣ только не слѣдовать этимъ рѣшеніямъ, при чемъ если равный судъ постановляетъ рѣшеніе въ иномъ смыслѣ, то старое и новое рѣшенія имѣютъ одинаковую силу для низшихъ судовъ, которымъ предоставляется слѣдовать тому или другому изъ нихъ, по своему выбору ¹⁾.

По нашему праву (815 уст. гражд. суд. и 933 уст. угол. суд.), „всѣ рѣшенія и опредѣленія кассаціонныхъ департаментовъ сената, которыми разъясняется точный смыслъ законовъ, публикуются во всеобщее свѣдѣніе, для руководства къ единообразному истолкованію и примѣненію оныхъ“. Сенатъ разъяснилъ это правило въ томъ смыслѣ, что его рѣшенія и опредѣленія имѣютъ безусловно обязательную силу не только для суда, на разсмотрѣніе котораго передается кассированное дѣла, вызвавшее разъясненіе сената, но и для всѣхъ остальныхъ судовъ при разрѣшеніи ими однородныхъ дѣлъ. Несмотря на единодушную оппозицію литературы ²⁾, сенатъ упорно держится этого взгляда, проводя въ своей практикѣ слѣдующія положенія: 1) суды обязаны руководствоваться кассаціонными рѣшеніями, разъясняющими смыслъ законовъ, при разрѣшеніи однородныхъ дѣлъ (67 № 519; 70 № 1598; 72 № 899 и 974; 74 599; 79 № 3; 80 № 46; 99 № 105); 2) эта обязанность распространяется только на рѣшенія, напечатанныя въ оффиціальномъ сборникѣ (93 № 86;

Первое соображеніе совершенно неубѣдительно. Хотя законъ говоритъ, что рѣшеніе сената публикуется для руководства, но не прибавляетъ: „для обязательнаго руководства“ и не опредѣляетъ юридическихъ послѣдствій уклоненія судовъ отъ кассаціонныхъ разъясненій. Другими словами, правило 815 ст. не имѣетъ санкціи. Между тѣмъ, если бы законодательъ желалъ придать кассаціоннымъ рѣшеніямъ обязательную силу для всѣхъ судовъ, то онъ ввелъ бы въ уставъ постановленіе, аналогичное правилу 813 ст. уст. гражд. суд., согласно которому палата, разсматривающая дѣло послѣ отмѣны рѣшенія сенатомъ, обязана подчиниться разъясненію сената, и „противъ постановленнаго на семъ основаніи второго рѣшенія кассаціонныя жалобы ни въ какомъ случаѣ не пріемлются“.

Далѣе, признаніе общеобязательности рѣшеній третьей инстанціи нисколько не способствуетъ упроченію единообразія въ судебной практикѣ. Колебанія въ судебной практикѣ обусловливаются вовсе не тѣмъ, что низшіе суды не слѣдуютъ разъясненіямъ третьей инстанціи, а тѣмъ, что она сама мѣняетъ свои разъясненія. Если бы она неуклонно проводила одни и тѣ же взгляды, отмѣняя несоотвѣтствующія имъ рѣшенія судовъ, то въ судебной практикѣ установилось бы полнѣйшее единообразіе. Примѣръ самого сената вполнѣ подтверждаетъ это: сенатъ постоянно провозглашалъ обязательность своихъ разъясненій для всѣхъ однородныхъ дѣлъ, но самъ же отступалъ отъ нихъ, то давая совершенно другія разъясненія по тѣмъ же вопросамъ, то снова возвращаясь къ первоначальнымъ, словомъ, проявлялъ такую неустойчивость во взглядахъ, которая только затрудняла суды, не знавшіе, какихъ именно взглядовъ сената держаться.

Между тѣмъ, признаніе рѣшеній третьей инстанціи обязательными для всѣхъ судовъ, чрезвычайно неблагопріятно отражается на дѣятельности низшихъ судовъ, лишая ихъ всякой самостоятельности и пріучая къ пассивному подчиненію разъясненіямъ третьей инстанціи ¹⁾.

Совсѣмъ не то наблюдается въ западной Европѣ. Во Франціи суды второй инстанціи нерѣдко отступаютъ отъ разъясненій кассаціоннаго суда, и ихъ упорное неподчиненіе не разъ побуждало кассаціонный судъ пересматривать свои разъясненія и отказываться отъ высказанныхъ взглядовъ. Такую же самостоятельность сужденія проявляютъ германскіе суды. Извѣстный процессуалистъ проф. Штейнъ свидѣтельствуетъ, что, перерабатывая комментарій Гауппа и изучая для этого изъ года въ годъ судебныя рѣшенія низшихъ и среднихъ инстанцій, онъ именно изъ нихъ получаетъ правильныя свѣдѣнія объ основоположеніяхъ дѣйствующаго права. „Если бы мы“, продолжаетъ онъ, „когда-либо должны были устранить всю совокупность нашихъ судей отъ научнаго и духовнаго участія въ развитіи и усовершенствованіи нашего права, то это привело бы къ застою, регрессу, невознаградимому уменьшенію духовной производительности. И когда Адикесъ жалуется, что у насъ низшіе суды могутъ оспаривать рѣшенія имперскаго суда¹⁾, то я говорю: слава Богу, что наши суды настолько самостоятельны, что подчиняются рѣшеніямъ имперскаго суда только тогда, когда его мотивы убѣдительны, и что они высказываютъ свои убѣжденія даже тогда, когда знаютъ, что наивысшій авторитетъ другого мнѣнія. Противорѣчіе остается не безъ вліянія. Нашъ имперскій судъ, къ счастью, обладаетъ мужествомъ черезъ нѣсколько лѣтъ заявлять, что онъ ошибся, и отказываться отъ прежняго рѣшенія. Онъ не связываетъ себя, какъ англійскіе высшіе суды, онъ идетъ впередъ, и низшіе суды помогаютъ ему; происходитъ взаимное

Отсюда, однако, не слѣдуетъ, что разъясненія сената имѣютъ такое же значеніе, какъ рѣшенія всякаго иного суда или какъ мнѣніе, высказанное частными лицами—спеціалистами. Разъ рѣшенія сената публикуются во всеобщее свѣдѣніе съ цѣлью водворить единообразіе въ судебной практикѣ, то, значитъ, всѣ суды обязаны: во-1-хъ, знакомиться съ опубликованными рѣшеніями сената, и, во-2-хъ, принимать ихъ въ соображеніе при разрѣшеніи однородныхъ дѣлъ, отступая отъ нихъ только въ тѣхъ случаяхъ, когда твердо убѣждены въ ихъ неправильности. Что статья 815 должна быть понимаема именно въ такомъ смыслѣ, подтверждается ст. 804², согласно которой въ резолюціяхъ присутствія кассаціоннаго департамента или его отдѣленія, когда онѣ не мотивируются подробно, должны быть указаны законы и „принятыя въ соображенія кассаціонныя рѣшенія“ (п. 4). Несомнѣнно, что если самому сенату предписано принимать въ соображенія свои прежнія рѣшенія, то тѣмъ болѣе обязательно это для низшихъ судовъ³⁾. Поэтому ст. 815 нарушается судомъ не тогда, когда онъ не подчиняется разъясненію сената по однородному дѣлу, а тогда, когда игнорируетъ это разъясненіе или отвергаетъ его безъ мотивировки.

8. Такъ какъ судъ третьей инстанціи можетъ измѣнять свои разъясненія, когда убѣдится въ ихъ ошибочности, то колебанія въ судебной практикѣ все-таки будутъ встрѣчаться. Такимъ образомъ оказывается, что даже существованіе высшаго суда, спеціально созданнаго для водворенія единообразія въ судебной практикѣ, не въ состояніи обезпечить этого единообразія вполнѣ и безусловно. Чтобы достигнуть этой цѣли, нужно принять какія-либо дополнительныя мѣры. Онѣ могутъ состоять въ слѣдующемъ.

Во-1-хъ, можно воспретить верховному суду измѣнять свои разъясненія. Но это значило бы, съ одной стороны, заставить его упорствовать въ тѣхъ мнѣніяхъ, которыя призваны имъ ошибочными, и, съ другой стороны, поставить его въ худшее положеніе сравнительно съ низшими судами: его разъясненія не считались бы обязательными для низшихъ судовъ, которые сохраняли бы свободу своего убѣжденія при разрѣшеніи однородныхъ дѣлъ, и были бы въ тоже время обязательны для него самого, связывая его однажды навсегда.

Во-2-хъ, можно установить такой порядокъ, чтобы высшій судъ или, точнѣе говоря, его отдѣленіе, находя нужнымъ измѣнить свое разъясненіе, не могло сдѣлать этого своею властью, а должно было бы обратиться къ высшей судебной инстанціи, которая была бы еще болѣе авторитетной, чѣмъ оно. Такою высшей по отношенію къ отдѣленію инстанціей можетъ быть только общее собраніе всѣхъ отдѣленій.

Подобный порядокъ установленъ въ Германіи для тѣхъ случаевъ, когда одно отдѣленіе имперскаго суда желаетъ отступить отъ разъясненія, даннаго другимъ отдѣленіемъ или общимъ собраніемъ отдѣленій: тогда спорный юридическій вопросъ вносится на разрѣшеніе общаго собранія отдѣленій, постановленіе котораго обязательно для даннаго дѣла. Точно такъ же, если одно изъ отдѣленій гражданскаго департамента не соглашается съ даннымъ раньше разъясненіемъ отдѣленія или общаго собранія уголовнаго департамента, то разногласіе разрѣшается постановленіемъ общаго собранія обоихъ департаментовъ ¹⁾.

Болѣе сложная система принята въ Австріи. По постановленію верховнаго суда, вносятся въ особый сборникъ (Spruchrepertorium) тѣ рѣшенія его, въ которыхъ устанавливается истинный смыслъ спорныхъ нормъ законодательства. Если затѣмъ при разсмотрѣніи какого-либо дѣла присутствіе верховнаго суда придетъ къ мнѣнію, несогласному съ внесеннымъ въ сборникъ разъясненій, то вопросъ разрѣшается верховнымъ судомъ въ составъ 15 членовъ. Это рѣшеніе вносится въ книгу рѣшеній (Iudicatenbuch) и является обязательнымъ для дѣла, по которому со-

Нетрудно замѣтить, что и эта система не предотвращаетъ колебаній въ судебной практикѣ, ибо рѣшенія общаго собранія отдѣленій высшаго суда все-таки обязательны только для тѣхъ дѣлъ, по какимъ состоялись. Сдѣлать же ихъ общеобязательными значило бы опять-таки парализовать самодѣятельность низшихъ судовъ, столь желательную для нормальнаго отправленія правосудія.

Въ-3-хъ, наконецъ, наиболѣе правильный и цѣлесообразный способъ состоитъ въ томъ, чтобы пробѣлы и неясности въ законодательныхъ нормахъ, вызывающія разногласіе при практическомъ примѣненіи, исправлялись періодически въ законодательномъ порядкѣ, по возможности немедленно послѣ ихъ обнаруженія.

Съ этою цѣлью конституціонные законы нѣкоторыхъ государствъ установили обязательный пересмотръ кодексовъ черезъ опредѣленные промежутки времени. Съ этой же цѣлью нѣкоторые авторы предлагаютъ создать особое высшее учрежденіе, которое спеціально занималось бы толкованіемъ законовъ по сообщеніямъ судовъ, встрѣтившихъ затрудненія при разрѣшеніи дѣлъ, и разъясненія котораго были бы обязательны для всѣхъ судовъ, но не имѣли обратной силы ²⁾.

Надзоръ за дѣятельностью судей будетъ, несомнѣнно, тѣмъ дѣйствительнѣе, чѣмъ большимъ числомъ органовъ станетъ осуществляться. Но необходимо при этомъ имѣть въ виду, что опасно было бы предоставлять органамъ надзора право самостоятельно подвергать судей какимъ-либо взысканіямъ: слѣдуетъ, чтобы они ограничивались только наблюденіемъ за дѣятельностью судей и привлеченіемъ ихъ, въ случаѣ надобности, къ уголовной или дисциплинарной отвѣтственности, потому что разсмотрѣніе дѣлъ о преступленіяхъ и проступкахъ судей должно быть обставлено надлежащими гарантіями основательности и безпристрастія.

Кромѣ этого, надзоръ долженъ ограничиваться внѣшней, такъ сказать, объективной стороной судейской дѣятельности, но не касаться внутренней стороны, т.-е., судейскаго убѣжденія, которое должно быть свободно. Въ самомъ дѣлѣ, судьи устанавливаютъ въ своихъ рѣшеніяхъ фактическія обстоятельства по свободному убѣжденію, на основаніи логической оцѣнки представленныхъ сторонами доказательствъ. Если при этомъ они впадаютъ въ ошибки, то рѣшенія ихъ могутъ быть пересмотрѣны, по жалобѣ сторонъ, высшими инстанціями и измѣнены. Но когда стороны этимъ путемъ почему-либо не воспользовались, то для принятія какихъ-либо мѣръ въ порядкѣ надзора въ данномъ случаѣ нѣтъ основанія: это повело бы къ стѣсненію свободы дѣйствій судей и могло бы побуждать ихъ къ нарушенію безпристрастія въ угоду органамъ надзора.

II. Во Франціи органами надзора за чинами судебнаго вѣдомства являются министръ юстиціи, прокуратура, апелляціонные суды и предсѣдатели судебныхъ мѣстъ. Министру юстиціи

Въ Германіи нѣтъ обще-имперскаго законодательства о надзорѣ и дисциплинарной отвѣтственности для судебнаго вѣдомства, а въ каждомъ изъ входящихъ въ составъ имперіи государствъ дѣйствуютъ мѣстныя узаконенія. Въ Пруссіи и нѣкоторыхъ другихъ государствахъ надзоръ за судебными учрежденіями принадлежитъ министру юстиціи и предсѣдателямъ судовъ обѣихъ инстанцій, каждому въ предѣлахъ округа его суда. Въ участковыхъ судахъ, состоящихъ изъ нѣсколькихъ судей, надзоръ поручается, за неимѣніемъ въ нихъ предсѣдателя, одному изъ судей, а если ихъ болѣе 15, то распредѣляется между нѣсколькими. Въ порядкѣ надзора судьямъ можетъ быть дѣлаемо только напоминаніе ²⁾.

Въ Австріи непосредственный надзоръ за единоличными участковыми судьями имѣютъ коллегіальные суды первой инстанціи и ихъ предсѣдатели, а также предсѣдатели судовъ второй инстанціи; за судами первой инстанціи—суды второй инстанціи и ихъ предсѣдатели; за судами второй инстанціи—министръ юстиціи, которому принадлежитъ также общій надзоръ за всѣми судами. Періодическія ревизіи дѣятельности судебныхъ учрежденій производятся предсѣдателями судовъ высшей инстанціи, а чрезвычайныя—министромъ юстиціи или другими лицами по его порученію. Право надзора выражается въ правѣ наблюдать за дѣятельностью судовъ, побуждать судей къ надлежащему исполненію служебныхъ обязанностей, устранять обна-

III. У насъ надзоръ за дѣятельностью общихъ судебныхъ мѣстъ принадлежитъ: судебнымъ коллегіямъ въ порядкѣ инстанцій, предсѣдателямъ судовъ, старшимъ предсѣдателямъ судебныхъ палатъ, чинамъ прокуратуры и министру юстиціи.

Инстанціонно-коллегіальный надзоръ осуществляется высшими, въ порядкѣ подчиненности, судами: окружными судами—за всѣми должностными лицами, принадлежащими къ ихъ составу и состоящими при нихъ, кромѣ предсѣдателей самихъ судовъ ³⁾; судебными палатами—за состоящими въ округѣ каждой изъ нихъ судебными учрежденіями и должностными лицами, кромѣ старшихъ предсѣдателей палатъ и предсѣдателей ихъ департаментовъ; кассаціонными департаментами и соединеннымъ присутствіемъ перваго и кассаціонныхъ департаментовъ сената ⁴⁾—за всѣми судами и должностными лицами судебнаго вѣдомства имперіи (ст. 249).

Внутренній надзоръ въ каждой судебной коллегіи за исполненіемъ всѣми служащими своихъ обязанностей принадлежитъ ея предсѣдателю (ст. 251), которому оказываютъ въ этомъ отношеніи свое содѣйствіе товарищи предсѣдателя, а въ палатахъ—предсѣдатели департаментовъ (о. с. 83 № 28).

Въ особое положеніе поставленъ старшій предсѣдатель судебной палаты, власть котораго по надзору распространяется и

Чины прокуратуры, задача которой состоитъ въ наблюденіи за тѣмъ, чтобы законы не нарушались, обязаны наблюдать и за исполненіемъ законовъ должностными лицами судебнаго вѣдомства (ст. 253).

Наконецъ, министръ юстиціи, какъ глава судебнаго вѣдомства, сосредоточиваетъ въ своихъ рукахъ надзоръ за всѣми учрежденіями и служащими этого вѣдомства (ст. 254).

Всѣ перечисленные органы надзора пользуются не одинаковыми правами. Объемъ предоставленной имъ власти зависитъ отъ ихъ служебнаго отношенія къ тѣмъ учрежденіямъ и лицамъ, за которыми имъ предоставленъ надзоръ.

Чины прокуратуры могутъ только сообщать о замѣченныхъ ими неправильныхъ дѣйствіяхъ судей предсѣдателямъ подлежащихъ судовъ, предлагать на обсужденіе суда, либо доносить своему начальству для дальнѣйшаго представленія министру юстиціи, въ зависимости отъ важности случая (ст. 253), т.-е., смотря потому, можетъ ли быть это упущеніе исправлено предсѣдателемъ суда, или же оно должно влечь за собою преданіе виновнаго дисциплинарному суду, или, наконецъ, требуетъ вмѣщательства министра юстиціи.

Шире права предсѣдателей судебныхъ мѣстъ: они могутъ обозрѣвать дѣлопроизводство членовъ своихъ судовъ, исправлять совершенныя ими нарушенія, поскольку это не превышаетъ ихъ власти ²⁾, и возбуждать вопросъ о преданіи виновныхъ дисциплинарному суду (ст. 251). Старшему предсѣдателю палаты предоставлено, сверхъ того, сообщать предсѣдателямъ окружныхъ судовъ о неправильныхъ дѣйствіяхъ членовъ этихъ судовъ, дѣлать имъ и предсѣдателямъ самихъ окружныхъ судовъ напоминанія и указанія ³⁾ и предлагать ихъ дѣйствія на обсужденіе

Министръ юстиціи имѣетъ право требовать отъ чиновъ судебнаго вѣдомства представленія объясненій письменно или лично (ст. 254); дѣлать имъ напоминанія и указанія; привлекать ихъ къ дисциплинарной отвѣтственности (ст. 255); предлагать предсѣдателямъ или прокурорамъ судебныхъ мѣстъ принимать мѣры къ устраненію замѣченныхъ безпорядковъ или неправильностей (ст. 255, 269); ревизовать судебныя учрежденія лично или поручать ревизію своему товарищу, а ревизію окружныхъ судовъ возлагать на членовъ судебныхъ палатъ (ст. 256); поручать обозрѣніе дѣлопроизводства окружныхъ судовъ членамъ консультаціи, оберъ-прокурорамъ кассаціонныхъ департаментовъ, ихъ товарищамъ, прокурорамъ судебныхъ палатъ и предсѣдателямъ окружныхъ судовъ (ст. 256); возбуждать въ высшемъ дисциплинарномъ присутствіи вопросъ объ увольненіи или перемѣщеніи судей (ст. 295 ¹⁾.

Всѣ изложенныя правила относительно надзора распространяются на мировыя судебныя учрежденія (ст. 76 учр. суд. уст.), уѣздныхъ членовъ окружныхъ судовъ и городскихъ судей (ст. 11 прав. устр. суд. ч.), которые въ томъ, что касаетъ я надзора и дисциплинарной отвѣтственности, приравнены къ членамъ окружныхъ судовъ. Разница состоитъ лишь въ томъ, что органами надзора являются: мировые съѣзды—для мировыхъ судей своихъ округовъ, окружные суды—для городскихъ судей, кассаціонные департаменты сената и министръ юстиціи—для всѣхъ мировыхъ судей, съѣздовъ, предсѣдателей съѣздовъ и городскихъ судей (ст. 64 учр. суд. уст., ст. 10 и 11 прав. устр. суд. ч.).

IV. Проектъ новой редакціи учр. суд. уст. усиливаетъ надзоръ за судебными учрежденіями, предоставляя высшимъ инстанціямъ

V. Органами надзора по отношенію къ земскимъ начальникамъ являются губернаторъ, уѣздный предводитель дворянства и губернское присутствіе. Губернаторъ имѣетъ право ревизовать дѣлопроизводство земскихъ начальниковъ и уѣздныхъ съѣздовъ, давать земскимъ начальникамъ указанія къ единообразному примѣненію постановленій, опредѣляющихъ ихъ функціи, и предлагать на обсужденіе губернскаго присутствія объ ихъ неправильныхъ дѣйствіяхъ (ст. 94 полож. учр., зав. кр. д.). Уѣздному предводителю дворянства предоставлено право производить ревизію дѣлопроизводства земскихъ начальниковъ и предлагать свои заключенія на усмотрѣніе губернскаго присутствія (ст. 93). Въ губернскомъ присутствіи сосредоточенъ надзоръ за земскими начальниками и уѣздными съѣздами; ему принадлежитъ право назначать ревизію ихъ дѣлопроизводства черезъ непремѣнныхъ членовъ или другихъ членовъ присутствія—съ ихъ согласія (ст. 105).

VI. Надзоръ за волостными и верхними крестьянскими судами въ прибалтійскихъ губерніяхъ возложенъ на предсѣдателей этихъ судовъ и на съѣздъ мировыхъ судей. Предсѣдатели, замѣтивъ какія-либо упущенія, устраняютъ ихъ своими распоряженіями, если это не выходитъ за предѣлы ихъ власти, или сообщаютъ подлежащему съѣзду мировыхъ судей. Съѣзды мировыхъ судей назначаютъ ежегодно ревизіи волостныхъ и крестьянскихъ судовъ и издаютъ для нихъ инструкціи (ст. 43—46, кн. I вол. суд. уст. приб. губ.).

Въ мѣстностяхъ, гдѣ введены земскіе начальники, надзоръ за волостными судьями предоставленъ имъ (ст. 123 общ. пол. о крест.); въ прочихъ мѣстностяхъ онъ принадлежитъ мировымъ посредникамъ и учрежденіямъ по крестьянскимъ дѣламъ (ст. 142 и сл. пол. учр., зав. кр. д.).

Уголовная и гражданская отвѣтственность судей подлежать изслѣдованію соотвѣтствующихъ наукъ. Для теоріи судоустройства представляетъ важность только принципіальный вопросъ о предѣлахъ той и другой. Въ этомъ отношеніи необходимо замѣтить, что они поставлены нашимъ дѣйствующимъ законодательствомъ слишкомъ широко, такъ какъ отвѣтственность судей распространена имъ на добросовѣстныя ошибки при толкованіи и примѣненіи законовъ, вслѣдствіе чего подвергается опасности свобода судейскаго убѣжденія.

Составители судебныхъ уставовъ имѣли въ виду ограничить гражданскую отвѣтственность судей случаями совершенія „намѣренно-пристрастныхъ дѣйствій съ цѣлью причинить вредъ“, т.-е., случаями умышленнаго неправосудія. Но при разсмотрѣніи проекта въ государственномъ совѣтѣ это положеніе было замѣнено другимъ, установившимъ отвѣтственность судей за убытки, „понесенные вслѣдствіе неправильныхъ или пристрастныхъ дѣйствій по производству дѣла или постановленію рѣшенія“ (ст. 1331 уст. гражд. суд.) ¹⁾. Вмѣстѣ съ тѣмъ осталась въ силѣ и 370 статья уложенія о наказаніяхъ, каравшая судей за ошибки и неправильное, лишь по недоразумѣнію, толкованіе законовъ. Въ результатѣ вышло, что уголовная и гражданская отвѣтственность судей распространились на всѣ, даже вполнѣ добросовѣстно сдѣланныя судьями ошибки при толкованіи и примѣненіи законовъ. Такое положеніе вещей, бывшее нормальнымъ въ дореформенное время, оказалось въ рѣзкомъ противорѣчіи съ общимъ духомъ судебной реформы, создавшей независимый судъ, который призванъ рѣшать дѣла не по буквѣ, а по разуму и общему

Установленный сенатомъ въ этомъ рѣшеніи критерій—очевидная неправильность толкованія яснаго закона—въ сущности совпадаетъ съ проводившимся нѣкоторыми кодексами ¹⁾ различіемъ между легкой и грубой виной судьи при постановленіи рѣшенія. Но подобно тому, какъ нельзя точно разграничить объ эти формы вины, такъ невозможно указать прочныхъ признаковъ „очевидности“ неправильнаго толкованія и „ясности“ закона: что для одного судьи очевидно и ясно, то другому можетъ казаться сомнительнымъ и двусмысленнымъ. Если бы судьи должны были разрѣшать дѣла по буквальному смыслу законовъ, тогда еще можно было бы привлекать ихъ къ отвѣтственности за отступленіе отъ яснаго и не допускающаго двоякаго способа пониманія закона, хотя въ дѣйствительности число такихъ законовъ незначительно. Но такъ какъ судамъ предписано руководствоваться

II. Организація дисциплинарной отвѣтственности судей можетъ быть признана цѣлесообразной при наличности слѣдующихъ условій: 1) если дисциплинарная власть надъ судьями принадлежитъ органамъ судебнаго вѣдомства; 2) если составъ дисциплинарнаго суда устраняетъ возможность личнаго усмотрѣнія и произвола; 3) если дисциплинарная отвѣтственность не распространяется на внутреннюю сторону судейской дѣятельности и не нарушаетъ свободы судейскаго убѣжденія; 4) если самое производство дисциплинарныхъ дѣлъ обставлено такимъ образомъ, что обезпечиваетъ постановленіе справедливыхъ приговоровъ.

Первое условіе вытекаетъ изъ принципа самостоятельности судебной власти и имѣетъ цѣлью оградить независимость судей. Хотя сразу можетъ показаться опаснымъ предоставлять самимъ судамъ дисциплинарную власть надъ своими членами, но безъ этого самостоятельность суда не была бы обезпечена ²⁾. Средствами противъ возможныхъ злоупотребленій въ смыслѣ слишкомъ снисходительнаго отношенія со стороны органовъ дисциплинарной власти къ проступкамъ своихъ товарищей могутъ служить: многочисленность состава этихъ органовъ и существованіе высшей дисциплинарной инстанціи въ видѣ высшаго дис-

Второе условіе осуществляется коллегіальнымъ устройствомъ дисциплинарныхъ судовъ, которыми являются не предсѣдатели судебныхъ мѣстъ и министръ юстиціи, а общія собранія судебныхъ коллегій или образуемые изъ членовъ этихъ коллегій дисциплинарныя присутствія. Предсѣдателямъ же судовъ, министру, а также прокурорамъ предоставляется только право надзора и возбужденія дисциплинарнаго производства противъ судей.

Третье условіе является необходимымъ послѣдствіемъ и дополненіемъ того положенія, что внутренняя сторона судейской дѣятельности не подлежитъ надзору (стр. 222). Границы дисциплинарной отвѣтственности должны совпадать съ границами надзора. Поэтому судьи могутъ подвергаться дисциплинарной отвѣтственности: во-1-хъ, за служебные проступки, не влекущіе уголовнаго преслѣдованія, во-2-хъ, за нарушеніе внутренняго служебнаго распорядка и, въ 3-хъ, за предосудительные, роняющіе достоинство судейскаго званія поступки въ частной жизни. По поводу послѣднихъ возникаетъ важный принципіальный вопросъ о предѣлахъ вмѣшательства дисциплинарной власти въ частную жизнь судей. Съ одной стороны, частная жизнь каждаго человѣка должна быть неприкосновенной. Но, съ другой стороны, было бы нерационально, если бы судьи, подвергаясь дисциплинарнымъ взысканіямъ за самыя незначительныя нарушенія служебныхъ обязанностей, оставались безнаказанными даже въ случаяхъ грубаго пренебреженія правилами приличія и порядочности, подрывающими въ обществѣ уваженіе къ нимъ и къ носимому ими званію. Поэтому поступки судьи въ частной жизни должны подлежать дисциплинарному преслѣдованію и наказанію, но лишь въ тѣхъ случаяхъ, когда ими роняется въ глазахъ общества достоинство судейскаго званія, а это бываетъ тогда, когда поступки судьи получаютъ огласку и становятся предметомъ обсужденія со стороны общественнаго мнѣнія. Другими словами, дисциплинарное вмѣшательство въ частную жизнь судей опредѣляется принципомъ огласки: нарушеніе судьями правилъ приличія, благопристойности, морали интересуетъ дисциплинарную власть не само по себѣ (индивидуальная нрав-

Наконецъ, четвертое условіе состоитъ въ надлежащей организаціи дисциплинарнаго производства, которое должно быть построено по образцу уголовнаго процесса, но съ нѣкоторыми отступленіями, обусловливаемыми большею простотой и общимъ характеромъ дисциплинарныхъ нарушеній. Эти отступленія сводятся, главнымъ образомъ, къ слѣдующему. Въ виду относительной простоты и маловажности дисциплинарныхъ нарушеній, не угрожающихъ общественному порядку, производство предварительнаго слѣдствія, формальный обрядъ преданія суду и составленіе обвинительнаго акта представляются излишними и могутъ быть замѣнены предварительнымъ разсмотрѣніемъ дѣла судебной коллегіей или дисциплинарнымъ судомъ и постановленіемъ ею опредѣленія о преданіи дисциплинарному суду. По тѣмъ же соображеніямъ излишне участіе въ дисциплинарныхъ дѣлахъ адвокатуры. Равнымъ образомъ и гласность, являющаяся какъ въ гражданскомъ, такъ и въ уголовномъ процессѣ важной гарантіей безпристрастнаго отправленія правосудія, представляетъ большія неудобства въ дисциплинарномъ производствѣ. Она подрываетъ въ обществѣ довѣріе къ подвергшемуся дисциплинарному преслѣдованію судьѣ и въ то же время, дѣлая его проступокъ предметомъ общественнаго вниманія, толковъ и пересудъ, усиливаетъ этимъ тяжесть налагаемаго на виновнаго наказанія. Притомъ, дисциплинарные процессы ничему публику не научаютъ и вовсе ея не устрашаютъ, такъ какъ предметомъ ихъ служатъ нарушенія не общихъ законовъ, а внутренняго служебнаго распорядка или совершеніе поступковъ, роняющихъ достоинство судейскаго званія. Однако, имѣя все-таки въ виду, что глас-

III. Изложенныя условія раціональнаго судоустройства дисциплинарной отвѣтственности судей осуществлены не въ полной и не въ одинаковой мѣрѣ законодательствами европейскихъ государствъ.

Во Франціи дисциплинарнымъ судомъ является такъ называемый высшій совѣтъ магистратуры, представляющій собою не что иное, какъ общее собраніе кассаціоннаго суда. Привлеченіе къ дисциплинарной отвѣтственности зависитъ отъ министра юстиціи, по предписанію котораго генеральный прокуроръ кассаціоннаго суда возбуждаетъ и поддерживаетъ въ дисциплинарномъ судѣ обвиненіе. По поводу такого порядка не безъ основанія указывали, что онъ открываетъ широкій просторъ для проявленія произвола министра юстиціи, который можетъ, руководствуясь политическими или какими-либо иными побочными соображеніями, смотрѣть сквозь пальцы на неправильныя дѣйствія однихъ судей и привлекать за такія же дѣйствія къ дисциплинарной отвѣтственности другихъ ²⁾. Дисциплинарный судъ либо немедленно приступаетъ къ разрѣшенію дѣла, либо, если найдетъ его недостаточно выясненнымъ, поручаетъ произвести предварительное разслѣдованіе одному изъ своихъ членовъ, который можетъ возложить это порученіе на кого-нибудь изъ судей того судебнаго округа, гдѣ служитъ обвиняемый. Въ засѣданіе дисциплинарнаго суда, назначенное для разсмотрѣнія дѣла по существу, вызывается обвиняемый, который можетъ явиться въ сопровожденіи защитника изъ числа адвокатовъ, состоящихъ при кассаціонномъ судѣ. Разборъ дѣла происходитъ при закрытыхъ дверяхъ. Но судъ можетъ опубликовать свой приговоръ, если

Въ Пруссіи дисциплинарный судъ состоитъ изъ семи членовъ апелляціоннаго суда, а высшій дисциплинарный судъ—изъ 15-ти членовъ берлинскаго уголовнаго апелляціоннаго суда (Kammergericht). Производство построено по образцу уголовнаго. Оно устное, но негласное; возможно назначеніе предварительнаго слѣдствія черезъ одного изъ членовъ суда; кассація не допускается. Въ дисциплинарномъ порядкѣ подлежатъ преслѣдованію: нарушенія служебныхъ обязанностей, не наказуемыя уголовными законами, и несоотвѣтствующіе судейскому достоинству поступки какъ на службѣ, такъ и внѣ ея. Дисциплинарными наказаніями являются:

По прусскому образцу организованы надзоръ и дисциплинарная отвѣтственность во многихъ другихъ германскихъ государствахъ ²⁾. Уголовная и гражданская отвѣтственность судей наступаютъ въ Германіи только въ случаѣ умышленнаго неправосудія, противозаконной медленности и отказа въ правосудіи ³⁾.

Въ Австріи дисциплинарная отвѣтственность судей регулируется дисциплинарнымъ закономъ 1868 г., составленнымъ по образцу прусскаго закона, откуда заимствованы многія положенія почти буквально. Участковые судьи и члены судовъ первой инстанціи подвѣдомственны дисциплинарному присутствію суда второй инстанціи, состоящему изъ предсѣдателя и четырехъ членовъ суда второй инстанціи, а предсѣдатели судовъ первой инстанціи, весь персоналъ судовъ второй инстанціи, члены и предсѣдатели департаментовъ верховнаго суда—подлежатъ компетенціи дисциплинарнаго присутствія верховнаго суда, которое является также второй инстанціей для низшаго дисциплинарнаго суда ⁴⁾. Гражданской отвѣтственности судьи подвергаются въ случаѣ если виновны въ причиненіи частнымъ лицамъ убытка неправильными дѣйствіями по службѣ, не могущими быть исправленными въ порядкѣ обжалованія высшей инстанціи ⁵⁾.

Въ Италіи, по закону 24 іюля 1908 года ⁶⁾, въ случаѣ совершенія судьями легкихъ проступковъ, министръ юстиціи и

IV. Составители судебныхъ уставовъ ясно понимали, что дисциплинарная отвѣтственность судей должна быть построена на тѣхъ началахъ, которыя указаны выше (стр. 233) ¹⁾, и послѣдовательно осуществили эти начала. Надзоръ за должностными лицами судебнаго вѣдомства они предоставили исключительно органамъ самого этого вѣдомства, а право дисциплинарнаго суда только судебнымъ коллегіямъ (ст. 270) и, вдобавокъ, общимъ собраніямъ ихъ (ст. 277). Обвиняемый долженъ былъ быть увѣдомленъ о времени разсмотрѣнія дѣла, могъ давать личныя объясненія (ст. 278), требовать слушанія дѣла при открытыхъ дверяхъ и въ такомъ случаѣ имѣть защитника (ст. 281). Стремясь оградить судейскую независимость, составители уставовъ пошли даже черезчуръ далеко. Такъ, они признали основаніемъ къ возбужденію дисциплинарнаго преслѣдованія только нарушеніе судьями своихъ служебныхъ обязанностей (ст. 263), тогда какъ дисциплинарный надзоръ долженъ простираться и на предосудительные поступки судей внѣ службы. Точно такъ же нецѣлесообразно было ограничить карательную власть дисциплинарныхъ судовъ правомъ налагать на судей одно только низшее взысканіе, носящее скорѣе предупредительный характеръ: предостереженіе (ст. 264). Достаточнымъ коррективомъ въ этомъ отношеніи не могло быть предоставленное сенату право предавать уголовному суду тѣхъ судей, которые, подвергшись въ теченіе одного года тремъ предостереженіямъ, совершили четвертое нарушеніе (ст. 293), ибо это правило не предотвращало повторенія служебныхъ нарушеній: судья могъ допускать постоянно самыя грубыя нарушенія своихъ обязанностей и отдѣливаться платоническими предостереженіями,—если только эти нарушенія не подлежали уголовному преслѣдованію и совершались не чаще трехъ разъ въ годъ.

Законъ 1885 г. значительно усилилъ дисциплинарную отвѣтственность судей, ухудшилъ порядокъ дисциплинарнаго производства и подорвалъ независимость судей. Онъ расширилъ права предсѣдателей прокурорскаго надзора и въ особенности старшаго предсѣдателя палаты; учредилъ высшее дисциплинарное присут-

На отрицательное значеніе замѣны дисциплинарнымъ присутствіемъ общаго собранія кассаціонныхъ департаментовъ уже было указано (см. стр. 132).

Не выдерживаютъ критики и соображенія, которыми оправдывалось устраненіе гласности. „Практика показала“, говорится въ представленіи министра юстиціи, „что этимъ правиломъ пользуются не лица, желающія гласнымъ оправданіемъ предотвратить всѣ могущія падать на нихъ нареканія по поводу несправедливо возбужденнаго обвиненія, а, напротивъ, лица, которыя, сознавая шаткость своего положенія и не имѣя никакого исхода, стремятся набросить тѣнь на другихъ или даже просто своимъ поведеніемъ на судѣ поставить въ непріятное положеніе судей, рѣшившихся предать ихъ отвѣтственности. Для обезпеченія правъ тѣхъ лицъ, которыя, будучи неправильно привлечены къ отвѣтственности, желаютъ полнаго возстановленія своей чести, достаточно было бы, взамѣнъ приведеннаго правила 231 ст., постановить, примѣнительно къ ст. 975 уст. уг. суд., что оправданный рѣшеніемъ суда можетъ требовать опубликованія сего рѣшенія въ сенатскихъ и въ губернскихъ вѣдомостяхъ по мѣсту его службы“ ¹⁾. Эти мотивы представляются неубѣдительными. Напечатаніе рѣшенія въ сенатскихъ и губернскихъ вѣдомостяхъ, которыхъ обыкновенная публика не читаетъ, не можетъ замѣнить гласнаго производства, отчеты о которомъ помѣщаются въ общей прессѣ. „Набросить тѣнь“ на судей или другихъ лицъ легче именно при отсутствіи гласнаго разбирательства дѣлъ ²⁾, ибо свѣтъ гласности разгоняетъ всѣ темныя тѣни. Поведеніе же обвиняемаго на судѣ точно такъ же не можетъ поставить въ непріятное положеніе его обвинителей, какъ не можетъ поведеніе обыкновеннаго подсудимаго компрометировать прокурора, составившаго обвинительный актъ. А между тѣмъ гласность осо-

Точно также не можетъ быть оправдано безусловное недопущеніе участіе адвокатуры въ дисциплинарномъ производствѣ. Участіе ея тоже служитъ одною изъ гарантій правильнаго отправленія правосудія. Не всякій можетъ защищать себя самъ. Наоборотъ, скромному человѣку труднѣе всего защищать именно самого себя. И если судья, обвиняемый въ дисциплинарномъ порядкѣ, желаетъ пригласить себѣ защитника, то не слѣдуетъ воспрещать ему это. Благодаря устраненію гласности и адвокатуры, „гарантіи правосудія дисциплинарнаго суда уменьшились обратно пропорціонально предоставленнымъ ему обширнымъ, почти ничѣмъ не ограниченнымъ полномочіямъ“ ¹⁾.

Наконецъ, увеличивъ карательную власть дисциплинарныхъ судовъ и предоставивъ дисциплинарному присутствію перемѣщать и даже увольнять судей, законъ 1885 г. не далъ имъ, однако, права налагать менѣе строгія взысканія: замѣчанія, выговоры, штрафы. Притомъ, вопросъ о перемѣщеніи или увольненіи судей возбуждается и разсматривается не въ общемъ порядкѣ: возбужденіе его зависитъ отъ усмотрѣнія министра юстиціи, а разрѣшается онъ сокращеннымъ порядкомъ.

V. Современная организація дисциплинарной отвѣтственности членовъ общихъ судебныхъ мѣстъ, а также мировыхъ и городскихъ судей (ст. 11 прав. устр. суд. ч.) имѣетъ слѣдующій видъ.

Дисциплинарными судами являются: 1) высшее дисциплинарное присутствіе, состоящее изъ первоприсутствующихъ кассаціонныхъ департаментовъ, всѣхъ членовъ соединеннаго присутствія перваго и кассаціонныхъ департаментовъ (т.-е. первоприсутствующаго, двухъ сенаторовъ уголовнаго, двухъ сенаторовъ гражданскаго и двухъ сенаторовъ перваго департаментовъ) и четырехъ сенаторовъ кассаціонныхъ департаментовъ, назначаемыхъ ежегодно Государствъ по представленію министра юстиціи (ст. 119). ⁴⁾

2) общія собранія судебныхъ палатъ, и 3) общія собранія окружныхъ судовъ (ст. 270). Высшему дисциплинарному присутствію подвѣдомственны дѣла, возбуждаемыя противъ высшихъ чиновъ судебнаго вѣдомства, начиная съ предсѣдателей окружныхъ судовъ и кончая должностными лицами, состоящими при сенатѣ (п. 1 ст. 270); судебныя палаты разсматриваютъ дѣла о товарищахъ предсѣдателей и членахъ окружныхъ судовъ, а окружные суды—о состоящихъ при нихъ чинахъ (п. 2 и 3 270 ст.). Если дисциплинарное дѣло касается нѣсколькихъ должностныхъ лицъ судебнаго вѣдомства, изъ коихъ одни подвѣдомственны высшему, а другіе—низшему дисциплинарному суду, то всѣ они судятся, по общему правилу уголовнаго судопроизводства, высшимъ судомъ (ст. 271).

Порядокъ дисциплинарнаго производства двоякій: общій—для разсмотрѣнія нарушеній обязанностей службы и особый—для разрѣшенія, по предложенію министра юстиціи, вопроса о перемѣщеніи или увольненіи судей, которые въ виду своихъ служебныхъ упущеній или предосудительныхъ поступковъ оказались недостойными своего званія или внушаютъ сомнѣніе въ способности безпристрастно выполнять судейскія обязанности въ данномъ округѣ (ст. 295²⁾).

Дисциплинарное производство въ общемъ порядкѣ возбуждается постановленіями судовъ, предложеніями чиновъ прокурорскаго надзора или министра юстиціи и распоряженіями предсѣдателей судовъ (ст. 272). Частныя лица, которыя считаютъ, что ихъ права нарушены неправильными дѣйствіями судей, имѣютъ право приносить жалобы на нихъ въ высшія инстанціи указаннымъ уставами уголовнаго и гражданскаго судопроизводства порядкомъ, но не могутъ обращаться непосредственно въ общія собранія судовъ съ требованіемъ о преданіи виновныхъ дисциплинарному суду. Ихъ жалобы могутъ служить для лицъ, имѣющихъ право возбуждать дисциплинарное производство, только поводомъ и матеріаломъ для его возбужденія (ст. 275, 249¹). Не могутъ частныя лица принимать участія и въ дальнѣйшемъ дисциплинарномъ производствѣ ¹⁾. Для припле-

Общій порядокъ производства распадается на двѣ стадіи: предварительное выясненіе и обсужденіе дѣла въ распорядительномъ засѣданіи суда, которому оно подвѣдомственно (ст. 274), а затѣмъ, по наведеніи справокъ и истребованіи объясненій отъ обвиняемаго—разсмотрѣніе дѣла по существу (ст. 276, 277). Обвиняемый извѣщается о времени разсмотрѣнія его дѣла и можетъ (но не обязанъ) явиться для личныхъ объясненій (ст. 278, 279). Засѣданія происходятъ при закрытыхъ дверяхъ (ст. 281); порядокъ разбирательства опредѣляется самимъ судомъ, но предъ постановленіемъ рѣшенія судъ долженъ выслушать заключеніе прокурора и предоставить подсудимому послѣднее слово (ст. 282). Рѣшеніе объявляется явившемуся въ засѣданіе обвиняемому немедленно, а неявившемуся—по вызовѣ его, въ общемъ собраніи суда, если же онъ служитъ въ судѣ другого города, то въ общемъ собраніи того суда (ст. 284). На приговоры окружныхъ судовъ и палатъ допускаются жалобы обвиняемыхъ и протесты прокуратуры въ недѣльный срокъ (ст. 286, 287). Возможны также просьбы о возобновленіи дѣлъ по вновь открывшимся обстоятельствамъ ²⁾.

Приговоры палатъ, постановленные ими въ качествѣ второй инстанціи, а также приговоры высшаго дисциплинарнаго присутствія не подлежатъ обжалованію (ст. 288). При разсмотрѣніи жалобъ въ высшей инстанціи соблюдаются такія же правила производства (ст. 289).

Особый порядокъ производства, установленный для разрѣшенія, по предложеніямъ министра юстиціи, вопроса о перемѣщеніи или увольненіи судей, гораздо проще: высшее дисциплинар-

Въ общемъ дисциплинарномъ порядкѣ судьи могутъ быть приговариваемы къ вычету изъ жалованья въ случаѣ неявки на службу не долѣе четырехъ мѣсяцевъ (ст. 413—415 улож. о нак.) и къ предостереженіямъ—за тѣ служебные проступки, за которые уложеніемъ о наказаніяхъ назначены замѣчанія, выговоры безъ внесенія въ послужной списокъ и вычетъ изъ времени службы (ст. 264), а въ особомъ порядкѣ — увольненію отъ должности и перемѣщенію въ другую мѣстность на равную должность (ст. 295²).

VI. По проекту новой редакціи учр. суд. уст., дисциплинарная власть предоставляется: 1) дисциплинарнымъ присутствіямъ судебныхъ мѣстъ, образуемымъ изъ предсѣдателя судебнаго мѣста и его товарищей (въ палатахъ—изъ предсѣдателей департаментовъ), а если ихъ менѣе четырехъ, то съ привлеченіемъ добавочныхъ членовъ по выбору судебнаго мѣста (ст. 27 и 52), и 2) соединенному присутствію перваго и судебныхъ (кассаціонныхъ) департаментовъ сената (ст. 372). Порядокъ производства сохраняется прежній, съ незначительными измѣненіями (ст. 372 и сл.).

О нерациональности предположеннаго преобразованія высшаго дисциплинарнаго присутствія было говорено выше (стр. 136). Что касается замѣны общихъ собраній судовъ немногочисленными по составу дисциплинарными присутствіями, то она мотивируется тѣмъ, что въ обширныхъ коллегіяхъ „ослабляется вниманіе отдѣльныхъ членовъ и въ значительной степени утрачивается чувство отвѣтственности за принимаемое коллегіей по-

Но, съ другой стороны, основательно и указаніе меньшинства комиссіи на то, что постановленія всего состава суда являются для подвѣдомственныхъ имъ органовъ болѣе авторитетными въ нравственномъ отношеніи ³⁾. Это соображеніе представляется особенно вѣрнымъ въ примѣненіи къ тѣмъ случаямъ, когда судьи привлекаются къ дисциплинарной отвѣтственности не за служебные проступки, а за дѣйствія, не соотвѣтствующія достоинству посимаго ими званія. Несомнѣнно, что по такимъ вопросамъ болѣе важно мнѣніе всей коллегіи или большинства ея, чѣмъ нѣсколькихъ членовъ, образующихъ дисциплинарный судъ.

Примѣряя объ указанныя точки зрѣнія, наиболѣе цѣлесообразно было бы предоставить дисциплинарную власть въ немно-гочисленныхъ коллегіяхъ (состоящихъ, напр., не болѣе, чѣмъ изъ 10 судей) самой коллегіи, а въ многочисленныхъ коллегіяхъ — дисциплинарнымъ судамъ, избираемымъ коллегіей изъ своей среды въ количествѣ 7 или 9 человѣкъ.

VII. Дисциплинарная власть надъ земскими начальниками принадлежитъ губернскому присутствію, которое можетъ приговаривать ихъ къ замѣчанію, выговору и временному устраненію

VIII. Непремѣнные члены губернскихъ присутствій и назначаемые правительствомъ предсѣдатели уѣздныхъ съѣздовъ подвергаются дисциплинарнымъ взысканіямъ на основаніи общихъ законовъ—по распоряженію начальства, т.-е., замѣчаніямъ и выговорамъ—по распоряженію непосредственнаго начальства (гу-

IX. Уѣздные предводители дворянства въ качествѣ предсѣдателей уѣздныхъ съѣздовъ подлежать отвѣтственности по общимъ правиламъ, установленнымъ для предводителей дворянства (ст. 127 пол. учр., зав. кр. д.).

X. Въ прибалтійскихъ губерніяхъ предсѣдатели верхнихъ крестьянскихъ судовъ приравнены въ отношеніи къ дисциплинарной отвѣтственности къ мировымъ судьямъ, съ тою разницей, что они привлекаются къ дисциплинарной отвѣтственности мировыми съѣздами, а судятся окружными судьями. Для волостныхъ судей и предсѣдателей волостныхъ судовъ дисциплинарными судами служатъ мировые съѣзды. До постановленія приговора дисциплинарные суды обязаны истребовать отъ обвиняемыхъ письменное объясненіе или вызвать ихъ въ засѣданіе для устныхъ объясненій. Дисциплинарныя взысканія таковы: замѣчаніе, выговоръ, денежное взысканіе до пятнадцати рублей и арестъ до семи дней. Если обвиняемый приговоренъ къ аресту, то имѣетъ право обжаловать приговоръ въ судебную палату (ст. 55—59 кн. 1 вол. суд. уст. приб. губ.).

XI. Въ мѣстностяхъ, гдѣ существуютъ земскіе начальники, волостные судьи могутъ быть подвергаемы ими безъ всякаго формальнаго производства замѣчаніямъ, выговорамъ, штрафамъ до пяти руб. и аресту до 7 дней, а также временному устраненію отъ должности (ст. 58 полож. учр., зав. крест. д.). Увольненіе же ихъ отъ службы и преданіе уголовному суду производится, по представленію земскихъ начальниковъ, уѣздными съѣздами (тамъ же, ст. 90).

Въ прочихъ мѣстностяхъ, гдѣ примѣняется общее положеніе о крестьянахъ, волостные судьи подчинены дисциплинарной власти учрежденій, завѣдующихъ крестьянскими дѣлами (ст. 143, 217 и др. пол. устан., зав. крест. д.).

XII. Гминные судьи и лавники приравнены въ отношеніи дисциплинарной отвѣтственности къ мировымъ судьямъ, но дис-

I. Общія судебныя учрежденія устроены въ видѣ коллегій. Окружные суды состоятъ изъ предсѣдателей, товарищей предсѣдателя и членовъ; судебныя палаты—изъ старшихъ предсѣдателей, предсѣдателей департаментовъ и членовъ; кассаціонные департаменты сената—изъ сенаторовъ и первоприсутствующихъ, назначаемыхъ для предсѣдательствованія въ департаментѣ, общемъ собраніи и соединенныхъ присутствіяхъ (ст. 77, 78, 112, 113, 114, 118 учр. суд. устр.).

Судебныя коллегіи раздѣляются на отдѣленія, называемыя въ примѣненіи къ судебнымъ палатамъ и сенату департаментами. Отдѣленія бываютъ гражданскія и уголовныя. Сообразно съ этимъ члены судебныхъ коллегій спеціализируются, какъ цивилисты и криминалисты. Распредѣленіе членовъ по отдѣленіямъ производится общимъ собраніемъ суда, которому законъ предписываетъ „наблюдать, чтобы составъ отдѣленій, по мѣрѣ возможности, обновлялся перемѣщеніемъ части членовъ изъ гражданскихъ отдѣленій въ уголовныя и обратно“ (ст. 78³⁾. Это правило внесено въ учрежденіе судебныхъ установленій закономъ 1885 г. „въ видахъ устраненія той узкой спеціализаціи занятій, которая навсегда приурочиваетъ судей къ разъ избранному ими роду дѣятельности и представляетъ нерѣдко затрудненія въ правильномъ разрѣшеніи возникающихъ по уголовнымъ дѣламъ вопросовъ гражданскаго права и наоборотъ“ ³⁾.

Мысль о періодическомъ перемѣщеніи предсѣдателей и членовъ судовъ изъ одного отдѣленія въ другое возникала и при

II. Предсѣдатели и товарищи предсѣдателей окружныхъ судовъ назначаются Высочайшей властью, по представленію ми-

При составленіи судебныхъ уставовъ было предложено, чтобы на должность предсѣдателя окружнаго суда избирались подлежащими судебными палатами два кандидата, которые представлялись бы черезъ министра юстиціи на Высочайшее утвержденіе, а должности предсѣдателей палаты замѣщались такимъ же порядкомъ изъ числа кандидатовъ, избранныхъ общимъ собраніемъ кассаціонныхъ департаментовъ сената. Но это было признано „неудобнымъ“ въ виду того, что коллегіи, которымъ предполагалось предоставить избраніе кандидатовъ, „не могутъ имѣть полныхъ свѣдѣній о тѣхъ лицахъ, которыя, принадлежа къ разряду мѣстныхъ судебныхъ дѣятелей, имѣли бы преимущественное право на полученіе вакантной должности. При такомъ порядкѣ чины того окружнаго суда, которые находятся въ одномъ городѣ съ судебною палатой, получили бы несомнѣнное преимущество предъ всѣми другими по той единственно причинѣ, что дѣятельность ихъ была бы ближе знакома избирателямъ... Всѣ эти соображенія относятся въ равной, если не въ большей еще мѣрѣ и къ предположеніямъ, объ избраніи предсѣдателей и членовъ судебныхъ палатъ общимъ собраніемъ кассаціонныхъ департаментовъ сената. Должности эти, по статьямъ 206 и 207, будутъ большею частью замѣщаемы судебными чинами окружныхъ судовъ, о дѣятельности коихъ кассаціонные департаменты не могутъ имѣть почти никакихъ свѣдѣній“ ¹⁾. На основаніи такихъ соображеній составители судебныхъ уставовъ предоставили избраніе предсѣдателей судебныхъ мѣстъ министру юстиціи. Можно было, однако, примѣнить другой, болѣе цѣлесообразный способъ: такъ какъ успѣшное исполненіе обязанностей предсѣдателя въ каждомъ коллегіальномъ учрежденіи требуетъ обладанія нѣкоторыми спеціальными качествами, какихъ можетъ и не

Предсѣдателю суда принадлежатъ троякаго рода права: 1) право непосредственнаго надзора за дѣятельностью суда и за исполненіемъ всѣми членами его своихъ обязанностей (ст. 251 учр. суд. уст.); 2) право предсѣдательствованія въ засѣданіяхъ отдѣленій; 3) нѣкоторыя самостоятельныя права по производству процессуальныхъ дѣйствій, какъ-то: по обезпеченію исковъ (ст. 598), по назначенію судебныхъ приставовъ для исполненія рѣшеній (ст. 938) и др.; 4) начальство надъ канцеляріей (ст. 218, 260, 267 учр.).

Члены судебныхъ коллегій исполняютъ по очереди обязанности докладчиковъ по вступившимъ въ судъ дѣламъ (ст. 271, 327, 768, 803 уст. гр. суд.), принимаютъ участіе въ разъясненіи обстоятельствъ дѣла во время засѣданій (ст. 335) и въ постановленіи рѣшеній (ст. 693 и сл.). Кромѣ того, члены судовъ имѣютъ право производить, по порученію суда и въ качествѣ его представителей, отдѣльныя процессуальныя дѣйствія (осмотры, допросъ свидѣтелей и пр.).

III. Засѣданія судебныхъ установленій раздѣляются: А) по составу участвующихъ въ нихъ судей—на общія собранія отдѣ-

А. Въ общихъ собраніяхъ обязаны присутствовать всѣ наличные судьи; но составъ собранія считается законнымъ, если присутствуютъ двѣ трети всѣхъ членовъ судебнаго мѣста, и только въ нетерпящихъ отлагательства случаяхъ разрѣшается открывать засѣданіе при участіи меньшаго числа судей (ст. 161 учр.). Обыкновенныя присутствія образуются изъ трехъ судей (ст. 140), а смѣшанныя и соединенныя—изъ большаго числа членовъ, неодинаковаго для отдѣльныхъ категорій дѣлъ (ст. 117, 117¹,², 119¹, 119³,⁴,⁵, учр. суд. уст., ст. 1320—1322, 1330³—⁵ уст. гражд. суд. и др.). Присутствіе кассаціоннаго департамента состоитъ не менѣе чѣмъ изъ семи сенаторовъ (ст. 140¹ учр.); въ общихъ собраніяхъ и соединенныхъ присутствіяхъ сената число членовъ бываетъ еще больше (ст. 117, 117¹ учр.).

Увеличеніе числа членовъ присутствій желательно въ видахъ большей основательности и безпристрастія рѣшеній. Но финансовыя соображенія требуютъ возможнаго сокращенія судейскаго персонала. Въ виду этого по отношенію къ коллегіальнымъ судамъ первой инстанціи можно удовлетворяться тремя членами присутствія. Это число по исконной традиціи считается нормальнымъ для состава каждаго коллегіальнаго учрежденія (tres faciunt collegium) ²⁾. И дѣйствительно, оно имѣетъ то преимущество, что дѣлаетъ невозможнымъ раздѣленіе голосовъ поровну, не придаетъ присутствію громоздкости и въ то же время удовлетворяетъ назначенію коллегіальнаго обсужденія дѣлъ: провѣркѣ правильности мнѣнія одного лица другими ³⁾.

Но въ судахъ высшей инстанціи желателенъ болѣе много-

Во Франціи присутствія коллегіальныхъ судовъ первой инстанціи рѣшаютъ дѣла въ составѣ трехъ членовъ, второй инстанціи—въ составѣ пяти (до 1883 г. было девять), а кассаціоннаго—одиннадцати. Въ Германіи присутствіе суда первой инстанціи состоитъ изъ трехъ судей, второй инстанціи—изъ пяти, третьей—изъ семи. Въ Австріи присутствія судовъ первой инстанціи всегда составляются изъ трехъ членовъ, а присутствія судовъ высшихъ инстанцій—иногда изъ трехъ, а иногда изъ пяти.

Б. Судебныя засѣданія имѣютъ задачей разборъ судебныхъ дѣлъ (ст. 153 учр.), распорядительныя—созываются для разрѣшенія вопросовъ внутренняго управленія и распорядка, какъ, напр., для выработки наказовъ, для совѣщанія о кандидатахъ на открывшіяся вакансіи, для разсмотрѣнія ежегодныхъ отчетовъ о движеніи судебныхъ дѣлъ и т. п. (ст. 151, 160 учр. суд. уст.) ³⁾, а судебно-дисциплинарныя—для разсмотрѣнія дѣлъ о

Разница между этими тремя видами засѣданій состоитъ въ томъ, что каждому изъ нихъ присущъ особый порядокъ производства. Такъ, судебныя засѣданія происходятъ при открытыхъ дверяхъ и на основаніи правилъ устава гражданскаго судопроизводства; распорядительныя засѣданія негласны и подчиняются правиламъ дѣлопроизводства, обязательнымъ для всѣхъ правительственныхъ учрежденій; для дисциплинарнаго производства установлены особыя правила.

IV. Предсѣдательствующій въ присутствіи исполняетъ троякую функцію ¹⁾.

Во-первыхъ, присутствіе, какъ коллективное цѣлое, нуждается въ представителѣ, который бы говорилъ и дѣйствовалъ отъ его имени. Такимъ представителемъ, или органомъ, коллегіи является предсѣдательствующій: онъ объявляетъ постановленія присутствія и является посредникомъ между присутствіемъ и тяжущимися (ст. 700, 701, 704 и др. уст. гр. суд.).

Во-вторыхъ, на предсѣдательствующемъ лежитъ управленіе ходомъ судебнаго засѣданія. Онъ опредѣляетъ способъ доклада дѣлъ членами суда (ст. 328 уст. гр. суд.), руководитъ словеснымъ состязаніемъ и прекращаетъ пренія (ст. 338), предлагаетъ тяжущимся вопросы для разъясненія дѣла, склоняетъ ихъ къ миру и т. д. (ст. 361).

Въ-третьихъ, предсѣдательствующему принадлежитъ дисциплинарная власть какъ надъ тяжущимися, такъ и надъ всѣми находящимися въ засѣданіи лицами. Онъ слѣдитъ за соблюденіемъ всѣми ими правилъ благопристойности, порядка и тишины (ст. 154), можетъ удалять виновныхъ въ нарушеніи этихъ правилъ изъ присутствія и подвергать задержанію подъ стражей не долѣе сутокъ (ст. 155), а если невозможно различить виновныхъ, то удалить всю публику (ст. 156). Если

Предсѣдательствуетъ въ засѣданіяхъ либо предсѣдатель суда, либо его товарищъ, либо старшій по времени назначенія на должность членъ суда. Предсѣдатель суда избираетъ одно изъ отдѣленій для постояннаго предсѣдательствованія въ немъ (ст. 78¹⁾, остальныя распредѣляются между его товарищами по взаимному соглашенію между ними, а при отсутствіи соглашенія—по постановленію общаго собранія суда (ст. 78¹⁾. Кромѣ того, предсѣдатель суда имѣетъ право взять на себя предсѣдательствованіе въ опредѣленномъ засѣданіи любого отдѣленія, но въ такомъ случаѣ обязанъ предсѣдательствовать въ теченіе всего засѣданія, а состоящій въ отдѣленіи товарищъ предсѣдателя можетъ принимать участіе въ засѣданіи только при недостаточности наличнаго числа членовъ для образованія присутствія (ст. 78²⁾. Въ случаѣ отсутствія предсѣдателя или его товарища предсѣдательствуетъ въ присутствіи отдѣленія старшій членъ суда (ст. 78²⁾, при чемъ старшинство опредѣляется по времени назначенія на эту должность (о. с. 81 № 15). Въ кассаціонномъ департаментѣ и въ соединенномъ присутствіи 1-го и кассац. департамента сената предсѣдательствуетъ первоприсутствующій, назначаемый Высочайшей властью изъ сенаторовъ (ст. 118 учр.), а въ общемъ собраніи—одинъ изъ этихъ первоприсутствующихъ (ст. 119, 119¹ учр.).

V. Членами присутствія являются, по общему правилу, члены даннаго отдѣленія суда, а въ случаѣ недостатка ихъ пригла-

Въ составъ присутствія не могутъ входить: 1) судьи, находящіеся между собой въ родствѣ по прямой линіи безъ ограниченія степеней, а въ боковыхъ линіяхъ—до четвертой и въ свойствѣ—до второй линіи включительно (ст. 149) и 2) судьи, участвовавшіе въ разрѣшеніи подлежащаго разбирательству дѣла въ низшей инстанціи (ст. 146).

При образованіи судебныхъ присутствій возможно вліяніе на разрѣшеніе дѣла въ томъ или иномъ направленіи посредствомъ подбора опредѣленнаго состава судей для опредѣленныхъ дѣлъ. Судьи различаются между собой большею или меньшею самостоятельностью характера, образомъ мыслей, политическими убѣжденіями и т. д. Имѣя въ виду эти различія, органъ власти, которому принадлежитъ право формировать судебныя присутствія (министръ юстиціи, предсѣдатель суда, назначенный министромъ), можетъ составлять ихъ такимъ образомъ, чтобы обезпечить разрѣшеніе того или другого дѣла въ желательномъ для себя смыслѣ ¹⁾. Во избѣжаніе такого воздѣйствія составъ судебныхъ присутствій долженъ быть опредѣляемъ на извѣстный періодъ времени, въ теченіе котораго онъ оставался бы уже непомѣннымъ. Это называютъ принципомъ устойчивости (Unverschiebbarkeit) въ коллегіальныхъ судахъ ²⁾. Распредѣленіе судей можетъ быть производимо либо предсѣдателями судовъ, либо президіумомъ (коллегіей, состоящей изъ пред-

Обязанности членовъ присутствій сводятся къ участію въ разборѣ и разрѣшеніи дѣлъ. Поступающія въ судъ прошенія распредѣляются между ними по очереди для ближайшаго наблюденія за производствомъ дѣлъ (ст. 271 уст. гр. суд.); они докладываютъ дѣла въ засѣданіяхъ (ст. 327) и изготовляютъ рѣшенія и опредѣленія (ст. 710).

Кромѣ того, отдѣльные члены присутствія могутъ дѣйствовать въ качествѣ представителей всего присутствія, но не въ силу самаго закона, а по спеціальному порученію того присутствія, къ которому они принадлежатъ, или же присутствія другого суда. Это происходитъ въ случаяхъ, когда нужно произвести допросъ свидѣтелей, окольныхъ людей, повѣрку доказательствъ и т. п. (ст. 389, 413, 500¹—² уст. гр. суд.). Присутствіе суда можетъ отрядить для производства этихъ дѣйствій одного изъ своихъ членовъ или поручить исполненіе ихъ другому судьѣ (мировому судьѣ, уѣздному члену). Отряженный членъ присутствія или дѣйствующій по порученію присутствія судья представляетъ въ своемъ лицѣ все присутствіе. Его дѣйствія равносильны дѣйствіямъ присутствія; его протоколы—не письменныя доказательства, подлежащія оцѣнкѣ суда, а официальные акты, констатирующіе совершеніе процессуальныхъ дѣйствій и одинаковые по значенію съ протоколами судебныхъ засѣданій. Только въ случаѣ жалобы на его дѣйствія судъ можетъ войти въ провѣрку содержанія протокола (ст. 389, 413, 504 уст. гр. суд.).

VI. При судебныхъ коллегіяхъ находятся канцеляріи, выполняющія часть работы по производству судебныхъ дѣлъ, такъ

Канцелярія состоитъ изъ секретаря, его помощниковъ и писцовъ (ст. 120, 123 учр. суд. уст.); обязанности послѣднихъ могутъ исполнять и лица женскаго пола, но только по вольному найму и безъ правъ государственной службы ²⁾.

Секретари и ихъ помощники назначаются изъ числа лицъ, обладающихъ требуемымъ для занятія судейскихъ должностей образовательнымъ цензомъ, т.-е., получившихъ высшее юридическое образованіе или же доказавшихъ на службѣ свои познанія по судебной части (ст. 211 учр.). Въ окружныхъ судахъ и судебныхъ палатахъ они избираются и утверждаются въ должностяхъ предсѣдателями этихъ учрежденій (ст. 218). Въ сенатѣ оберъ-секретари назначаются министромъ юстиціи по представленію оберъ-прокуроровъ, а помощники оберъ-секретарей—самими оберъ-прокурорами (ст. 217).

Въ отношеніи надзора и дисциплинарной отвѣтственности секретари и ихъ помощники находятся въ такомъ же положеніи, какъ члены судовъ (ст. 249 и сл.), но могутъ быть подвергаемы дисциплинарнымъ взысканіямъ по усмотрѣнію назначившаго ихъ лица (ст. 266, 267). Только вычетамъ изъ времени службы и перемѣщенію съ высшей должности на низшую они могутъ подлежать не иначе, какъ по приговорамъ дисциплинарнаго суда, которымъ для нихъ служитъ общее собраніе того судебнаго мѣста, гдѣ они служатъ (ст. 268).

Прочіе чиновники судебныхъ канцелярій назначаются предсѣдателями судовъ (ст. 218), а въ сенатѣ — оберъ-прокурорами (ст. 217).

VII. Секретарь является необходимымъ соучастникомъ суда при совершеніи большинства процессуальныхъ дѣйствій. Онъ присутствуетъ въ засѣданіяхъ (ст. 140 учр.), ведетъ протоколы этихъ засѣданій, общій журналъ о каждомъ засѣданіи и особые протоколы по каждому дѣлу (ст. 163, 164 учр., 835 уст. угол. суд.) и скрѣпляетъ своей подписью эти журналы, протоколы, а также рѣшенія и опредѣленія суда, копіи и выписки изъ нихъ (ст. 713, 717 уст. гражд. суд.). Выполненіе этихъ функцій придаетъ секретарю значеніе самостоятельнаго и необходимаго процессуальнаго дѣятеля. Если засѣданіе суда происходило безъ секретаря, то это обстоятельство является поводомъ къ отмѣнѣ рѣшенія (угол. деп. 79 № 51); если на перечисленныхъ бумагахъ и документахъ нѣтъ секретарской скрѣпы, то они не имѣютъ юридической силы (угол. 69 № 298). „Въ этой части своихъ функцій секретарь стоитъ рядомъ съ судьей, не ниже его, ибо онъ дѣлаетъ то, чего судьѣ дѣлать нельзя“ ¹⁾.

Предсѣдатель суда можетъ, напр., продиктовать секретарю проектъ протокола засѣданія, но не имѣетъ права приказать секретарю подписать его, и если секретарь находитъ этотъ проектъ не точнымъ, то можетъ изложить свою оговорку, которая должна быть пріобщена къ протоколу (угол. 67 № 522), а судъ въ особомъ постановленіи обязанъ дать свое заключеніе по поводу происшедшаго разногласія (угол. 99 № 5).

Но дальше этихъ предѣловъ права секретаря не простираются. Онъ не можетъ принимать участія въ собираніи и оцѣнкѣ процессуальнаго матеріала, въ постановленіи рѣшеній, не можетъ даже излагать въ письмѣ резолюцій суда, такъ какъ законъ требуетъ, чтобы онъ писались предсѣдателемъ присутствія (ст. 700 уст. гр. суд.; о. с. 75 № 44); наконецъ, предсѣдатель суда не въ правѣ поручать ему изготовленіе рѣшеній и опредѣленій, что составляетъ обязанность членовъ суда (о. с. 72 № 48).

Будучи членомъ присутствія съ самостоятельными правами, секретарь можетъ быть отводимъ сторонами и долженъ самъ себя устранять по тѣмъ же основаніямъ, какъ и члены суда. Такъ прямо и постановляютъ германскій (ст. 49) и австрійскій уставы (ст. 26 зак. объ отправл. правос.). Но въ нашемъ уставѣ такого правила нѣтъ, а сенатъ нашелъ, что отказъ въ просьбѣ тяжущагося объ устраненіи секретаря, участвовавшаго въ данномъ дѣлѣ въ качествѣ повѣреннаго одной изъ сторонъ, „не можетъ служить поводомъ къ отмѣнѣ рѣшенія, такъ какъ по уставу гражд. суд. секретари не принимаютъ участія въ рѣшеніи дѣла, и посему присутствованіе ихъ при слушаніи дѣла не можетъ имѣть вліянія ни на докладъ, ни на рѣшеніе дѣла“ (70 № 1870). Но секретарь присутствуетъ въ засѣданіи не пассивно, а удостовѣряетъ совершаемыя тамъ процессуальныя дѣйствія; поэтому представляется необходимымъ, чтобы онъ обладалъ качествами достовѣрнаго свидѣтеля ¹⁾, т.-е., былъ безпристрастенъ. А такъ какъ отводъ и самоустраненіе являются средствами обезпеченія безпристрастія, то они должны имѣть примѣненіе и въ отношеніи секретарей.

VII. Современные иностранные кодексы опредѣляютъ функціи канцеляріи и секретарей такимъ же почти образомъ, нѣсколько расширяя кругъ дѣятельности секретарей ²⁾. Такъ, во Франціи секретари производятъ публичную продажу движимостей въ тѣхъ мѣстностяхъ, гдѣ нѣтъ спеціальныхъ аукціонистовъ ³⁾; въ Германіи—выдаютъ исполнительные листы, участвуютъ въ опредѣленіи суммы судебныхъ издержекъ и проч. ⁴⁾. Совершенно особое положеніе занимаютъ они въ Англіи, гдѣ исполняютъ часть судейскихъ функцій: на нихъ возложена подготовка дѣлъ къ слушанію, разрѣшеніе различныхъ необходимыхъ предварительныхъ вопросовъ и даже постановленіе рѣшеній въ случаѣ не-

VIII. Порядокъ дѣлопроизводства судебныхъ мѣстъ, внутреннее устройство и дѣлопроизводство канцелярій опредѣляются общимъ наказомъ для всѣхъ судовъ и особыми наказами—для каждаго изъ нихъ въ отдѣльности (ст. 166 учр.). Общій наказъ до сихъ поръ не былъ изданъ. Его замѣняютъ временныя правила 15 марта 1866 г. относительно внутренняго распорядка въ судебныхъ установленіяхъ ²⁾, инструкціи и циркуляры высшихъ судебныхъ инстанцій и министра юстицій (прим. къ 173 ст. учр.) ³⁾.

Особые наказы составляются окружными судами и судебными палатами въ распорядительныхъ засѣданіяхъ, утверждаются общими собраніями и препровождаются министру юстицій, который, найдя необходимымъ сдѣлать въ нихъ какія-либо измѣненія, представляетъ объ этомъ соединенному присутствію 1-го и кассаціонныхъ департаментовъ сената (ст. 168 и сл. учр. суд. уст.).

По содержанію своему наказы касаются „внутренняго распорядка“ и „подробностей дѣлопроизводства“ (ст. 166 и 168 учр.). Они должны заключать въ себѣ не „существенныя основанія судопроизводства, нарушеніе которыхъ влекло бы за собою потерю права частными лицами“, а „наставленія, указывающія судьямъ лучшіе способы исполненія возлагаемыхъ на нихъ обязанностей“ (объясн. къ 168 ст.). Таковы, напр., правила о порядкѣ вступленія и движенія дѣлъ, о принятіи и храненіи денежныхъ суммъ, времени открытія засѣданій, очереди дежурства судей для принятія прошеній и т. д.

Особые наказы для того, чтобы имѣть обязательную силу

Особые наказы публикуются во всеобщее свѣдѣніе (ст. 173) ¹⁾ но это правило не имѣетъ безусловнаго значенія, такъ какъ съ нарушеніемъ его не связана недѣйствительность наказовъ, и такъ какъ наказы, относясь къ внутреннему распорядку и дѣлопроизводству судовъ и не затрагивая процессуальныхъ правъ частныхъ лицъ, обезпечиваемыхъ нормами устава судопроизводства, не требуютъ, по самому существу своему, обнародованія во всеобщее свѣдѣніе.

IX. Мировые судьи, городскіе судьи, земскіе начальники и уѣздные члены окружныхъ судовъ отправляютъ правосудіе единолично. Они имѣютъ канцеляріи, но сами завѣдуютъ своимъ дѣлопроизводствомъ, сами ведутъ протоколы своихъ засѣданій и сами пишутъ судебныя рѣшенія (ст. 101, 124, 139—143 уст. гражд. суд., ст. 93, 94, 100—102 прав. произв. суд. дѣлъ), не имѣя права поручать этихъ дѣйствій письмоводителямъ и писцамъ, какъ лицамъ неофиціальнымъ и не несущимъ самостоятельной отвѣтственности (о. с. 83 № 6) ²⁾. Почетные мировые судьи не имѣютъ ни опредѣленныхъ участковъ, ни канцелярій; они разбираютъ дѣла только въ тѣхъ случаяхъ, когда объ тягущіяся стороны обратятся къ нимъ (ст. 46 учр. суд. уст.).

X. Низшіе суды второй инстанціи (мировые съѣзды, уѣздные съѣзды и верхніе крестьянскіе суды) устроены по образцу общихъ коллегіальныхъ судовъ. Они разрѣшаютъ дѣла въ составъ трехъ членовъ и обладаютъ канцеляріями, во главѣ которыхъ стоятъ секретари, завѣдующіе дѣлопроизводствомъ (ст. 56, 59 учр. суд. уст., ст. 81 пол. земск. нач., ст. 126 прав. произв. суд. дѣлъ, ст. 31 кн. 1 вол. суд. уст. приб. губ.).

Однако эти суды отличаются отъ общихъ нѣкоторыми важными особенностями. Такъ, членами съѣздовъ являются не особые судьи, а единоличные судьи первой инстанціи, засѣдающіе по очереди (ст. 51, 56¹ учр., ст. 67 и 68 пол. учр., зав. кр. д.). Въ составъ верхнихъ крестьянскихъ судовъ входятъ предсѣдатели волостныхъ судовъ, тоже приглашаемые по очереди (ст. 29 кн. 1 пол. суд. уст.).

Затѣмъ, въ мировыхъ съѣздахъ предсѣдатели выбираются мировыми судьями изъ своей среды на три года (ст. 53 учр.), а въ губерніяхъ: кіевской, подольской, волынской, прибалтійскихъ, въ Царствѣ Польскомъ, въ Вильнѣ и Астрахани назначаются правительствомъ (прим. къ 53 ст., ст. 505, 560, 563 учр. суд. уст.). Предсѣдателями уѣздныхъ съѣздовъ являются уѣздные предводители дворянства, а въ тѣхъ мѣстностяхъ, гдѣ нѣтъ дворянскаго представительства,—особо назначаемыя правительствомъ лица (ст. 72 пол. учр., зав. кр. д.). Верхніе крестьянскіе суды тоже имѣютъ особыхъ предсѣдателей (ст. 30 кн. 1 пол. суд. уст.).

Наконецъ, дѣлопроизводство въ мировомъ съѣздѣ возложено, кромѣ секретаря, еще и на непремѣннаго члена, который избирается мировыми судьями изъ своей среды (ст. 57 учр. суд. уст.). Непремѣнному члену предоставлены закономъ приготовительныя распоряженія по дѣламъ, подлежащимъ разсмотрѣнію съѣзда, какъ, напр., пріемъ всѣхъ подаваемыхъ тяжущимися бумагъ (о. с. 74 № 47; 80 № 70), пріемъ денегъ и веденіе денежныхъ дѣлъ съѣзда (о. с. 80 № 70) и исполненіе другихъ обязанностей, возложенныхъ на нихъ правилами уставовъ гражданскаго и уголовнаго судопроизводства (ст. 57 учр.).

Обязанности непремѣннаго члена исполняютъ въ Царствѣ Польскомъ (ст. 518) и прибалтійскихъ губерніяхъ (ст. 577) предсѣдатели мировыхъ съѣздовъ; въ архангельской губерніи—члены окружныхъ судовъ или мировые судьи, по постановленію общихъ собраній окружныхъ судовъ (ст. 616), а въ азіатской Россіи—члены окружныхъ судовъ (ст. 636, 660). Въ уѣздныхъ съѣздахъ непремѣнныхъ членовъ нѣтъ. Ихъ обязанности исполняютъ уѣздные члены окружныхъ судовъ (ст. 71 пол. учр., зав. кр. д.).

Особые наказы для мировыхъ судей и съѣздовъ составляются по распоряженію съѣздовъ и утверждаются ими въ составѣ не

XI. Губернскія присутствія, въ качествѣ третьей инстанціи судебно-административныхъ учрежденій, образованы изъ губернатора, являющагося въ нихъ предсѣдателемъ, вице-губернатора, губернскаго предводителя дворянства, прокурора окружнаго суда, двухъ непремѣнныхъ членовъ и предсѣдателя или члена окружнаго суда (ст. 97 пол. учр., зав. кр. д.). При губернскомъ присутствіи имѣются секретарь, назначаемый губернаторомъ, и канцелярія (ст. 100). Наблюденіе за дѣлопроизводствомъ лежитъ на непремѣнныхъ членахъ (ст. 103).

XII. Волостные суды организованы повсюду коллегіально и засѣдаютъ въ составѣ трехъ членовъ (ст. 21 кн. I вол. суд. уст. прибалт. губ., ст. 119, 154, п. 1 общ. пол. кр.). Предсѣдатель волостного суда въ прибалтійскихъ губерніяхъ выбирается волостными судьями изъ своей среды на три года и утверждается мировымъ съѣздомъ (ст. 10, 13 вол. уст.); въ мѣстностяхъ, гдѣ введены земскіе начальники, предсѣдателя волостного суда назначаетъ уѣздный съѣздъ, при чемъ можетъ выбрать его изъ числа волостныхъ судей или же назначить имъ волостного старшину (ст. 113 пол. объ учр.); о предсѣдателяхъ волостныхъ судовъ въ мѣстностяхъ, гдѣ примѣняется общее положеніе о крестьянахъ, законъ умалчиваетъ.

Дѣлопроизводствомъ въ волостныхъ судахъ завѣдуетъ волостной писарь (вол. суд. уст., кн. I, ст. 16, 112, 122, общ. пол. о крест., ст. 109, 112, 171) или одинъ изъ волостныхъ судей по назначенію земскаго начальника (тамъ же, ст. 121).

Кромѣ канцелярій съ секретарями, ихъ помощниками и писцами, при коллегіальныхъ судахъ состоятъ еще чины прокуратуры ²⁾, адвокаты и нѣкоторыя должностныя лица низшихъ категорій, именно: судебные пристава, судебные разсылные, присяжные переводчики, присяжные фотографы.

I. Судебные пристава являются органами судебной полиціи. Они исполняютъ троякаго рода функціи. Изъ нихъ основная и главная, ради которой они организованы въ видѣ особаго класса должностныхъ лицъ, заключается въ исполненіи судебныхъ рѣшеній и опредѣленій (ст. 60, 297, 545 учр. суд. уст., ст. 158, 937 и сл. уст. гр. суд.). Вторая функція ихъ состоитъ въ доставленіи тяжущимся и другимъ участвующимъ въ дѣлахъ лицамъ повѣстокъ и бумагъ изъ судовъ (ст. 321, 322 и 545 учр. суд. уст., ст. 278, 305 и 306 уст. гр. суд.), а третья—въ исполненіи распоряженій предсѣдателя и предсѣдательствующихъ въ засѣданіяхъ присутствій (ст. 143, 321 и 545 учр. суд. уст.).

Спеціальные органы для исполненія распоряженій и рѣшеній судовъ существовали уже въ Римѣ (executores) и въ средневѣковой Европѣ (nuntii, caualerii). Они были извѣстны и древней Россіи (отроки, мечники и дѣтскіе Русской Правды, приставы и подвойскіе судныхъ грамотъ и княжескаго Судебника). Но у насъ съ теченіемъ времени ихъ вытѣснила общая полиція, сдѣлавшаяся къ XVIII вѣку единственной исполнительницей судеб-

А. Судебные пристава общихъ судебныхъ учрежденій назначаются на должности предсѣдателемъ того суда первой или второй инстанціи, при которомъ имѣютъ состоять, а пристава кассаціоннаго департамента сената—оберъ-прокуроромъ этого департамента (ст. 62 и 300 учр. суд. уст.).

Судебными приставами не могутъ быть: несовершеннолѣтніе; иностранно-подданные; объявленные несостоятельными должниками; состоящіе на государственной или общественной службѣ; подвергшіеся по судебному приговору ограниченію или лишенію правъ состоянія; лишенные духовнаго сана по приговору духовнаго суда; состоящіе подъ слѣдствіемъ по обвиненію въ преступленіяхъ, влекущихъ за собою лишеніе или ограниченіе правъ состоянія, или неоправданные судомъ по обвиненію въ такихъ преступленіяхъ; исключенные по суду изъ службы или изъ духовнаго вѣдомства за пороки или изъ среды обществъ и дворянскихъ собраній по приговорамъ сословій; лишенные по суду права быть повѣренными по чужимъ дѣламъ (ст. 299). Определеннаго образовательнаго ценза отъ кандидатовъ въ судебные пристава не требуется, но лица, которымъ предоставлено замѣщеніе этихъ должностей, обязаны удостовѣряться „въ благонадежной нравственности и способностяхъ кандидатовъ къ исполненію принимаемыхъ ими на себя обязанностей“ (ст. 300).

Кандидаты, удостоившіеся избранія, допускаются къ исполненію обязанностей судебныхъ приставовъ по внесеніи денежнаго залога (обыкновенно въ размѣрѣ 600 руб.) для обезпеченія убытковъ, которые могутъ произойти отъ ихъ неправильныхъ дѣйствій по службѣ, и по принятіи установленной присяги (ст. 301, 302). Черезъ годъ, при условіи надлежащаго исполненія служебныхъ обязанностей, судебные пристава утверждаются въ должностяхъ (ст. 308). При исполненіи своихъ функций они подлежатъ устраненію и обязаны устранять себя, если въ дѣлѣ

Судебные пристава получаютъ содержаніе по штату и, кромѣ того, взимаютъ за исполненіе служебныхъ дѣйствій по просьбамъ частныхъ лицъ особое вознагражденіе по таксѣ. Это вознагражденіе вносится въ казначейства на счетъ спеціальныхъ средствъ министерства юстиціи и затѣмъ, по истеченіи каждой трети года, распредѣляется между всѣми приставами имперіи, судебными палатами или совѣтами судебныхъ приставовъ, гдѣ они существуютъ, „соразмѣрно ихъ трудамъ и мѣстнымъ обстоятельствамъ“ (ст. 312—314) ¹⁾.

Судебнымъ приставамъ округа каждой палаты предоставлено право избрать изъ своей среды совѣтъ въ составѣ старшины и нѣсколькихъ (отъ 5 до 9, смотря по числу приставовъ въ данномъ округѣ) членовъ, безъ опредѣленія срока ихъ полномочій. По желанію не менѣе половины судебныхъ приставовъ округа, составъ совѣта возобновляется посредствомъ новыхъ выборовъ. Совѣтъ наблюдаетъ за дѣятельностью приставовъ, разбираетъ споры между ними и жалобы на нихъ со стороны частныхъ лицъ, распредѣляетъ между ними вознагражденіе, взысканное по таксѣ, имѣетъ право подвергать ихъ предостереженіямъ, замѣчаніямъ и выговорамъ и возбуждать вопросъ о наложеніи на нихъ болѣе строгихъ взысканій предсѣдателемъ суда или общимъ собраніемъ суда. На постановленія совѣта, за исключеніемъ налагающихъ на приставовъ дисциплинарныя наказанія,

Судебные пристава могутъ ходатайствовать ²⁾ черезъ посредство своихъ совѣтовъ о разрѣшеніи имъ образовать товарищество съ круговой порукой другъ за друга. Если при такомъ ходатайствѣ будутъ указаны источники для покрытия могущихъ произойти отъ неправильныхъ дѣйствій приставовъ убытковъ, то палата разрѣшаетъ образованіе товарищества и передаетъ совѣту внесенные приставами при назначеніи на должности залоги. Съ этого времени обязанность вознаграждать частныхъ лицъ за причиненные имъ неправильными дѣйствіями приставовъ убытки переходитъ цѣликомъ на совѣтъ, и вмѣстѣ съ тѣмъ расширяются его дисциплинарныя права: онъ получаетъ возможность безапелляціонно лишать приставовъ причитающагося на ихъ долю вознагражденія по таксѣ и штрафовать на суммы отъ пяти до ста рублей, увольнять ихъ по прошеніямъ, удалять по неблагонадежности и неспособности, принимать на ихъ мѣсто другихъ и добавлять къ штатнымъ приставамъ еще нештатныхъ, доводя о всякой перемѣнѣ въ составѣ приставовъ до свѣдѣнія предсѣдателей и прокуроровъ палаты и подвѣдомственныхъ ей окружныхъ судовъ (ст. 344—352).

Б. Изложенныя правила распространяются и на судебныхъ приставовъ варшавскаго коммерческаго суда (ст. 545, 546). Но пристава столичныхъ и одесскаго коммерческихъ судовъ, именуемые „присяжными“, находятся въ другомъ положеніи. Они назначаются по представленіямъ коммерческихъ судовъ, въ столицахъ—губернскими правленіями, а въ Одессѣ—градоначальникомъ (ст. 22 уст. суд. торг.), считаются состоящими на государственной службѣ и пользуются всѣми предоставляемыми ею правами (ст. 24). Никакихъ спеціальныхъ постановленій относительно требуемаго отъ нихъ ценза и отвѣтственности законъ не устанавливаетъ.

В. При уѣздныхъ съѣздахъ судебныхъ приставовъ нѣтъ. Ихъ обязанности исполняются общей полиціей или приставами окружныхъ судовъ (ст. 105 и 127 прав. произв. суд. д.). Точно также

II. Судебные разсильные. Въ помощь судебнымъ приставамъ могутъ быть назначаемы предсѣдателями судовъ и палатъ судебные разсильные для врученія тяжущимся повѣстокъ и бумагъ, а также для исполненія, по порученію предсѣдателей судовъ, такихъ дѣйствій, которыя не относятся къ исполненію рѣшеній. Разсильные не пользуются правами государственной службы, но получаютъ жалованье и, сверхъ того, вознагражденіе по особой таксѣ. Ихъ права и обязанности при исполненіи служебныхъ функцій и отвѣтственность опредѣляются правилами, установленными для судебныхъ приставовъ (ст. 352¹⁻⁵⁾. Судебные разсильные при столичныхъ и одесскомъ коммерческихъ судахъ называются присяжными служителями (ст. 4 уст. суд. торг.). Они назначаются и увольняются самимъ судомъ (ст. 23), но считаются состоящими на государственной службѣ (ст. 24).

III. Присяжные переводчики. Участіе въ процессахъ лицъ, не понимающихъ по-русски, сдѣлало необходимымъ учрежденіе особой должности присяжнаго переводчика при судахъ тѣхъ округовъ, гдѣ населеніе отличается смѣшаннымъ составомъ. Они назначаются министромъ юстиціи изъ русскихъ подданныхъ, совершеннолѣтнихъ, не опороченныхъ по суду или по общественному приговору и выдержавшихъ испытаніе въ иностранныхъ языкахъ. Ихъ дѣятельность состоитъ въ переводѣ бумагъ и провѣркѣ переводовъ съ тѣхъ языковъ и на тѣ языки, въ которыхъ они выдержали испытаніе, а также въ изготовленіи

IV. Присяжный фотографъ для производства судебно-фотографическихъ изслѣдованій по уголовнымъ и гражданскимъ дѣламъ состоитъ при прокурорѣ петербургской палаты. У него имѣется помощникъ. По служебному положенію онъ приравнивается къ секретарю, а его помощникъ—къ помощнику секретаря при прокурорѣ палаты. Эти должности могутъ быть замѣщаемы по найму (ст. 429^1—3). Сверхъ жалованія фотографъ и его помощникъ получаютъ вознагражденіе наравнѣ съ экспертами (прим. къ ст. 860 уст. гр. суд.). Обращаться къ нимъ для производства судебно-фотографическихъ изслѣдованій по вопросамъ, касающимся подлинности документовъ, могутъ судебныя учрежденія не только петербургскаго, но и другихъ округовъ ¹⁾.

Въ предшествующихъ параграфахъ, при изложеніи современнаго устройства судовъ въ Россіи, были указаны его недостатки и намѣчено то направленіе, въ какомъ желательно было бы подвергнуть его преобразованію. Въ дополненіе къ этому не-

I. Дѣла, касающіяся имущественныхъ и личныхъ отношеній между супругами, разрѣшаются обще-гражданскими судами (ст. 1337 уст. гражд. суд.). Но признаніе дѣйствительности или недѣйствительности самого брака, а также расторженіе его подлежать компетенціи духовныхъ судовъ. Этихъ судовъ столько же, сколько различныхъ вѣроисповѣданій въ Россіи, и каждый судъ организованъ иначе и руководствуется особыми правилами.

Такой порядокъ является естественнымъ результатомъ отсутствія у насъ гражданской формы совершенія брака. Пока она не будетъ введена, до тѣхъ поръ не можетъ быть рѣчи о подчиненіи дѣлъ, касающихся дѣйствительности и расторженія брака, свѣтскимъ судамъ.

II. Другая категорія спеціальныхъ судовъ—коммерческіе суды, отличающіеся отъ обыкновенныхъ судовъ какъ по своему составу (см. стр. 66), такъ и по примѣняемымъ ими правиламъ производства: вмѣсто устава гражданскаго судопроизводства они руководствуются уставомъ торговаго судопроизводства, изданнымъ еще въ 1832 г., во многихъ отношеніяхъ устарѣлымъ и построеннымъ на принципахъ, отвергнутыхъ при судебной реформѣ 1864 г. (только варшавскій судъ примѣняетъ правила устава гражданскаго суд.) ¹⁾.

Существованіе особыхъ судовъ для разрѣшенія споровъ, возникающихъ изъ торговыхъ сдѣлокъ, не представляло и въ настоящее время не представляетъ повсемѣстнаго явленія. Такіе суды были въ древнемъ Египтѣ и въ Аѳинахъ, но ихъ не знали римляне. Въ средніе вѣка они развились въ торговыхъ городахъ Италіи и Испаніи, а затѣмъ и въ другихъ государствахъ. Въ послѣдующее время они то сливались съ общими судами, то снова обособлялись. Теперь они сохранились во Франціи, Бельгіи и отчасти въ Австріи. Напротивъ, въ другихъ государствахъ и, притомъ, такихъ, гдѣ торговля наиболѣе развита, они отсутствуютъ. Такъ, ихъ нѣтъ въ Англіи, Голландіи, Италіи, Соединенныхъ Штатахъ, а въ Германіи, гдѣ они существовали во мно-

Въ Россіи ¹⁾ торговые суды стали появляться съ XII в. (новгородскій судъ ивановскаго купечества). Новоторговымъ уставомъ 1667 г. былъ учрежденъ особый приказъ для суда и расправы „купецкимъ людямъ“ и таможенные суды, которые Петръ I, уничтоживъ приказы, подчинилъ коммерцъ-коллегіи. По упраздненіи внутреннихъ таможенъ, таможенные суды сохранились только въ пограничныхъ и портовыхъ городахъ, а въ прочихъ ихъ мѣсто заняли словесные суды при магистрахъ и ратушахъ, удержавшіеся до судебной реформы 1864 г. Независимо отъ нихъ стали учреждаться въ началѣ XIX вѣка коммерческіе суды по французскому образцу. Первый судъ былъ открытъ въ Одессѣ (въ 1808 г.) по иниціативѣ мѣстной администраціи, которая поддержала ходатайство объ этомъ иностранныхъ купцовъ, проживавшихъ въ Одессѣ. Въ 1832 г. были изданы общее учрежденіе коммерческихъ судовъ и уставъ торгового судопроизводства, сохранившіе силу и по настоящее время.

Съ введеніемъ въ дѣйствіе судебныхъ уставовъ 1864 г. всѣ виды торговыхъ судовъ были упразднены, кромѣ коммерческихъ. Для разрѣшенія вопроса объ ихъ дальнѣйшемъ существованіи была учреждена комиссія, которая пришла къ заключенію, что они совершенно излишни, такъ какъ торговыя дѣла могутъ быть съ полнымъ успѣхомъ разбираемы общими судами. Нѣсколько коммерческихъ судовъ было упразднено, но въ 1871 г. новая комиссія высказалась за сохраненіе ихъ и выработала проектъ устава торгового судопроизводства. Однако онъ не получилъ утвержденія, и упраздненіе коммерческихъ судовъ продолжалось. При пересмотрѣ судебныхъ уставовъ въ 1904 и слѣд. годахъ опять былъ поставленъ на очередь вопросъ о судьбѣ этихъ судовъ и разрѣшенъ въ томъ смыслѣ, что 30-лѣтній опытъ ясно показалъ совершенную ненужность ихъ ²⁾. Послѣ этого было закрыто еще нѣсколько судовъ, такъ что въ настоящее время ихъ

III. Современное положеніе мѣстной юстиціи представляется безусловно ненормальнымъ. На территоріи Россіи дѣйствуютъ 12 типовъ мѣстныхъ судовъ, изъ коихъ нѣкоторые еще под-

Судебными уставами 1864 г. былъ созданъ одинъ типъ мѣстной юстиціи, именно выборныя мировыя учрежденія. Они явились естественно преемниками института мировыхъ посредниковъ, образованнаго при освобожденіи крестьянъ отъ крѣпостной зависимости и имѣвшаго задачей устроить жизнь крестьянъ на новыхъ началахъ и урегулировать ихъ отношенія къ помѣщикамъ, разбирая и разрѣшая споры между тѣми и другими. При составленіи судебныхъ уставовъ имѣлось въ виду, что должности мировыхъ посредниковъ будутъ, по мѣрѣ проведенія крестьянской реформы, упраздняться, и „многія изъ лицъ, оказавшихся способными при исполненіи сихъ должностей, могутъ быть избраны и въ мировые судьи“ ³⁾.

Сохраняя для мѣстныхъ судей названіе „мировыхъ“, составители уставовъ руководствовались не однимъ только желаніемъ отмѣтить связь новаго судебнаго учрежденія съ институтомъ мировыхъ посредниковъ, заслужившимъ популярность у населенія: этимъ эпитетомъ они хотѣли обозначить характеръ новой судебной власти, призванной не столько судить и карать, сколько мирить и устранять споры ⁴⁾.

Мировыя судебныя учрежденія быстро завоевали любовь и уваженіе населенія ²⁾.

Въ первое время послѣ введенія судебныхъ уставовъ, благодаря общественному подъему, вызванному великими реформами 60-хъ годовъ, мировой институтъ привлекъ къ себѣ лучшія силы страны, весь „цвѣтъ уѣздной интеллигенціи“. Принадлежа къ числу наиболѣе извѣстныхъ и уважаемыхъ членовъ мѣстнаго общества и въ то же время по большей части не обладая спеціальной юридической подготовкой, мировые судьи перваго призыва стремились осуществить идеалъ судьи-миротворца, задача котораго—не столько примѣнять положительное законода-

Въ числѣ этихъ недостатковъ немалое значеніе имѣла воз- можность избранія въ мировые судьи лицъ безъ высшаго юри- дическаго и даже безъ всякаго вообще образованія. Будь миро- вые судьи просто судьями „по совѣсти“, своего рода третей- скими посредниками при улаженіи споровъ между гражданами, они могли бы обойтись безъ спеціальной подготовки. Но по за- кону и сенатской практикѣ они являлись такими же органами суда, какъ и другіе судьи, съ тою лишь разницей, что обладали меньшей компетенціей, и что производство у нихъ было обста- влено меньшимъ количествомъ формальностей. При такомъ ха- рактерѣ дѣятельности недостатокъ юридическаго образованія ставилъ ихъ въ крайне затруднительное положеніе. „Лицу, не

Зависимость судей отъ избирателей еще болѣе усугублялась краткосрочностью судейской службы. Чтобы ослабить эту зависимость, составители судебных уставовъ ввели имущественный цензъ для мировых судей ¹⁾.

Но эта мѣра не достигла цѣли по двумъ причинамъ. Съ одной стороны, цензъ былъ слишкомъ низокъ, такъ что не обезпечивалъ матеріального благосостоянія судей: въ столицахъ, напр., требовалось отъ судей обладаніе недвижимой собственностью, оцѣненной для взиманія налога не ниже шести тысячъ рублей, т.-е., „дающей какихъ-нибудь 400 руб. годового, да, пожалуй, и то не всегда вѣрнаго дохода“ ²⁾. Съ другой стороны, установивъ имущественный цензъ, законъ не принялъ никакихъ мѣръ къ предупрежденію обхода этого требованія. Вслѣдствіе этого на практикѣ широко развилась система созданія фиктивнаго ценза посредствомъ пріобрѣтенія недвижимостей, обремененныхъ залогами и въ дѣйствительности не приносящихъ никакого дохода, фиктивнаго перевода на имя кандидата въ судьи чужого имущества подъ обезпеченіе закладной или векселей и т. п. ³⁾.

Послѣдняя сенаторская ревизія въ началѣ 80-хъ годовъ тоже засвидѣтельствовала удовлетворительное состояніе мировыхъ судовъ ¹⁾.

IV. По вмѣсто того, чтобы сдѣлать въ организаціи мирового суда необходимыя улучшенія, правительство упразднило его въ большинствѣ внутреннихъ губерній и взамѣнъ ввело судебно-административныя учрежденія: земскихъ начальниковъ, городскихъ судей и уѣздныхъ членовъ окружныхъ судовъ. Изъ этихъ трехъ новыхъ органовъ суда городскіе судьи и уѣздные члены окружныхъ судовъ представляютъ собой органы судебной власти и обладаютъ тѣмъ преимуществомъ сравнительно съ мировыми судьями, что назначаются изъ лицъ съ высшимъ юридическимъ образованіемъ и практической подготовкой, пользуются наравнѣ съ членами общихъ судебныхъ мѣстъ въ извѣстной мѣрѣ несмѣняемостью и не находятся въ зависимости отъ избирателей.

Но центръ тяжести реформы 1889 г. лежалъ не здѣсь, а въ институтѣ земскихъ начальниковъ, призванныхъ регулировать юридическую жизнь сельскаго населенія. Главной особенностью и вмѣстѣ съ тѣмъ самымъ важнымъ недостаткомъ этого института было соединеніе въ рукахъ земскихъ начальниковъ судебной и административной властей.

Нужно замѣтить, что эта реформа вовсе не явилась неожиданностью. Она подготовлялась давно ²⁾ и основывалась не столько на желаніи улучшить отправленіе мѣстнаго правосудія, сколько на стремленіи создать „близкую къ народу твердую правительственную власть, которая соединяла бы въ себѣ попечительство надъ сельскими обывателями съ заботами по завершенію крестьянскаго дѣла и съ обязанностями по охраненію благочинія, об-

Создавая такую „близкую и твердую власть“, правительство имѣетъ съ тѣмъ позаботилось о томъ, чтобы эта власть попала въ руки мѣстнаго дворянства и находилась подъ руководствомъ и контролемъ министерства внутреннихъ дѣлъ. Этими тенденціями и опредѣлился характеръ института земскихъ начальниковъ, какъ чиновниковъ министерства внутреннихъ дѣлъ, избираемыхъ преимущественно изъ дворянъ-землевладѣльцевъ, исполняющихъ главнымъ образомъ административныя обязанности и только въ дополненіе къ нимъ занимающихся также и разборомъ менѣе важныхъ судебныхъ дѣлъ²⁾.

Какъ обнаружилось при изложеніи основныхъ принциповъ судоустройства, организація института земскихъ начальниковъ находится въ рѣзкомъ противорѣчіи со всѣми этими принципами.

Судебная власть должна быть, въ интересахъ правильнаго отправленія правосудія, отдѣлена отъ административной, а земскіе начальники являются одновременно и судьями, и административными чиновниками: они дѣлаютъ распоряженія и сами же судятъ нарушителей своихъ распоряженій³⁾.

Далѣе, чтобы судьи могли сохранять безпристрастіе, они должны быть независимы отъ постороннихъ властей и несмѣняемы. Между тѣмъ, земскіе начальники „подчиняются надзору и руководительству мѣстныхъ губернатора и губернскаго присутствія“ (ст. 66 пол.) и могутъ быть увольняемы отъ должности министромъ внутреннихъ дѣлъ по представленію губернскихъ присутствій⁴⁾.

Наконецъ, необходимымъ условіемъ правильнаго судоустрой-

Недостаточность образовательного ценза и въ частности спеціально-юридическаго образованія крайне неблагопріятно отражается на дѣятельности судебно-административныхъ учрежденій ¹⁾.

Словомъ, какъ правильно замѣтилъ проф. Михайловскій, „законъ 12 іюля, окончательно разрывая связь съ наукой и съ вѣковымъ опытомъ культурныхъ народовъ, не считаясь съ психологіей, создаетъ должности, пригодныя лишь для людей идеальныхъ, безгрѣшныхъ, не нуждающихся ни въ какихъ сдержкахъ, ни въ какомъ контролѣ, ни въ какой спеціальной подготовкѣ“ ²⁾.

V. Неудовлетворительность организаціи института земскихъ начальниковъ и вредныя послѣдствія, приносимыя ею на практикѣ, не разъ отмѣчались въ литературѣ ³⁾ и признаны правительствомъ ⁴⁾, поставившимъ на очередь вопросъ объ упраздненіи земскихъ начальниковъ и преобразованіи мѣстной юстиціи.

Комиссія по пересмотру судебных уставовъ этого вопроса еще не возбуждала—на томъ формальномъ основаніи, что земскіе начальники принадлежатъ не къ судебному вѣдомству, а къ вѣдомству министерства внутреннихъ дѣлъ. Комиссія предположила лишь ввести, на ряду съ ними, единоличныхъ участковыхъ судей, назначаемыхъ министромъ юстиціи изъ лицъ съ высшимъ юридическимъ образованіемъ и практической подготовкой (ст. 250, 262 учр.). Предѣлы ихъ вѣдомства расширены сравнительно съ компетенціей мировыхъ и городскихъ судей: имъ подлежатъ всѣ иски—какъ личные, такъ и вещные относительно движимости и недвижимости на сумму до одной тысячи рублей, а о понудительномъ исполненіи на всякую сумму (ст. 876 уст. гражд. суд.). На всѣ ихъ рѣшенія могутъ быть приносимы апелляціонныя жалобы въ уѣздныя и городскія отдѣленія окружныхъ судовъ (ст. 937 уст. гр. суд.), состоящія изъ мѣстныхъ участковыхъ и почетныхъ судей подъ предсѣдательствомъ членовъ окружныхъ судовъ (ст. 19 учр. суд. уст.). Кассаціонной инстанціей служатъ судебныя палаты (ст. 949 уст. гр. суд.). Помимо разрѣшенія гражданскихъ и уголовныхъ дѣлъ, на участковыхъ судей возложено проектомъ еще и производство предварительныхъ слѣдствій (ст. 31 и сл. учр. суд. уст.).

Этотъ проектъ вызвалъ рѣшительное осужденіе въ печати и юридическихъ обществахъ, главнымъ образомъ, въ виду сохраненія земскихъ начальниковъ, предоставленія участковымъ судьямъ слѣдственной функціи, зависимости ихъ служебнаго положенія отъ министра юстиціи и раздробленія кассаціонной функціи между судебными палатами ¹⁾.

VI. По введеніи въ Россіи представительныхъ учрежденій министръ юстиціи внесъ въ думу второго созыва новый проектъ, значительно разнившійся отъ изложеннаго. Послѣ роспуска второй думы такой же проектъ (съ нѣкоторыми, впрочемъ, измѣненіями) былъ внесенъ въ думу третьяго созыва. Взамѣнъ участковыхъ судей по назначенію министерскій проектъ предлагалъ введеніе выборныхъ мировыхъ судей съ расширенной компетенціей изъ лицъ съ высшимъ юридическимъ образованіемъ или же съ высшимъ и среднимъ общимъ образованіемъ, при условіи обладанія трехлѣтнимъ служебнымъ цензомъ или выдержанія особаго экзамена. Кромѣ образовательнаго, кандидаты въ мировые судьи должны обладать также имущественнымъ цензомъ и принадлежать къ мѣстнымъ жителямъ. Срокъ службы судей удлиненъ до шести лѣтъ. Апелляціонной инстанціей служатъ городскія и уѣздныя отдѣленія окружныхъ судовъ, а кассаціонной—сенатъ. Надзоръ за мировыми судьями принадлежитъ предсѣдателямъ окружныхъ судовъ и палатъ, а также предсѣдателямъ отдѣленій окружныхъ судовъ; дисциплинарнымъ судомъ являются судебныя палаты. Во время службы, до истеченія срока избранія, судьи пользуются несмѣняемостью.

При обсужденіи этого проекта въ литературѣ (а также и въ законодательныхъ учрежденіяхъ) мнѣнія раздѣлились ¹⁾. Одни отстаивали выборное начало, требуя демократизаціи избирательныхъ собраній ²⁾, другіе отдавали предпочтеніе системѣ назначенія правительствомъ ³⁾; одни находили нужнымъ объединить

VII. Основнымъ пунктомъ въ вопросѣ о преобразованіи организаціи мѣстнаго суда является, несомнѣнно, способъ комплектованія судей ⁸⁾. Если признать, что участковые судьи должны быть избираемы, то тотчасъ же возникаютъ вопросы о необходимости обособленія мѣстной юстиціи отъ общей, о созданіи второй инстанціи въ формѣ съѣзда выборныхъ судей съ выборнымъ же предсѣдателемъ, о пониженіи образовательнаго ценза въ виду недостаточности въ уѣздахъ лицъ съ юридическимъ образованіемъ, объ установленіи имущественнаго ценза и т. д. Если же предпочесть систему назначенія судей правительствомъ, то всѣ эти вопросы отпадаютъ: мировые судьи становятся просто низшими органами общихъ судебныхъ учрежденій наравнѣ съ городскими судьями и уѣздными членами окружнаго суда. Съ теоретической точки зрѣнія несомнѣнно, что заслуживаетъ пред-

Исторія свидѣтельствуетъ, что правозаступничество появилось почти одновременно съ судомъ, на самыхъ низшихъ ступеняхъ культуры и первоначально въ формѣ родственнаго и сосѣдскаго: къ защитѣ интересовъ тяжущихся на судѣ допускались прежде всего родные, а затѣмъ сосѣди ихъ. Такъ было въ древней Греціи и въ первое время существованія Рима; слѣды этого встрѣчаются также и въ начальный періодъ исторіи другихъ странъ (Англіи, Германіи, Россіи). Чѣмъ больше развивается цивилизація, чѣмъ сложнѣе и разнообразнѣе становятся жизненныя отношенія и опредѣляющія ихъ нормы, тѣмъ настоятельнѣе дѣлается потребность въ особомъ классѣ лицъ, который бы спеціально занимался изученіемъ этихъ нормъ, давалъ гражданамъ юридическіе совѣты и помогалъ имъ вести судебныя дѣла. Подъ вліяніемъ этой потребности возникаетъ особая профессія, которая получаетъ названіе адвокатуры, а лица, посвящающія себя занятію ею,—названіе адвокатовъ ²⁾.

Судебное представительство возникло, подобно правозаступничеству, первоначально тоже въ формѣ родственнаго или семейнаго представительства; на низшихъ ступеняхъ культуры повсюду господствовалъ принципъ личной явки въ судъ, такъ какъ отвлеченное понятіе представительства вообще недоступно для первобытнаго неразвитаго ума, и только замѣна тяжущагося, почему-либо не могущаго явиться лично въ судъ, его родственникомъ, опекуномъ или супругомъ не вызывала недоумѣнія и допускалась въ видѣ изъятія. Но чѣмъ больше развивалась экономическая

Какъ адвокаты, такъ и повѣренные, являясь посредниками между тяжущимися и судьями, могутъ своимъ участіемъ содѣйствовать правильному отправленію правосудія, но могутъ и мѣшать ему. Государственная власть, будучи заинтересована въ нормальномъ ходѣ правосудія, должна принять мѣры къ тому, чтобы они своею дѣятельностью не затрудняли, а облегчали работу судей, чтобы они были не врагами, а союзниками суда. Въ виду этого занятіе адвокатурой и судебнымъ представительствомъ не можетъ быть разрѣшено всѣмъ желающимъ, а, наоборотъ, должно быть обставлено извѣстными условіями, касающимися образовательнаго и нравственнаго ценза кандидатовъ, и подчинено бдительному надзору. Говоря короче, какъ адвокатурѣ, такъ и судебному представительству необходимо дать опредѣленную организацію, которая для того, чтобы быть раціональной, должна соотвѣтствовать сущности и задачамъ каждой изъ этихъ двухъ профессій.

II. Какъ было только что указано, адвокатура, въ смыслѣ правозаступничества, удовлетворяетъ потребности гражданъ въ юридической помощи при веденіи ими судебныхъ дѣлъ. Она является, подобно врачебному или инженерному искусству, результатомъ раздѣленія труда и спеціализации знаній. Сообразно съ этимъ, задача адвоката состоитъ въ томъ, чтобы дополнять дѣятельность тяжущагося въ процессѣ посредствомъ подачи ему юридическихъ совѣтовъ, составленія судебныхъ бумагъ и произнесенія въ его защиту рѣчи въ засѣданіи суда. Словомъ, адвокаты—спеціалистъ-юристъ и ораторъ, дѣйствующій наряду съ тяжущимся и помогающій ему вести дѣло.

Но процессуальная роль адвоката не ограничивается этимъ; на немъ лежитъ еще болѣе высокая миссія.

Въ гражданскомъ процессѣ борются между собою частныя лица изъ-за своихъ частныхъ интересовъ. Государство, какъ цѣлое, не заинтересовано непосредственно въ побѣдѣ одного изъ нихъ, и государственная власть не имѣетъ поэтому основанія вмѣшиваться въ ихъ борьбу; для нея важно только предотвратить самоуправство и насиліе между гражданами, давъ имъ возможность добиться защиты своихъ правъ, если они захотятъ и сумѣютъ сдѣлать это. Для этого она должна организовать надлежащимъ образомъ судебныя учрежденія и создать классъ спеціально подготовленныхъ къ веденію судебныхъ дѣлъ лицъ (адвокатовъ). Но на томъ и кончается ея задача. Остальное—дѣло самихъ спорящихъ сторонъ.

Иначе относится къ исходу процесса общество. Для него важно, чтобы побѣдила правая сторона, и чтобы никакія постороннія обстоятельства не препятствовали этому. Если же правая сторона проигрываетъ дѣло только потому, что противникъ болѣе свѣдущъ въ законахъ и болѣе опытенъ въ веденіи дѣлъ, то каждому изъ членовъ общества грозитъ опасность попасть при случаѣ въ такое же положеніе, и все общество не можетъ не испытывать чувства необезпеченности въ своихъ правахъ. „Свобода въ оборотахъ, нравственность народа и миръ въ семействахъ зависятъ отъ убѣжденія частныхъ лицъ въ справедливомъ и быстромъ окончаніи процессовъ“ (Миттермайеръ), а это убѣжденіе подрывается каждый разъ, когда правая сторона проигрываетъ дѣло. Здѣсь-то открывается для адвокатуры благородное поприще помочь своими знаніями и краснорѣчіемъ торжеству правой стороны. Выполняя такую миссію, адвокатъ является защитникомъ не только частныхъ интересовъ отдѣльнаго лица, но и интересовъ всего общества; онъ выступаетъ въ процессѣ не какъ представитель тяжущагося, а какъ представитель общественнаго интереса, дѣйствуя какъ бы по уполномочію общества. Онъ защищаетъ индивидуальныя права частнаго лица въ виду и во имя общественнаго блага ¹⁾.

Второе положеніе заключается въ томъ, что для надлежащей защиты общественныхъ интересовъ адвокаты должны обладать независимостью и мужествомъ. Поэтому они не могутъ быть поставлены въ подчиненность ни административнымъ властямъ, ни прокуратурѣ, ни суду. А такъ какъ за дѣятельностью ихъ необходимъ надзоръ, чтобы они, являясь помощниками тягущихся и обладая спеціальнымъ образованіемъ, не тормозили, а облегчали отправленіе правосудія, то слѣдуетъ дать адвокатурѣ корпоративное устройство, т.-е., образовать изъ адвокатовъ самоуправляющуюся коллегію (или рядъ коллегій) и предоставить надзоръ за ихъ дѣятельностью выборнымъ органамъ коллегіи.

Далѣе, преслѣдуя общественный интересъ и не будучи представителями интересовъ тягущихся, адвокаты должны быть независимы и отъ тягущихся. Эта независимость можетъ быть обезпечена, помимо запрещенія заниматься судебнымъ представительствомъ, еще запрещеніемъ состоять на службѣ у частныхъ лицъ и заключать предварительныя условія о гонорарѣ. Въ послѣднемъ отношеніи наиболѣе соотвѣтствуетъ значенію и достоинству адвокатуры, какъ стоящаго наравнѣ съ судомъ и прокуратурой элемента судебной организаціи, такой способъ воз-

Наконецъ, имѣя задачей защиту чужихъ правъ и являясь въ то же время однимъ изъ элементовъ судебной организаціи на ряду съ прокуратурой, адвокатура предполагаетъ наличность у своихъ членовъ надлежащей юридической подготовки и соотвѣтствующихъ нравственныхъ качествъ. Другими словами, для допущенія къ адвокатской практикѣ долженъ быть установленъ умственный и нравственный цензъ, въ общемъ одинаковый съ требуемымъ отъ судей и прокуроровъ. Но вмѣстѣ съ тѣмъ къ занятію адвокатурой должны быть допускаемы всѣ лица съ требуемымъ цензомъ, безъ всякаго ограниченія числа ихъ въ отдѣльныхъ округахъ и безъ приуроченія ихъ дѣятельности только къ опредѣленнымъ округамъ. Такая система имѣетъ слѣдующія преимущества. Во-1-хъ, требованіе высокаго умственнаго и нравственнаго ценза гарантируетъ въ одинаковой степени какъ интересы частныхъ лицъ, поручающихъ адвокатамъ защиту своихъ правъ на судѣ, такъ и правильное отправленіе правосудія. Во-2-хъ, открытіе доступа къ профессіи всѣмъ, кто чувствуетъ призваніе къ ней и удовлетворяетъ установленнымъ въ законѣ требованіямъ, создаетъ широкое поприще для развитія талантовъ и для свободной конкуренціи, ведущей къ удешевленію и улучшенію качества адвокатскаго труда.

Къ довершенію всего весьма полезно, въ виду значенія адвокатуры, какъ необходимаго элемента въ судебной организаціи, установленіе постоянной и прочной связи между нею и судейскимъ сословіемъ въ томъ смыслѣ, чтобы безукоризненное исполненіе адвокатскихъ обязанностей въ теченіе извѣстнаго періода

III. Иной характеръ судебнаго представительства, и другая организація должна быть дана ему.

Судебное представительство имѣетъ цѣлью избавлять тяжущихся отъ личнаго ходатайства по своимъ судебнымъ дѣламъ; оно существуетъ исключительно для удобства частныхъ лицъ; общество ничуть не заинтересовано въ томъ, чтобы вмѣсто того или другого тяжущагося явился въ судъ его повѣренный; суду же, для лучшаго раскрытія истины, даже предпочтительнѣе личная явка сторонъ.

Служа, такимъ образомъ, исключительно частнымъ интересамъ и не преслѣдуя никакихъ цѣлей высшаго порядка, не имѣя даже непосредственной задачей восполнять недостаточность юридическихъ познаній тяжущихся (это задача правозаступничества), судебное представительство не требуетъ отъ занимающихся имъ лицъ того высокаго умственнаго ценза, какимъ должны обладать адвокаты. Для повѣренныхъ достаточно практическаго знанія формъ и обрядовъ судопроизводства.

Точно такъ же не требуется сущностью представительства и независимость его отъ суда. Напротивъ, отождествляясь съ личностью тяжущагося, повѣренный стоитъ по отношенію къ суду въ такомъ же положеніи, какъ и самъ тяжущійся, и ни на какія преимущества не въ правѣ притязать, ибо иначе противная сторона, явившаяся въ судъ лично, оказалась бы, вопреки принципу равноправности, въ худшемъ положеніи. Отсюда слѣдуетъ, что надзоръ за дѣятельностью судебныхъ представителей можетъ быть предоставленъ судебнымъ учрежденіямъ, при которыхъ они практикуютъ. Однако въ дополненіе къ этому полезно ввести и корпоративную организацію, такъ какъ суды не могутъ услѣдить за дѣятельностью повѣренныхъ внѣ засѣданій.

Неограниченный доступъ къ занятію профессіей для всѣхъ лицъ, обладающихъ надлежащимъ образовательнымъ и нравственнымъ цензомъ, полезный и даже необходимый по отношенію къ правозаступничеству, вреденъ для судебнаго представительства, такъ какъ результатомъ его было бы переполненіе класса повѣренныхъ, чрезмѣрная конкуренція и обусловливаемая ею деморализація. Напротивъ, гораздо цѣлесообразнѣе организовать судебное представительство въ видѣ замкнутой профессіи, т.-е., установить, на основаніи статистическихъ данныхъ о числѣ производящихся въ каждомъ округѣ судебныхъ дѣлъ, максимальное число повѣренныхъ, достаточное для удовлетворенія потребности тяжущихся въ судебномъ представительствѣ (комплектъ), и пріурочить дѣятельность каждаго повѣреннаго къ одному судебному округу (локализація). Комплектъ устранить опасность переполненія, а локализація ограничить и распредѣлитъ равномѣрнѣе конкуренцію и облегчить надзоръ суда за дѣятельностью повѣренныхъ. Если еще обязать ихъ вносить денежный залогъ, какъ установлено по отношенію къ нотаріусамъ, тогда интересы тяжущихся, ввѣряющихъ имъ цѣнные документы и деньги, будутъ вполнѣ обеспечены отъ злоупотребленій.

Стоя по образованію гораздо ниже адвокатовъ и служа только частнымъ интересамъ тяжущихся, судебные представители не могутъ притязать на связь съ судебной магистратурой и на роль одного изъ разсадниковъ ея. Самое большее, что можно допустить, это—назначеніе повѣренныхъ, по истеченіи опредѣленнаго числа лѣтъ практики, судебными приставами или нотаріусами.

Наконецъ, что касается вознагражденія повѣренныхъ, то ихъ чисто ремесленная дѣятельность легко можетъ быть оцѣнена и за каждое отдѣльное процессуальное дѣйствіе (подачу бумагъ, явку въ судъ, полученіе изъ суда документа и т. д.) установлено опредѣленное вознагражденіе по таксѣ ¹⁾.

IV. Таковы основные принципы организаціи адвокатуры и судебнаго представительства, вытекающія изъ самой сущности и задачъ этихъ двухъ профессій. Эти принципы осуществлены съ

Во Франціи ¹⁾ къ занятію адвокатурой допускаются лица, получившія высшее юридическое образованіе, удостовѣряемое дипломомъ лиценціата правъ, отбывшія практическую подготовку

Иная организація дана французскимъ законодательствомъ ¹⁾ сословію повѣренныхъ. Кандидаты въ повѣренные должны удовлетворять слѣдующимъ условіямъ: 1) имѣть не менѣе 25 лѣтъ; 2) пройти курсъ уголовнаго и гражданскаго права и процесса въ одной изъ юридическихъ школъ и выдержать экзаменъ изъ этихъ предметовъ; 3) заниматься въ теченіе пяти лѣтъ практикой при повѣренномъ. Число ихъ при каждомъ судѣ ограничено опредѣленнымъ комплектомъ, и тотъ, кто желаетъ вступить въ него, долженъ пріобрѣсти себѣ у какого-нибудь повѣреннаго его мѣсто. Прежній владѣлецъ мѣста или его наслѣдники имѣютъ право представлять правительству кандидата по своему избранію, и этотъ кандидатъ, если онъ удовлетворяетъ всѣмъ требуемымъ условіямъ, утверждается въ званіи повѣреннаго, по представленіи свидѣтельства о нравственной порядочности отъ камеры повѣренныхъ, и благопріятнаго заключенія суда и прокуратуры. Повѣренные продаютъ свои мѣста подобно тому, какъ купецъ отчуждаетъ свою торговую фирму. Интересы государства обезпечиваются

При касаціонномъ судѣ существуютъ особые повѣренные, совмѣщающіе функціи адвокатовъ и повѣренныхъ, въ виду особаго характера кассаціоннаго производства. Они обладаютъ высшимъ юридическимъ образованіемъ и составляютъ коллегію, устроенную по типу адвокатскихъ.

По образцу французской адвокатуры организованы бельгійская и испанская: первая представляетъ собою почти точную копію французской, вторая въ нѣкоторыхъ отношеніяхъ значительно отклоняется отъ образца ¹⁾.

Въ Англіи ²⁾ правозаступничество тоже отдѣлено отъ судебнаго представительства. Правозаступники называются барристерами, а повѣренные—атторнеями или солисторами. Для принятія въ число барристеровъ необходимо достигнуть совершенно-лѣтія и пробыть не менѣе трехъ лѣтъ членомъ-студентомъ одной изъ четырехъ судебныхъ корпорацій (inns of court). Молодые люди, желающіе вступить въ такую корпорацію, должны представить рекомендацію отъ двухъ барристеровъ въ своей порядочности, удостовѣрить, что не занимаются профессіями, которыя несовмѣстимы съ адвокатурой (каковы судебное представительство, торговля и др.), выдержать экзаменъ по англійскому и латинскому языкамъ и по исторіи, а затѣмъ сдѣлать денежный взносъ (довольно крупный). Отъ экзамена избавлены лица, выдержавшія раньше соотвѣтствующій государственный экзаменъ. Подготовка къ профессіи состоитъ въ слушаніи лекцій, устраиваемыхъ корпораціей, и удостовѣряется провѣрочнымъ экзаменомъ по англійскому и римскому праву. Кромѣ того, въ теченіе періода подготовки кандидатъ долженъ принять опредѣленное число разъ участіе въ общихъ обѣдахъ корпорацій. Это изстари установленное обычаемъ правило имѣетъ цѣлью побудить членовъ корпорацій къ близкому общенію между собой. Посѣщеніе лекцій необязательно, а экзаменационная программа слишкомъ умѣренна. Но обыкновенно кандидаты поступаютъ

Атторнеи или солисторы представляютъ собой второй, низшій классъ адвокатовъ—ремесленниковъ адвокатуры. Они занимаются

V. Не такова во многихъ отношеніяхъ организація адвокатуры въ Германіи, Австріи и большинствѣ другихъ цивилизованныхъ государствъ. Она основана на совмѣщеніи обязанностей правозаступничества и судебнаго представительства въ рукахъ одного класса лицъ. Основная причина слѣнія этихъ двухъ функций, столь различныхъ по своему существу, заключается въ томъ, что объ онѣ тѣсно соприкасаются по сферѣ своей дѣятельности. Вслѣдствіе этого соединеніе обѣихъ представляетъ для тяжущихся несомнѣнное удобство: каждому тяжущемуся приходиться пользоваться услугами не двухъ лицъ, а только одного, которое довольствуется меньшимъ вознагражденіемъ и въ то же время несетъ полную и нераздѣльную отвѣтственность за добросовѣстное веденіе дѣлъ. Равнымъ образомъ, выгодно соединеніе обѣихъ функций какъ адвокатамъ, избавляющимся отъ непріятной зависимости со стороны повѣренныхъ, такъ и повѣреннымъ, которые получаютъ возможность вести дѣла самостоятельно, безъ участія адвокатовъ. Этимъ обусловливается постоянно проявляющаяся въ исторіи адвокатуры тенденція къ слѣнію правозаступничества съ судебнымъ представительствомъ. Уже въ императорскомъ Римѣ адвокаты стали исполнять обязанности повѣренныхъ. Та-

Въ Австріи ¹⁾ для принятія въ число адвокатовъ необходимо имѣть степень доктора правъ, отбыть практическую подготовку въ теченіе одного года при судѣ и въ теченіе шести лѣтъ при судѣ или адвокатѣ, при чемъ не менѣе трехъ лѣтъ должно быть проведено, по полученіи докторской степени, при адвокатѣ, и, наконецъ, выдержать особый экзаменъ. Отъ необходимости пріобрѣтенія докторской степени, отъ практической подготовки и отъ экзамена избавлены лица, состоявшія въ теченіе пяти лѣтъ членами суда. Австрійскіе адвокаты приписываются къ опредѣленнымъ судамъ, но, въ отличіе отъ германскихъ, имѣютъ право вести дѣла во всѣхъ судахъ государства: принципъ локализаціи, существовавшій и въ Австріи до 1868 г., теперь отмѣненъ. Точно такъ же въ австрійскомъ правѣ отсутствуетъ то разграниченіе между функціями правозаступничества и представительства, которое производится въ Германіи: границы той и другой функціи здѣсь вполнѣ совпадаютъ. Поэтому, принципъ обязательнаго представительства въ коллегіальныхъ судахъ (Anwaltszwang) имѣетъ въ Австріи значеніе обязательнаго приглашенія для веденія дѣла какъ повѣреннаго, такъ и адвоката. Размѣръ гонорара можетъ быть опредѣленъ по соглашенію съ кліентомъ; при отсутствіи соглашенія вступаетъ въ дѣйствіе законный тарифъ, а по отношенію къ непредусмотрѣннымъ въ немъ случаямъ—общія правила гражданскихъ законовъ о договорѣ личнаго найма. Адвокатъ имѣетъ право иска о гонорарѣ; но прежде чѣмъ предъявлять такой искъ, онъ долженъ просить рѣшавшій данное дѣло судъ опредѣлить размѣръ причитающагося ему вознагражденія, принимая во вниманіе, насколько не-

VII. Такимъ образомъ, существуютъ на западѣ Европы двѣ типичныя системы организаціи адвокатуры. Одна, принятая во Франціи, Бельгіи, Англіи и Испаніи, основана на отдѣленіи правозаступничества отъ судебнаго представительства; другая, господствующая въ Германіи, Австріи и большинствѣ остальныхъ государствъ, характеризуется, наоборотъ, сліяніемъ этихъ двухъ функцій въ рукахъ одного и того же класса лицъ. Первая система болѣе правильна съ теоретической точки зрѣнія, такъ какъ основные принципы ея ближе къ тѣмъ, какіе соотвѣтствуютъ сущности и задачамъ правозаступничества и судебнаго представительства. Вмѣстѣ съ тѣмъ и на практикѣ она принесла лучшіе результаты, создавъ благопріятную почву для выработки болѣе высокаго соціально-этическаго типа адвоката. Въ государствахъ первой группы адвокаты, избавленные отъ ремесленной работы ходатаевъ по дѣламъ, возложенной на особый классъ лицъ, могли сохранить характеръ правозаступниковъ въ чистомъ видѣ. Они являются только учеными знатоками права и судебными ораторами, преданными занятіямъ наукой, литературой и ораторскимъ искусствомъ. Не будучи представителями тяжущихся, не отождествляясь съ ними, не неся предъ ними отвѣтственности за свои совѣты и судебныя рѣчи и не имѣя

Отсутствіе требованія какого бы то ни было умственнаго и нравственнаго ценза, отсутствіе всякой организаціи, всякаго надзора и вдобавокъ письменный порядокъ судопроизводства, облеченный канцелярской тайной, привели къ тому, что веденіемъ судебныхъ дѣлъ, которое состояло преимущественно въ сочиненіи состязательныхъ бумагъ, стали заниматься прогнанные со службы чиновники и другія лица столь же сомнительной нравственности, успѣвшія какимъ-либо путемъ пріобрѣсти нѣкоторое знакомство съ законами. Преслѣдуя только свою выгоду и стремясь возможно больше запутывать и затягивать дѣла, они явля-

Составители судебныхъ уставовъ хорошо понимали, что въ интересахъ правильнаго отправленія правосудія занятіе адвокатурой не можетъ быть предоставлено всѣмъ и каждому, а должно быть сосредоточено, по примѣру западно-европейскихъ государствъ, въ рукахъ отдѣльнаго класса лицъ, обладающихъ такимъ же умственнымъ и нравственнымъ цензомъ, какъ судьи и прокуроры (мотивы къ ст. 354, 356 и 387 учр. суд. уст.). Съ этой цѣлью и было рѣшено создать сословіе присяжныхъ повѣренныхъ. Но условія тогдашней жизни не позволили составителямъ уставовъ осуществить свои планы въ полномъ объемѣ. Сознавая, что въ первое время число лицъ съ требуемымъ для присяжныхъ повѣренныхъ цензомъ будетъ крайне ограничено, и что, такимъ образомъ, потребность населенія въ юридической защитѣ останется въ значительной степени неудовлетворенной, они рѣшили предоставлять присяжнымъ повѣреннымъ монополію веденія дѣлъ только въ тѣхъ городахъ, гдѣ число ихъ достигнетъ извѣстнаго комплекта (ст. 387 и 388), а до этого вре-

II. Присяжные повѣренные. Условія допущенія. Лица, желающія вступить въ ряды присяжной адвокатуры, должны быть русско-подданными (п. 1 ст. 355), не состоять на государственной или общественной службѣ въ какихъ-либо должностяхъ, кромѣ почетныхъ и безплатныхъ (п. 4. ст. 355) и обладать опредѣленнымъ возрастнымъ, нравственнымъ и образовательнымъ цензомъ. Возрастной состоитъ въ достиженіи 25 лѣтъ отъ роду (ст. 355, п. 1). Нравственный цензъ—таковъ же, какъ требуется отъ судей, со слѣдующими отличіями. Законъ не запрещаетъ принимать въ число присяжныхъ повѣренныхъ лицъ, подвергшихся по судебному приговору заключенію въ тюрьмѣ или болѣе строгому наказанію и состоящихъ подъ опекой за расточительство, но не допускаетъ лишенныхъ духовнаго сана по приговору духовнаго суда, исключенныхъ раньше изъ сословія присяжныхъ повѣренныхъ и тѣхъ, кому судомъ воспрещено ходатайство по чужимъ дѣламъ (ст. 355).

Образовательный цензъ слагается изъ высшаго юридическаго образованія и пятилѣтней практической подготовки, состоящей въ занятіи такого рода дѣятельностью, которая даетъ возможность пріобрѣсти практическія свѣдѣнія въ производствѣ судебныхъ дѣлъ. Такого рода дѣятельностью являются служба по судебному вѣдомству въ должностяхъ, при исполненіи которыхъ можно получить указанныя свѣдѣнія, или въ званіи кандидата на судебныя должности (ст. 354); занятія судебной практикой при присяжномъ повѣренномъ въ званіи его помощ-

Помощники прис. повѣренныхъ. Большинство присяжныхъ повѣренныхъ выходитъ изъ числа помощниковъ. Но организація этого разсадника адвокатуры совершенно не опредѣлена закономъ, который ограничивается только указаніемъ, что помощники присяжныхъ повѣренныхъ „занимаются судебной практикой подъ руководствомъ присяжныхъ повѣренныхъ“ (ст. 354). Составители судебныхъ уставовъ считали невозможнымъ дозволить помощникамъ присяжныхъ повѣренныхъ самостоятельное веденіе дѣлъ, (объясн. къ 354 ст.); но законъ 1874 г. о частныхъ повѣренныхъ разрѣшилъ помощникамъ записываться въ частные повѣренные и получать свидѣтельства на право заниматься судебной практикой (ст. 406¹⁷⁾. Вслѣдствіе этого положеніе помощниковъ пріобрѣло двойственный характеръ. Съ одной стороны, они только кандидаты въ адвокатуру, занимающіеся подъ руководствомъ присяжныхъ повѣренныхъ, а съ другой стороны — настоящіе адвокаты, конкурирующіе съ присяжными повѣренными въ качествѣ частныхъ повѣренныхъ. Съ одной стороны, они, наравнѣ съ частными повѣренными, подлежатъ дисциплинарному надзору и дисциплинарной власти судовъ (ст. 406¹⁷, ¹⁹⁾; съ другой стороны, какъ младшіе члены сословія присяжныхъ повѣренныхъ, „состоятъ подъ вѣдѣніемъ и ближайшимъ надзоромъ ихъ совѣтовъ“, которые имѣютъ право привлекать ихъ къ дисциплинарной отвѣтственности и подвергать дисциплинарнымъ взысканіямъ (о. с. 80 № 6) ²⁾.

Принятіе въ помощники присяжныхъ повѣренныхъ производится совѣтомъ присяжныхъ повѣренныхъ, имѣющимъ право отказывать въ немъ по неформальнымъ причинамъ, на основаніи неблагопріятныхъ свѣдѣній о нравственныхъ качествахъ.

Принятіе въ число присяжныхъ повѣренныхъ. Оно тоже зависитъ отъ совѣта этого округа, гдѣ желаетъ поселиться кандидатъ, или, за отсутствіемъ совѣта, отъ окружнаго суда. Совѣтъ, обсудивъ всѣ свѣдѣнія о кандидатѣ, какія найдетъ нужнымъ, въ томъ числѣ и о нравственныхъ качествахъ и предшествующей дѣятельности его, удовлетворяетъ ходатайство просителя или отказываетъ въ немъ (ст. 380). Въ случаѣ удовлетворенія, свидѣтельство совѣта представляется подлежащему окружному суду, который приводитъ вновь допущеннаго адвоката къ присягѣ (ст. 381). По отношенію къ лицамъ нехристіанскихъ исповѣданій Высочайшимъ повелѣніемъ 1889 г. постановлено, что они могутъ быть допускаемы въ число присяжныхъ повѣренныхъ не иначе, какъ съ разрѣшенія министра юстиціи, по представленіямъ совѣта или предсѣдателя суда, замѣняющаго совѣтъ (прим. къ 380 ст.). Постановленіе одного совѣта о принятіи или непринятіи просителя въ число повѣренныхъ даннаго округа не обязательно для другихъ совѣтовъ, такъ что лицо, зачисленное въ присяжную адвокатуру одного округа, можетъ быть, въ случаѣ желанія перевестись въ другой

Корпоративное устройство. Присяжные повѣренные приписываются къ судебнымъ палатамъ (ст. 356), образуютъ при каждой палатѣ особую коллегію, и если число членовъ коллегіи не менѣе двадцати, то входятъ въ палату съ просьбой о разрѣшеніи имъ избрать совѣтъ (ст. 358). Число членовъ совѣта точно не опредѣлено закономъ. Оно зависитъ отъ усмотрѣнія общаго собранія, но не должно быть меньше 5 и больше 15, включая предсѣдателя и товарища предсѣдателя (ст. 361). Если въ какомъ-либо городѣ, въ которомъ нѣтъ судебной палаты, имѣютъ мѣсто жительства болѣе десяти присяжныхъ повѣренныхъ, то они могутъ, съ разрѣшенія состоящаго при мѣстной судебной палатѣ совѣта присяжныхъ повѣренныхъ, избрать изъ своей среды отдѣленіе совѣта при окружномъ судѣ, въ такомъ составѣ и съ тѣми изъ принадлежащихъ совѣту правами, которыя будутъ имъ самимъ опредѣлены (ст. 366)²⁾. Предсѣдатель и члены совѣта избираются на одинъ годъ (ст. 364). Для дѣйствительности выборовъ необходимо присутствіе не менѣе половины всѣхъ повѣ-

Совѣту предоставлено: разрѣшеніе просьбъ о принятіи въ число присяжныхъ повѣренныхъ и помощниковъ присяжныхъ повѣренныхъ (о. с. 85 № 13) даннаго округа, дисциплинарный надзоръ за всѣми ими, право изданія обязательныхъ правилъ, какъ относительно своего дѣлопроизводства, такъ и по надзору за подвѣдомственными ему лицами (о. с. 94 № 14), назначеніе повѣренныхъ для веденія дѣлъ лицъ, пользующихся правомъ бѣдности или обратившихся къ совѣту съ просьбой назначить повѣреннаго, опредѣленіе размѣра гонорара по таксѣ въ случаѣ отсутствія соглашенія между повѣреннымъ и тяжущимся и возникновенія между ними несогласія ¹⁾, распредѣленіе процентнаго сбора между присяжными повѣренными, выдача имъ свидѣтельствъ о томъ, что они не подвергались осужденію въ дисциплинарномъ порядкѣ, исполненіе обязанностей дисциплинарнаго суда (ст. 367), принятіе мѣръ охраны бумагъ и имущества довѣрителей умершаго или заболѣвшаго присяжнаго повѣреннаго ²⁾.

Надзоръ за дѣятельностью совѣта принадлежитъ той судебной палатѣ, при которой онъ состоитъ ³⁾, и всѣ постановленія совѣта могутъ быть обжалуемы этой палатѣ въ двухнедѣльный срокъ со времени ихъ объявленія (ст. 376).

Въ тѣхъ мѣстностяхъ, гдѣ нѣтъ совѣта или отдѣленія его, ихъ обязанности исполняетъ мѣстный окружный судъ (ст. 378).

Несовмѣстимость. Званіе присяжнаго повѣреннаго несовмѣстимо съ нѣкоторыми видами общественной и частной

Права. Присяжные повѣренные совмѣщаютъ въ своемъ лицѣ правозаступниковъ и судебныхъ представителей. Они дѣйству-

Обязанности присяжныхъ повѣренныхъ, сверхъ вытекающихъ изъ договора довѣренности, заключаются, согласно тексту адвокатской присяги, въ томъ, что, они должны „исполнять въ точности и по крайнему своему разумѣнію (т.-е., по искреннему и добросовѣстному убѣжденію) законы имперіи, не писать и не говорить на судѣ ничего, что могло бы клониться къ ослабленію православной церкви, государства, общества, семейства и доброй нравственности, честно и добросовѣстно исполнять обязанности принимаемаго на себя званія, не нарушать уваженія къ судамъ и властямъ“ (прил. къ 381 ст.). Кромѣ того, законъ особо воспрещаетъ присяжнымъ повѣреннымъ: 1) пріобрѣтать на свое имя или на имя подставныхъ лицъ права по судебнымъ дѣламъ, которыя они ведутъ (ст. 400 учр.) ¹⁾; 2) вести дѣла въ качествѣ повѣренныхъ противъ своихъ родителей, жены, дѣтей, родныхъ

Существуетъ и законная такса ¹⁾, имѣющая двоякое значеніе. Судъ руководится ею, во-1-хъ, при исчисленіи количества издержекъ, подлежащихъ взысканію съ проигравшей стороны въ пользу выигравшей за наемъ повѣреннаго, и, во-2-хъ, при опредѣленіи размѣровъ гонорара повѣренныхъ въ томъ случаѣ, когда они не заключили письменнаго условія съ кліентами (ст. 396). Основнымъ принципомъ при опредѣленіи размѣра гонорара принята въ этой таксѣ цѣна иска: за ходатайство по дѣлу въ двухъ инстанціяхъ присяжный повѣренный получаетъ извѣстный процентъ со всей исковой суммы. Притомъ, высота процента уменьшается съ увеличеніемъ цѣны иска. По дѣламъ, не подлежащимъ оцѣнкѣ, и по охранительнымъ размѣръ гонорара опредѣляется судомъ. За веденіе дѣла въ одной инстанціи присяжный повѣренный получаетъ меньше. Точно такъ же уменьшается гонораръ въ случаѣ проигрыша имъ дѣла (прилож. къ 396 ст.). Изъ вознагражденія, которое слѣдуетъ присяжнымъ повѣреннымъ за веденіе гражданскихъ дѣлъ въ общихъ судебныхъ учрежденіяхъ, взимается 10% для составленія общей по всей Россіи суммы на вознагражденіе присяжныхъ повѣренныхъ за защиту подсудимыхъ по назначенію предсѣдателей судовъ (ст. 398) ²⁾.

Отвѣтственность. Присяжные повѣренные подлежатъ троякой отвѣтственности: уголовной, дисциплинарной и гражданской. Уголовному суду они предаются за умышленныя дѣйствія во вредъ своимъ довѣрителямъ (ст. 405), т.-е., наравнѣ со всѣми вообще повѣренными, злоупотребившими данными имъ другими лицами полномочіями. Къ числу такихъ „преступленій по довѣренностямъ“ уложеніе о наказаніяхъ относить: 1) злонамѣренное превышеніе предѣловъ полномочія и злонамѣренное вступленіе въ сношенія или сдѣлки съ противниками

Дисциплинарная отвѣтственность присяжныхъ повѣренныхъ распространяется на менѣе важныя нарушенія профессиональныя обязанностей, которыя не обложены уголовными наказаніями, а также на всякіе вообще противные нравственности, предосудительные и несоотвѣтствующіе достоинству адвокатскаго званія поступки. Совѣты, заботясь о поддержаніи чести сословія и о снисканіи ему уваженія общества, имѣютъ право привлекать присяжныхъ повѣренныхъ къ отвѣтственности за совершеніе дѣйствій, „не согласныхъ съ понятіями нравственности“ (о. с. 70 № 5), хотя бы и не предусмотренныхъ уголовными законами (о. с. 80 № 5), и оцѣнивать поступки повѣренныхъ „съ точки зрѣнія достоинства носимаго ими званія“ (о. с. 1903 № 2). Дисциплинарная отвѣтственность распространяется и на дѣйствія, совершенныя присяжнымъ повѣреннымъ до вступленія въ сословіе (о. с. 80 № 30), ибо „въ противномъ случаѣ совѣтъ, допустивъ какую-нибудь ошибку при принятіи извѣст-

Гражданская отвѣтственность присяжныхъ повѣренныхъ состоитъ въ обязанности возмѣщенія убытковъ, причиненныхъ кліентамъ, во-1-хъ, перечисленными выше преступленіями (ст. 1709—1711 улож. о нак.) и, во-2-хъ, вообще небрежнымъ исполненіемъ своихъ обязанностей, какъ-то: пропускомъ процессуальныхъ сроковъ и нарушеніемъ установленныхъ закономъ правилъ и формъ производства (ст. 404 учр. суд. уст.).

Дисциплинарная отвѣтственность имѣетъ совершенно самостоятельное значеніе и никакой зависимости между нею и гражданской нѣтъ. Поэтому обвиненіе или оправданіе присяжнаго повѣреннаго дисциплинарнымъ судомъ не лишаетъ частное лицо права взыскивать съ него вознагражденія за убытки, причиненные его неправильными дѣйствіями (ст. 374 учр.), и, наоборотъ, предъявленіе частнымъ лицомъ иска объ убыткахъ не освобождаетъ присяжнаго повѣреннаго отъ дисциплинарной отвѣтственности за неправильныя дѣйствія (о. с. 81 № 24).

Точно такъ же идутъ параллельно и независимо другъ отъ друга дисциплинарное и уголовное производства. Оправдательный приговоръ уголовнаго суда не предрѣшаетъ приговора дисциплинарнаго суда и наоборотъ, потому что „уголовные суды разсматриваютъ дѣянія повѣренныхъ, какъ преступленія и проступки частныхъ лицъ вообще, караемые уголовными наказаніями; совѣты же присяжныхъ повѣренныхъ обсуждаютъ тѣ же дѣянія только относительно ихъ предосудительности, несоотвѣтствія съ званіемъ повѣреннаго и съ важностью ввѣренныхъ ему интересовъ“ (о. с. 82 № 31). Въ одномъ только отношеніи про-

Дисциплинарное производство возбуждается какъ по непосредственному усмотрѣнію совѣта, въ силу принадлежащаго ему надзора за дѣятельностью присяжныхъ повѣренныхъ (о. с. 80 № 5), такъ и по жалобамъ частныхъ лицъ (о. с. 81 № 24) и по сообщеніямъ судебныхъ учрежденій, прокуратуры и другихъ органовъ государственной власти. Уѣзднымъ съѣздамъ предоставлено спеціальнымъ закономъ право, въ случаѣ замѣченныхъ ими неправильныхъ и предосудительныхъ дѣйствій присяжныхъ повѣренныхъ при веденіи дѣлъ въ судебно-административныхъ учрежденіяхъ, сообщать объ этомъ прокурорамъ окружныхъ судовъ и, до окончанія возбужденнаго дисциплинарнаго производства, воспрещать имъ ходатайство по дѣламъ въ данномъ уѣздѣ (ст. 9 прав. произв. суд. д.).

Порядокъ дисциплинарнаго производства и система наказаній построены по французскому образцу. Присяжный повѣренный, привлеченный къ отвѣтственности, приглашается дать объясненіе къ извѣстному сроку. Если онъ не представитъ объясненія или не явится въ засѣданіе совѣта безъ уважительной причины, то совѣтъ постановляетъ приговоръ на основаніи имѣющагося у него матеріала (ст. 372). Но отъ совѣта зависитъ признать неявку обвиняемаго или непредставленіе имъ объясненія извинительными и отложить разсмотрѣніе дѣла (ст. 373). Дисциплинарными наказаніями являются: предостереженіе, выговоръ, запрещеніе практики на время не свыше одного года и исключеніе изъ числа присяжныхъ повѣренныхъ (ст. 368). Кромѣ того, совѣтъ можетъ возбуждать вопросъ о преданіи присяжныхъ повѣренныхъ уголовному суду (ст. 368, п. 5). Присяжный повѣренный, который дважды былъ приговариваемъ къ временному запрещенію практики, подлежитъ въ томъ случаѣ, если онъ въ

Всѣ приговоры совѣта сообщаются прокурору подлежащей палаты (ст. 370). Подобно тому, какъ во Франціи, прокуроръ можетъ опротестовать каждый приговоръ, а обвиненный адвокатъ—только такой, которымъ онъ присужденъ къ запрещенію практики или исключенію изъ сословія (ст. 376). Протесты и жалобы приносятся подлежащей судебной палатѣ въ двухнедѣльный срокъ (ст. 376). Палата перевершаетъ дѣла, руководствуясь правилами, установленными для дисциплинарнаго производства въ судебныхъ учрежденіяхъ (о. с. 79 № 61; 82 № 44; 86 № 5, и др.). Определенія палаты окончательны (ст. 377) и не подлежатъ обжалованію въ кассаціонномъ порядкѣ (о. с. 86 № 5), но на нихъ можно жаловаться въ порядкѣ надзора соединенному присутствію 1-го и кассац. департаментовъ сената (о. с. 1907 № 25). Возможны также подача просьбы о возобновленіи дѣлъ по вновь открывшимся обстоятельствамъ ¹⁾.

III. Частные повѣренные. Другой классъ профессиональныхъ адвокатовъ образуютъ частные повѣренные. Они состоятъ при коллегіальныхъ судахъ первой и второй инстанцій (мировыхъ и уѣздныхъ съѣздахъ, окружныхъ судахъ и судебныхъ палатахъ). Желающій быть принятымъ въ число частныхъ повѣренныхъ долженъ удовлетворять слѣдующимъ условіямъ: 1) получить высшее юридическое образованіе въ Россіи ²⁾ или имѣть свидѣтельство другого суда на право ходатайства по

Дѣятельность повѣренныхъ локализована: они могутъ ходатайствовать только въ томъ судебномъ мѣстѣ, которое выдало имъ свидѣтельство (406⁹⁾, за исключеніемъ двухъ случаевъ: 1) повѣренныя, имѣющіе свидѣтельство отъ мирового съѣзда,

Вознагражденіе частные повѣренные получаютъ по правиламъ, установленнымъ для присяжныхъ повѣренныхъ (ст. 406¹⁶⁾, т.-е., по письменному соглашенію съ клієнтами, а при отсутствіи его—по таксѣ (ст. 395, 396).

Обязанности частныхъ повѣренныхъ вытекаютъ изъ договора довѣренности. Адвокатской присяги они не приносятъ; объ ихъ профессиональныхъ обязанностяхъ законъ не упоминаетъ. Но эти пробѣлы восполнены сенатомъ, который, исходя изъ „однородности дѣятельности присяжныхъ и частныхъ повѣренныхъ“ (о. с. 80 № 29; 81 № 2), призналъ „однородность гарантій, установленныхъ закономъ противъ неблаговидныхъ дѣйствій повѣренныхъ“ (гражд. 91 № 85), и распространилъ на частныхъ повѣренныхъ запрещеніе пріобрѣтать права по тяжбамъ своихъ довѣрителей (гражд. 91 № 85). На томъ же основаніи слѣдуетъ также признать, что частные повѣренные обязаны хранить профессиональную тайну, не быть одновременно повѣренными общихъ тяжущихся сторонъ и вообще соблюдать правила профессіи, которыя установлены закономъ (ст. 400 и сл. учр.).

Уголовная и гражданская отвѣтственность частныхъ повѣренныхъ тоже не отличаются отъ такой же отвѣтственности присяжныхъ повѣренныхъ, такъ какъ опредѣляются общими для всѣхъ вообще дѣйствующихъ на основаніи договора довѣренности лицъ (см. стр. 333).

Дисциплинарная власть надъ частными повѣренными принадлежитъ тѣмъ судамъ, при которыхъ они состоятъ (ст. 406¹³⁾.

Поводомъ къ возбужденію дисциплинарнаго производства служатъ „неправильныя и предосудительныя дѣйствія“ (ст. 406¹³⁾, т.-е., не только нарушенія профессиональнаго обязанностей, но и поступки, противные нравственности (о. с. 78 № 20; 81 № 49), совершенные какъ по полученіи званія частнаго повѣреннаго, такъ и до этого (о. с. 81 № 49). При разсмотрѣніи этихъ дѣлъ суды руководствуются общими правилами дисциплинарнаго производства (о. с. 76 № 11; 81 № 48). Къ производству суды приступаютъ или по собственному усмотрѣнію, или же по предложенію членовъ прокуратуры (ст. 406¹³⁾ и могутъ налагать на виновныхъ тѣ же наказанія, какія совѣты присяжныхъ повѣренныхъ налагаютъ на членовъ своего сословія, т.-е., предостереженіе, выговоръ, запрещеніе практики и исключеніе изъ числа повѣренныхъ (406¹³⁾. На постановленіе о наложеніи двухъ тягчайшихъ наказаній (запрещенія практики и исключенія изъ числа повѣренныхъ) допускается апелляція въ суды высшей инстанціи, которою для съѣздовъ и окружныхъ судовъ служатъ судебныя палаты, а для палатъ—сенатъ (ст. 406¹³⁾. Кассаціонныя жалобы не принимаются (о. с. 86 № 5). Министру юстиціи предоставлено, кромѣ того, право воспрещать частнымъ повѣреннымъ ходатайство по судебнымъ дѣламъ за предосудительный образъ дѣйствій (ст. 406¹³⁾.

Изложенныя правила о частныхъ повѣренныхъ при мировыхъ и общихъ судахъ распространены и на частныхъ повѣренныхъ при уѣздныхъ съѣздахъ со слѣдующей лишь разницей: лица, получившія свидѣтельство на право ходатайства отъ уѣзднаго съѣзда, имѣютъ право выступать у земскихъ начальниковъ и городскихъ судей, а также въ губернскомъ присутствіи, но лишь по тѣмъ дѣламъ, которыя возникли въ предѣлахъ округа даннаго съѣзда¹⁾; высшей инстанціей для съѣзда служитъ губернское присутствіе, которому можно жаловаться какъ на непріятіе въ частные повѣренные, такъ и на исключеніе изъ ихъ числа въ дисциплинарномъ порядкѣ; воспрещеніе практики за неблаговидные поступки производится министромъ юстиціи не едино-

IV. Какъ видно изъ изложеннаго, организація русской присяжной адвокатуры примыкаетъ, по лежащимъ въ ея основъ принципамъ, къ австро-германской системѣ. Будучи осуществлена у насъ немногимъ раньше, чѣмъ въ названныхъ странахъ (австрійскій адвокатскій уставъ изданъ въ 1868 г., а германскій—въ 1878 г.), она привела къ такимъ же приблизительно результатамъ. Какъ по кругу своей дѣятельности, такъ и по общественному положенію и по значенію въ общемъ строѣ государственной жизни присяжные повѣренные стоятъ гораздо ближе къ германскимъ и австрійскимъ адвокатамъ, чѣмъ къ французскимъ и англійскимъ ¹⁾. Совмѣщеніе правозащитничества съ судебнымъ представительствомъ воспрепятствовало выработаться болѣе высокому типу адвоката ²⁾. На измѣненіе къ лучшему въ будущемъ нѣтъ основанія разсчитывать; скорѣе слѣдуетъ опасаться, что дальнѣйшее размноженіе, а затѣмъ переполненіе сословія и чрезмѣрная конкуренція приведутъ къ пониженію нравственнаго уровня сословія ³⁾, какъ наблюдается въ Германіи и Австріи ⁴⁾.

Что касается сословія частныхъ повѣренныхъ, то его организація совершенно неудовлетворительна, а нравственное состояніе очень печально, такъ какъ составъ этого сословія пополняется лицами съ недостаточной юридической подготовкой и низкаго этическаго уровня, и такъ какъ за ихъ дѣятельностью судебныя учрежденія не въ силахъ слѣдить ⁵⁾.

V. Проектъ новой редакціи учрежденія судебныхъ установленій, оставляя безъ измѣненія основные принципы современной организаціи адвокатуры, ограничивается улучшеніемъ деталей и восполненіемъ пробѣловъ въ дѣйствующемъ законодательствѣ. Присяжные повѣренные, по проекту, продолжаютъ

I. Когда домовладѣлецъ взыскиваетъ наемную плату съ квартиранта, когда законный наслѣдникъ проситъ признать недѣйствительнымъ духовное завѣщаніе наслѣдодателя въ пользу посторонняго лица, когда помѣщикъ домогается возстановленія своего владѣнія участкомъ земли, который самовольно захваченъ его сосѣдомъ,— во всѣхъ этихъ случаяхъ, какъ и вообще въ каждомъ гражданскомъ дѣлѣ, задача суда состоитъ въ томъ, чтобы провѣрить, вытекаютъ ли требованія просителей изъ фактическихъ обстоятельствъ, на которыя они ссылаются, и изъ постановленій дѣйствующаго права, а затѣмъ окончательно опредѣлить ихъ правомѣрность или неправомѣрность, т.-е., установить, слѣдуютъ ли домовладѣльцу деньги съ квартиранта или не слѣдуютъ, дѣйствительно ли завѣщаніе или не дѣйствительно, имѣетъ ли право помѣщикъ требовать возстановленія владѣнія спорнымъ участкомъ земли или нѣтъ. Только послѣ того, какъ такая провѣрка совершена, судъ, смотря по ея результатамъ, либо удовлетворяетъ исковыя требованія, либо отказываетъ въ нихъ.

Отсюда видно, что сущность искового судопроизводства, или гражданскаго процесса въ тѣсномъ, строгомъ смыслѣ слова, состоитъ въ провѣркѣ и окончательномъ установленіи гражданскими судами правомѣрности требованій, заявляемыхъ одними лицами по отношенію къ другимъ.

1. Гражданскій процессъ представляетъ собою провѣрку, т.-е., дѣятельность, совокупность дѣйствій, направленныхъ къ опредѣленной цѣли, производство (Verfahren, procédure) ¹⁾.

2. Провѣрка и установленіе требованій производятся судами, т.-е., спеціальными органами государственной власти, которымъ граждане обязаны повиноваться. Отсюда—окончательный, неопровержимый характеръ результатовъ провѣрки для заинтересованныхъ частныхъ лицъ: судъ разрѣшаетъ вопросъ о правомѣрности требованій гражданъ окончательно и безповоротно либо въ положительномъ, либо въ отрицательномъ смыслѣ. Рѣшеніе суда, если оно не было обжаловано въ установленномъ порядкѣ, или если уже не подлежитъ обжалованію, имѣетъ силу закона для даннаго случая. Оно „обязательно не только для тяжущихся, но и для суда, постановившаго оное, а также для всѣхъ прочихъ судебныхъ и присутственныхъ мѣстъ и должностныхъ лицъ имперіи“ (ст. 898 уст. гражд. суд.).

3. Въ порядкѣ искового судопроизводства провѣрка и установленіе требованій производятся гражданскими судами. Однако гражданскимъ судамъ предоставлено право провѣрять не всѣ юридическія требованія: на ряду съ ними такою провѣркой занимаются уголовные суды, административные суды (въ тѣхъ государствахъ, гдѣ они уже введены) и органы общей администраціи. Но эти учрежденія не руководствуются правилами гражданскаго процесса: уголовные суды примѣняютъ правила уголовнаго судопроизводства; административные органы дѣйствуютъ на основаніи особыхъ законовъ. Какія именно юридическія требованія подлежатъ компетенціи гражданскихъ судовъ, выяснится при опредѣленіи границъ ихъ власти (см. § 53). Здѣсь нужно лишь замѣ-

4. Въ исковомъ порядкѣ производства подлежать провѣркѣ требованія, заявленныя одними лицами противъ опредѣленныхъ другихъ лицъ. Судъ разсматриваетъ юридическія отношенія между ищущими его содѣйствія (истцами) и другими, призванными къ отвѣту лицами (отвѣтчиками). Отсюда—двусторонность гражданскаго процесса: всегда имѣются двѣ стороны съ противоположными интересами. Если въ дѣйствительности противной стороны въ нѣкоторыхъ случаяхъ нѣтъ, то она искусственно создается. Такъ, въ дѣлахъ о признаніи законности рожденія роль отвѣтчика, при отсутствіи родителей, къ которымъ могъ бы быть предъявленъ искъ, исполняется прокуроромъ (ст. 1354 уст. гр. суд.). Въ другихъ случаяхъ, когда, напр., отвѣтчикъ умеръ, а наслѣдники еще не приняли наслѣдства, для отвѣта по иску назначается опекунъ (ст. 751 и 752).

Наличность двухъ сторонъ въ процессѣ дѣлаетъ возможнымъ споръ между ними: отвѣтчикъ можетъ опровергать требованія истца. Но спора можетъ иногда и не быть, такъ какъ отвѣтчикъ, по крайней мѣрѣ, по современнымъ законодательствамъ ¹⁾, вовсе не обязанъ вступать въ отвѣтъ: онъ воленъ не явиться въ засѣданіе суда или, явившись, не возражать противъ требованія истца и даже признать его правильнымъ. Поэтому часто встрѣчающееся опредѣленіе искового процесса, какъ правового спора (Rechtsstreit) ²⁾, представляется неточнымъ ³⁾.

5. Исковое производство служитъ разнымъ цѣлямъ. Иногда истецъ начинаетъ процессъ только для того, чтобы судъ выяснилъ и окончательно опредѣлилъ его юридическое отношеніе

Такимъ образомъ, цѣлью искового процесса можетъ быть: 1) устраненіе неопредѣленности въ юридическихъ отношеніяхъ заинтересованныхъ лицъ; 2) снабженіе заявленныхъ требованій принудительной силой и, наконецъ, 3) преобразованіе юридическихъ отношеній, т.-е., уничтоженіе и измѣненіе уже существующихъ и созданіе новыхъ.

Многоразличіе цѣлей искового процесса обыкновенно упускается изъ виду большинствомъ ученыхъ, которые, приписывая ему одну цѣль, рѣзко расходятся между собой въ ея опредѣленіи. Одни считаютъ такою цѣлью только официальное, авторитетное установленіе наличности или отсутствія юридическихъ отношеній и правъ ¹⁾. Въ противоположность этому мнѣнію другіе ученые полагаютъ, что главная задача гражданскаго процесса—принудительное осуществленіе правъ, и что распознаваніе и удостовѣреніе ихъ является только промежуточной ступенью, которая даже не всегда необходима ²⁾. Гелльвигъ указываетъ

Система изложенія каждаго предмета можетъ быть цѣлесообразной только тогда, когда она является естественной, т.-е., когда она соотвѣтствуетъ существу излагаемаго предмета ²⁾.

Анализъ опредѣленія искового процесса показываетъ, что въ понятіе процесса входятъ четыре основныхъ элемента: 1) судъ, 2) тяжущіеся, или стороны, 3) юридическія требованія, провѣряемыя судомъ, и 4) самая провѣрка, т.-е., судебное производство. По этимъ четыремъ рубрикамъ, образующимъ естественную систему процесса ³⁾, и должно быть, какъ кажется на первый взглядъ, излагаемо содержаніе процесса ⁴⁾. Однако при ближайшемъ разсмотрѣніи можно убѣдиться, что эта система нуждается въ исправленіи. Дѣло въ томъ, что требованія, которымъ должны удовлетворять судьи и стороны, чтобы ихъ процессуальныя дѣйствія имѣли юридическую силу, одинаковы во всѣхъ дѣлахъ: какое бы дѣло ни подлежало судебному разсмотрѣнію, всегда представляется необходимымъ, чтобы судъ былъ, по закону, уполномоченъ на разрѣшеніе его, т.-е., обладалъ надлежащей компетенціей, и чтобы стороны имѣли право вести свои дѣла въ судѣ, т.-е., обладали процессуальной правоспособностью и дѣеспособностью. Точно такъ же заявляемыя сторонами юридическія требованія должны для того, чтобы подлежать разсмотрѣнію и удовлетворенію въ порядкѣ гражданскаго процесса, обладать нѣкоторыми, общими имъ всѣмъ, свойствами и состоятъ изъ одинаковыхъ элементовъ: каждое требованіе, напр., должно быть направлено противъ опредѣленнаго лица, основано на опредѣленныхъ фактическихъ и юридическихъ данныхъ и т. д. Такимъ

Сверхъ того, изложенію процесса по указанной системѣ необходимо предпослать критическое изслѣдованіе основныхъ принциповъ искового судопроизводства. Такое изслѣдованіе представляетъ важность въ трехъ отношеніяхъ.

Во-1-хъ, оно уяснитъ строеніе современнаго процесса, въ частности — нашего. Процессъ, по мѣткому выраженію Канштейна, походитъ на зданіе, возведенное въ опредѣленномъ стилѣ, который проявляется въ принципахъ, положенныхъ въ основаніе процесса. Поэтому, чтобы составить себѣ ясное понятіе объ общемъ характерѣ какой-либо процессуальной системы, объ ея „стилѣ“, нужно ознакомиться съ ея основными принципами ²⁾.

Во-2-хъ, правильное пониманіе и примѣненіе постановленій

II. Нѣкоторые принципы раціональнаго судопроизводства предопредѣляются самою сущностью искового процесса—въ томъ смыслѣ, что ихъ нельзя замѣнить какими-либо иными, не извращая сущности и задачъ этого процесса. Такъ, исковой процессъ существуетъ для провѣрки и окончательнаго установленія правомѣрности юридическихъ требованій, заявляемыхъ одними гражданами по отношенію къ другимъ. Эти требованія вытекаютъ въ преобладающемъ большинствѣ случаевъ изъ гражданскихъ правъ, а такъ какъ всѣ гражданскія права, за малыми изъятіями, находятся въ полномъ распоряженіи у своихъ обладателей, которые вольны ихъ осуществлять или не осуществлять, передавать другимъ лицамъ и даже совершенно отказываться отъ нихъ, то отсюда вытекаетъ, что такая же свобода распоряженія должна быть предоставлена гражданамъ и по отношенію къ тѣмъ ихъ требованіямъ, которыя заявлены ими суду. Въ этомъ состоитъ принципъ диспозитивности.

Далѣе, въ каждомъ процессѣ участвуютъ двѣ стороны съ противоположными интересами—истецъ и отвѣтчикъ. Для осуществленія принципа равенства всѣхъ гражданъ предъ закономъ и судомъ, для лучшаго достиженія истины, въ виду, наконецъ, требованія элементарной справедливости необходимо предоставить обѣимъ сторонамъ одинаковую возможность пользоваться для защиты своихъ интересовъ въ процессѣ всѣми допускаемыми закономъ способами борьбы. Это достигается проведеніемъ въ процессѣ принципа равноправности сторонъ.

Наконецъ, конкретизація нормъ производится въ гражданскомъ процессѣ судомъ при содѣйствіи тяжущихся. Такъ какъ судъ—органъ государственной власти, то его дѣятельность регулируется закономъ. Вмѣстѣ съ тѣмъ подлежитъ регламентаціи и тѣсно связанная съ нею дѣятельность сторонъ. Тяжущіеся вольны начать процессъ или нѣтъ. Но разъ они начали, то обязаны подчиняться установленнымъ въ законѣ правиламъ производства и власти разбирающаго дѣло суда. Законодатель не можетъ предоставить усмотрѣнію сторонъ опредѣленіе порядка

Для надлежащаго установленія фактической стороны любого, сколько-нибудь сложнаго дѣла нужно, во-1-хъ, разыскать и собрать источники, откуда возможно было бы почерпнуть свѣдѣнія относительно обстоятельствъ, которыя подали поводъ къ возбужденію процесса, и которыя, относясь въ громадномъ большинствѣ случаевъ къ прошлому, должны быть возстановлены на основаніи документовъ, свидѣтельскихъ показаній и проч.; во-2-хъ, судъ долженъ ознакомиться съ этими источниками, и, въ-3-хъ, сдѣлать имъ критическую оцѣнку, чтобы установить на основаніи ихъ дѣйствительную картину фактическихъ обстоятельствъ дѣла.

Каждая изъ этихъ операцій допускаетъ различные способы выполненія.

Разысканіе и собираніе фактическаго матеріала могутъ быть, во-1-хъ, предоставлены самимъ тяжущимся или, во-2-хъ, возложены на судъ, или, въ-3-хъ, распредѣлены между тяжущимися и судомъ. Въ первомъ случаѣ процессъ будетъ построенъ на принципѣ состязательномъ, во второмъ—на принципѣ слѣдственномъ, или инквизиціонномъ, а въ третьемъ — на той или иной комбинаціи обоихъ принциповъ.

Воспріятіе фактическаго матеріала тоже можетъ производиться троякимъ образомъ: во-1-хъ, непосредственно тѣмъ самымъ судомъ, которому предстоитъ постановить рѣшеніе по данному дѣлу, или, во-2-хъ, другими должностными лицами, сообщающими впослѣдствіи суду результаты своихъ воспріятій (секретарями, отдѣльными членами того же или даже другого суда, отряженными для совершенія нѣкоторыхъ процессуальныхъ дѣйствій: допроса свидѣтелей, осмотра имуществъ и т. п.), или, въ-3-хъ, отчасти непосредственно самимъ судомъ, отчасти черезъ другихъ должностныхъ лицъ. Первый способъ основанъ на примѣненіи принципа непосредственности, второй—принципа посредственности, а третій—комбинаціи обоихъ названныхъ принциповъ.

Далѣе, фактическій матеріалъ можетъ быть воспринимаемъ судомъ какъ сразу, цѣликомъ, во всей полнотѣ, такъ и посте-

Для оцѣнки достовѣрности и доказательнаго значенія фактическаго процессуальнаго матеріала законодатель можетъ: 1) установить точно опредѣленныя правила, обязавъ судъ руководствоваться ими (наприм., предписавъ всегда отдавать предпочтеніе письменнымъ документамъ передъ показаніями свидѣтелей), или же 2) не стѣснять ничѣмъ свободы судейскаго убѣжденія и предоставить оцѣнку фактическаго матеріала безконтрольному усмотрѣнію суда, или, 3) предписать суду оцѣнивать доказательства по ихъ внутреннему значенію, мотивируя свои заключенія. Въ первомъ случаѣ въ процессѣ будетъ господствовать принципъ формальныхъ доказательствъ, во второмъ—принципъ безконтрольности внутренняго убѣжденія, а въ третьемъ—принципъ свободной (логической) оцѣнки доказательствъ.

Къ тремъ основнымъ операціямъ по установленію фактической стороны дѣла можетъ быть добавлена, въ видахъ лучшаго достиженія истины и облегченія работы суда, еще предварительная разработка процессуальнаго матеріала сторонами и ихъ адвокатами. Если такая разработка допущена, то процессъ принимаетъ форму состязанія сторонъ передъ судомъ; если она не допущена, то процессъ имѣетъ характеръ официальнаго послѣдованія фактической стороны дѣла самимъ судомъ. Въ первомъ случаѣ принято говорить о состязательной формѣ процесса, во второмъ случаѣ—о слѣдственной формѣ.

Если процессъ построенъ закономъ въ видѣ состязанія сторонъ, то возникаетъ дальнѣйшій вопросъ: въ какой формѣ должно происходить это состязаніе—въ устной или письменной, или же частью письменной, частью устной? Смотря по смыслу, въ какомъ законодательъ разрѣшаетъ этотъ вопросъ, процессъ является устнымъ, или письменнымъ, или смѣшаннымъ.

Допустивъ разработку процессуальнаго матеріала сторонами въ устной формѣ передъ судомъ, законодатель можетъ сдѣлать засѣданія суда гласными, открытыми для посторонней публики, или же тайными, доступными только для участвующихъ въ дѣлѣ

Удобство производства имѣетъ по сравненію съ правильностью рѣшеній второстепенное значеніе. Процессъ, въ которомъ дѣла разрѣшались бы скоро и легко, но неправильно, не представлялъ бы для гражданъ никакой цѣнности. Они всячески избѣгали бы обращенія къ суду и обращались бы къ другимъ способамъ разрѣшенія споровъ: третейскимъ судамъ, мировымъ сдѣлкамъ, самоуправству. Отсюда слѣдуетъ, что разъ удобство процесса имѣетъ побочное значеніе и не служитъ самостоятельной цѣлью, которая должна быть во что бы то ни стало достигнута при организаціи процесса, то оно не можетъ и быть основаніемъ для какого-либо самостоятельнаго принципа производства. Процессъ долженъ быть возведенъ на фундаментѣ, обезпечивающемъ прочность и безопасность зданія; ухудшать же фундаментъ, чтобы можно было скорѣе построить легкое, но хрупкое зданіе, было бы нецѣлесообразно.

Однако и удобство производства имѣетъ хотя и меньшее, но все же важное значеніе. Слишкомъ медленный, сложный и дорогой процессъ тоже отвратитъ отъ себя гражданъ и тоже побудитъ ихъ избѣгать обращенія къ судамъ ¹⁾. Поэтому при сравнительной оцѣнкѣ значенія конструктивныхъ принциповъ процесса необходимо принимать въ соображеніе большее или меньшее практическое удобство тѣхъ формъ производства, которыя основываются на нихъ.

Требованіе удобства процесса представляетъ собою примѣне-

Процессуальная экономія можетъ выражаться, во-1-хъ, въ сбереженіи времени, или быстротѣ, во-2-хъ, въ облегченіи труда, или простотѣ, и, въ-3-хъ, въ уменьшеніи расходовъ, или дешевизнѣ производства ¹⁾. Изъ этихъ проявленій процессуальной экономіи второе не нуждается въ поясненіи и отдѣльномъ разсмотрѣніи, такъ какъ простота производства является оборотной стороной принципа процессуального формализма, въ связи съ которымъ должна быть разсмотрѣна. Что же касается быстроты и дешевизны производства, то необходимо выяснить въ общихъ чертахъ, какими способами онѣ могутъ быть обезпечены и обезпечиваются въ дѣйствующихъ законодательствахъ.

V. Обзоръ постулатовъ и возможныхъ принциповъ искового производства опредѣлилъ какъ содержаніе, такъ и порядокъ дальнѣйшаго изслѣдованія. Прежде всего необходимо выяснить и развить фундаментальные принципы процесса, именно принципы диспозитивности (§ 37), равноправности сторонъ (§ 38), процессуального формализма (§ 39) и судейскаго руководства процессомъ (§ 40). Затѣмъ нужно подвергнуть сравнительной критической оцѣнкѣ конструктивные принципы: состязательности и слѣдственности (§ 41), непосредственности и посредственности, (§ 42), концентраціи и дѣленія производства на стадіи, (§ 43), формальной теоріи доказательствъ, безконтрольнаго усмотрѣнія суда и свободной оцѣнки доказательствъ (§ 44), состязательной и слѣдственной формъ (§ 45), устности и письменности (§ 46), публичности и непубличности засѣданій (§ 47), почина сторонъ и суда (§ 48). Въ заключеніе необходимо коснуться вопроса о процессуальной экономіи и разсмотрѣть способы, которые могутъ быть примѣнены и примѣняются въ дѣйствительности совре-

Изъ этой частно-правовой автономіи вытекаютъ по отношенію къ процессу слѣдующія послѣдствія.

Во-первыхъ, если обладатель гражданскаго права воленъ совершенно отказаться отъ него, то тѣмъ болѣе онъ можетъ переносить нарушеніе своего права другимъ лицомъ. Иначе говоря, отъ самого обладателя права должно зависѣть разрѣшеніе вопроса, обратиться ли къ суду за защитой своего права или молча терпѣть его нарушеніе (volenti non fit injuria). Государство въ разрѣшеніи этого вопроса совершенно не заинтересовано; для него безразлично, порветъ ли кредиторъ выданное ему должникомъ заемное письмо или предъявитъ его ко взысканію.

Это положеніе выражается афоризмами: „никто не можетъ быть принужденъ къ предъявленію иска противъ своей воли“ (nemo invitus agere cogitur) и „нѣтъ судьи безъ истца“ (nemo judex sine actore). Оно лежитъ въ основаніи постановленій современныхъ процессуальныхъ уставовъ, но не выставляется ими въ формѣ общаго положенія.

У насъ, до реформы 1864 года, принципъ диспозитивности часто нарушался, благодаря тому, что не былъ формулированъ закономъ въ общемъ видѣ, хотя и лежалъ въ основаніи его постановленій. Дѣла о вознагражденіи за убытки отъ нарушенія правъ и о завладѣніи имуществомъ зачастую начинались поли-

2. На томъ же самомъ основаніи обладателю права предоставляется опредѣлять и размѣръ требуемой имъ отъ суда защиты. Государству опять-таки безразлично, взыщетъ ли кредиторъ съ должника всю сумму долга или только часть ея, ибо отъ кредитора зависитъ совсѣмъ не требовать уплаты долга. Это положеніе выражается афоризмомъ: „судъ не долженъ выходить за предѣлы требованій сторонъ“ (judex ne eat ultra petita partium, ultra petita non cognoscitur) ³⁾. Оно санкціонировано по отношенію къ окружному суду въ 706 ст.: („судъ не имѣетъ права ни постановлять рѣшенія о такихъ предметахъ, о коихъ не предъявлено требованія, ни присуждать болѣе того, что требовалось тяжущимися“); въ примѣненіи къ апелляціонному и кассаціонному производствамъ это начало установлено въ статьяхъ 773, 798 и 799 устава, по отношенію къ мировому суду—въ ст. 131, а по отношенію къ земскимъ начальникамъ и городскимъ судьямъ—въ ст. 88 прав. произв. суд. дѣлъ.

Воспрещеніе судамъ выходить за предѣлы требованій сторонъ

Нашъ уставъ предписываетъ судамъ присуждать судебныя издержки только „по требованію стороны“ (ст. 138, 868). Поэтому нарушеніе судомъ этого правила составляетъ поводъ къ отмѣнѣ рѣшенія (1901 № 69). Но нельзя считать нарушеніемъ того случая, когда судъ, разрѣшая дѣло, укажетъ только, на комъ изъ тяжущихся лежитъ обязанность возмѣщенія судебныхъ издержекъ, но не опредѣлитъ самой суммы ихъ (76 № 243; 75 № 432).

3. Затѣмъ, если обладатель гражданскаго права можетъ свободно распоряжаться имъ до процесса и внѣ процесса, если онъ можетъ даже совершенно отказаться отъ него, то нѣтъ основанія лишать его такого же свободнаго распоряженія во время процесса. Хотя онъ обратился къ государственной власти въ лицѣ суда съ просьбой о защитѣ своего права, но никто больше него самого не заинтересованъ въ томъ, чтобы онъ получилъ желанную защиту, и государственная власть не имѣетъ никакого рѣшительно основанія настаивать на томъ, чтобы онъ велъ про-

4. Наконецъ, если отъ обладателя права зависитъ, добиваться ли его защиты путемъ процесса, т.-е., стремиться ли къ окончательной цѣли процесса, или нѣтъ, то къ его свободномъ распоряженіи должны находиться и тѣ процессуальныя средства, которыя ведутъ къ достиженію этой цѣли. Онъ воленъ начать дѣло, не начинать его или, начавъ, прекратить въ любой моментъ. Слѣдовательно, ему должно быть дано также право оспаривать возраженія противника или согласиться съ ними (ст. 314), приводить доказательства въ пользу своихъ требованій или нѣтъ, обжаловать судебное рѣшеніе въ высшую инстанцію или подчиниться ему (ст. 891, п. 1 и 2), обжаловать его цѣликомъ или въ части (ст. 778), подать жалобу на рѣшеніе суда и отказаться затѣмъ отъ нея (93 № 29; 77 № 287; 79 № 186) ²⁾.

Всѣ перечисленныя послѣдствія частно-правовой автономіи сводятся къ праву распоряженія сторонъ, во-первыхъ, объектомъ процесса, т.-е., тѣми требованіями, которыя заявлены относительно даннаго права (res in judicium deducta), и, во-вторыхъ, процессуальными средствами защиты или нападенія (Rechtsmittel, Beweismittel).

Это право распоряженія сторонъ въ процессѣ носитъ названіе принципа диспозитивности (Dispositionsmaxime). Сообразно тому, разсматривается ли онъ въ примѣненіи къ объекту процесса или къ средствамъ процессуальной борьбы, различаютъ принципъ матеріальной диспозитивности и принципъ формальной диспозитивности, являющееся двумя развѣтвленіями одного и того же принципа ³⁾.

Принципъ диспозитивности принадлежитъ къ числу безуслов-

Но безусловность не означаетъ безпредѣльности. Право свободнаго распоряженія сторонъ въ процессѣ заключено въ опредѣленныя границы, въ чертѣ которыхъ его господство безусловно.

Во-1-хъ, будучи результатомъ частно-правовой автономіи, принципъ диспозитивности не можетъ выходить за ея предѣлы. Поэтому, если въ примѣненіи къ какому-либо праву эта автономія ограничена, если обладатель права стѣсненъ въ распоряженіи имъ внѣ процесса, то такому же стѣсненію онъ долженъ быть подвергнутъ и въ процессѣ, предметомъ котораго является это право ²⁾. Наприм., владѣлецъ заповѣднаго имѣнія лишенъ права продавать его (ст. 435 гр. зак.), а потому, ведя процессъ съ кѣмъ-либо объ этомъ имѣніи, не можетъ признать, что противная сторона купила у него это имѣніе, и не въ правѣ покончить дѣло міромъ съ такимъ условіемъ, чтобы отвѣтчикъ удержалъ за собой заповѣдное имѣніе, а ему выплатилъ какую-либо сумму денегъ. Такое признаніе и такая мировая сдѣлка будутъ недѣйствительны.

По такой же причинѣ не допускается разрѣшеніе нѣкоторыхъ категорій дѣлъ посредствомъ принятія присяги одною изъ сторонъ (ст. 497) и третейскимъ судомъ (ст. 1968 и объяс. къ ней).

Во-2-хъ, каждая сторона можетъ осуществить принадлежащее ей право распоряженія спорными объектами въ процессѣ, но не нарушая при этомъ правъ другой стороны. Такъ, истецъ, предъявивъ искъ, воленъ, по собственному желанію, взятъ его обратно, пока отвѣтчикъ не вступилъ въ дѣло, т.-е., пока отвѣтчику не вручена повѣстка о вызовѣ въ судъ или копія искового прошенія. Но разъ отвѣтчикъ вступилъ въ дѣло, онъ получаетъ право требовать его разрѣшенія (ст. 318, 320, 321, п. 2 ст. 718 уст. гражд. суд.) и право на возмѣщеніе судебныхъ издержекъ въ случаѣ отказа въ искѣ (ст. 868 и сл.). Поэтому дѣло уже можетъ быть прекращено по одностороннему заявленію истца только при томъ условіи, если истецъ желаетъ прекратить его навсегда, безъ права возобновленія, ибо такое прекращеніе, равносильное отказу въ искѣ по существу, служитъ только къ выгодѣ отвѣтчика и даетъ ему право на взысканіе съ истца судебныхъ издержекъ въ такомъ же размѣрѣ, какъ при отказѣ въ искѣ (1910 № 12). Но если истецъ проситъ только оставить свой искъ безъ разсмотрѣнія, съ сохраненіемъ права вторично предъявить его, то отвѣтчикъ имѣетъ право настаивать на разсмотрѣніи дѣла, такъ какъ прекращеніе производства дѣла на неопредѣленное время можетъ неблагопріятно отразиться на его правахъ (75 № 692; 73 № 742).

Тѣмъ же стремленіемъ закона оградить интересы противной стороны объясняется воспрещеніе истцу измѣнять исковыя требованія (ст. 332) и опровергать сдѣланное предъ судомъ признаніе въ пользу противника (ст. 480).

Въ-3-хъ, при осуществленіи своего права распоряженія стороны, само собою разумѣется, обязаны соблюдать установленныя закономъ процессуальныя формы. Такъ, мировая сдѣлка должна быть облечена въ форму нотаріальнаго акта или засвидѣтельствована мировымъ судьей, или изложена въ прошеніи, поданномъ суду, или въ протоколѣ судебнаго засѣданія (ст. 1359); отзывы на заочныя рѣшенія, апелляціонныя и кассаціонныя жалобы должны быть приносимы въ законные сроки; отводы и встрѣчные иски заявляемы не позже указанныхъ въ законѣ моментовъ, и т. д.

Гражданскій процессъ отличается отъ другихъ формъ конкретизаціи правовыхъ нормъ наличностью двухъ сторонъ съ противоположными интересами. Въ то время какъ въ другихъ областяхъ государственнаго управленія органы государственной власти имѣютъ дѣло только съ однимъ заинтересованнымъ лицомъ, какъ, напр., казенная палата, или податной инспекторъ — съ плательщикомъ налога, воинское присутствіе — съ призваннымъ къ отбыванію воинской повинности и т. п., въ гражданскомъ процессѣ предъ судомъ выступаютъ истецъ, добивающійся признанія и удовлетворенія своего требованія къ отвѣтчику, и отвѣтчикъ, который старается опровергнуть домогательство истца. Такъ какъ государство совершенно не заинтересовано въ томъ, кто изъ нихъ побѣдитъ, и такъ какъ оно должно только позаботиться, чтобы побѣдить тотъ, кто правъ, то оно должно предоставить обѣимъ сторонамъ одинаковыя права въ процессѣ. Этотъ принципъ равноправности сторонъ сводится къ двумъ положеніямъ.

1) Судъ не можетъ постановить рѣшенія, не выслушавъ объясненіи отвѣтчика (audiatur et altera pars), или, точнѣе говоря, не предоставивъ ему возможности дать объясненіе, ибо, если отвѣтчикъ не желаетъ высказаться, его нельзя принудить къ этому. Такъ, по ст. 4 устава гражд. суд., „судебныя установленія могутъ разрѣшать гражданскія дѣла не иначе, какъ по выслушаніи объясненія противной стороны, или по истеченіи назначеннаго для представленія онаго срока“.

2) Каждой сторонѣ должны быть предоставлены одинаковыя процессуальныя средства борьбы и дана одинаковая возможность ими пользоваться: истцу не можетъ быть дозволено то, что не разрѣшается отвѣтчику, и наоборотъ (non debet actori

Изъ сказаннаго видно, что принципъ процессуальнаго равноправія сторонъ слагается изъ принципа выслушанія обѣихъ сторонъ (Princip des beiderseitigen Gehörs) и принципа равенства процессуальныхъ средствъ борьбы. Но обыкновенно второй принципъ упускаютъ изъ виду и вмѣсто равноправія, или юридическаго равенства ²⁾, сторонъ говорятъ просто о принципѣ выслушанія обѣихъ сторонъ ³⁾.

Принципъ процессуальнаго равенства сторонъ столь же абсолютенъ, какъ и принципъ диспозитивности, и не только потому, что вытекаетъ изъ естественной справедливости, но и на томъ основаніи, что государство впало бы въ грубое противорѣчіе съ самимъ собой, если бы, предоставивъ частнымъ лицамъ устраивать свои взаимныя отношенія по собственной волѣ и не оказывая при этомъ особаго покровительства никому изъ нихъ, оно измѣняло бы этотъ образъ дѣйствій въ томъ случаѣ, когда между гражданами возникаетъ споръ по поводу своихъ взаимоотношеній, и дѣлалось бы союзникомъ одной изъ спорящихъ сторонъ. Поэтому принципъ равноправности послѣдовательно проводится процессуальными законодательствами, и если они разрѣшаютъ суду иногда постановлять рѣшенія или принимать мѣры обезпеченныя по односторонней просьбѣ истца, безъ выслушанія и даже

Процессъ—единоборство тяжущихся, но единоборство урегулированное, обставленное необходимыми гарантіями, съ цѣлью обезпеченія равенства условій борьбы, допускающее пользованіе только дозволенными средствами, происходящее въ опредѣленномъ порядкѣ, съ опредѣленной послѣдовательностью дѣйствій. Стороны могутъ сражаться только тѣмъ оружіемъ, которое означено въ законномъ инвентарѣ. Подобно тому, какъ въ настоящее время воспрещено употребленіе на войнѣ разрывныхъ пуль и отравленныхъ сабель, такъ не разрѣшается ведущимъ процессъ сторонамъ прибѣгать къ самоуправству, ссылаться на свидѣтельство ближайшихъ родныхъ, условливаться о разрѣшеніи спора жребіемъ или кулачнымъ боемъ, подвергать свидѣтелей пыткѣ, и т. д. Для процессуальныхъ дѣйствій закономъ устанавливаются обязательныя формы, сроки и способы выполненія.

Процессуальный формализмъ, при всей своей необходимости, представляетъ большую опасность для раскрытія въ процессѣ матеріальной правды. Если несоблюденіе тяжущимся установленной закономъ формы или срока для совершенія какого-либо дѣйствія (напр., для апелляціонной жалобы, ходатайства о вызовѣ свидѣтелей, объ истребованіи документовъ), влечетъ за собой ничтожность этого дѣйствія, то процессъ можетъ быть разрѣшенъ неправильно, и тяжущійся потерпитъ невознаградимый ущербъ. Въ виду этого законодательъ, съ одной стороны, дол-

Раціональное разрѣшеніе этой двойной задачи представляется нелегкимъ. Законодатель рискуетъ либо опутать тягущихся напрасными стѣсненіями, либо открыть имъ легкій путь къ обходу формальностей. Но какъ чрезмѣрная строгость, такъ и излишняя снисходительность одинаково вредны. Съ одной стороны, „послѣдствіе каждаго упущенія ведетъ къ нарушенію матеріальнаго права ради формальнаго. Права тягущихся поражаются иногда болѣе, иногда менѣе преклонивными сроками и фикціями“ ¹⁾. Съ другой стороны, „процессуальный законъ никогда не долженъ приспособляться къ небрежности и глупости: онѣ здѣсь, въ судѣ, какъ и повсюду въ жизни, должны влечь за собой, безъ нарушенія матеріальной справедливости, вредныя послѣдствія, въ томъ числѣ, при извѣстныхъ условіяхъ, потерю дѣйствительнаго права“ ²⁾.

Дѣйствующіе уставы, въ томъ числѣ и нашъ, стремятся къ гармоничному осуществленію обѣихъ этихъ тенденцій. Обставляя, напр., различными формальностями предъявленіе иска, они въ то же время даютъ истцу возможность исправлять сдѣланныя въ этомъ отношеніи упущенія, безъ вторичнаго предъявленія иска (ст. 270); устанавливая и предоставляя суду устанавливать сроки для совершенія тягущимися процессуальныхъ дѣйствій, допускаютъ отсрочки и возстановленіе пропущенныхъ по уважительнымъ причинамъ сроковъ (ст. 832 и сл.).

Такимъ образомъ, при толкованіи постановленій закона относительно формальностей нужно исходить изъ того положенія, что онѣ вводятся „для того, чтобы упорядочить производство, а не съ цѣлью ставить сторонамъ ловушки и затруднять суду распознаваніе и защиту права“ ³⁾.

Процессуальная дѣйствія совершаются судомъ или сторонами предъ судомъ. Вслѣдствіе участія суда, являющагося органомъ государственной власти, гражданскій процессъ приближается по своему значенію къ другимъ формамъ конкретизаціи юридическихъ нормъ органами государственной власти — къ уголовному процессу, къ дѣятельности административныхъ учрежденій — и запечатлѣнъ публично-правовымъ характеромъ ²⁾. Хотя въ гражданскомъ процессѣ сторонамъ предоставлено право свободнаго распоряженія объектомъ спора и средствами борьбы (по принципу диспозитивности), хотя самодѣятельности ихъ открытъ широкій просторъ, но все-таки господствующее положеніе въ процессѣ принадлежитъ суду какъ потому, что онъ — представитель государственной власти, которой подчинены стороны, такъ и потому, что дѣйствія сторонъ сводятся, въ сущности, къ тому, чтобы возбудить дѣятельность суда и дать ему матеріалъ для постановленія правильнаго рѣшенія.

Въ виду такого характера процесса суду должна быть предоставлена руководящая роль при опредѣленіи порядка и хода производства. Это достигается принципомъ судейскаго руководства процессомъ.

Этотъ принципъ относится исключительно къ внѣшней, формальной сторонѣ процесса и не касается внутренней, матеріальной, опредѣляемой иными принципами (диспозитивности, состязательности и др.). Поэтому онъ обыкновенно именуется принципомъ формальнаго руководства, въ отличіе отъ принципа ма-

Судъ не можетъ указывать сторонамъ, какія требованія онѣ обязаны предъявить, какія средства защиты употребить, какія ходатайства возбудить, словомъ, не можетъ вынудить ихъ къ совершенію процессуальныхъ дѣйствій. Но если онѣ по собственной волѣ совершаютъ ихъ, то судъ наблюдаетъ, чтобы эти дѣйствія были совершены правильно, въ опредѣленномъ порядкѣ, безъ ущерба для нормальнаго и быстраго хода производства. Такимъ образомъ, принципъ судейскаго руководства процессомъ возлагаетъ на судъ заботу объ обезпеченіи правомѣрности, послѣдовательности, удобства и быстроты производства.

Выполняя эту задачу, судъ проявляетъ свою дѣятельность въ слѣдующихъ направленіяхъ.

Во-1-хъ, судъ или, въ качествѣ представителя коллегіи, предсѣдатель суда наблюдаетъ за исполненіемъ сторонами формальностей, которымъ должны, по закону, удовлетворять подаваемыя сторонами въ судъ письменныя прошенія, жалобы и другія бумаги (ст. 266, 269, 356, 800, 801 и др.).

Во-2-хъ, судъ провѣряетъ внѣшнюю правомѣрность процессуальныхъ дѣйствій сторонъ: ихъ своевременность, формальную правильность и т. д. (ст. 653, 654, 662, 349 и др.).

Въ-3-хъ, судъ заботится о соблюденіи сторонами условій, которыя установлены закономъ въ публичномъ интересѣ для обезпеченія правомѣрности процесса (ст. 584).

Въ 4-хъ, судъ (обыкновенно въ лицѣ предсѣдателя) управляетъ ходомъ судебныхъ засѣданій: руководитъ словеснымъ состязаніемъ сторонъ (ст. 336, 338, 361), опредѣляетъ очередь допроса свидѣтелей и руководитъ допросомъ (ст. 393, 399—401, 404).

Въ-5-хъ, судъ принимаетъ мѣры къ безостановочному движенію процесса, устраняя мѣшающія этому препятствія. Такъ, судъ назначаетъ тяжущемуся повѣреннаго, если его повѣренный отказался отъ веденія дѣла, а онъ не успѣлъ пригласить другого (ст. 254), приглашаетъ переводчика для перевода показанія свидѣтеля, не говорящаго по-русски (ст. 395), или для провѣрки сдѣланнаго стороной перевода иностраннаго документа (ст. 539), и т. п.

Въ-6-хъ, судъ прилагаетъ старанія къ тому, чтобы движеніе процесса совершалось по возможности быстро. Съ этою цѣлью онъ назначаетъ тяжущимся сроки для совершенія процессуальныхъ дѣйствій, если такіе сроки не установлены напередъ закономъ (ст. 816).

Наконецъ, въ-7-хъ, судъ устраняетъ, въ интересахъ достиженія матеріальной правды, допущенныя тяжущимися нарушенія процессуальныхъ формальностей, если эти нарушенія являются извинительными. Такъ, онъ даетъ отсрочки для исполненія упущенныхъ дѣйствій (ст. 832), возстановляетъ пропущенныя сроки (ст. 835), назначаетъ сроки для доставленія свѣдѣній и приложеній, требуемыхъ закономъ при подачѣ исковыхъ прошеній (ст. 270) и т. д. Въ этихъ случаяхъ судейское руководство смягчаетъ тяжелыя для сторонъ послѣдствія процессуальнаго формализма ¹⁾.

Къ этимъ правомочіямъ суда по руководству ходомъ процесса иностранные уставы добавляютъ еще право соединять и раздѣлять производство по нѣсколькимъ исковымъ требованіямъ и побуждать тяжущихся къ своевременному совершенію процессуальныхъ дѣйствій возложеніемъ на нихъ судебныхъ издержекъ и штрафовъ ²⁾. Нѣкоторыя изъ этихъ мѣръ перенимаетъ проектъ новой редакціи нашего устава (ст. 193—194, 182).

Такой способъ собиранія и подготовки процессуальнаго матеріала носитъ названіе состязательнаго начала, или принципа состязательности (Verhanglundsmaxime, principium instructionis processus ad instantiam partium) въ собственномъ, тѣсномъ смыслѣ слова, именно въ смыслѣ отвѣтственности сторонъ за фактическій матеріалъ процесса ¹⁾, или, говоря точнѣе, въ смыслѣ права сторонъ свободно распоряжаться фактическимъ матеріаломъ въ процессѣ ²⁾.

2. Законодатель можетъ поступить какъ разъ противоположнымъ образомъ: возложить обязанность собиранія и подготовки процессуальнаго матеріала всецѣло на судъ, совершенно независимо отъ воли и дѣятельности тяжущихся. Судъ становится тогда самостоятельнымъ изслѣдователемъ фактическихъ обстоятельствъ дѣла, а стороны, наравнѣ со свидѣтелями, пріобрѣтаютъ значеніе только средствъ, источниковъ, откуда судъ черпаетъ необходимыя ему свѣдѣнія. Въ этомъ состоитъ слѣдственное, или инквизиціонное начало (Untersuchungs—, Inquisitionsmaxime). Оно обязываетъ судъ заботиться о всестороннемъ выясненіи всѣхъ фактическихъ данныхъ, говорящихъ какъ въ пользу истца, такъ и въ пользу отвѣтчика, и о разысканіи доказательствъ для установленія достовѣрности этихъ данныхъ. За надлежащее выполненіе этой задачи отвѣтственность лежитъ на судѣ, такъ что въ случаѣ, если судъ упуститъ изъ виду какое-либо обстоятельство, даже не указанное тяжущимися, рѣшеніе его подлежитъ отмѣнѣ.

3. Наконецъ, возможно построить процессъ на болѣе или менѣе равномѣрномъ сочетаніи состязательнаго и слѣдственнаго принциповъ.

II. Въ пользу принципа состязательности говорятъ слѣдующія соображенія.

1. Прежде всего, фактическая сторона дѣла можетъ быть лучше установлена тѣмъ, кому она ближе знакома, кто знаетъ, какими доказательствами ее можно подтвердить, и гдѣ эти доказательства слѣдуетъ искать. Въ этомъ отношеніи тяжущіеся находятся въ неизмѣримо болѣе благопріятномъ положеніи, чѣмъ судьи, потому что никто не знаетъ лучше нихъ обстоятельствъ ихъ собственныхъ дѣлъ. Рѣдко кому бываютъ извѣстны всѣ подробности чужихъ юридическихъ отношеній: переговоры, которые вели между собою тяжущіеся, письма, которыми они обмѣнивались, сдѣлки, которыя они заключали и измѣняли, и т. д. Во всякомъ случаѣ судьи, которымъ приходится въ теченіе года разбирать сотни и тысячи дѣлъ между массой различныхъ лицъ, могутъ лишь въ видѣ изъятія, въ силу исключительныхъ условій, знать болѣе или менѣе точно обстоятельства какого-либо одного-двухъ дѣлъ.

2. Точно такъ же тяжущіеся больше кого бы то ни было и во всякомъ случаѣ больше суда заинтересованы въ выясненіи обстоятельствъ дѣла. Каждая сторона стремится къ выигрышу процесса и съ этой цѣлью старается отыскать и представить суду всѣ факты, говорящіе въ ея пользу и подрывающіе требованія противника. Если при этомъ она приведетъ ложный фактъ или исказитъ истинный, другая сторона не замедлитъ раскрыть его и восстановить истину: къ этому ее побуждаетъ собственная выгода, могущественнѣйшая пружина человѣческихъ поступковъ. Судъ же находится въ иномъ положеніи: онъ не заинтересованъ въ раскрытіи матеріальной правды ни лично, ни даже въ качествѣ представителя государственной власти, для которой, собственно, безразлично, кто изъ тяжущихся побѣдитъ въ процессѣ; для нея важно лишь, чтобы побѣда была одержана безъ нарушенія установленныхъ правилъ процессуальнаго поединка ¹⁾.

3. Сущности гражданскаго процесса болѣе соотвѣтствуетъ принципъ состязательности. Задача суда—не самостоятельная

Поэтому суду нѣтъ основанія разыскивать дѣйствительныя обстоятельства процесса: онъ обязанъ принять въ соображеніе лишь тѣ обстоятельства, изъ которыхъ дѣлаютъ выводы сами тяжущіеся.

4. Характеръ тѣхъ правъ, о которыхъ идетъ рѣчь въ гражданскомъ процессѣ, не допускаетъ примѣненія слѣдственнаго принципа. Частныя права опредѣляютъ отношенія между гражданами въ ихъ частной жизни. А вмѣшательство въ нее органовъ государственной власти, къ которымъ относится и судъ, нежелательно. Частная и въ особенности семейная жизнь должна быть неприкосновенна, ибо если дать суду право самостоятельно производить въ ней розыски, то граждане во многихъ случаяхъ предпочтутъ не обращаться къ суду, а разрѣшать юридическіе споры другими способами: третейскимъ судомъ, мировыми соглашеніями, а иной разъ даже прибѣгать къ самоуправству ³⁾.

5. Принципъ состязательности является дальнѣйшимъ развитіемъ принципа формальной диспозитивности. Обладая полной свободой распоряженія процессуальными средствами защиты, въ томъ числѣ и доказательствами, которыми подтверждаются и устанавливаются тѣ или иныя части процессуальнаго матеріала, тяжущіеся могутъ, по своему усмотрѣнію, увеличивать или уменьшать количество самаго матеріала. Естественно поэтому возложить на нихъ и отвѣтственность за полноту процессуальнаго матеріала.

Обыкновенно принципъ состязательности прямо выводится изъ принципа диспозитивности. Многіе полагаютъ, что онъ пред-

Но это невѣрно. Изъ принципа диспозитивности вытекаетъ по отношенію къ собиранію фактическаго матеріала процесса только то, что судъ не въ правѣ разыскивать доказательства и требовать ихъ предъявленія вопреки явно выраженной волѣ сторонъ. Если, наприм., отвѣтчикъ призналъ требованіе истца правильнымъ, или если истецъ отказался отъ допроса свидѣтеля, котораго раньше просилъ вызвать, то судъ не можетъ настаивать на представленіи доказательствъ въ пользу признаннаго отвѣтчикомъ требованія или на допросѣ свидѣтеля, такъ какъ то и другое было бы нарушеніемъ права свободнаго распоряженія сторонъ объектомъ процесса и процессуальными средствами защиты. Но тутъ это право и оканчивается. Дальше оно не идетъ и не мѣшаетъ суду устанавливать фактическую сторону дѣла ²⁾.

6. Слѣдственный принципъ заставляетъ судъ покидать роль спокойнаго созерцателя единоборства сторонъ и самому вмѣшиваться въ процессуальную борьбу. А такое вмѣшательство опасно и вредно. Судъ рискуетъ утратить соотвѣтствующія его званію хладнокровіе, безпристрастіе, объективность и стать въ положеніе помощника одной изъ сторонъ, правота которой представилась ему болѣе вѣроятной при предварительномъ послѣдованіи обстоятельствъ дѣла ³⁾. Но если это даже не произойдетъ въ дѣйствительности, во всякомъ случаѣ одна возможность такого результата наброситъ на судъ тѣнь подозрѣнія въ пристрастіи и лишитъ его довѣрія гражданъ. Судья не только долженъ быть безпристрастнымъ, но и долженъ казаться таковымъ ⁴⁾. „Процессъ можетъ быть благодѣтельнымъ учрежденіемъ только тогда, когда стороны питаютъ такое же довѣріе къ гражданскому судьѣ, какъ къ третейскому, но не тогда, когда онѣ боятся его, какъ полицейскаго чиновника“ ⁵⁾.

Даже уголовный процессъ, гдѣ суду предоставлены болѣе обширныя права въ цѣляхъ раскрытія матеріальной правды, признано болѣе цѣлесообразнымъ построить на состязательномъ началѣ, устранивъ судъ отъ непосредственнаго участія въ розыскѣ процессуальнаго матеріала и поручивъ это особымъ органамъ (судебнымъ слѣдователямъ и прокуратурѣ) именно для того, чтобы обезпечить безпристрастіе суда и вселить къ нему довѣріе въ обществѣ.

7. Принятіе состязательнаго принципа имѣетъ еще ту выгоду, что ведетъ къ раздѣленію труда, всегда приносящему лучшіе плоды, чѣмъ исполненіе всей сложной работы однимъ лицомъ. Подготовка фактическаго матеріала производится двумя тяжущимися, изъ коихъ каждый подбираетъ все то, что служитъ въ его пользу, при чемъ обѣ стороны могутъ пользоваться помощью спеціалистовъ-юристовъ (адвокатовъ) ¹⁾.

8. Принципъ состязательности открываетъ просторъ для самодѣятельности тяжущихся и побуждаетъ ихъ къ проявленію личной инициативы и энергіи. Напротивъ, слѣдственный принципъ отдаетъ ихъ въ опеку суда; ихъ усердіе ослабѣваетъ; они начинаютъ полагаться на помощь свыше, и если ошибаются въ расчетѣ, то нарекаютъ на судъ и заподозрѣваютъ его въ пристрастіи ²⁾. Съ точки зрѣнія воспитательнаго вліянія на гражданъ состязательный принципъ, поэтому, заслуживаетъ предпочтенія, хотя бы даже въ отдѣльныхъ случаяхъ они терпѣли отъ него ущербъ. Здравая идея состязательнаго процесса состоитъ, какъ выразился Планкъ въ томъ, что „лучше явная опасность свободы, чѣмъ сомнительная обезпеченность опеки“ ³⁾.

9. Наконецъ, послѣдовательное проведеніе слѣдственнаго принципа фактически невозможно, такъ какъ работа суда увеличилась бы въ десятки и сотни разъ, ставъ для него непосильнымъ бременемъ ⁴⁾. Если при господствѣ состязательнаго процесса, когда судъ получаетъ готовый фактическій матеріалъ изъ рукъ сторонъ и ихъ адвокатовъ, судьи завалены работой, то

III. Противъ принципа состязательности выставляются слѣдующія возраженія.

1. Въ защитѣ гражданскихъ правъ заинтересованы не только ихъ обладатели, но и государство, такъ какъ совокупность частныхъ правъ образуетъ правопорядокъ, а поддержаніе правопорядка составляетъ главную задачу государства. Поэтому, стремясь къ поддержанію правопорядка, государство должно заботиться, чтобы онъ былъ охраненъ въ каждомъ отдельномъ случаѣ, т.-е., чтобы каждый процессъ разрѣшался правильно, сообразно закону и дѣйствительнымъ обстоятельствамъ дѣла. Только тогда будутъ обезпечены свобода и неприкосновенность личности, лежащія въ основѣ правопорядка; только тогда у гражданъ не будетъ побудительной причины разрѣшать свои юридическіе споры путемъ самоуправства; только тогда они будутъ уважать судъ и чувствовать себя обезпеченными отъ незаконныхъ посягательствъ на свои права. А для этого необходимо, чтобы судъ могъ самостоятельно, не стѣсняясь заявленіями сторонъ, изслѣдовать фактическую сторону дѣлъ ¹⁾.

Противъ этого нужно замѣтить, что государство непосредственно заинтересовано въ охраненіи публично-правового порядка, въ предупрежденіи и устраненіи преступныхъ посягательствъ на основные устои общежитія, защищаемые нормами публичнаго права. Для государства важно, чтобы не происходило убійствъ, изувѣченій, грабежей, насилій. Но для него не представляетъ непосредственнаго интереса осуществленіе частно-правового порядка ²⁾: государству совершенно безразлично, уплатить ли Ивановъ свой долгъ Петрову, внесетъ ли квартиронаниматель Федоровъ наемныя деньги домовладѣльцу Григорьеву, и т. д. Поэтому государственная власть, принимая въ лицѣ своихъ административныхъ и судебныхъ органовъ необходимыя мѣры къ огражденію и возстановленію публично-правового порядка, можетъ ограничиться по отношенію къ осуществленію частно-правового

2. При господствѣ принципа состязательности судъ превращается въ бездушную машину, приводимую въ движеніе сторонами, дѣлается послушнымъ орудіемъ въ ихъ рукахъ. Онъ дѣйствуетъ только тогда, когда этого хотятъ стороны, и такъ, какъ онѣ хотятъ. Это положеніе не соотвѣтствуетъ значенію и достоинству его, какъ органа государственной власти. Каждому вѣдь органу государственной власти законъ предоставляетъ извѣстный кругъ функцій, который не можетъ быть измѣняемъ по волѣ частныхъ лицъ. „Касса страхованія больныхъ рабочихъ не принимаетъ какихъ-либо иныхъ страхованій“ ²⁾. Между тѣмъ, благодаря принципу состязательности, стороны получаютъ право заключать дѣятельность суда въ опредѣленныя рамки, по своему усмотрѣнію то суживая, то раздвигая границы судейскаго изслѣдованія фактическихъ обстоятельствъ дѣла.

Это возраженіе основано на недоразумѣніи. Принципъ состязательности вовсе не даетъ сторонамъ возможности измѣнять кругъ функцій суда. Функціи остаются неизмѣнными: стороны не могутъ, напр., заставить судъ совершать страховыя операціи или

3. Принципъ состязательности заставляетъ судъ постановлять рѣшенія на основаніи изслѣдованія не всѣхъ обстоятельствъ дѣла, а только той части ихъ, которая доставлена сторонами въ качествѣ процессуальнаго матеріала, и въ томъ видѣ, какъ она доставлена. Въ результатѣ оказывается, что судебное рѣшеніе, въ которомъ фактическій процессуальный матеріалъ правильно подведенъ подъ юридическія нормы, представляется съ внѣшней, формальной стороны вполнѣ справедливымъ, тогда какъ по существу, съ внутренней стороны, можетъ совершенно не соотвѣтствовать всѣмъ дѣйствительнымъ обстоятельствамъ дѣла, т.-е., быть матеріально несправедливымъ ¹⁾. Поэтому принципъ состязательности—не что иное, какъ право сторонъ на постановленіе судами несправедливыхъ рѣшеній ²⁾. Между тѣмъ рѣшенія должны быть внутренно справедливыми. Процессъ долженъ служить реальнымъ потребностямъ жизни ³⁾; судъ долженъ охранять дѣйствительно существующія правоотношенія, возстановлять истинное право, „а не воздвигать тронъ какому-либо призраку права, вызванному обманнымъ образомъ изъ личныхъ видовъ“ ⁴⁾. Для выполненія этой задачи судъ долженъ быть снабженъ соотвѣтствующими полномочіями: ему нужно предоставить право самому изслѣдовать фактическія обстоятельства.

Противъ этого разсужденія можно возразить слѣдующее.

Конечно, процессъ долженъ служить реальнымъ, а не призрачнымъ потребностямъ жизни. Но граждане испытываютъ потребность не въ томъ, чтобы ихъ взаимныя юридическія отноше-

5. Принципъ состязательности, оправдываемый интересами тяжущихся сторонъ, въ дѣйствительности не обезпечиваетъ этихъ интересовъ. Кто предъявляетъ искъ, тотъ, конечно, желаетъ выиграть дѣло и заинтересованъ въ томъ, чтобы судъ принялъ во вниманіе всѣ обстоятельства, говорящія въ его пользу, хотя бы даже самъ онъ упустилъ изъ виду какое-либо изъ нихъ. Между тѣмъ принципъ состязательности дѣлаетъ невозможнымъ вмѣшательство суда съ цѣлью оказать помощь той изъ сторонъ, которая въ ней нуждается и заслуживаетъ ея ²⁾.

Это соображеніе, несомнѣнно, основательно, но, взятое во всей полнотѣ, грѣшитъ преувеличеніемъ. Предъявляя искъ, гражданинъ вовсе не желаетъ дать суду carte blanche для производства разслѣдованій въ области своей частной жизни. Пной разъ онъ предпочтетъ проиграть дѣло и понести убытокъ—лишь бы только не были преданы гласности нѣкоторыя обстоятельства, касающіяся его личности или семьи, напр., интимная переписка. Такимъ образомъ, безъ спеціально выраженной просьбы и во всякомъ случаѣ противъ воли тяжущагося, судъ не долженъ вдаваться въ изслѣдованіе его юридическихъ отношеній.

6. Принципъ состязательности можетъ быть полезенъ и цѣлесообразенъ только при томъ условіи, если объ тяжущіяся стороны

Основательности этого соображенія нельзя отрицать. Оно-то и побудило иностранныхъ законодателей ввести обязательное участіе повѣренныхъ въ гражданскомъ процессѣ (въ дѣлахъ, разсматриваемыхъ коллегіальными судами), чтобы такимъ способомъ сгладить естественное неравенство силъ тяжущихся.

7. Принципъ состязательности ставитъ судей въ невыносимо тягостное нравственное положеніе. Не имѣя права помочь неумѣлому тяжущемуся, на сторонѣ котораго въ данномъ случаѣ правда, но который не способенъ отстоять ее, судъ принужденъ провозглашать побѣдителемъ того, кто, по его убѣжденію, вовсе этого не заслуживаетъ. Судъ долженъ оставаться хладнокровнымъ зрителемъ и даже пособникомъ юридическаго самоубійства, которое совершаетъ, по незнанію, неопытности или робости, одна изъ сторонъ ²⁾. Дальнѣйшимъ результатомъ пассивнаго поло-

И это соображеніе заключаетъ въ себѣ долю истины. Дѣйствительно, было бы въ высшей степени печально, если бы судъ постановляли сознательно и завѣдомо несправедливыя рѣшенія только потому, что одна изъ тяжущихся сторонъ не сумѣла отстоять своихъ правъ. Но все-таки выступленіе суда въ роли помощника этой стороны представляетъ опасность въ томъ отношеніи, что судъ можетъ нарушить безпристрастіе или, если не нарушить его въ дѣйствительности, то во всякомъ случаѣ возбудить подозрѣніе въ лицепріятіи. Судъ не въ состояніи, не выходя изъ своей законной роли, принимать на себя еще и роль защитника одной изъ сторонъ. Для исполненія этой второй роли существуетъ спеціальный классъ лицъ—адвокаты, которые, вдобавокъ, могутъ лучше судей справиться съ нею, такъ какъ имѣютъ профессиональную подготовку и побуждаются къ надлежащему выполненію своихъ обязанностей сознаніемъ своего профессиональнаго долга, а также матеріальной и дисциплинарной отвѣтственности ²⁾.

8. Состязательный принципъ можетъ быть вполнѣ цѣлесообразнымъ при добросовѣстности обѣихъ тяжущихся сторонъ. Но если одна изъ нихъ поступаетъ недобросовѣстно, скрываетъ невыгодные для себя факты, выставляетъ завѣдомо ложныя утвержденія и возраженія съ цѣлью затемнить истину и запутать дѣло, то другой, добросовѣстной сторонѣ очень трудно бороться съ этимъ. Противъ кляузъ противника у нея имѣется „лишь рѣдко достаточное средство—доказательства“ ³⁾. Помочь

Противъ этого нужно сказать, что недобросовѣстность одной изъ сторонъ нисколько не опаснѣе въ процессѣ, чѣмъ внѣ процесса—при заключеніи гражданами юридическихъ сдѣлокъ. Между тѣмъ никому не придетъ въ голову требовать, чтобы, въ предупрежденіе обмановъ всякаго рода, всѣ договоры совершались при участіи суда или иныхъ органовъ государственной власти, которые бы слѣдили за тѣмъ, чтобы договаривающіеся дѣйствовали добросовѣстно. Граждане сами должны заботиться объ огражденіи своихъ интересовъ. Законъ ограничивается тѣмъ, что даетъ имъ возможность требовать уничтоженія невыгодныхъ для нихъ послѣдствій обмана, которому они подверглись со стороны своего контрагента (посредствомъ оспариванія сдѣлокъ или въ нѣкоторыхъ, наиболѣе важныхъ, случаяхъ—посредствомъ привлеченія обманщика къ уголовной отвѣтственности). Аналогичныя мѣры достаточны и для процесса: если сторона, уличенная въ недобросовѣстномъ веденіи процесса, будетъ подвергаться наказанію въ видѣ уплаты судебныхъ издержекъ, то это послужитъ достаточно сильной побудительной причиной къ воздержанію отъ кляузничества ¹⁾.

IV. Сравнивая преимущества и недостатки состязательнаго и слѣдственнаго принциповъ, необходимо прійти къ заключенію, что состязательность, лучше обезпечивая достиженіе матеріальной правды въ процессѣ, въ то же время соотвѣтствуетъ какъ частному характеру защищаемыхъ путемъ гражданскаго процесса правъ, такъ и принципу диспозитивности. Поэтому въ основу гражданскаго процесса долженъ быть положенъ принципъ состязательности. Но такъ какъ благодѣтельные результаты его могутъ быть парализованы неумѣніемъ тяжущихся надлежащимъ образомъ пользоваться своими процессуальными правами, то необходимо сдѣлать одно изъ двухъ: либо ввести обязательное участіе спеціалистовъ- юристовъ въ процессѣ, либо возложить на суды обязанность оказывать содѣйствіе сторонамъ при установленіи фактическихъ обстоятельствъ ²⁾.

Первый способъ осуществленъ западно-европейскими законодательствами въ примѣненіи къ дѣламъ, разбираемымъ коллегіальными судами: во Франціи эти дѣла должны вестись тяжущимися при посредствѣ повѣренныхъ, а въ Германіи и Австріи—при посредствѣ адвокатовъ, исполняющихъ одновременно обязанности повѣренныхъ. Однако такой коррективъ къ принципу состязательности нельзя признать вполнѣ цѣлесообразнымъ по слѣдующимъ соображеніямъ. Во-1-хъ, опытъ показалъ, что обязательное участіе повѣренныхъ или адвокатовъ въ процессѣ не устраняетъ необходимости вмѣшательства суда въ подготовку и разработку фактическаго матеріала. Несмотря вѣдь на это участіе, въ названныхъ государствахъ возникъ вопросъ о необходимости расширить права суда. Во-2-хъ, хотя помощь спеціалистовъ-юристовъ при веденіи дѣлъ и полезна для тяжущихся, но отсюда вовсе не слѣдуетъ, что законъ долженъ навязывать имъ эту помощь, за которую, къ тому же, имъ придется платить. Въ гражданскомъ процессѣ тяжущіеся защищаютъ и осуществляютъ свои частныя права, преслѣдуютъ свои частные интересы. Государство въ исходѣ этихъ дѣлъ непосредственно не заинтересовано и выступать въ роли опекуна тяжущихся не имѣетъ основанія. Оно выполнитъ свою задачу по охранѣ правопорядка, если создастъ раціональнымъ образомъ устроенные суды и подготовленную къ веденію судебныхъ дѣлъ адвокатуру. Тяжущіеся вольны начинать дѣла или не начинать, доводить ихъ до конца или мириться среди процесса,—точно такъ же слѣдуетъ предоставить ихъ свободному усмотрѣнію веденіе дѣлъ лично или при помощи адвокатовъ. Нужно только принять мѣры, чтобы неимущія лица могли пользоваться услугами адвокатовъ безвозмездно, а для этого ввести институтъ назначенія безплатныхъ защитниковъ для лицъ, за которыми признано право бѣдности ¹⁾.

Поэтому предпочтенія заслуживаетъ второй способъ: предоставленіе суду, въ видахъ раскрытія матеріальной истины, права матеріальнаго руководства процессомъ, т.-е., добавленіе къ принципу состязательности нѣкоторой дозы слѣдственнаго начала.

Но тутъ возникаетъ важный вопросъ о взаимномъ отношеніи между обоими принципами, о той пропорціи, въ какой ихъ нужно смѣшать. Этотъ вопросъ долженъ быть разрѣшенъ слѣдующимъ образомъ. Процессъ необходимо построить, какъ уже замѣчено выше, на принципѣ состязательности; впѣшательство же суда допустимо въ той мѣръ, въ какой оно не противорѣчитъ принципу диспозитивности. Именно, судъ не можетъ ни стѣснять тяжущихся въ распоряженіи объектомъ процесса, ни принуждать ихъ къ примѣненію процессуальныхъ средствъ защиты, пользованіе которыми предоставлено ихъ усмотрѣнію, ни самостоятельно примѣнять эти средства вопреки волѣ тяжущихся. Такъ напр., судъ обязанъ удовлетворить искъ, если отвѣтчикъ призналъ его правильнымъ, хотя бы, по мнѣнію суда, онъ былъ неоснователенъ; не въ правѣ принимать въ расчетъ при постановленіи рѣшенія факты, не указанные сторонами, но случайно извѣстные ему частнымъ образомъ; не въ правѣ доискиваться посредствомъ сношенія съ правительственными учрежденіями или частными лицами, нѣтъ ли у нихъ доказательствъ въ пользу спорныхъ фактовъ даннаго процесса, въ которомъ тѣ не участвуютъ; не въ правѣ распорядиться, чтобы у одной изъ сторонъ былъ произведенъ обыскъ и арестована ея переписка, и т. п.

Напротивъ, судъ можетъ обратить вниманіе сторонъ на необходимость установить какой-либо фактъ или разъяснить ихъ требованія и возраженія, можетъ самъ истребовать отъ стороны или отъ третьихъ лицъ документъ или вызвать не указанныхъ сторонами свидѣтелей, если только существованіе документа, имѣющаго значеніе для рѣшенія дѣла, и свидѣтелей, знающихъ спорные факты, сдѣлалось ему извѣстно не частнымъ образомъ, а официально, при исполненіи судейскихъ обязанностей, т.-е., обнаружилось во время производства даннаго или какого-либо другого дѣла ¹⁾ и если, притомъ, стороны и въ частности та изъ

Словомъ, судъ долженъ только помогать тяжущимся при установленіи фактическихъ обстоятельствъ дѣла, но не можетъ при этомъ ни поступать наперекоръ волѣ заинтересованной стороны, ни производить самостоятельныхъ розысковъ процессуальнаго матеріала ¹⁾.

Такъ какъ судъ все-таки только направляетъ и дополняетъ дѣятельность тяжущихся, то о примѣненіи слѣдственнаго принципа въ строгомъ смыслѣ здѣсь нельзя говорить ²⁾. Поэтому предпочтительнѣе употреблять терминъ „инструкціонный принципъ“, хотя и отождествляемый многими со слѣдственнымъ ³⁾, но, несомнѣнно, имѣющій болѣе мягкій оттѣнокъ и точно опредѣляющій задачу суда, какъ инструкцію, направленіе процесса ⁴⁾. Какъ правильно замѣтилъ Шнейдеръ, инструкціонный принципъ нисколько не противорѣчитъ состязательному, ибо изъ того, что кто-либо объявленъ отвѣтственнымъ за свои дѣйствія, не слѣдуетъ, чтобы ему не могъ помогать кто-либо другой, напримѣръ, судья ⁵⁾. Инструкціонная дѣятельность суда заключается лишь въ томъ, что онъ руководитъ тяжущимися въ видахъ цѣлесообразнаго использованія ими своихъ процессуальныхъ правъ ⁶⁾.

VI. Состязательное и сдѣдственное начала комбинировались какъ въ римскомъ, такъ и въ основанномъ на немъ германскомъ общемъ процессѣ. Оба они были построены на состязательномъ принципѣ, но съ нѣкоторыми отступленіями въ сторону слѣдственнаго. Такъ, судьи могли и должны были разсравнивать тягущихся, предлагать имъ принятіе присяги въ подтвержденіе сомнительныхъ фактовъ, назначать осмотръ вещественныхъ доказательствъ и экспертизу. На судьяхъ лежала такимъ образомъ

Изъ современныхъ процессуальныхъ уставовъ французскій и германскій примыкаютъ къ германскому общему процессу. Стоя принципіально на почвѣ состязательности, французскій уставъ даетъ суду право совершать по собственной инициативѣ нѣкоторыя дѣйствія съ цѣлью выясненія фактическихъ обстоятельствъ дѣла, какъ-то: требовать личной явки сторонъ и предлагать имъ вопросы, назначать осмотры вещественныхъ доказательствъ, экспертизу, допросъ свидѣтелей, указанныхъ сторонами, предлагать сторонѣ принять присягу въ подтвержденіе невполнѣ доказанныхъ фактовъ ³⁾. По германскому уставу судъ тоже имѣетъ право назначать осмотры и экспертизу, личную явку и присягу сторонъ, но не можетъ вызывать свидѣтелей безъ просьбы сторонъ; зато ему предоставлено требовать предъявленія документовъ, на которые сослался тяжущійся и которые имѣются у него, и торговыхъ книгъ, а главное, онъ въ правѣ и даже обязанъ посредствомъ разспроса сторонъ выяснять фактическія обстоятельства дѣла ⁴⁾. Значительно дальше въ сторону расширенія правъ суда пошелъ австрійскій уставъ. Онъ возлагаетъ на предсѣдательствующаго обязанность принимать мѣры, чтобы стороны „дали всѣ объясненія, которыя необходимы для уста-

VII. Русскій дореформенный процессъ основывался на состязательномъ началѣ, соединенномъ съ нѣсколько большею дозой слѣдственнаго, чѣмъ германскій общій процессъ, главнымъ образомъ въ томъ отношеніи, что суду было предоставлено собирать по собственной иниціативѣ „справки“ по дѣлу, т.-е., выписки и копіи съ документовъ, не пріобщенныхъ къ дѣлу, а находящихся въ другихъ дѣлахъ. Благодаря неясности постановленій Свода, а также юридической неподготовленности и низкому нрав-

Чтобы положить предѣлъ этому злу, составители судебныхъ уставовъ провозгласили въ 367 ст. уст. гражд. суд. принципъ состязательности съ категорической ясностью: „судъ ни въ какомъ случаѣ не собираетъ самъ доказательствъ или справокъ, а основываетъ рѣшеніе исключительно на доказательствахъ, представленныхъ тяжущимися“. Развивъ это общее положеніе въ постановленіяхъ по частнымъ случаямъ (ст. 129, 132, 339, 589, 706 и др.), составители устава сохранили въ то же время нѣкоторую долю слѣдственнаго принципа, именно, дали право суду назначать, по собственному почину, осмотры (ст. 507) и экспертизу (ст. 515), а также „требовать объясненій отъ стороны, выражающейся неясно или неопредѣленно“ (ст. 335), „предлагать тяжущимся вопросы для полнаго разъясненія дѣла“ (ст. 361) и если „по нѣкоторымъ изъ приведенныхъ ими обстоятельствъ, существенныхъ для разрѣшенія дѣла, не представлено доказательствъ“, объявлять объ этомъ сторонамъ, назначая имъ срокъ для выясненія такихъ обстоятельствъ (ст. 368).

Изъ приведенныхъ постановленій видно, что составители устава вовсе не желали провести въ процессѣ строгую состязательность и поставить судъ въ совершенно пассивное положеніе зрителя процессуальной борьбы сторонъ; напротивъ, они призвали судъ къ активному участію въ установленіи фактическаго матеріала разсматриваемыхъ дѣлъ, но только не въ качествѣ самостоятельнаго изслѣдователя, а въ роли помощника и совѣтника сторонъ. Судъ не въ правѣ самъ, по собственному почину, собирать доказательства и справки (ст. 367), но онъ долженъ заботиться о надлежащемъ выясненіи обстоятельствъ дѣла и съ этой цѣлью предлагать тяжущимся вопросы и указывать имъ на пробѣлы въ представленныхъ доказательствахъ. Такое содѣйствіе сторонамъ является не только правомъ, но и обязанностью суда ²⁾.

VIII. Проектъ новой редакціи устава гражд. суд., воспроизводя правило 367 ст., санкціонирующее принципъ состязательности (ст. 206), и всѣ изъятія изъ него, существующія въ настоящее время (ст. 207, 188, 396, 405), добавляетъ къ нимъ еще три: предоставляетъ суду право вызывать стороны для разспроса (ст. 190), требовать представленія документовъ, о существованіи которыхъ суду стало извѣстно изъ объясненій сторонъ (ст. 208), и назначать повѣрку спорныхъ письменныхъ доказательствъ (ст. 348). Какъ было указано (стр. 393), суду слѣдуетъ предоставить еще нѣкоторыя правомочія въ видахъ лучшаго раскрытія матеріальной истины.

I. Согласно постулату матеріальной правды, рѣшеніе суда должно соотвѣтствовать дѣйствительнымъ обстоятельствамъ дѣла. Но эти обстоятельства относятся къ прошедшему времени. Они заключаются въ разнаго рода фактахъ, которые произошли въ прошломъ: въ юридическихъ сдѣлкахъ между тяжущимися, въ дѣйствіяхъ отвѣтчика, нарушившихъ права истца, въ событіяхъ, оказавшихъ вліяніе на правоотношенія сторонъ (смерть общаго родственника, истеченіе срока давности), и т. п. Эти факты должны быть возстановлены въ процессѣ съ помощью сохранившихся отъ нихъ слѣдовъ въ матеріальныхъ предметахъ (документахъ, вещахъ) и въ памяти постороннихъ лицъ, должны быть возстановлены въ

Отсюда, далѣе, слѣдуетъ, что возстановленіе фактическихъ обстоятельствъ дѣла должно производиться въ процессѣ согласно тѣмъ же правиламъ, какими обезпечивается достиженіе истины при всякомъ историческомъ изслѣдованіи. Такихъ правилъ два: первое состоитъ въ томъ, что всѣ свѣдѣнія должны быть черпаемы изъ первоисточниковъ и лишь при невозможности воспользоваться ими—изъ вторыхъ рукъ, а другое—въ томъ, что каждому источнику должно быть придаваемо то значеніе, какого онъ заслуживаетъ по своему внутреннему достоинству ¹⁾. Первое правило — работать по первоисточникамъ — принято называть примѣнительно къ гражданскому (какъ и уголовному) процессу принципомъ непосредственности а второе—принципомъ свободной оценки доказательствъ.

Принципъ непосредственности можетъ быть выраженъ такимъ положеніемъ: судъ долженъ устанавливать фактическія обстоятельства дѣла по возможности на основаніи личнаго ознакомленія съ относящимися къ нимъ доказательствами, давая при этомъ преимущество первоначальнымъ предъ производными, или, если употребить отрицательную формулировку: между судомъ и изслѣдуемыми фактами должно быть возможно меньше посредствующихъ инстанцій ²⁾.

Онъ лишь требуетъ, во 1-хъ: чтобы судъ не прибѣгалъ къ посредствующимъ доказательствамъ, если имѣетъ возможность ознакомиться съ непосредственными; во 2-хъ: чтобы изъ двухъ посредствующихъ доказательствъ, если одно изъ нихъ является воспроизведеніемъ другого, судъ предпочиталъ ближайшее, первоначальное, дальнѣйшему, производному ¹⁾, и, въ 3-хъ: чтобы онъ знакомился съ доказательствами лично, а не при чьемъ-либо посредствѣ.

Напр., въ процессѣ о границахъ земельнаго участка судъ долженъ лично осмотрѣть спорный участокъ и только въ случаѣ невозможности этого удовлетвориться посредствующими доказательствами, отдавая преимущество ближайшимъ предъ дальнѣйшими: фотографическому снимку участка—предъ описаніемъ границъ, сдѣланнымъ на основаніи этого снимка; составленному землемѣромъ плану участка—предъ срисованной свидѣтелемъ копіей этого плана, и т. п. Но если посредствующія доказательства не зависятъ другъ отъ друга, то, хотя бы они были различны по степени близости къ объекту, къ которому они относятся, судъ долженъ войти въ разсмотрѣніе всѣхъ ихъ и опредѣлить достовѣрность каждаго на основаніи сравнительнаго изученія ихъ внутренняго достоинства ²⁾. Напр., въ подтвержденіе иска представлены письма умершаго уже лица и сдѣлана ссылка на свидѣтелей. Судъ не въ правѣ оставить безъ разсмотрѣнія письма по той причинѣ, что они—посредствующія доказательства, тогда какъ имѣются налицо прямые (свидѣтели), не вправѣ оттого, что все это—самостоятельныя доказательства, не опирающіяся одно на другое, какъ было бы въ томъ случаѣ, если бы авторомъ писемъ былъ кто-либо изъ живыхъ свидѣтелей, вызванныхъ въ судъ ³⁾.

II. Принципъ непосредственности проявляетъ свое дѣйствіе въ трехъ направленіяхъ:

1. По отношенію къ самому суду изъ принципа непосредственности вытекаетъ, что весь фактическій матеріалъ дѣла, всѣ доказательства должны быть изслѣдованы и восприняты именно тѣмъ судьею или тѣми судьями, которымъ предстоитъ разрѣшить данное дѣло. Поэтому, если во время производства дѣла случится перемѣна въ составъ суда, если одинъ судья будетъ по какой-либо причинѣ замѣненъ другимъ, то производство во всемъ, что касается установленія фактическихъ обстоятельствъ, должно быть повторено сѣзнова. Иначе новому судьѣ придется составлять себѣ понятіе объ обстоятельствахъ дѣла не на основаніи непосредственнаго изученія доказательствъ, а по изготовленнымъ другими судьями и секретаремъ протоколамъ допроса свидѣтелей, осмотра спорныхъ имуществъ, и т. д.

2. По отношенію къ вещественнымъ доказательствамъ принципъ непосредственности требуетъ, чтобы судъ лично, съ помощью своихъ внѣшнихъ чувствъ, ознакомился съ ними, не полагаясь на разсказы и описанія другихъ лицъ. Если, напр., дѣло идетъ объ убыткахъ, причиненныхъ имуществу истца отвѣтчикомъ, то судъ долженъ осмотрѣть это имущество и лично убѣдиться, насколько великъ вредъ; если производится взысканіе на основаніи документовъ, судъ долженъ прочесть ихъ и удостовѣриться въ законности ихъ содержанія и формы, и т. д.

3. Въ примѣненіи къ личнымъ доказательствамъ, т.-е., къ показаніямъ свидѣтелей, сообщающихъ свѣдѣнія относительно фактическихъ обстоятельствъ дѣла, принципъ непосредственности требуетъ, чтобы судъ вошелъ въ личное общеніе съ ними и самъ выслушалъ ихъ.

Особенно ярко обнаруживается значеніе принципа непосредственности именно въ примѣненіи къ допросу свидѣтелей. Между показаніемъ свидѣтеля, записаннымъ судьей или другимъ должностнымъ лицомъ въ протоколъ, и показаніемъ, даваемымъ въ публичномъ засѣданіи суда, лежитъ цѣлая пропасть. „Заочныя показанія никогда не могутъ вполнѣ замѣнить изустныхъ, какъ бы они ни были вѣрно записаны. Записывается только содержаніе и смыслъ свидѣтельскихъ показаній, а не

Въ нашемъ уставѣ гражд. судопроизводства первое положеніе отсутствуетъ ⁴⁾. Но изъ общаго смысла статей 324 и сл. о слушаніи дѣла и статьи 693 и слѣдующихъ о порядкѣ постановленія рѣшеній видно, что въ постановленіи рѣшенія должны участвовать именно тѣ судьи, которые присутствовали при слушаніи дѣла и словесномъ состязаніи сторонъ въ послѣднемъ предъ разрѣшеніемъ дѣла засѣданіи (75 № 180). Второе положеніе выставлено въ уставѣ въ видѣ общаго правила по отношенію къ допросу свидѣтелей (ст. 385) и повѣркѣ доказательствъ (ст. 500), а третьяго положенія нѣтъ.

IV. Строгое проведеніе принципа непосредственности иногда невозможно, а иногда, хотя и возможно, но связано съ большими неудобствами для участвующихъ лицъ или для судей. Вслѣдствіе этого становятся неизбѣжны отступленія отъ названнаго принципа.

Прежде всего, конечно, физическая невозможность непосредственнаго воспріятія фактовъ заставляетъ судъ довольствоваться производными доказательствами. Если, напр., спорный товаръ сгорѣлъ или подлинный документъ утраченъ, то суду приходится основываться на описаніи товара, дѣлаемомъ свидѣтелями, и на копіи утеряннаго документа (ст. 441).

Затѣмъ, трудно обойтись безъ нарушенія принципа непосредственности въ апелляціонномъ производствѣ, такъ какъ передопросъ всѣхъ свидѣтелей въ засѣданіи судебной палаты, обыкновенно находящейся въ другомъ городѣ, и осмотръ палатой

Но и суды первой инстанціи не всегда могутъ воспринимать процессуальный матеріалъ непосредственно. Зачастую это очень неудобно, такъ что имъ приходится отряжать съ этой цѣлью кого-либо изъ своихъ членовъ или же обращаться къ содѣйствію единоличныхъ судей. Но такъ какъ все-таки принципъ непосредственности имѣетъ немалое значеніе для раскрытія матеріальной правды, то уклоненія отъ него могутъ быть допускаемы только въ крайнихъ случаяхъ, когда въ этомъ чувствуется настоятельная надобность. На такой точкѣ зрѣнія стояли составители судебныхъ уставовъ. Ст. 500 уст. гр. суд. въ первоначальной редакціи дозволяла поручать повѣрку доказательствъ отряженному члену суда только по исключенію, „въ указанныхъ закономъ случаяхъ“, а 386 ст. указывала, при какихъ условіяхъ свидѣтели могли быть допрашиваемы внѣ засѣданія суда однимъ изъ его членовъ. Но въ обоихъ случаяхъ судъ дѣйствовалъ черезъ одного изъ своихъ членовъ, который лично участвуя въ разсмотрѣніи дѣла, „служилъ какъ бы проводникомъ той же непосредственности“ ¹⁾. Законъ 1896 г. ухудшилъ положеніе, разрѣшивъ окружнымъ судамъ поручать допросъ свидѣтелей и совершеніе повѣрочныхъ дѣйствій уѣзднымъ членамъ окружныхъ судовъ и мировымъ судьямъ (ст. 386, 500, 501¹ въ современной редакціи) ²⁾.

Само собою разумѣется, что производимая въ этихъ случаяхъ замѣна первоначальныхъ доказательствъ производными должна быть обставлена такими условіями, которыя все-таки обезпечивали бы достиженіе истины. Такъ, если судъ ради удобства и ускоренія дѣла поручаетъ допросъ свидѣтелей или осмотръ спорнаго имущества одному изъ своихъ членовъ, то стороны должны быть увѣдомлены объ этомъ (ст. 501), имъ слѣдуетъ дать право слѣдить за правильнымъ производствомъ этихъ дѣйствій, за точною записью ихъ въ протоколъ засѣданія и обжаловать дѣйствія производящаго ихъ судьи (ст. 588)¹⁾.

Но принципъ непосредственности не можетъ быть ограничиваемъ по желанію сторонъ. Принципы диспозитивности и состязательности даютъ имъ право распоряжаться объектомъ процесса, средствами процессуальной борьбы и фактическимъ матеріаломъ, который долженъ быть положенъ судомъ въ основу рѣшенія, но не предоставляютъ имъ предписывать суду тотъ или иной способъ ознакомленія съ этимъ матеріаломъ. Иностранные уставы послѣдовательно проводятъ это положеніе, разрѣшая судамъ отступать отъ непосредственнаго воспріятія процессуальнаго матеріала только въ особо указанныхъ случаяхъ, совершенно независимо отъ желанія или нежеланія сторонъ ²⁾, и давая судамъ право требовать по собственной инициативѣ представленія подлинныхъ документовъ, если ими представлены копія ³⁾. Нашъ уставъ такимъ же точно образомъ разрѣшаетъ вопросъ о повѣркѣ доказательствъ (ст. 500) и допросъ свидѣте-