384.—1873 года марта 14-го дня. По прошенію повѣреннаго Генералъ-Маіора Александра Быченскаго объ отмѣнѣ рѣшенія Московской Судебной Палаты.
(Предсѣдательствовалъ Первоприсутствующій Сенаторъ Баронъ Н. Е. ТОРНАУ; докладывалъ дѣло Сенаторъ Г. Н. Мотовиловъ; заключеніе давалъ Товарищъ Оберъ-Прокурора Н. П. НИКОЛАЕВЪ.)
Генералъ-Маіоръ Быченскій, предъявивъ искъ къ купчихѣ Константиновой, просилъ понизить уровень воды на мельницахъ по р. Пахнѣ: Глиновской, состоящей у нея въ арендѣ, и Ерделевской, принадлежащей ей въ собственность; основывая право свое на такое требованіе на ст. 442 X т. 1 ч. Св. Зак., истецъ объяснилъ, что означенныя мельницы мѣшаютъ дѣйствію его мельницъ и затопляютъ принадлежащія ему земли; въ доказательство чрезмѣрнаго повышенія воды на мельницахъ отвѣтчицы—истецъ сослался на рѣшеніе Ярославскаго Уѣзднаго Суда 16 Декабря 1812 г., которымъ опредѣлено: воду на Ерделевской мельницѣ держать на высотѣ 2 арш. 5 верш., и при этомъ просилъ произвести осмотръ на мѣстѣ, дознаніе чрезъ окольныхъ людей и предоставить ему искать вознагражденія за убытки. По производствѣ осмотра и дознанія, Ярославскій Окружный Судъ призналъ отвѣтчицу обязанной спустить воду и предоставилъ истцу отыскивать убытки. Сыновья Константиновой, умершей во время производства дѣла, купеческіе братья Иванъ, Козьма, Константинъ и Исаакъ Константиновы принесли на это рѣшеніе апелляцію Московской Судебной Палатѣ, которая (по 1-му Гражд. Д-ту) отказала Быченскому въ искѣ по слѣдующимъ соображеніямъ: на основаніи ст. 442 X т. 1 ч. Св. Зак. истецъ обязанъ доказать вредъ, причиняемый ему подъемомъ воды на мельницѣ, иначе нѣтъ основанія спускать воду, хотя бы она и была поднята выше прежняго уровня; истецъ же не объяснилъ, сколько земли затопляется мельницами Константиновыхъ и на сколько это вредитъ дѣйствію его мельницы; ни осмотромъ, ни измѣреніемъ землемѣра не опредѣлялось съ точностью мѣсто затопленія,—показанія окольныхъ людей не разъясняютъ спорнаго вопроса, а повѣренный истца при словесныхъ объясненіяхъ въ Палатѣ не могъ указать на планѣ мѣста затопленія, а потому домогательство истца, по мнѣнію Палаты, не подле-
— 927 —
житъ удовлетворенію. Присяжный повѣренный Каптыревъ, по довѣренности Быченскаго, проситъ отмѣнить рѣшеніе Палаты 1) потому, что Константиновы, наслѣдовавшіе матери по ея завѣщанію, которое къ исполненію не утверждено, не могли вести этого дѣла за силою ст. 584 п. 3, 743 и 751 Уст. Гр. Суд.; 2) по неправильному толкованію ст. 442 X т. 1 ч. Св. Зак., по силѣ которой истецъ, требующій спуска воды на нижней мельницѣ, вовсе не обязанъ доказывать, какое количество его луговъ и пашни затопляется,—онъ долженъ только доказать, что затопленіе есть и что подъемъ воды мѣшаетъ дѣйствію его мельницы; 3) по нарушенію ст. 366 и 456 Уст. Гр. Суд., такъ какъ Палата не разсмотрѣла вовсе полеваго журнала землемѣра и актовъ, удостовѣряющихъ затопленіе его земли, а также выписи изъ рѣшенія Ярославскаго Уѣзднаго Суда, и уклонилась отъ обсужденія вопроса, доказанъ ли подтопъ его земли мельницами Константиновой; 4) по нарушенію силы судебнаго рѣшенія 1812 г., вопреки ст. 893 Уст. Гр. Суд., и 5) по нарушенію ст. 587, 592, 593, 596, 600, 604, 606, 607 и 619 Зак. Межевыхъ X т. 3 ч., заключающемуся въ томъ, что Палата не признала необходимымъ спустить воду на мельницахъ Константиновой, не смотря на удостовѣренное протоколомъ осмотра затопленіе межевыхъ ямъ.
Выслушавъ заключеніе Товарища Оберъ-Прокурора, Правительствующій Сенатъ находитъ, что возраженіе просителя противъ права Константиновыхъ, какъ наслѣдниковъ ихъ матери, на веденіе этого дѣла, незаявленное своевременно въ Судебной Палатѣ, не можетъ служить поводомъ и къ отмѣнѣ ея рѣшенія; что же касается допущеннаго Палатой толкованія ст. 442 X т. 1 ч. Св. Зак., то изъ соображеній, изложенныхъ въ ея рѣшеніи, Правительствующій Сенатъ усматриваетъ, что, по мнѣнію Палаты, владѣлецъ земель и мельницъ, вверху рѣки лежащихъ, тогда лишь вправѣ требовать уничтожения чрезмѣрной запруды рѣки на нижней мельницѣ, когда докажетъ,—какое пространство его земель затопляется этой запрудой и какое количество вреда приносить эта запруда его мельницамъ; такое толкованіе ст. 442 X т. 1 ч. представляется неправильнымъ: по буквальному ея смыслу владѣлецъ вправѣ требовать, чтобы подъемомъ рѣчной воды сосѣдъ не затоплялъ вообще его владѣній, вверху рѣки лежащихъ, и этимъ подъемомъ не останавливалъ, на сколько бы то ни было, дѣйствія его верхней мельницы, слѣдовательно, владѣлецъ, требующій спуска воды на нижней мельницѣ, какъ затопляющей его земли и препятствующей дѣйствію его мельницы, обязанъ лишь доказать, что отъ подъема воды на нижней мельницѣ земли его дѣйствительно затопляются, а мельница его не можетъ свободно дѣйствовать, и если эти обстоятельства будутъ доказаны, судъ не вправѣ отказать въ требованіи о спускѣ воды, основанномъ на ст. 442 X т. 1 ч.—Пространство затопляемыхъ земель и количество вреда, причиняемаго подъемомъ воды на нижней мельницѣ, могутъ имѣть вліяніе лишь на опредѣленіе суммы вознагражденія за причиненные верхнему владѣльцу убытки, и, слѣдовательно, доказывать,—какое пространство земель затоплено нижней мельницей и какое количество вреда причинено этимъ затопленіемъ, истецъ обязанъ лишь тогда, когда онъ, въ силу ст. 684 X т. 1 ч. Св. Зак., требуетъ отъ нижня-