**С. А. Криличевскій.** Присяжный повѣренный. # **СУДЕЙСКОЕ УСМОТРѢНІЕ** ВЪ ИСКАХЪ **О ДОХОДАХЪ И УБЫТКАХЪ** **И КАССАЦІОННОЕ ОБЖАЛОВАНІЕ.**  ПЕТРОГРАДЪ. Типографія т-ва „Общ. Польза“, Б. Подъяч., д. № 39. 1914. --- ## Судейское усмотрѣніе въ искахъ о доходахъ и убыткахъ и кассаціонное обжалованіе. Среди нововведеній закона 15 іюня 1912 г. о преобразованіи мѣстнаго суда быструю популярность на практикѣ пріобрѣли ст. 135¹ и 706¹ устава гражданскаго судопроизводства, формулирующія принципъ о предоставленіи суду права опредѣлять по своему усмотрѣнію размѣръ вознагражденія въ искахъ объ убыткахъ и доходахъ. Если принять во вниманіе обиліе дѣлъ этого рода, поступающихъ на разсмотрѣніе судебныхъ мѣстъ, и ненормальность создавшейся по нимъ практики, то причины этой популярности станутъ ясны. Большой интересъ вызвали статьи 135¹ и 706¹ и въ печати: имъ посвященъ рядъ статей въ спеціальной прессѣ ¹), успѣлъ коснуться ихъ и сенаторъ В. Л. Исаченко ²). Но практика не успѣла еще отлить и кристаллизовать новый принципъ въ опредѣленной ¹) А. Н. Бутовскій, „Взысканіе убытковъ по закону о мѣстномъ судѣ“ (Вѣстникъ Права, 1914 г. № 12); А. В. Завадскій, „Къ введенію въ дѣйствіе закона о мѣстномъ судѣ“ (тамъ же, 1914 г. № 1); Н. Андреевъ, „Къ введенію въ дѣйствіе закона 15 іюня 1912 г.“ (тамъ же, 1913 г. № 46); Н. Кесслеръ, „Свободное усмотрѣніе судьи въ искахъ о доходахъ и убыткахъ“ (тамъ же, 1913 г. № 44); В. Пронинъ, Замѣтки по поводу закона о преобразованіи мѣстнаго суда. Митава, 1913 г. См. также Я. Г. Фрумкинъ, „Нѣсколько замѣчаній о нововведеніяхъ въ гражданскомъ процессѣ по проекту мѣстнаго суда“ Право, 1909 г. № 52). ²) „Мировой судъ“, Спб. 1914, стр. 545—554. * --- — 4 — формулировкѣ, возбуждая и продолжая возбуждать много споровъ и недоумѣній по основнымъ вопросамъ, связаннымъ съ его примѣненіемъ. Большія разногласія вызвали статьи 135¹ и 706¹ и въ литературѣ. Это оправдываетъ насъ въ попыткѣ посильнаго выясненія содержанія и предѣловъ примѣненія этихъ статей. Анализъ этотъ мы постараемся сдѣлать въ связи съ началомъ кассаціоннаго обжалованія, какъ призмою, болѣе отчетливо разлагающею предпосылки ст. 706¹, ея составные элементы, предѣлы и порядокъ ея примѣненія. ## I. Еще въ 1877 году Н. Г. Принтцъ писалъ: «Нашъ процессъ по вознагражденію за вредъ и убытки въ связи съ установившеюся практикою настолько неудовлетворителенъ, что въ большей части случаевъ можетъ быть безъ преувеличенія приравненъ къ полному отказу въ правосудіи» ¹). Съ тѣхъ поръ положеніе почти не измѣнилось. «Истецъ долженъ доказать свой искъ. Отвѣтчикъ, возражающій противъ требованій истца, обязанъ, съ своей стороны, доказать свои возраженія». Къ этому основному началу состязательнаго процесса неумолимо возвращалъ сенатъ наши суды. Доказать искъ—значитъ ¹) Журналъ гражд. и угол. права, 1877 г., кн. I, стр. 70. Ср. также замѣчанія И. Г. Оршанскаго въ его статьѣ: „О значеніи и предѣлахъ свободы воли въ правѣ“ (Журн. гражд. и угол. права, 1873 г., № 5, стр. 26—перепечатано въ посмертномъ сборникѣ его статей: „Изслѣдованія по русскому праву“, Спб. 1892). --- — 5 — доказать его «вполнѣ, не только въ правѣ, но и въ пространствѣ, въ коемъ заявляется, т.-е. въ суммѣ и въ количествѣ» (рѣш. 1870 г. № 1249, 1871 г. № 369, 1875 г. № 13, 1876 г. №№ 370 и 455 и мн. др.). При опредѣленіи размѣра подлежащихъ присужденію исковыхъ требованій усмотрѣнію суда такъ же нѣтъ мѣста, какъ и при установленіи отыскиваемаго истцомъ права. И хотя принципъ, выраженный закономъ въ правилахъ ст.ст. 657, 660—666, 675, 683 и въ особенности ст. 670 т. X ч. 1, могъ бы смягчить ригоризмъ судебной практики и дать почву для болѣе широкаго примѣненія усмотрѣнія судьи въ процессахъ объ убыткахъ, но нашъ верховный судъ по этому пути не пошелъ. Внѣ случаевъ, указанныхъ въ приведенныхъ статьяхъ закона, «на истца должна быть возложена обязанность представленія доказательствъ каждой цифры, отыскиваемой имъ съ отвѣтчика, и при томъ въ той мѣрѣ, чтобы для суда не оставалось никакого сомнѣнія въ вѣрности показываемыхъ истцомъ цифръ»—такъ формулируетъ сенатскую практику В. Л. Исаченко. ¹) Низшіе суды, подъ живымъ впечатлѣніемъ отношеній сторонъ въ процессѣ, на первыхъ порахъ пытались было выйти за узкіе предѣлы, намѣченные имъ верховнымъ судомъ; но сенатъ настойчиво продолжалъ внѣдрять, что опредѣленіе размѣра иска, внѣ исключеній, точно исчисленныхъ въ законѣ, ни въ какомъ случаѣ не предоставлено усмотрѣнію суда, «хотя бы судъ по внутреннему своему убѣжденію находилъ требованіе истца ¹) Комменарій, т. II (1910), стр. 48. --- — 6 — умѣреннымъ и добросовѣстнымъ» (рѣш. 1871 г. № 927, 1870 г. № 1249, 1876 г. № 370 и др.). Неуклонно проводившаяся сенатомъ тенденція принесла свои плоды. Въ результатѣ иска объ убыткахъ получили у насъ уродливую постановку, дискредитирующую самую идею правосудія. Въ этомъ отношеніи мы имѣемъ возможность сослаться на компетентное удостовѣреніе столь выдающагося юриста — практика, какъ сенаторъ Исаченко: «если судъ... не вправѣ присудить такую сумму, которую онъ не можетъ выяснить съ положительною несомнѣнностью, то, понятно, ему не остается ничего болѣе, какъ отказать истцу въ искѣ по недоказанности размѣра убытковъ, и надо отдать справедливость нашимъ судамъ, особенно мѣстнымъ, — въ этомъ отношеніи ихъ дѣятельность доходитъ до Геркулесовыхъ столбовъ. Бываютъ даже такіе случаи, когда истцу отказывается въ доказанной имъ части иска потому, что онъ не доказалъ всего» ¹). Затруднительность и несправедливость положенія истца въ процессѣ объ убыткахъ давно обратила на себя вниманіе западно-европейскаго законодателя; и если тамъ судебная практика вообще не доходила до такого ригоризма, какой установленъ нашимъ сенатомъ, и, откликаясь на потребности жизни, не допускала отказа истцу въ защитѣ признаннаго его права, — то законодательства это положеніе закрѣпили, предоставивъ, въ различныхъ масштабахъ и формахъ, усмотрѣнію судьи извѣстный просторъ въ процессахъ объ убыткахъ. ¹) Мировой судъ, стр. 546. --- — 7 — # II. По этому пути пошелъ и законъ 15 іюня 1912 года. Въ книгу вторую устава гражданскаго судопроизводства введена ст. 706¹. Тождественная статья (135¹) введена и для мировыхъ судебныхъ учрежденій. Приводимъ текстъ: «Если въ искахъ о доходахъ и убыткахъ судъ (въ ст. 135¹—мировой судья) признаетъ за истцомъ право на вознагражденіе, но найдетъ, что установленіе размѣра такового, по свойству требованія, не можетъ быть подчинено общему правилу о подтвержденіи иска доказательствами, то можетъ назначить вознагражденіе по своему справедливому усмотрѣнію, основанному на соображеніи всѣхъ обстоятельствъ дѣла». Въ докладѣ комиссіи государственной думы по судебнымъ реформамъ мы читаемъ, что правило это проектировано «по примѣру § 260 германскаго устава и § 273 австрійскаго устава» ¹). Въ дѣйствительности, ст. 706¹ отступаетъ и отъ германскаго, и отъ австрійскаго уставовъ гражданскаго судопроизводства ²). Ст. 287 германскаго устава ³) предоставляетъ усмотрѣнію суда разрѣшеніе какъ вопроса о ¹) Докладъ, 218, 111/2, стр. 7. ²) На это справедливо указываетъ А. В. Завадскій (Вѣстникъ Права, 1914 г., № 1, стр. 2). ³) Характерно, что какъ объяснительная записка министра юстиціи, такъ и, вслѣдъ за нею, докладъ комиссіи гос. думы по судебнымъ реформамъ цитируютъ эту статью въ нумераціи, существовавшей еще до новеллы 1898 года. --- — 8 — размѣрѣ убытка, такъ и вопроса о томъ, имѣется ли вообще налицо самый убытокъ ¹). Наша ст. 706¹ ограничиваетъ усмотрѣніе суда установленіемъ лишь размѣра убытковъ или доходовъ. Ст. 273 австрійскаго устава допускаетъ усмотрѣніе суда въ случаяхъ, когда судомъ признано, что доказываніе «размѣра подлежащаго возмѣщенію ущерба или интереса... невозможно или сопряжено съ несоразмѣрными трудностями». Наша ст. 706¹ говоритъ о случаяхъ, когда установленіе права на вознагражденіе по иску о доходахъ и убыткахъ «по свойству требованія не можетъ быть подчинено общему правилу о подтвержденіи иска доказательствами». Далѣе, швейцарскій законъ, въ отличіе отъ нашего, предоставляетъ усмотрѣнію судьи не только опредѣленіе размѣра подлежащаго возмѣщенію ущерба, но также и самый способъ возмѣщенія (ст. 43 въ редакціи закона 30 марта 1911 года). Нашъ судья не можетъ назначить способомъ возмѣщенія ущерба, напр., опубликованіе своего рѣшенія въ газетахъ; швейцарскій судья не стѣсненъ въ этомъ правѣ. Таковы принципіальныя отличія нашей ст. 706¹ отъ соотвѣтственныхъ постановленій иностран- ¹) Ст. 42 швейцарскаго закона объ обязательствахъ въ редакціи закона 30 марта 1911 года, по согласному мнѣнію комментаторовъ и судебной практики, также предоставляетъ усмотрѣнію суда установленіе вопроса о наступленіи убытка. См. Gmür, Kommentar, B. VI (1913), стр. 192—193; также комментаріи Oser'a къ ст. 42 въ Kommentar zum Schweizerischen ZGB. Egger'a, B. V. --- — 9 — ныхъ законодательствъ—отличія, которыя, по правильному замѣчанію А. В. Завадскаго ¹), побуждаютъ въ данномъ отношеніи съ большою осмотрительностью пользоваться выводами западно-европейской практики. Изъ точнаго текста ст. 706¹ видно, что содержащееся въ ней правило имѣетъ примѣненіе лишь: 1) къ искамъ о доходахъ и убыткахъ, 2) при условіи, если судъ признаетъ за истцомъ право на вознагражденіе, 3) но при этомъ найдетъ, что установленіе размѣра такового не можетъ быть подчинено общему правилу о подтвержденіи иска доказательствами, 4) по свойству требованія; 5) при этихъ условіяхъ судъ можетъ 6) назначить вознагражденіе 7) по своему усмотрѣнію, которое должно быть а) справедливымъ и б) основаннымъ на соображеніи всѣхъ обстоятельствъ дѣла. По этимъ рубрикамъ мы и подвергнемъ ст. 706¹ болѣе подробному изслѣдованію. ### III. Примѣненіе ст. 706¹ ограничивается исками объ убыткахъ и доходахъ. Въ этомъ отношеніи объемъ примѣненія ст. 706¹ отчасти уже, а отчасти нѣсколько шире ст. 896 уст. гр. суд., которая при ея созданіи, преслѣдовала однородныя цивильно-политическія цѣли облегченія истца отъ крайностей состязательнаго начала, но для достиженія этой задачи прибѣгала къ иному способу—облегченія истцу бремени доказыванія и, отчасти, даже переложенія его на отвѣтчика (ст. 897—923). ¹) Назв. статья, стр. 2. --- — 10 — Ст. 706¹ въ разсматриваемомъ отношеніи уже ст. 896, ибо послѣдняя, кромѣ убытковъ и доходовъ, обнимаетъ также судебныя издержки и отчетность по управленію дѣлами и имуществомъ. Но она и шире, ибо ст. 896 касается лишь тѣхъ доходовъ, которые получены съ «отсужденнаго имѣнія», а въ ст. 706¹ этого ограниченія нѣтъ, и, слѣдовательно, въ ней имѣются въ виду всякаго рода «иски о доходахъ». Опредѣленія понятія доходовъ ни въ ст. 706¹, ни въ ст. 896 не содержатся. Нѣтъ общаго опредѣленія этого понятія и въ законахъ гражданскихъ. Не выработала его и судебная практика. Сенатъ въ рѣшеніи 1879 г. № 177 даже отказался дать такое общее опредѣленіе, сославшись на то, что «опредѣленіе въ каждомъ данномъ случаѣ того, подходитъ ли извѣстная прибыль въ имуществѣ вообще къ понятію дохода, должно зависѣть всецѣло отъ суда, разсматривающаго и обсуждающаго дѣло съ фактической стороны, и не можетъ подлежать повѣркѣ кассационной инстанціи»,—хотя въ нѣкоторыхъ другихъ рѣшеніяхъ (1903 г. № 142, 1892 г. № 39, 1880 г. № 151), не давая общаго опредѣленія, пытается, все же, найти признаки для отграниченія доходовъ отъ составныхъ частей имѣнія. Проф. В. В. Ельяшевичъ¹) изъ соображенія казуистическихъ указаній, содержащихся въ ст. 620 и 626 т. X ч. I, даетъ опредѣленіе доходовъ, какъ «всего того, что періодически, регулярно, извлекается изъ вещи». Это ¹) Въ „Комментаріи“ къ Законамъ Гражданскимъ, вып. II (1913), стр. 312. --- — 11 — опредѣленіе необходимо пополнить указаніемъ на возможность денежнаго выраженія этихъ поступленій ¹). Такимъ образомъ, подъ исками о доходахъ, предусмотренныхъ въ ст. 706¹, слѣдуетъ разумѣть иски о періодическихъ и регулярныхъ, способныхъ къ денежному выраженію, поступленіяхъ изъ имущественной цѣнности ²). Что касается убытковъ, то въ этомъ отношеніи ст.ст. 706¹ и 896 совпадаютъ: подъ убытками одинаково разумѣется какъ причиненіе положительнаго ущерба, такъ и лишеніе возможныхъ выгодъ (рѣш. 1883 г. № 8, 1880 г. № 99 и др.). Въ самое понятіе убытка не вносится ничего новаго: подъ убытками попрежнему разумѣется исключительно имущественный вредъ, и поскольку дѣйствующее право не допускаетъ возмѣщенія такъ наз. моральнаго вреда, въ этой области все остается такъ же, какъ было и раньше ³). ¹) Н. Кесслеръ, Вѣстн. Права, 1913 г., № 44, стр. 3153. ²) В. Л. Исаченко (Мировой судъ, стр. 549) опредѣляетъ доходы, какъ „все то, что отвѣтчикомъ получено за истца или съ его имущества и незаконно удерживается имъ“. Съ этимъ опредѣленіемъ, смѣшивающимъ доходы съ составными частями вещи и съ рядомъ другихъ юридическихъ категорій, ничего общаго съ доходами не имѣющими (напр., отвѣтчикъ могъ „получить за истца“ стоимость его имѣнія, долгъ третьяго лица, какое-либо имущество и т. д.), — согласиться невозможно. ³) Въ частности, лишены основанія опасенія Я. Г. Фрумкина (Право, 1909 г., № 52, стр. 2915) о томъ, будто „фактически введеніе... правила (ст. 135¹) приведетъ къ установленію матеріальнаго вознагражденія за нематеріальный ущербъ“. Нетрудно видѣть, что въ --- — 12 — Въ частности, устанавливать по своему усмотрѣнію самый фактъ наступленія убытковъ судъ не вправѣ, въ противоположность началу, провозглашенному германскимъ уставомъ грамматеріально-правовомъ содержаніи понятія убытка ст. 706¹ никакихъ перемѣнъ не производитъ: она беретъ понятіе убытка въ томъ видѣ и объемѣ, какъ оно кристаллизовано въ I части X тома, модифицируя лишь, для нѣкоторыхъ случаевъ, способы и методы оцѣнки этого, непоколебленнаго въ своемъ содержаніи, понятія. Ср. А. В. Завадскій, назв. ст., стр. 3 (Вѣстн. Права, 1914 г., № 1).—Съ введеніемъ правила ст. 706¹ увеличивается число такихъ случаевъ возмѣщенія убытковъ, въ которыхъ право на возмѣщеніе признавалось и раньше, но присужденіе не допускалось изъ-за невозможности точно доказать размѣръ, и которые нерѣдко—безъ всякаго, впрочемъ, основанія—относились къ случаямъ возмѣщенія моральнаго вреда. Такъ, напр., изъ-за нервнаго потрясенія, пережитаго при крушеніи поѣзда двумя пассажирами—чиновникомъ и литераторомъ,—у нихъ понизилась или утратилась трудоспособность на короткій срокъ—на недѣлю, на двѣ. Если не потребовалась медицинская помощь, чиновнику судъ можетъ ничего не присудить, такъ какъ онъ продолжалъ получать свое жалованье и, слѣд., ущерба не понесъ. Въ другомъ положеніи можетъ оказаться литераторъ: если будетъ установлено, что именно изъ-за моральнаго потрясенія при крушеніи поѣзда онъ не могъ въ теченіе указаннаго срока работать или работать хуже, судъ теперь можетъ присудить ему извѣстную сумму; прежде присужденіе обычно было невозможно изъ-за невозможности установить размѣръ убытка; но въ правѣ на возмѣщеніе никакихъ измѣненій не произошло,—это право принадлежало литератору и раньше. Изъ изложеннаго видно, что во всѣхъ такихъ случаяхъ возмѣщается собственно не нравственный вредъ, не нравственное потрясеніе, а тотъ имущественный убытокъ, который явился лишь слѣдствіемъ психическаго потрясенія. Если же нравственный вредъ не повлекъ за собою имуще- --- — 13 — данскаго судопроизводства: у насъ судъ остается связаннымъ старыми нормами ¹). Убытки, подлежащіе возмѣщенію по ст. 706¹, могутъ быть одинаково какъ тѣ, которые произошли отъ нарушенія договорной обязанности, такъ и тѣ, которые произошли отъ нарушенія обязанности внѣдоговорной: дѣйствующая практика распространяетъ правило ст. 684 т. X, ственнаго ущерба, то существованіе ст. 706¹ такъ же мало можетъ повлечь за собою присужденіе этого вреда, какъ и отсутствіе ея. ¹) Н. Кесслеръ (Вѣстн. Права, 1913 г., № 44, стр. 3153) изъ противопоставленія употребленныхъ въ ст.ст. 644—689 т. X ч. I выраженій „убытки“ и „вредъ“ приходитъ къ выводу, что ст. 706¹ не касается случаевъ возмѣщенія нематеріальнаго вреда. Именно, г. Кесслеръ полагаетъ, что „убытки касаются имущественной сферы лица“, а вредъ представляетъ собою неимущественный ущербъ. Но эта аргументація ошибочна. Вредъ, по терминологіи нашихъ гражданскихъ законовъ, „представляется самымъ обширнымъ понятіемъ для обозначенія всякаго рода вредныхъ послѣдствій, могущихъ проистекать изъ недозволенныхъ дѣяній“ (Проектъ гражд. уложенія, 1899 г., кн. V, т. I, стр. 430; въ объяснительной запискѣ сдѣлано тщательное исчисленіе и анализъ случаевъ употребленія въ законахъ выраженій: „вредъ“, „ущербъ“, „убытокъ“, „потеря“. Изъ нихъ вредъ является наиболѣе общимъ выраженіемъ, обнимающимъ всѣ прочія, но съ понятіемъ „моральнаго вреда“ онъ отнюдь не связанъ). Далѣе, изъ ст.ст. 644—689, на которыя ссылается г. Кесслеръ въ доказательство своего пониманія термина „вредъ“, видно, что подъ подлежащимъ возмѣщенію вредомъ законъ и въ приведенныхъ статьяхъ имѣетъ въ виду вредъ въ здоровьѣ, обязывающій къ возмѣщенію издержекъ по излеченію и содержанію въ больницѣ, а при пораженіи трудоспособности—къ выдачѣ соотвѣтственнаго содержанія потерпѣвшему и его семьѣ. Ясно, что здѣсь имѣется въ виду исключительно матеріальный вредъ. --- — 14 — ч. 1 на обѣ категоріи убытковъ,¹) и нѣтъ основанія суживать примѣненіе ст. 706¹) одною какою-либо категоріей. Правительствующій Сенатъ всегда строго слѣдилъ за точнымъ примѣненіемъ ст. 896 въ томъ смыслѣ, что не допускалъ исполнительнаго производства въ случаяхъ, въ ней прямо не исчисленныхъ: расширительное толкованіе ст. 896, являющейся исключеніемъ изъ общаго правила, и примѣненіе ея не къ убыткамъ, не къ доходамъ съ отсужденнаго имѣнія, не къ судебнымъ издержкамъ и не къ истребованію отчетности—всегда признавалось сенатомъ недопустимымъ (рѣш. 1878 г. № 198, 1877 г. № 234, 1876 г. № 110 и 66, 1874 г. № 169, 1873 г. № 119 и др.). Тотъ же принципъ долженъ быть соблюдаемъ и при примѣненіи ст. 706¹). Въ этомъ отношеніи примѣненіе ст. 706¹) въ такой же мѣрѣ доступно повѣркѣ сената въ порядкѣ кассаціоннаго производства, какъ и примѣненіе ст. 896: примѣненіе ст. 706 не къ искамъ объ убыткахъ и не къ искамъ о доходахъ должно влечь за собою отмѣну рѣшенія суда второй инстанціи. Само собою разумѣется, что, по общему началу сенатской практики, кассаціонной повѣркѣ подлежитъ и самое понятіе объ убыткахъ, въ смыслѣ соотвѣтствія этого понятія установленному судомъ второй инстанціи фактическому составу. Что же касается доходовъ, то хотя несомнѣнно, что установленіе этого понятія какъ юридической категоріи не есть дѣло суда, рѣшающаго по существу²), но взглядъ, высказанный сенатомъ ¹) Рѣш. 1913 г. № 37, 1893 г. № 73, 1879 г. № 375, 1875 г. № 780. ²) Проф. В. В. Ельяшевичъ въ „Комментаріи“ вып., II, стр. 312. --- — 15 — въ приведенномъ выше рѣшеніи 1879 г. № 177, можетъ послужить тормозомъ къ допущенію кассационной повѣрки правильности примѣненія судомъ второй инстанціи этого понятія къ установленному имъ фактическому составу. Доказанность права на вознагражденіе. Примѣненіе ст. 706¹, согласно общему началу и аналогично ст. 896, допустимо лишь при доказанности права на вознагражденіе. Въ этой области также никакихъ перемѣнъ не произошло—ни въ предѣлахъ, ни въ порядкѣ, ни въ способахъ доказыванія. Для усмотрѣнія суда здѣсь попрежнему нѣтъ мѣста. Кассационная провѣрка допускается на общемъ основаніи, но внѣ ст. 706¹. Такъ, напр., судъ допустилъ извращеніе документа или показаній свидѣтелей при установленіи причинной связи или возложилъ на хозяина отвѣтственность въ условіяхъ, исключающихъ примѣненіе ст. 687 т. X ч. 1 и т. п. Такимъ образомъ, лежащее на истцѣ бремя доказыванія наличности подлежащаго возмѣщенію ущерба или подлежащихъ возврату доходовъ ст. 706¹ не облегчаетъ и никакого расширенія правъ суда въ этомъ отношеніи не создаетъ. #### IV. Установленіе размѣра не можетъ быть подчинено общему правилу о подтвержденіи иска доказательствами. Общее правило о подтвержденіи иска доказательствами выражено въ ст. 366 уст. гр. суд. Общія процессуальныя средства доказыванія исчислены въ ст. 370—565 и 896—923 уст. гр. суд. Всѣ они должны быть недостаточны для установленія размѣровъ иска; налицо должна --- — 16 — быть невозможность точно доказать размѣръ подлежащаго возмѣщенію ущерба. Въ объяснительной запискѣ Министра Юстиціи и въ повторяющемъ ее почти дословно докладѣ комиссіи государственной думы по судебнымъ реформамъ относительно этого значится слѣдующее: «затруднительность и даже полная почти невозможность въ нѣкоторыхъ случаяхъ точно опредѣлить въ искѣ (объ убыткахъ и доходахъ) размѣры полученныхъ доходовъ или понесенныхъ убытковъ... влечетъ за собою невозможность отысканія убытковъ въ судебныхъ установленіяхъ. Причиною этого ненормальнаго явленія оказывается, главнымъ образомъ, трудность доказыванія количества убытковъ» ¹). Исходя изъ этихъ соображеній, комиссія по судебнымъ реформамъ, въ согласіи съ министромъ юстиціи, и проектировала ввести въ уставъ гражданскаго судопроизводства статью 135¹.—Особая комиссія государственнаго совѣта по разсмотрѣнію законопроекта о мѣстномъ судѣ, въ своемъ докладѣ, останавливаясь на проектированной ст. 135¹, замѣчаетъ: «расширеніе предѣловъ усмотрѣнія судьи и предоставленіе ему большихъ правъ въ опредѣленіи размѣра убытковъ въ тѣхъ случаяхъ когда наличность убытковъ доказана, но не доказанъ ихъ размѣръ,—слѣдуетъ признать существеннымъ улучшеніемъ дѣйствующаго порядка. Существуетъ много правонарушеній, гдѣ размѣръ убытковъ не поддается точному исчисленію, а потому, въ такихъ случаяхъ, ¹) Докладъ № 218, ч. III/2, стр. 7. --- — 17 — усмотрѣніе судьи является настоятельною необходимостью» ¹). Статьи 706¹ ни въ проектѣ министра юстиціи, ни въ проектѣ, принятомъ государственною думою, ни, наконецъ, въ докладѣ особой комиссіи государственнаго совѣта—еще не было. Она была принята впервые въ засѣданіи государственнаго совѣта 25 февраля 1912 года по особому предложенію докладчика комиссіи по разсмотрѣнію законопроекта о мѣстномъ судѣ С. Ф. Платонова, который слѣдующимъ образомъ поддерживалъ свое предложеніе: «надо доложить государственному совѣту, что самыя трудныя дѣла въ судебныхъ мѣстахъ,—это дѣла объ убыткахъ. Нѣтъ ничего труднѣе, какъ доказать размѣръ и количество убытковъ, причиненныхъ тѣмъ или другимъ дѣйствіемъ отвѣтчика. Такъ какъ государственному совѣту уже угодно было принять это правило въ отношеніи мировыхъ судебныхъ учрежденій, а дѣла объ убыткахъ производятся и въ общесудебныхъ мѣстахъ, при томъ объ убыткахъ наиболѣе цѣнныхъ, то, казалось бы, совершенно необходимо такое же право, при затруднительности опредѣленія количества убытковъ по доказательствамъ, опредѣлять размѣръ этихъ убытковъ по усмотрѣнію предоставить общимъ судебнымъ мѣстамъ, начиная съ окружнаго суда» ²). Предложеніе С. Ф. Платонова не встрѣтило никакихъ замѣчаній или возраженій и было принято государственнымъ совѣтомъ, а затѣмъ прошло безъ возраженій чрезъ ¹) Докладъ, ч. III, стр. 14. ²) Стенограф. отчеты зас. госуд. сов., сессія VII, засѣданіе 35, стр. 2158. 2 --- — 18 — согласительную комиссію и государственную думу. Изъ изложеннаго, однако, было бы неправильно сдѣлать выводъ, что примѣненіе ст. 706¹ распространяется на всѣ случаи, когда для истца почему-либо оказывается невозможнымъ доказать размѣръ его иска объ убыткахъ или доходахъ: другая предпосылка статьи 706¹—«свойство требованія»—существенно ограничиваетъ поле ея примѣненія и дѣйствія. ## V. «Свойство требованія». Для обращенія къ ст. 706¹ необходимо предварительное констатированіе судомъ, что установленіе размѣра вознагражденія за понесенные убытки или утраченные доходы «по свойству требованія не можетъ быть подчинено общему правилу о подтвержденіи иска доказательствами». Этотъ признакъ свойства требованія, введенный въ ст. 706¹ и неизвѣстный западно-европейскимъ уставамъ, по образцу которыхъ, по словамъ законодательныхъ мотивовъ, эта статья составлена, кладетъ серьезную границу для примѣненія судомъ ст. 706¹ уст. гр. суд.¹⁾. Въ проектѣ новой редакціи устава гражданскаго судопроизводства, составленномъ комиссіею статсъ-секретаря Н. В. Муравьева,—главномъ источникѣ, вдохновляющемъ нынѣ министерство юстиціи въ его многочисленныхъ законодательныхъ попыткахъ реформы и попол- ¹⁾ Того же мнѣнія А. В. Завадскій, назв. ст. стр. 4. --- — 19 — ненія нашего гражданскаго процесса,—указаннаго ограниченія не было. Статья 607 этого проекта предоставляла суду опредѣлять по справедливому усмотрѣнію размѣръ вознагражденія за убытки во всѣхъ случаяхъ, когда по обстоятельствамъ дѣла судъ найдетъ, что размѣръ убытка не можетъ быть въ точности доказанъ или требуетъ для его удостовѣренія доказательствъ, представленіе коихъ сопряжено съ особыми затрудненіями. Эта постановка дѣла, несомнѣнно, болѣе отвѣчаетъ жизненнымъ запросамъ и требованіямъ справедливости, согласуясь и со смысломъ постановленій западно-европейскихъ законодательствъ по сему предмету. Аналогичная формулировка была предположена и въ проектѣ гражданскаго уложенія. Въ проектѣ первой редакціи книги V (изданія 1899 г.) были включены двѣ статьи, касавшіяся судейскаго усмотрѣнія въ искахъ объ убыткахъ: 119 и 1078. Изъ нихъ первая относилась къ обязательствамъ договорнымъ, а вторая—внѣдоговорнымъ. Ст. 119 была редактирована слѣдующимъ образомъ: «при опредѣленіи вознагражденія за убытки на основаніи статей 116-118, судъ, по соображеніи всѣхъ обстоятельствъ дѣла, устанавливаетъ размѣръ вознагражденія по своему усмотрѣнію», а въ ст. 1078 было сказано: «размѣръ вознагражденія за вредъ опредѣляется по усмотрѣнію суда сообразно степени вины причинившаго вредъ». Вторая редакція проекта (изд. 1903 г.) принесла тѣ измѣненія, что въ текстъ ст. 119 (97 по нумераціи проекта V книги изд. 1903 г.) было введено указаніе на «справедливое» усмотрѣніе суда, а изъ статьи 1078 (1048 по нумераціи \* --- — 20 — проекта 1903 года) было исключено указаніе на необходимость принятія судомъ во вниманіе степени вины причинившаго вредъ и была введена ссылка на ст. 97, такъ что чтеніе нашей статьи получилось слѣдующее: «размѣръ вознагражденія за вредъ опредѣляется по усмотрѣнію суда (ст. 97) сообразно обстоятельствамъ». Это чтеніе объ статьи сохранили и въ объединенной редакціи 1905 года (ст.ст. 1657 и 2613). А въ ст. 132 (касающейся договорныхъ обязательствъ) проекта обязательственнаго права, внесеннаго министромъ юстиціи 14 октября 1913 года въ государственную думу, мы уже читаемъ: «если установленіе размѣра вознагражденія за убытки... по свойству требованія, не можетъ быть подчинено общему правилу о подтвержденіи иска доказательствами, то вознагражденіе можетъ быть назначено судомъ по справедливому усмотрѣнію, основанному на соображеніи всѣхъ обстоятельствъ дѣла». Тождественно редактирована и ст. 1185, касающаяся вознагражденія за убытки по внѣдоговорнымъ обязательствамъ. Въ объяснительной запискѣ министра юстиціи, при которой проектъ обязательственнаго права былъ внесенъ въ государственную думу, указывается, въ оправданіе произведеннаго измѣненія, что редакція ст. 1657 (объединеннаго проекта 1905 года) «даетъ поводъ предполагать, будто размѣръ вознагражденія за убытки во всѣхъ вообще случаяхъ опредѣляется по усмотрѣнію суда»; ...«въ виду сего министръ юстиціи полагаетъ внести въ ст. 1657 оговорку, устанавливающую предѣлы судебнаго усмотрѣнія, и въ соотвѣтствіи съ симъ согласовать разсматриваемое --- — 21 — правило съ ст. 135¹ уст. гражд. суд. въ редакціи закона о преобразованіи мѣстнаго суда» ¹). Каковы же тѣ предѣлы, которые положены судейскому усмотрѣнію оговоркою о «свойствѣ требованія»? Гдѣ пролегаетъ граница, отдѣляющая дозволенное судейское усмотрѣніе при опредѣленіи вознагражденія по искамъ о доходахъ и убыткахъ отъ возбраненнаго? Вопросъ этотъ возбуждаетъ значительныя недоумѣнія и споры на практикѣ и весьма недостаточно освѣщенъ въ литературѣ. В. Л. Исаченко обходитъ молчаніемъ этотъ основной вопросъ, возбуждаемый ст. 706¹, а изъ приводимыхъ имъ примѣровъ видно, что содержащееся въ ст. 706¹ ограниченіе имъ вообще не учтено ²). Н. Андреевъ идетъ гораздо дальше, не останавливаясь даже передъ операціею весьма смѣлою: ведя изложеніе, онъ не только не упоминаетъ объ имѣющемся въ ст. 135¹ (706¹) ограниченіи, но, приводя текстъ этой статьи, попросту выбрасываетъ изъ него слова: «по свойству требованія ³). Н. Кесслеръ полагаетъ, что правило ст. 706¹ имѣетъ примѣненіе къ случаямъ опредѣленія «вѣроятнаго размѣра» убытковъ—damni emergentis et lucri cessantis—и доходовъ ⁴). Нетрудно видѣть, что эта формулировка безсодержательна. Вопросъ ставится о томъ, когда, въ какихъ ¹) Объяснительная записка министра юстиціи, стр. 42 (цит. по изданію Н. Сорина, Спб. 1914 г., вып. 2). ²) Мировой судъ, стр. 551. ³) Вѣстникъ Права, 1913 г., № 46, стр. 3220. ⁴) Тамъ же, 1913 г. № 44 стр. 3154. --- — 22 — случаяхъ судъ вправѣ прибѣгать къ опредѣленію вѣроятнаго лишь, а не математически точнаго (какъ это требуется по общему правилу о подтвержденіи иска доказательствами) размѣра убытковъ и доходовъ. Этотъ вопросъ, именно и нуждающійся въ отвѣтѣ, у г. Кесслера остается открытымъ. В. Пронинъ ¹) указываетъ, что для обращенія къ ст. 135¹ необходимо установить, что «свойство иска» ...«исключаетъ возможность примѣнять къ нему общія правила о доказательствахъ». Но когда, при какихъ условіяхъ «иски» должны почитаться надѣленными этимъ «свойствомъ»,—этого г. Пронинъ не касается ²). А. В. Завадскій, вдумчивая замѣтка котораго выгодно выдѣляется среди только что отмѣченныхъ, воздерживается отъ опредѣленныхъ выводовъ. По поводу обусловленности примѣненія ст. 706¹ «свойствомъ требованія» онъ замѣчаетъ: «здѣсь мы имѣемъ нѣчто новое, редактированное притомъ не вполнѣ ясно» ³). «Судъ, разсматривающій дѣло по существу, долженъ рѣшать («находить»), можно или нельзя обязать въ данномъ случаѣ сторону доказывать размѣръ ¹) „Замѣтки“, стр. 15-16. ²) Позиція г. Пронина вообще не отличается ясностью: на стр. 14 своихъ „Замѣтокъ“ онъ привѣтствуетъ введеніе ст. 135¹ (и 706¹), какъ „совершенно новаго и въ высшей степени цѣлесообразнаго правила“, а на стр. 17, по поводу этого „совершенно новаго“ правила онъ замѣчаетъ, что наша судебная практика „давно установила примѣненіе положенія, введеннаго въ германскій уставъ гражданскаго судопроизводства и вводимаго лишь частью закономъ 1912 года“. ³) Вѣстникъ Права, 1914 г., № 1, стр. 2. --- — 23 — убытка. При этомъ законъ ограничиваетъ судъ въ этомъ его свободномъ опредѣленіи только однимъ требованіемъ—онъ долженъ мотивировать невозможность подчиненія общимъ правиламъ о доказываніи непремѣнно и только свойствомъ требованія» ¹). «Отъ кассаціоннаго суда будетъ зависѣть истолковать понятіе «свойства требованія» узко, доводя его до швейцарскаго «не могущаго быть доказаннымъ въ цифрахъ», или же допустить и болѣе широкое толкованіе, ограничиваясь лишь повѣркою того, чтобы судъ существа дѣла только дѣлалъ формальную, не мотивированную ссылку на свойство требованія» ²). Самъ г. Завадскій склоняется къ болѣе узкому толкованію. Опредѣленное рѣшеніе вопроса предлагаетъ А. Н. Бутовскій ³). Онъ рѣзко возстаетъ противъ «апріорной классификаціи исковъ, изъ коихъ одни должны нормироваться 135¹ статью уст. гр. суд., а другіе находятся внѣ ея дѣйствія»,—считая такую классификацію недопустимою. По его мнѣнію, «свойство требованія—это вопросъ факта, выясняющійся лишь при совокупной оцѣнкѣ всѣхъ обстоятельствъ». «Подъ свойствомъ требованія»,—формулируетъ свой взглядъ г. Бутовскій,—«надлежитъ разумѣть установленіе такихъ обстоятельствъ, при которыхъ примѣненіе общаго правила о подтвержденіи размѣра иска доказательствами является невозможнымъ» ⁴). «Такія условія», подчерки- ¹) Тамъ же, стр. 3. ²) Тамъ же, стр. 4. ³) „Взысканіе убытковъ по закону о мѣстномъ судѣ“—„Вѣстникъ Права“, 1914 г., № 12. ⁴) назв. ст., стр. 372. --- — 24 — ваетъ г. Бутовскій, «могутъ оказаться въ наличности по всякому иску» ¹). Не касаясь пока приводимыхъ г. Бутовскимъ примѣровъ, остановимся на даваемомъ имъ опредѣленіи. Оно обращаетъ на себя вниманіе отсутствіемъ логической точности и юридической законченности. Очевидно, что свойство требованія, т. е. особенность, лежащая въ требованіи, не можетъ быть установленіемъ какихъ-либо обстоятельствъ, т. е. процессомъ—въ данномъ случаѣ работою, производимою судьею. Далѣе, какъ мы уже говорили, изъ текста ст. 706¹ видно, что «свойство требованія» является однимъ изъ тѣхъ опредѣляющихъ моментовъ, которыми обусловлена возможность обращенія къ ст. 706¹: именно, на обязанности суда лежитъ установить, что опредѣленіе размѣра вознагражденія не можетъ быть подчинено общему правилу о подтвержденіи иска доказательствами, и что это обусловлено свойствомъ того требованія, на основаніи котораго отыскивается вознагражденіе. Но если невозможность подчинить установленіе размѣра вознагражденія общимъ правиламъ о подтвержденіи иска доказательствами обусловлена свойствомъ самаго требованія, то очевидно, что нельзя опредѣленіе свойства требованія искать въ самомъ фактѣ невозможности подчинить установленіе размѣра вознагражденія общимъ правиламъ о подтвержденіи иска доказательствами. Между тѣмъ именно это дѣлаетъ г. Бутовскій своимъ опредѣленіемъ свойства требованія, какъ «установленія такихъ обстоятельствъ, при которыхъ ¹) Тамъ же. --- — 25 — примѣненіе общаго правила о подтвержденіи иска доказательствами является невозможнымъ». Выраженіе: «установить такія обстоятельства, при которыхъ примѣненіе и т. д... является невозможнымъ», равнозначуще выраженію: «найти, что примѣненіе и т. д... является невозможнымъ». И, такимъ образомъ, оказывается, что г. Бутовскій, въ сущности, слегка перефразируетъ ст. 706¹, причемъ выпускаетъ изъ нея слова «по свойству требованія», а затѣмъ даетъ опредѣленіе этихъ выпущенныхъ словъ остальною, слегка перефразированною имъ частью статьи 706¹. Но тѣмъ самымъ онъ, въ сущности, совершенно выбрасываетъ изъ ст. 706¹ слова «по свойству требованія» и произвольно расширяетъ содержаніе этой статьи устраненіемъ изъ нея момента свойства требованія. Очевидно, это пріемъ недопустимый: вѣдь самая возможность обращенія суда къ ст. 706¹ обусловлена свойствомъ того требованія, на основаніи котораго отыскивается вознагражденіе. Благодаря такому пріему онъ и приходитъ къ неправильному выводу, что ст. 706¹ можетъ оказаться примѣнимою ко всякому иску о доходахъ и убыткахъ. Это было бы такъ, если бы дѣйствительно для обращенія къ ст. 706¹ достаточно было «установленія такихъ обстоятельствъ, при которыхъ примѣненіе общаго правила о подтвержденіи размѣра иска является невозможнымъ», т. е. если бы ст. 706¹ была редактирована не такъ, какъ она оказалась редактированною, а такъ, какъ была предположена ст. 607 проекта комиссіи Н. В. Муравьева. Но вѣдь ст. 706¹ содержитъ въ себѣ предпосылку о свойствѣ требованія. --- — 26 — Опору своему взгляду г. Бутовскій пытается найти въ законодательныхъ мотивахъ,—именно, въ цитированномъ нами выше указаніи комиссіи государственной думы по судебнымъ реформамъ на «затруднительность и даже полную почти невозможность въ нѣкоторыхъ случаяхъ точно опредѣлить размѣры полученныхъ доходовъ или понесенныхъ убытковъ». Но эта цитата говоритъ противъ г. Бутовскаго, ибо комиссія по судебнымъ реформамъ говоритъ лишь о нѣкоторыхъ случаяхъ и притомъ такихъ, въ которыхъ опредѣленіе размѣра не поддается точному выраженію. Для выдѣленія этихъ случаевъ и служитъ введенный въ ст. 706¹ признакъ свойства требованія. Что касается приводимыхъ г. Бутовскимъ примѣровъ, то въ нихъ онъ идетъ еще дальше усвоенной имъ точки зрѣнія. Такъ, онъ полагаетъ, что если домовладѣлецъ требуетъ съ квартиранта, прожившаго въ его домѣ сверхъ договорнаго срока, вознагражденіе за пользованіе квартирою пропорціонально суммѣ, условленной въ договорѣ, и если притомъ арендный договоръ утраченъ (и его содержаніе невозможно возстановить), то судъ обязанъ примѣнить ст. 706¹, но не вправѣ присудить вознагражденіе сообразно средней квартирной платѣ въ данной мѣстности ¹). Но вѣдь для примѣненія ст. 706¹ необходимо, какъ это признаетъ и г. Бутовскій, чтобы обычными средствами доказыванія невозможно было доказать размѣръ требованія. Этого въ примѣрѣ г. Бутовскаго нѣтъ: стоимость пользованія данною квартирою ¹) Вѣстн. Права, 1914 г., № 12, стр. 372—373. --- — 27 — въ данной мѣстности и въ данное время всегда можетъ быть выяснена экспертизою. Мѣста для примѣненія ст. 706$_{1}$ здѣсь нѣтъ, ибо требованіе доказуемо обычными способами. Мы намѣренно остановились съ такою подробностью на статьѣ А. Н. Бутовскаго: насколько намъ извѣстно, это единственное указаніе въ литературѣ, въ которомъ съ полнотою представленъ взглядъ, противоположный защищаемому въ текстѣ. ## VI. Итакъ, примѣненіе статьи 706¹ обусловлено «свойствомъ требованія». Не во всѣхъ случаяхъ, когда истцу невозможно или крайне затруднительно доказать размѣръ своего притязанія на возмѣщеніе убытковъ или доходовъ, наступаетъ мѣсто усмотрѣнію суда въ опредѣленіи размѣра подлежащаго возмѣщенію притязанія: необходимо, кромѣ того, чтобы эта невозможность проистекала изъ свойства требованія,—иными словами, зависѣла отъ нѣкоторыхъ особенностей, лежащихъ въ самомъ требованіи. Наоборотъ, если эта невозможность доказать искъ обычными способами вызывается причинами, посторонними требованію, лежащими внѣ его,—мѣста для примѣненія ст. 706¹ быть не можетъ. Такой выводъ съ необходимостью слѣдуетъ изъ текста нашей статьи. Невозможность доказать размѣръ иска объ убыткахъ или доходахъ, т.-е. количество причитающагося истцу денежнаго вознагражденія, можетъ быть обусловлена отсутствіемъ у истца или недостаточностью имѣющихся у него дока- --- — 28 — зательствъ размѣра такого требованія, которое само по себѣ по размѣру вполнѣ доказуемо. Истецъ П. отыскиваетъ съ отвѣтчика Б. убытки, происшедшіе отъ пропажи по винѣ Б. лошади. Доказательствъ стоимости лошади у П. не сохранилось—за давностью времени, утратою документовъ, смертью или запамятованіемъ свидѣтелей и невозможностью детализировать ихъ показаніями или инымъ образомъ качества лошади и тѣмъ дать свѣдущимъ лицамъ достаточный матеріалъ для оцѣнки и т. д. Если бы въ текстъ ст. 706¹ не было введено указаніе на свойство требованія, то судъ, конечно, былъ бы вправѣ опредѣлить размѣръ вознагражденія по своему усмотрѣнію, если только онъ въ имѣющихся въ дѣлѣ данныхъ нашелъ бы достаточный матеріалъ, на которомъ можно было бы основать усмотрѣніе. Такъ вправѣ въ настоящее время поступить, напр., германскій судья. Но въ текстѣ ст. 706¹ имѣется оговорка о томъ, что невозможность подтвержденія иска обычными способами доказыванія должна быть обусловлена свойствомъ требованія. Поэтому къ нашему примѣру ст. 706¹ примѣнена быть не можетъ: размѣръ требованія о возмѣщеніи стоимости лошади, по свойству этого требованія, вполнѣ доказуемъ. Если же въ данномъ случаѣ П. не можетъ доказать этого размѣра, то это не находится ни въ какой связи съ «свойствомъ» его требованія къ Б., т.-е. съ природою того юридическаго отношенія, которое создалось между нимъ и Б. вслѣдствіе утраты по винѣ послѣдняго принадлежащей П. лошади,—а обусловливается обстоятельствами, лежащими внѣ особенностей самаго требованія: именно, случай- --- — 29 — нымъ отсутствіемъ у П. такихъ доказательствъ, которыя онъ могъ имѣть. Поэтому его требованіе должно почитаться по своему размѣру доказуемымъ, но по причинамъ, въ требованіи и его свойствахъ не коренящихся, не доказаннымъ, вслѣдствіе чего судъ въ данномъ случаѣ не вправѣ примѣнить ст. 706¹, а долженъ либо по ст. 896 уст. гражд. суд. отослать П. къ исполнительному порядку производства, либо отказать ему въ искѣ, если только не установлена истцомъ та минимальная сумма, которую стоитъ всякая лошадь ¹⁾. Но могутъ быть и другіе случаи. Купецъ А. поручаетъ банку въ другомъ городѣ выкупить свой срочный вексель. Банкъ, принявъ порученіе, тѣмъ не менѣе, его не исполняетъ и допускаетъ вексель до протеста. Пока выясняется недоразумѣніе, торговая репутація А. страдаетъ, его стѣсняютъ въ кредитѣ, и онъ терпитъ убытки. Банкъ, по винѣ котораго это произошло, несомнѣнно отвѣтственъ передъ А. Но какъ А. опредѣлитъ размѣръ своего требованія къ банку? Поддаются ли его убытки точному цифровому исчисленію? А. нанялъ въ домѣ Б. помѣщеніе для своего торговаго дѣла, причемъ въ договорѣ обусловлено, что Б. не имѣетъ права сдавать въ томъ же ¹⁾ В. Л. Исаченко, у котораго нами заимствованъ приведенный въ текстѣ примѣръ и который не обратилъ вниманія на содержащуюся въ ст. 135¹ оговорку о свойствѣ требованія, ошибочно полагаетъ, что судъ въ данномъ случаѣ вправѣ назначить размѣръ вознагражденія по своему усмотрѣнію (Мировой судъ, стр. 550—551). Вслѣдъ за нимъ это повторяетъ А. Н. Бутовскій (Вѣстникъ права, 1914 г., стр. 371). --- — 30 — домѣ другому лицу помѣщеніе подъ однородную торговлю. В нарушаетъ это, и въ томъ же домѣ устраивается торговое предпріятіе, конкурирующее съ предпріятіемъ А и отвлекающее у него часть кліентелы. А желаетъ предъявить къ Б искъ объ убыткахъ, возникшихъ отъ неправомѣрныхъ дѣйствій Б. Но какъ вычислить ему эти убытки, и можетъ ли онъ передъ судомъ дать точный ариеметическій подсчетъ этимъ убыткамъ, съ надлежащими доказательствами? Контора справокъ о кредитоспособности даетъ неправильныя свѣдѣнія о кредитоспособности А, изъ-за чего послѣдній терпитъ убытки. Если признать контору справокъ въ данномъ случаѣ отвѣтственною передъ А, какъ доказать ему на судѣ точное количество этихъ убытковъ? Поддаются ли они вообще точному исчисленію? А неправомѣрно пользуется фирмою Б. Изъ-за отвлеченія кліентелы и дурного качества товаровъ, продаваемыхъ или изготовляемыхъ А., страдаетъ репутація принадлежащаго Б. предпріятія, и онъ терпитъ убытки. Можетъ ли онъ установить точный размѣръ этихъ убытковъ, и допускаютъ ли они вообще точный цифровой подсчетъ? Владѣлецъ гостиницы въ нанятомъ домѣ жалуется на то, что домохозяинъ возведеніемъ брандмауэра или глухой стѣны у оконъ нанятаго помѣщенія обезцѣнилъ доходность гостиницы ¹). Возможенъ ли здѣсь математически точный учетъ причиняемыхъ владѣльцу гостиницы убытковъ? ¹) Этотъ примѣръ приводитъ г. Бутовскій (назв. ст., стр. 371). --- — 31 — Во всѣхъ этихъ случаяхъ есть то общее, что свойства требованія, особенности, въ немъ самомъ коренящіяся, дѣлаютъ невозможнымъ подчинить установленіе точнаго размѣра требованія общему правилу о подтвержденіи иска доказательствами. Не потому А. не можетъ въ приведенныхъ случаяхъ доказать точный размѣръ своего требованія къ Б., что у него нѣтъ соотвѣтствующихъ доказательствъ, а потому, что у него этихъ доказательствъ нормально быть не можетъ: то матеріально-правовое отношеніе А. къ Б., изъ котораго родилось его требованіе объ убыткахъ, не допускаетъ точнаго исчисленія ихъ, а, слѣдовательно,—и точнаго ихъ доказыванія. Итакъ, «свойство требованія», о которомъ говорится въ ст. 706¹, заключается въ той особенности матеріально-правового основанія этого требованія, что размѣръ его не поддается математическому подсчету. Въ этомъ отношеніи правило статьи 706¹ является развитіемъ того начала, которое въ дѣйствующемъ законодательствѣ выражено въ ст. 670 т. X ч. 1 зак. гражд., согласно которой «ежели, вслѣдствіе личной обиды или оскорбленія, обиженный понесъ ущербъ въ кредитѣ или въ имуществѣ, то обидѣвшій или оскорбившій его обязанъ вознаградить за сіи потери и убытки по усмотрѣнію и опредѣленію суда». Въ случаѣ, предусмотренномъ этою статьей, на-лицо имѣется та именно недоказуемость обычными способами доказыванія, которая опредѣляется свойствомъ, особенностью возникающаго изъ ст. 670 требованія и заключается въ недоступности или крайней затруднительности математическаго разсчета размѣра убытка. --- — 32 — Изъ изложеннаго явствуетъ, что въ тѣхъ случаяхъ, когда размѣръ иска доказуемъ обычными способами, но не доказанъ,—по причинѣ ли утраты имѣвшихся у истца доказательствъ, недостаточности таковыхъ, несоразмѣрности издержекъ, необходимыхъ для собранія доказательствъ, вслѣдствіе юридическаго невѣжества истца или по другимъ причинамъ,—во всѣхъ этихъ случаяхъ судъ, по общему правилу, либо примѣняетъ ст. 896 уст. гражд. судопр. и отсылаетъ истца къ исполнительному порядку производства, либо отказываетъ въ искѣ. Наоборотъ, въ тѣхъ случаяхъ, когда размѣръ иска недоказуемъ обычными способами доказыванія по свойству матеріально-правового отношенія, на которомъ основанъ искъ, наступаетъ очередь примѣненія ст. 706¹ уст. гражд. судопр. ¹⁾. 1) А. Н. Бутовскій (Вѣстн. Права, 1914 г., № 12, стр. 373), дѣлая попытку выяснить соотношеніе между ст. 706¹ и 896 уст. гр. суд., полагаетъ, что „исполнительное производство о взысканіи убытковъ и доходовъ установлено лишь для случаевъ, когда требованіе о присужденіи убытковъ было не самостоятельнымъ, а дополнительнымъ къ главному требованію о признаніи за истцомъ вотчиннаго или иного права“, и что „для исковъ, непосредственнымъ предметомъ коихъ является взысканіе убытковъ, исполнительный порядокъ непримѣнимъ“, а примѣнимъ порядокъ, установленный въ ст. 706¹, при наличности требуемыхъ этою статьей предпосылокъ. Никакихъ соображеній въ подкрѣпленіе своего взгляда г. Бутовскій, однако, не приводитъ. Между тѣмъ ни изъ текста ст. 896, ни изъ законодательныхъ къ ней мотивовъ невозможно извлечь указаній на исключительно акцессорный характеръ исполнительнаго производства по дѣламъ объ убыткахъ и непримѣнимость его къ искамъ, „непосредственнымъ предметомъ коихъ является взысканіе убытковъ“. --- — 33 — Каковы же предѣлы кассаціонной повѣрки въ этомъ отношеніи? Какъ мы видѣли, для примѣненія ст. 706¹ необходимо установить, что размѣръ вознагражденія не можетъ быть доказанъ обычными доказательствами, и что это обусловлено свойствомъ положеннаго въ основаніе иска требованія, заключающимся въ томъ, что размѣръ таковаго не поддается математическому подсчету. Изъ сего слѣдуетъ, что кассаціонный судъ вправѣ отмѣнить рѣшеніе въ тѣхъ случаяхъ: 1) когда судъ устанавливаетъ, что обычными способами доказать размѣръ иска нельзя по свойству положеннаго въ основаніе иска требованія, и въ то же время въ искѣ отказываетъ по недоказанности размѣра или отсылаетъ истца къ исполнительному производству, несмотря на ссылку стороны на ст. 706¹; 2) когда судъ, признавая невозможность доказать размѣръ иска обычными способами, въ то же время удовлетворяетъ искъ въ томъ или другомъ размѣрѣ, не входя въ разсмотрѣніе вопроса о томъ, обусловлена ли эта невозможность свойствами требованія или И сенатъ признаетъ, что ст. 896, „давая суду возможность вопросъ о количествѣ присужденныхъ убытковъ предоставить истцу доказывать въ исполнительномъ порядкѣ, говоритъ объ убыткахъ вообще, не дѣлая никакого различія ни по отношенію къ самому источнику, изъ котораго право на эти убытки проистекло, ниже къ самому основанію и тому отношенію, изъ которыхъ эти убытки возникли“, и допускаетъ исполнительное производство по ст. 896 даже въ случаяхъ вознагражденія за личный вредъ въ здоровьѣ по ст. 683 т. X ч. 1 (рѣшеніе 1913 г. № 56; въ дѣлѣ, разсмотрѣнномъ въ этомъ рѣшеніи, „непосредственнымъ предметомъ“ иска являлось именно „взысканіе убытковъ“). 3 --- — 34 — другими причинами; 3) когда судъ, обосновывая свое заключеніе о невозможности доказывать размѣръ иска обычными способами въ виду свойства требованія, усматриваетъ это свойство не въ томъ, что размѣръ требованія не поддается математическому подсчету, а въ чемъ-либо другомъ, и 4) когда судъ обращается къ ст. 706¹ для опредѣленія размѣра вознагражденія по иску объ убыткахъ или доходахъ въ порядкѣ исполнительнаго (разсчетнаго) производства ¹⁾. ¹⁾ А. Н. Бутовскій считаетъ допустимымъ совмѣстное примѣненіе статей 896 и 706¹. „И при исполнительномъ производствѣ“,—утверждаетъ онъ,— „такъ же, какъ и по исковымъ дѣламъ объ убыткахъ, должно допускаться примѣненіе 706¹ статьи объ опредѣленіи размѣра вознагражденія по усмотрѣнію суда“. Мы считаемъ это невѣрнымъ. Помимо вышеуказанной границы, пролегающей между областями примѣненія ст. 896 и ст. 706¹, недопустимость совмѣстнаго примѣненія сихъ статей явствуетъ также изъ слѣдующихъ соображеній. Хотя ст. 897 говоритъ, что „къ исполнительному порядку примѣняются общія правила гражданскаго судопроизводства“, но вмѣстѣ съ тѣмъ она добавляетъ: „съ изъятіями, въ нижеслѣдующихъ статьяхъ установленными“. А эти изъятія таковы, что исключаютъ мысль о возможности примѣненія ст. 706¹ въ исполнительномъ производствѣ. Ст. 900 обязываетъ истца сдѣлать „расчетъ отыскиваемой суммы“. Но мы видѣли, что ст. 706¹ примѣнима именно къ тѣмъ случаямъ, когда точный расчетъ размѣра вознагражденія невозможенъ, и непримѣнима, когда такой расчетъ возможенъ. Исключеніе статьи 900 устанавливаетъ лишь для дѣлъ о взысканіи доходовъ и объ истребованіи отчетности; но это потому, что „по дѣламъ сего рода взыскатель можетъ, не означая отыскиваемой суммы, просить судъ объ истребованіи имъ отъ отвѣтчика отчета“ (ст. 900). Въ этомъ случаѣ отвѣтчикъ, въ назначенный ему срокъ, „обязанъ представить въ судъ расчетъ всѣмъ полученнымъ --- — 35 — # VII. Разсмотрѣніе судомъ вопроса о примѣненіи ст. 706¹. Въ нашей статьѣ сказано, что судъ вправѣ опредѣлить размѣръ вознагражденія за убытки или доходы по своему справедливому усмотрѣнію, если «найдетъ, что установленіе размѣра такового по свойству требованія не можетъ быть подчинено общему правилу о подтвержденіи иска доказательствами». Значитъ ли это, что судъ свободенъ въ правѣ входить или не входить въ разсмотрѣніе вопроса о томъ, можно ли подчинить данный случай доказыванію обычными способами или нельзя,—какъ это полагаетъ А. В. Завадскій? Означаетъ ли это, что словомъ «найдетъ» ст. 706¹ лишаетъ кассационный судъ права вмѣщаться, когда судъ «не найдетъ» возможнымъ доходамъ и употребленнымъ расходамъ за все то время, за которое положено по рѣшенію суда взыскать доходы" (ст. 903). Затѣмъ, „въ случаѣ неявки отвѣтчика, обязаннаго къ представленію расчета..., взыскатель можетъ представить суду приблизительный расчетъ суммамъ, которыя онъ признаетъ подлежащими взысканію" (ст. 911), и въ этомъ единственномъ случаѣ судъ вправѣ „опредѣлить по своему соображенію сумму, подлежащую взысканію съ неявившагося отвѣтчика, не выше, однако же, означенной взыскателемъ" (ст. 914). Но и въ этомъ случаѣ, если, въ теченіе мѣсяца со дня предъявленія повѣстки объ исполненіи, отвѣтчикъ представитъ расчетъ и потребуетъ разсмотрѣнія его судомъ, то „первоначальное рѣшеніе суда признается недействительнымъ", и должно быть постановлено новое рѣшеніе (ст. 915), съ провѣркою всѣхъ статей расчета въ объяснительномъ производствѣ и съ точнымъ выясненіемъ подлежащей взысканію суммы вознагражденія. \* --- — 36 — входить въ разсмотрѣніе вопроса о томъ, можно ли подчинить данный случай общему правилу о доказываніи размѣра или нѣтъ? 1). Для правильнаго отвѣта на этотъ вопросъ необходимо имѣть въ виду, что если законъ предоставляетъ суду устанавливать по своему справедливому усмотрѣнію размѣръ вознагражденія за убытки въ случаяхъ, когда установленіе такового не поддается точному математическому подсчету, то это отнюдь не равносильно освобожденію истца отъ обязанности представлять доказательства въ разъясненіе размѣровъ вознагражденія. Въ нашемъ примѣрѣ съ владѣльцемъ торговаго предпріятія, заключившимъ договоръ съ домохозяиномъ, этому владѣльцу недостаточно придти въ судъ съ одними доказательствами того, что домовладѣлецъ, въ нарушеніе договора, сдалъ въ томъ же домѣ другое помѣщеніе подъ однородную торговлю: напротивъ, онъ долженъ индивидуализировать свое требованіе, опредѣлить его подробности, представить суду весь тотъ матеріалъ, на которомъ судъ могъ бы основать свое усмотрѣніе—всѣ необходимыя данныя о предпріятіи, его размѣрахъ и оборотахъ. Истца не принуждаютъ лишь представлять математически точныя доказательства размѣра, ибо онъ не поддается точному установленію. Но если, такимъ образомъ, лежащее на истцѣ бремя доказыванія, въ принципѣ, съ него не снимается, а лишь облегчается, то очевидно, что самое обращеніе къ судейскому усмотрѣнію является ничѣмъ инымъ, какъ особымъ способомъ или особымъ видомъ доказы- 1) А. В. Завадскій, назв. статья, стр. 4. --- — 37 — ванія, заключающимся въ комбинаціи элементовъ точнаго установленія размѣра требованія съ произвольнымъ 1). Изъ изложеннаго слѣдуетъ, что судъ такъ же не вправѣ отвергнуть безъ обсужденія ссылку стороны на то, что требованіе по своему свойству не поддается точному математическому исчисленію и потому не можетъ быть подчинено общему правилу о подтвержденіи иска доказательствами, какъ не вправѣ онъ отвергнуть, безъ надлежащаго обоснованія, ходатайство стороны о допущеніи другихъ способовъ доказыванія—истребованія заключенія свѣдущихъ лицъ, допроса свидѣтелей, осмотра на мѣстѣ и т. п. А изъ этого, въ свою очередь, вытекаетъ тотъ выводъ, что въ случаяхъ, когда въ искѣ объ убыткахъ или доходахъ истецъ, для установленія размѣра, проситъ о примѣненіи ст. 706¹, судъ обязанъ войти въ обсужденіе вопроса о томъ, подходить ли данный искъ подъ категорію тѣхъ, въ которыхъ лежащее въ основаніи ихъ матеріально-правовое отношеніе не допускаетъ точнаго математическаго исчисленія размѣра, или нѣтъ. И нарушеніе судомъ этой обязанности составляетъ кассаціонный поводъ. Вправѣ ли судъ войти въ разсмотрѣніе указаннаго вопроса по собственному почину, безъ ходатайства о томъ стороны? Намъ думается, что вопросъ этотъ долженъ быть разрѣшенъ утвердительно, по аналогіи со ст. 515 уст. ¹) G m ü r, Commentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, B. VI, стр. 193: «Die Verweisung auf das richterliche Ermessen keine Beweisbefreiung, sondern bloss eine Beweismodalität bedeutet». --- — 38 — гражд. судопр. Если судъ, признавъ за истцомъ право на вознагражденіе, можетъ по собственному почину назначить экспертизу для опредѣленія размѣра этого вознагражденія (рѣш. 1873 г. № 496), нѣтъ основанія, казалось бы, отказывать суду въ соотвѣтствующемъ правѣ и въ нашемъ случаѣ. Но само собою разумѣется, что истецъ, не просившій о примѣненіи ст. 706¹, не вправѣ жаловаться на то, что судъ не вошелъ въ разсмотрѣніе вопроса о томъ, допускаетъ ли лежащее въ основаніи иска матеріально-правовое отношеніе точное исчисленіе размѣра вознагражденія или нѣтъ. Вознагражденіе, какъ денежное возмѣщеніе. Выше мы уже говорили, что въ выборѣ способовъ вознагражденія нашъ судъ не свободенъ. По смыслу ст. 706¹, это вознагражденіе можетъ быть назначено не иначе, какъ въ деньгахъ. ### VIII. Примѣненіе усмотрѣнія. Въ нашей статьѣ сказано: «судъ можетъ назначить вознагражденіе по своему усмотрѣнію». Взглядъ, проводимый сенатомъ относительно ст. 368 уст. гр. суд. (рѣш. общ. собр. 1897 г. № 27, гражд. касс. д-та 1893 г. № 21, 1882 г. № 63 и др.), могъ бы дать поводъ къ опасенію о возможности распространенія этого взгляда и на ст. 706¹ въ смыслѣ признанія, что обращеніе суда къ справедливому усмотрѣнію по ст. 706¹ при опредѣленіи размѣра вознагражденія по иску объ убыткахъ и доходахъ является лишь правомъ, а не обязанностью суда. --- — 39 — Но такая постановка вопроса была бы глубоко ошибочна. Неправильность усвоеннаго сенатомъ взгляда на ст. 368 была подробно освѣщена и выяснена въ литературѣ ¹). Въ виду ст. 368 уст. гражд. суд., «судъ не можетъ отказать въ искѣ на томъ основаніи, что требованіе истца осталось для него неяснымъ или непонятнымъ, или удовлетворить искъ потому, что отвѣтчикъ не представилъ доказательствъ въ подтвержденіе какого-либо обстоятельства, которое считалъ не имѣющимъ существеннаго значенія, тогда какъ, по мнѣнію суда, оно было очень важно. Если бы судъ поступилъ такимъ образомъ, то онъ постановилъ бы неправильное рѣшеніе вслѣдствіе того, что не исполнилъ возложенной на него закономъ обязанности выяснить фактическую сторону дѣла» ²). Но еще болѣе неправильными и несогласными съ точнымъ смысломъ ст. 706¹ и общими задачами правосудія могли бы оказаться рѣшенія, построенныя на взглядѣ, будто ст. 706¹ даетъ суду лишь право опредѣлять размѣръ вознагражденія по его справедливому усмотрѣнію, но не вмѣняетъ это ему въ обязанность. Такой взглядъ могъ бы вызвать рѣшенія, въ которыхъ судъ, признавъ за истцомъ право на вознагражденіе по иску объ убыткахъ или доходахъ и установивъ, что размѣръ этого вознагражденія, по свойству положеннаго въ основаніе ¹) Проф. Е. В. Васьковскій, Курсъ гражданскаго процесса, т. I (1913), стр. 400—402; Анненковъ, Опытъ комментарія, т. II стр. 29—30; Исаченко, Комментарий, т. II (1910), стр. 80—82 и др. ²) Проф. Васьковскій, Курсъ, т. I, стр. 401. --- — 40 — иска матеріально-правового отношенія, не может быть подтвержденъ обычными способами доказыванія,—тѣмъ не менѣе отказывалъ бы въ искѣ за недоказанностью размѣра. Само собою разумѣется, что это рѣзко противорѣчало бы разуму ст. 706¹. «Процессуальныя права суда являются вмѣстѣ съ тѣмъ и его обязанностями. Судъ не только въ правѣ совершать извѣстныя дѣйствія при наличности указанныхъ въ законѣ условій, но и обязанъ къ этому» ¹). Поэтому если налицо имѣются требуемыя ст. 706¹ предпосылки, т. е. если по иску объ убыткахъ или доходахъ судъ призналъ за истцомъ право на вознагражденіе, но нашелъ вмѣстѣ съ тѣмъ, что по особенностямъ даннаго матеріально-правового отношенія установленіе размѣра этого вознагражденія не поддается математическому подсчету,—если эти предпосылки налицо, то судъ, какъ уже говорилось выше, при возбужденіи истцомъ ходатайства о примѣненіи ст. 706¹, обязанъ опредѣлить размѣръ вознагражденія по своему справедливому усмотрѣнію. И если, установивъ эти предпосылки, судъ уклонится отъ опредѣленія размѣра вознагражденія по своему усмотрѣнію, рѣшеніе подлежитъ отмѣнѣ въ кассаціонномъ порядкѣ по нарушенію ст. 706¹. Справедливое усмотрѣніе. Если законъ отсылаетъ судью, при назначеніи имъ размѣра вознагражденія, къ руководству «справедливымъ» усмотрѣніемъ, то это является, конечно, не болѣе, какъ инструкціею или, точ- ¹) Проф. Васьковскій, назв. соч., стр. 625. --- — 41 — нѣе, напоминаніемъ суду, что, опредѣляя размѣръ вознагражденія, судья долженъ руководствоваться твердымъ убѣжденіемъ совѣсти. Если апелляціонная инстанція, передъ которой дѣло предстаетъ вновь въ той же полнотѣ, въ какой оно подлежало разрѣшенію судомъ первой степени, нисколько не связана усмотрѣніемъ этого послѣдняго и можетъ найти установленный имъ размѣръ вознагражденія несправедливымъ и опредѣлить его въ иномъ количествѣ ¹), то для кассаціоннаго суда вопросъ о томъ, справедливо ли было усмотрѣніе второй инстанціи или несправедливо, долженъ быть признанъ закрытымъ, какъ всецѣло относящійся къ существу дѣла. Иностранныя законодательства, отсылая судью къ усмотрѣнію, не сопровождаютъ этого указаніемъ на то, что усмотрѣніе судьи должно быть «справедливымъ»: они говорятъ просто объ усмотрѣніи (ст. 42 швейцарскаго закона объ обязательствахъ), о свободномъ усмотрѣніи или убѣжденіи (ст. 273 австрійскаго и ст. 287 германскаго уставовъ гражданскаго судопроизводства). Это и понятно: судъ, какъ органъ правосудія, руководиться несправедливостью или произволомъ не можетъ, и потому указаніе нашего закона на «справедливость» усмотрѣнія является излишнимъ. Усмотрѣніе суда должно быть основано на соображеніи всѣхъ обстоятельствъ дѣла. Распѣнивая размѣръ вреда, судъ не вправѣ уклониться отъ разсмотрѣнія всѣхъ тѣхъ имѣющихся въ дѣлѣ данныхъ, которыя способны кон- ¹) В. Л. Исаченко, Мировой судъ, стр. 553. --- — 42 — кретизировать понесенные истцомъ убытки и дать о нихъ возможно болѣе ясное представленіе. Но какихъ - либо болѣе опредѣленныхъ указаній для руководства судьѣ нашъ законъ не даетъ. Иностранныя законодательства въ этомъ отношеніи идутъ дальше. Такъ, швейцарское уложеніе обязываетъ судью сообразоваться съ степенью вины вредителя (ст. 43 зак. объ обяз. по зак. 30 марта 1911 г.), съ личными дѣйствіями потерпѣвшаго, если изъ нихъ можно заключить о согласіи его на вредоносное дѣйствіе, съ посторонними обстоятельствами, если они повліяли на возникновеніе или увеличеніе ущерба, даже—въ нѣкоторыхъ предѣлахъ—съ матеріальнымъ положеніемъ вредителя: именно, если лицо, обязанное къ возмѣщенію вреда, причинившее притомъ вредъ не по злому умыслу или грубой неосторожности, будетъ, вслѣдствіе представленія возмѣщенія всего причиненнаго вреда, ввергнуто въ бѣдственное положеніе (Notlage), то судья вправѣ на этомъ основаніи уменьшить размѣръ вознагражденія (ст. 44). Нашъ проектъ гражданскаго уложенія также снабжаетъ судью нѣкоторыми руководящими указаніями. На основаніи п. 1 ст. 130 проекта обязательственнаго права, внесеннаго 14 октября 1913 г. въ государственную думу, «вѣрителю должны быть возмѣщены убытки, которые непосредственно вытекаютъ изъ неисполненія должникомъ обязательства и которые могли быть предвидѣны при заключеніи договора». А по п. 2 той же ст. 130, «должникъ, умышленно или по грубой неосторожности не исполнившій обязательства, можетъ быть присужденъ къ возмѣщенію и другихъ, кромѣ указанныхъ --- — 43 — выше ¹), убытковъ, хотя бы они заключались не въ имущественномъ, а нравственномъ вредѣ» ²). Затѣмъ, въ п. 2 ст. 1185 проектъ опредѣляетъ, что «если потерпѣвшій самъ от- ¹) т. е. въ п. 1 ст. 130. ²) Эта статья дословно воспроизводитъ ст. 117 проекта 1899 года, въ мотивахъ къ которой указано, что проектъ считаетъ „справедливымъ, чтобы при опредѣленіи послѣдствій упущенія должникомъ требуемой отъ него закономъ осмотрительности по исполненію обязательства, на случай отсутствія положительнаго соглашенія по сему предмету, была принята въ соображеніе предполагаемая воля сторонъ, такъ какъ всякій обязательственный договоръ, по существу своего предмета (обязательства), вмѣщаетъ въ себѣ дополнительное безмолвное соглашеніе, по которому должникъ обязуется вознаградить вѣрителя, въ случаѣ неисполненія имъ прямого своего обязательства, принятаго по договору, причемъ воля сторонъ несомнѣнно направлена и на объемъ вознагражденія, или, вѣрнѣе говоря, на основаніе для его исчисленія. Такое основаніе, которое имѣютъ въ виду обѣ стороны, составляетъ стоимость, какую предметъ обязательства имѣетъ во время, назначенное для исполненія... Поэтому размѣръ вознагражденія, слѣдующаго съ должника, не успѣвшаго доказать, что неосмотрительности съ его стороны допущено не было, долженъ быть ограниченъ цѣною предмета обязательства, существующею во время и въ мѣстѣ, назначенномъ для исполненія... Но если должникъ не исполнилъ обязательства умышленно или по грубой неосторожности, то представляется цѣлесообразнымъ, чтобы имущественная его отвѣтственность переходила означенные предѣлы, такъ какъ она является санкціею юридической силы обязательства; чѣмъ обширнѣе ея объемъ, тѣмъ обезпеченнѣе общій законный порядокъ въ области лично-имущественныхъ отношеній (сравн. ст. 1416 т. X ч. 1). Съ частнымъ интересомъ вѣрителя соединяется тутъ и общій". (Проектъ редакц. комиссіи 1899 г. кн. 5, т. I, стр. 261—262). --- — 44 — части виновенъ, по своей неосторожности, въ причиненіи ему вреда, то судъ можетъ соотъѣтственно уменьшить размѣръ вознагражденія» ¹). Этими указаніями, на основаніи ст. 132 и п. 1 ст. 1185, дословно воспроизводящихъ текстъ ст. 706¹ въ редакціи закона 15 іюня 1912 года, обязанъ, по проекту гражданскаго уложенія, руководствоваться судья, назначая размѣръ вознагражденія за убытки по своему справедливому усмотрѣнію. Но въ ст. 706¹ этихъ указаній нѣтъ. Значитъ ли это, что судья совершенно свободенъ въ выборѣ размѣра вознагражденія—въ предѣлахъ конечно, требованій истца,—и что ссылка закона на то, что усмотрѣніе судьи должно быть основано на соображеніи всѣхъ обстоятельствъ дѣла, является лишь добрымъ совѣтомъ, напутствіемъ, даваемымъ законодателемъ судьѣ? И допустимъ ли здѣсь какой-либо контроль со стороны кассаціонной инстанціи? Что касается совмѣстной вины какъ вредителя, такъ и потерпѣвшаго, то значеніе вины послѣдняго и въ настоящее время учитывается нашею судебною практикою (такъ наз. «смѣшанная вина») при опредѣленіи размѣра вознагражденія за личный вредъ въ здоровьѣ ²)— ¹) По ст. 1175 проекта, „изъявившій согласіе на совершеніе дѣянія, причинившаго ему вредъ, не въ правѣ требовать вознагражденія“. ²) Учитывается значеніе вины самого пострадавшаго, при отсутствіи прямого указанія въ Code civil, и французскою судебною практикою—см. Laurent, *Principes du droit civil français*, t. XX, § 530. Въ германскомъ гражданскомъ уложеніи это начало выражено въ ст. 254, согласно которой „если наступленію вреда способствовала вина потерпѣвшаго, то обязанность къ возмѣщенію и размѣръ его зави- --- — 45 — и не только по ст. 683, но и по ст. 684 т. X ч. 1 (рѣш. 1876 г. № 575 ¹), 1880 г. № 55, 1900 г. № 107, 1905 г. № 31, 1907 г. № 21, 1908 г. № 18, 1911 г. № 139). Выводы, къ которымъ, на почвѣ примѣненія ст. 683 т. X ч. 1 въ связи съ ст. 657—662 и 675 т. X ч. 1, пришла наша судебная практика, проф. Т. М. Яблочковъ формулируетъ слѣдующимъ образомъ: «при наличности смѣшанной вины въ случившемся несчастіи, т. е. вины не только желѣзной дороги, но и самого потерпѣвшаго ситъ отъ обстоятельствъ, въ частности отъ того, насколько вредъ былъ обусловленъ преимущественно тою или другою стороною». О compensatio culpae по германскому праву—von Tuhr, Naturalherstellung und Geldersatz, въ Iherings Jahrbücher, N. F., B. 46, стр. 47 слл.; von Leyden, Die sogenannte Culpa Compensation im BGB (1902); Plank's Kommentar zum BGB., 4 Aufl., B. II (1914), стр. 101—108. См. также Dernburg, Das bürgerliche Recht des Deutschen Reichs und Preussens, B. II, I, 4 Aufl (1909), § 32, стр. 86—90.—То же начало о зачетѣ вины потерпѣвшаго выражено и въ ст. 1304 австрійскаго уложенія, которая въ случаѣ сомнѣнія въ соотношеніи вины причинившаго вредъ и потерпѣвшаго убытокъ предписываетъ разлагать между ними размѣръ убытка въ равныхъ доляхъ (ср. Zeiller, Kommentar zum Oesterreichischen BGB., B. III, стр. 725 слл.), и въ ст. 3303 и 3441 св. гражд. узак. губерн. прибалт.—На русскомъ языкѣ имѣется фундаментальное изслѣдованіе по этому вопросу проф. Т. М. Яблочкова—„Вліяніе вины потерпѣвшаго на размѣръ возмѣщаемыхъ ему убытковъ“, т. I, (1910) и т. II (1911). ¹) Это рѣшеніе характерно тѣмъ, что въ немъ примѣнимость принципа смѣшанной вины сенатомъ отнесена къ ст.ст. 684 и 683 т. X. ч. I (по изд. 1857 г., т. е. до измѣненія ея закономъ 25 января 1878 года объ отвѣтственности владѣльцевъ желѣзнодорожныхъ и пароходныхъ предпріятій). --- — 46 — отъ этого несчастья, потерпѣвшій не имѣетъ права на полное вознагражденіе; при этомъ судъ опредѣляетъ большую или меньшую мѣру имущественной отвѣтственности дороги, смотря по обстоятельствамъ дѣла, т. е. сообразуясь со степенью вины пострадавшаго отъ несчастья и со степенью упущенія, неосмотрительности или вины самой дороги» ¹). Въ рѣшеніи 1908 г. № 18, подробно останавливающемся на выясненіи примѣненія начала смѣшанной вины, сенатъ говоритъ: «вознагражденіе за вредъ или убытокъ, понесенный потерпѣвшими вслѣдствіе смерти или поврежденія въ здоровьѣ при эксплуатаціи желѣзнодорожныхъ и пароходныхъ предпріятій, назначается по правиламъ, указаннымъ въ 683 ст. X т. I ч.; размѣръ же вознагражденія опредѣляется на основаніи ст. 675 тѣхъ же законовъ, по силѣ которой количество вознагражденія опредѣляется судомъ по изслѣдованіи происшествія и обстоятельствъ дѣла. Предоставляя, такимъ образомъ, назначать вознагражденіе, въ зависимости отъ особенностей каждаго случая, справедливому усмотрѣнію суда, законъ, очевидно, не требуетъ, чтобы и при наличности вины самого пострадавшаго въ случившемся съ нимъ несчастьи—размѣръ имущественной отвѣтственности могъ быть назначаемъ въ заранее опредѣленномъ размѣрѣ». На основаніи ст. 675 т. X ч. I, «при опредѣленіи вознагражденія, судъ обязанъ сообразоваться съ обстоятельствами дѣла; къ этимъ же послѣднимъ, несомнѣнно, ¹) „Вліяніе вины потерпѣвшаго etc.“, т. II, стр. 360. --- — 47 — должна быть отнесена и виновность стороны въ несчастномъ случаѣ, если таковой произошелъ по обоюдной ихъ винѣ, а слѣдовательно должна имѣть мѣсто и оцѣнка степени этой виновности». «При наличности смѣшанной вины, судъ, опредѣляя размѣръ вознагражденія согласно съ обстоятельствами дѣла (675 ст.), обязанъ только принять во вниманіе вину самого пострадавшаго, что по настоящему дѣлу, какъ видно изъ обжалованнаго рѣшенія, и было сдѣлано судебною палатою, которая, въ виду виновности Сапожкова, уменьшила взысканіе съ желѣзной дороги на 560 руб. При этомъ надлежитъ замѣтить, что хотя, опредѣляя размѣръ вознагражденія, судъ, на общемъ основаніи (142 и 711 ст. уст. гражд. судъ.), обязанъ привести соображенія, въ силу которыхъ онъ уменьшаетъ вознагражденіе на опредѣленную сумму, чего судебная палата по данному дѣлу съ достаточной опредѣленностью не сдѣлала, тѣмъ не менѣе нарушеніе это не можетъ служить поводомъ къ отмѣнѣ обжалованнаго рѣшенія, такъ какъ изъ обжалованнаго рѣшенія явствуетъ, что основаніемъ къ уменьшенію отвѣтственности желѣзной дороги передъ истцами на извѣстную долю послужило для судебной палаты именно отношеніе вины Сапожкова (неосторожность) къ винѣ желѣзной дороги (полное невниманіе всей поѣздной прислуги къ отправленію возложенныхъ на нихъ обязанностей) въ случившемся съ послѣднимъ несчастіи». Такимъ образомъ, при наличности совмѣстной вины причинившаго вредъ и потерпѣвшаго убытокъ, потерпѣвшій не получаетъ полнаго возмѣщенія вреда. При ссылкѣ отвѣтчика на --- — 48 — наличность смѣшанной вины судъ обязанъ обсудить указаніе на виновность пострадавшаго. Если ссылка признана уважительною, судъ обязанъ выяснить степень вины потерпѣвшаго и уменьшить размѣръ слѣдуемаго ему вознагражденія соотвѣтственно степени собственной виновности истца и отношенія ея къ винѣ отвѣтчика. Но при этомъ «судъ, устанавливая ту или иную квоту отвѣтственности (отвѣтчика), сообразуется лишь съ обстоятельствами дѣла, а потому правильность опредѣленія этихъ квотъ кассационной повѣркѣ не подлежитъ: судья имѣетъ здѣсь неограниченную власть свободнаго судейскаго усмотрѣнія» ¹). Это—потому, что для установленія квоты отвѣтственности судъ долженъ предварительно установить степень виновности потерпѣвшаго и ея отношеніе къ винѣ отвѣтчика,—что, конечно, относится всецѣло къ установленію фактической стороны дѣла и выводамъ изъ установленныхъ судомъ фактовъ (ст. 5 учр. суд. уст. и ст. 12 уст. гражд. суд.). Тѣмъ самымъ намѣчаются и предѣлы допустимаго контроля со стороны кассаціоннаго суда. Рѣшеніе подлежитъ отмѣнѣ въ кассаціонномъ порядкѣ, если: 1) судъ второй инстанціи, оставилъ безъ обсужденія ссылку отвѣтчика на совиновную дѣятельность потерпѣвшаго въ наступленіи вредоносныхъ послѣдствій (на «смѣшанную вину»); 2) судъ второй инстанціи, признавъ наличность «смѣшанной вины», назначилъ вознагражденіе въ полномъ размѣрѣ; 3) судъ второй инстанціи, отвергнувъ налич- ¹) Проф. Яблочковъ, назв. соч., т. II, стр. 364. --- — 49 — ность «смѣшанной вины», тѣмъ не менѣе назначилъ вознагражденіе въ уменьшенномъ размѣрѣ; 4) судъ второй инстанціи, признавъ наличность «смѣшанной вины» и уменьшивъ размѣръ вознагражденія, не выяснилъ степени вины пострадавшаго и ея отношенія къ винѣ отвѣтчика и не привелъ соображеній въ обоснованіе своего вывода объ уменьшеніи вознагражденія въ данномъ размѣрѣ. Что касается вины причинившаго ущербъ, то, какъ мы видѣли выше, проф. Яблочковъ полагаетъ, что при смѣшанной винѣ, по взгляду нашей судебной практики, судъ долженъ выяснить степень виновности отвѣтчика. Дѣйствительно, хотя судебная практика прямо этого положенія нигдѣ не высказываетъ, но разъ она, какъ мы видѣли, считаетъ необходимымъ, для установленія размѣра причитающагося вознагражденія, выяснить «отношеніе вины» истца къ «винѣ» отвѣтчика «въ случившемся съ истцомъ несчастіи» (рѣш. 1908 г. № 18), то очевидно, что фактически эта работа не можетъ быть произведена безъ выясненія степени вины причинившаго вредъ (отвѣтчика). Но можно ли сообразовать размѣръ вознагражденія за вредъ съ степенью вины причинившаго вредъ въ случаяхъ, когда вредъ обязанъ своимъ наступленіемъ дѣйствіямъ лишь отвѣтчика и не находится въ связи съ дѣйствіями или упущеніями истца (т.-е. при отсутствіи «смѣшанной вины»)? На этотъ вопросъ по нашему праву ¹), какъ и по герман- ¹) Щершеневичъ, Учебникъ гражданскаго права (изд. 1905 г.), стр. 567; проф. Кривцовъ, Общее ученіе объ убыткахъ (1902), стр. 75 сл.; Ан- 4 --- — 50 — скому ¹), отвѣтъ долженъ быть данъ отрицательный ²): въ указанныхъ случаяхъ «объемъ отвѣтственности (виновника вреда) сообразуется не со степенью его виновности, а съ величиною причиненнаго вреда» ³). Поэтому рѣшеніе суда второй инненковъ. Система русск. гражд. права, т. III (1901), стр. 141 слл.; Пирвицъ, Значеніе вины въ гражданскомъ правѣ, Журн. мин. юст. 1895 г. № 3 и др.—Ср. рѣш. гражд. касс. д-та сен. 1887 г. № 13, 1883 г. № 32. ¹) Motive zu dem Entwurf eines P. G. B., B. II стр. 17; ср. Dernburg. Das bürgerliche Recht etc., B. II § 28 стр. 79: „Auf ethische Gesichtspunkte komme es bei der Bemessung des Schadens nicht an; ein Gebot der Gerechtigkeit sei, dass dem Beschädigten ohne solche Unterscheidung das Seine vollständig werde! Doch nicht ohne Grund hat man dies eine einäugige Gerechtigkeit genannt, sie habe nur für den Verletzten ein Auge, nicht für den Schädigenden“. ²) Иначе по проекту гражданскаго уложенія: п. 2 ст. 132 проекта обязательственнаго права, внесеннаго 14 октября 1913 г. въ государственную думу, усугубляетъ имущественную отвѣтственность должника, „умышленно или по грубой неосторожности не исполнившаго обязательства“.—„Должникъ“, говоритъ редакторы проекта 1899 года, „уличенный въ умыслѣ или грубой неосторожности, обязанъ возмѣстить вѣрителю не только тѣ убытки, которые непосредственно вытекаютъ изъ недоставленія предмета обязательства (propter rem ipsam non habitam) и которые могли быть предвидѣны при заключеніи договора, но также и всѣ дальнѣйшіе убытки, хотя бы они лишь косвеннымъ образомъ были связаны съ неисполненіемъ или ненадлежащимъ исполненіемъ обязательства, и даже убытки, не подлежащіе имущественной оцѣнкѣ, т. н. нравственный вредъ“. (Проектъ, кн. 5 т. I стр. 262). Еще болѣе рѣзко зависимость размѣра имущественнаго возмѣщенія отъ степени вины была подчеркнута въ ст. 1078 кн. V проекта первой редакціи (1899 г.). ³) Шершеневичъ, Учебникъ (изд. 1905 г.), стр. 567. --- — 51 — станціи, постановленное съ примѣненіемъ усмотрѣнія по ст. 706¹ уст. гражд. суд., подлежитъ отмѣнѣ въ порядкѣ кассаціоннаго производства, если судъ, не установивъ наличности смѣшанной вины, опредѣлилъ размѣръ вознагражденія въ зависимости отъ степени виновности лица, причинившаго вредъ. Но на дѣлѣ, когда на сторонѣ отвѣтчика есть лишь легкая вина, незначительная небрежность,—судья нерѣдко можетъ впасть въ противорѣчіе съ естественнымъ чувствомъ справедливости, присуждая отвѣтчика къ возмѣщенію всѣхъ, даже болѣе отдаленныхъ, послѣдствій его дѣйствій: и если этотъ случай допускаетъ примѣненіе ст. 706¹, то «справедливое усмотрѣніе», которое въ этомъ случаѣ судья призванъ осуществлять, даетъ ему все же возможность выйти изъ затрудненія, не поступаясь велѣніями судейской совѣсти: для этого ему достаточно въ мотивахъ къ рѣшенію не ставить назначаемаго имъ (уменьшеннаго) размѣра вознагражденія въ связь съ степенью виновности отвѣтчика ¹). Швейцарскій законодатель въ ст. 42 указываетъ, что величина вознагражденія должна быть соразмѣрна съ обыкновеннымъ ходомъ вещей. Несомнѣнно, что то же начало, какъ само собою разумѣющееся, должно быть и на- ¹) Dernburg, op. cit, B. II, § 28, стр. 80: „wo aber der Schädiger nur in leichter Schuld... war, da wird der Richter oft Bedenken tragen müssen, ihm entfernte Schäden zur Last zu legen, sofern es zweifelhaft sein muss, ob die Folgen seiner Tat sind. Hier wird er sich sagen müssen: in dubio pro reo“! \* --- — 52 — шими судами положено въ основаніе исчисленія размѣра вознагражденія. Кассаціонная повѣрка здѣсь возможна, но въ ограниченныхъ предѣлахъ и внѣ ст. 706¹ — по ст. 339 и 711 уст. гражд. суд., въ случаяхъ допущеннаго судомъ извращенія обстоятельствъ дѣла (въ томъ смыслѣ, какъ это понимается въ кассационной практикѣ—рѣш. 1885 г. № 86, 1876 г. № 185 и др.), противорѣчія или «недостаточности» мотивовъ, лишающей кассационный судъ возможности повѣрить заключеніе суда второй инстанціи (рѣш. 1885 г. № 39), необсужденія ссылокъ сторонъ на могущія имѣть существенное значеніе при разрѣшеніи дѣла обстоятельства его и т. д. Выше мы говорили, что предоставленіе суду обращаться къ усмотрѣнію по ст. 706¹ отнюдь не обозначаетъ освобожденія стороны отъ обязанности предоставить въ распоряженіе суда достаточный матеріалъ для сужденія о величинѣ убытковъ. Если сторона этого матеріала не представила, на обязанности суда лежитъ, какъ мы уже указывали, примѣнить ст. 368 уст. гражд. суд. и предоставить сторонѣ срокъ для представленія соотвѣтствующихъ данныхъ. Нарушеніе этого судомъ и отказъ въ искѣ, мотивированный отсутствіемъ въ дѣлѣ данныхъ, на которыхъ судъ могъ бы обосновать свое убѣжденіе о справедливомъ размѣрѣ вознагражденія, безъ обращенія къ ст. 368, служитъ, по нашему мнѣнію, кассационнымъ поводомъ: отказъ въ искѣ въ этихъ условіяхъ можетъ послѣдовать лишь по примѣненіи ст. 368 и представленіи стороною, въ назначенный судомъ срокъ, достаточныхъ данныхъ. --- — 53 — # IX. Нашъ анализъ ст. 706¹, въ отмежеванныхъ нами границахъ, законченъ. Какъ ни относиться къ вопросу о цѣлесообразности надѣленія судьи правомъ свободнаго усмотрѣнія ¹), безспорно, что меньше возраженій институтъ судейскаго усмотрѣнія встрѣчаетъ тамъ, гдѣ онъ касается исключительно установленія размѣровъ вознагражденія по признанному за истцомъ, на основаніи обычныхъ доказательствъ, праву. И если справедливы тѣ опасенія и принципіальныя возраженія, которыя вызываетъ институтъ судейскаго усмотрѣнія, поскольку онъ направленъ на сферу отграниченія правовыхъ обязанностей, на область свободнаго нахожденія и творчества права,—область, широко открытую передъ судьею швейцарскимъ законодателемъ,—то, наоборотъ, поскольку усмотрѣніе судьи имѣетъ своимъ предметомъ лишь денежную оцѣнку правовой обязанности, не могущей быть иначе взвѣшенною и тѣмъ получить заслуженную правовую охрану,—поскольку въ эти болѣе тѣсныя границы введено судейское усмотрѣніе, приходится лишь пожалѣть о тѣхъ несовершенствахъ въ редакціи ст. 706¹, которыя, ставя ея примѣненіе въ зависимость ¹) А этотъ институтъ въ нашей литературѣ имѣетъ столь авторитетныхъ противниковъ, какъ проф. Л. І. Петражицкій („Право“ 1900 г. № 11) и проф. І. А. Покровскій („Вѣстникъ Права“ 1899 г. кн. 10). --- — 54 — отъ «свойства требованія», безъ нужды суживаютъ поле ея дѣйствія. Съ достоинствомъ суда несовмѣстима постановка, которую получили у насъ иски объ убыткахъ. Дискредитируется идея правосудія, когда въ искѣ объ убыткахъ судъ отсылаетъ неправаго отвѣтчика торжествующимъ только потому, что истецъ, безспорно, убѣдивъ судъ въ справедливости и юридической обоснованности своего иска, не могъ доказать его размѣра, между тѣмъ какъ этого размѣра иногда и вовсе доказать нельзя или доказываніе его сопряжено съ издержками или затрудненіями, несоизмѣримыми съ подлежащимъ доказыванію интересомъ. И сквозь толщу сенатскихъ разъяснений, неумолимо отбрасывавшихъ судью къ принципу строгаго доказыванія истцомъ каждой его цифры («такъ, чтобы у суда не оставалось никакого сомнѣнія въ вѣрности показываемыхъ истцомъ цифръ»), — живая судейская совѣсть не могла все же не проталкивать жизненныхъ ростковъ и, подъ покровомъ неумолимаго соблюденія принципа точнаго доказыванія размѣра, вырабатывала подчасъ методы и пріемы, въ дѣйствительности далеко отходящіе отъ принципа, къ которому они прикрѣплялись и на которомъ они якобы основывались. Достаточно вспомнить, какъ показательный примѣръ, ученіе сената о способахъ исчисленія размѣраубытковъ арендатора отъ лишенія его возможности пользоваться предметомъ аренды ¹). Въ этихъ обходныхъ движеніяхъ теперь рѣже представится нужда. Для немалаго числа слу- ¹) Рѣш. 1880 г. № 99. --- — 55 — чаевъ выходъ будетъ данъ въ ст. 706¹ и 135¹. При всемъ несовершенствѣ редакціи этихъ статей, «чувство справедливости, долженствующее», по словамъ сената ¹⁾, «всегда помогать судьѣ при разрѣшеніи сомнительныхъ случаевъ», будетъ теперь рѣже оскорблено необходимостью выносить неправосудныя рѣшенія. А дабы и въ остальныхъ случаяхъ невозможности или крайней затруднительности для истца доказывать размѣръ убытка могло быть устранено это расхожденіе между жизненными требованіями справедливости и высокими задачами суда, необходимо, при выработкѣ нашими законодательными учрежденіями окончательной редакціи ст. 132 и 1185 проекта обязательственнаго права, не согласовать ихъ съ редакціею ст. 706¹ уст. гражд. суд. по закону о преобразованіи мѣстнаго суда, какъ это дѣлаетъ законопроектъ министра юстиціи ²⁾, а, напротивъ, вернуть ее къ редакціи ст. 607 устава гражданскаго судопроизводства по проекту комиссіи статсъ-секретаря Муравьева и съ нею согласовать тексты ст.ст. 135¹ и 706¹ уст. гражд. суд. Есть одно, нерѣдко высказываемое, опасеніе, корнями и основаніями уходящее въ условія русской жизни. По плечу ли будетъ нашимъ судамъ—главнымъ образомъ, единоличнымъ—новая задача? справятся ли съ нею они? Намъ думается, все же, что да... Намъ вѣрится, все же, что если и будутъ ¹⁾ Рѣш. 1905 г. № 52, 1900 г. № 62. ²⁾ Объяснительная записка, стр. 42 (цит. по изд. Н. Сорина—Спб., 1914, вып. 2). --- — 56 — ошибки, если и будутъ уклоненія, когда отвѣтчикъ уйдетъ изъ суда съ тяжелымъ сознаніемъ претерпѣнной несправедливости,—эти ошибки и уклоненія растворятся въ общей экономіи правовой жизни. Но не растворяется въ ней тяготѣющая еще и понынѣ надъ потерпѣвшими частая безнадежность ихъ справедливыхъ исковъ о несомнѣнныхъ убыткахъ...