Д. Д. ГРИММ ОСНОВЫ УЧЕНИЯ О ЮРИДИЧЕСКОЙ СДЕЛКЕ В СОВРЕМЕННОЙ НЕМЕЦКОЙ ДОКТРИНЕ ПАНДЕКТНОГО ПРАВА ПРОЛЕГОМЕНЫ К ОБЩЕЙ ТЕОРИИ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА Том I Die möglichst scharfe Begrenzung aller in Frage kommenden Begriffe ist das erste Bedürfniss ebenso der Rechtsübung wie der Rechtslehre; man wird ohne weiteres den Wert eines Rechts abschätzen können nach der Festigkeit der Begriffe, mit denen es operirt. Bekker, System des h. Pandektenrechts, II, Vorrede, p. IX. С.-ПЕТЕРБУРГ Типография М. М. Стасюлевича, В. О., 5 л., 28 1900 По определению Юридического факультета Императорского С.-Петербургского университета печатать разрешается. 15 марта 1900 г. Декан В. Лебедев. ОГЛАВЛЕНИЕ. СТРАН. ПРЕДИСЛОВИЕ . . . . . . XVII—XX ВВЕДЕНИЕ. Руководящие намерения Савиньи: понятие юриди ‐ ческого факта, свободного действия и юридической сделки. Общая критика его положений. Задачи науч ‐ ного исследования. Соотношение между объяснени ‐ ем и описанием явлений. Методологические приемы описания. Соотношение их между собою. Сущность и значение научного определения. Необходимость периодической критической проверки существую ‐ щих определений и основания для этого. Выводы. Отношение современной доктрины к положениям Савиньи и результаты её работы. Необходимость общего пересмотра всех основ учения Савиньи . . . . . . 1—11 ОТДЕЛ I. Учение о юридических фактах. ГЛАВА I. Литература вопроса. § 1. Взгляд Савиньи и ближайших с ним по времени ученых. Критика Ш лоссмана. Общий харак ‐ тер его критики. Взгляд на соотношение между юри ‐ дическими фактами и т. н. юридическими послед ‐ ствиями. Выводы . . . . . . 12—18 — IV — СТРАН. § 2 Теория Цительмана о роли причинной связи в области права. Исходные гносеологические рассуждения его. Критика их. Оправдание Цительманом ходячего стремления к овеще ‐ ствлению понятия права. Возражения против этого. Взгляды Цительмана на сущность юридических норм: юридические нормы суть не веления, а суждения. Попытка обоснования этого взгляда и возражения против него. Основная ошибка Цительмана: смешение постулирования желательной связи и констатирования существующей связи между явлениями. Дальнейшие возражения. Рассуждения Цительмана о пунктах различия между физической и „юридической“ причинно ‐ стью. Перечень этих пунктов. Выводы отсюда. Банкрот теории Цительмана . . . . . . 18—29 § 3. Учение о существовании причинной связи между юри ‐ дическими фактами и т. н. юридическими последствиями (юридическими отношениями) в новейшей литературе. Взгляды Виндшейда, Дернбурга, Беккера, Вендта, Регельсбер ‐ гера, Эннекцеруса. Модификация этого взгляда у Гельдера . . . . . . 29—37 ГЛАВА II. Ю ридические отношения. § 4. Недостатки юридической терминологии как одна из причин неправильного взгляда на соотношение между юри ‐ дическими фактами и юридическими отношениями: объек ‐ тивация понятий объективного и субъективного права. Ис ‐ тинное значение объективного права. Общий характер и основной недостаток литературы о юридическом отношении. Необходимость предварительного анализа жизненных отно ‐ шений. Определение жизненного отношения. Конкретные отношения и идеальные типы отношений . . . . . . 38—42 § 5. Анализ конкретных жизненных отношений со стороны содержания. Простые и сложные отношения. Характеристика простейших отношений. Содержание их: акты пользования, потребления и распоряжения. Различие — V — СТРАН. между ними. Первое усложнение: появление наряду с ко ‐ ренными отношениями отношений вспомогательных. Отли ‐ чительная особенность тех и других. Возможно ли различе ‐ ние коренных и вспомогательных отношений в тех случаях, где объектом отношения является лицо? Влияние этого момента на содержание вспомогательных отношений. Новое усложнение. Окончательный вывод. . . . . . . 42—48 § 6. Классификация отношений. Отношения юридически существенные или юридические и отношения юридически безразличные. Истинное различие между ними. Отношения признаваемые общественно-целесообразными или юриди ‐ ческие отношения в тесном смысле, и отношения, признава ‐ е мые общественно-вредными. Связь этого противоположе ‐ ния с противоположением между субъективными правами и деликтами. Как констатируется существование конкретно ‐ го юридического отношения. Черты сходства между обще ‐ ственно-целесообразными и общественно-вредными юриди ‐ ческими отношениями. Черты различия между ними: раз ‐ личный характер сопровождающих их дополнительных от ‐ ношений; отсутствие регламентации по содержанию обще ‐ ственно-вредных отношений. Отражение этого различия на юридической терминологии. Различение в применении к субъективным правам правомочий и притязаний и отсут ‐ ствие подобного различения в применении к деликтам. Не ‐ правильная характеристика последних как фактов или фак ‐ тических отношений. Субъективные права в широком и тесном смысле. Каким образом нормируется содержание субъективных прав. Конечный вывод. . . . . . . 48—59 § 7. Положение нашей теории о юридическом отношении в ряду других. 1) Основные положения: идеальные типы юридических отношений и конкретные реальные отноше ‐ ния; общая характеристика последних. 2) Существуют ли юридические отношения только между лицами, или также по отношению к другим объектам? Могут ли лица быть объ ‐ ектами прав? О действиях как объектах прав. Вопрос о „не ‐ материальных“ объектах — VI — СТРАН. прав: две категории случаев. 3) Возражения против разли ‐ чения в составе каждого юридического отношения коренных и вспомогательных отношений: теория о существовании обя ‐ занностей без корреспондирующих им прав; учение о суще ‐ ствовании чистых прав требования. Устранение этих возраже ‐ ний. 4) Различение в составе субъективных прав правомочий и притязаний. Дополнительные отношения и право иска. По ‐ становка этих вопросов в литературе. Три группы теорий. Теория господства воли и основное заблуждение её. Теория интереса; критика её. Теория отождествления субъективного права с притязанием и недостатки её . . . . . . 60—74 ГЛАВА III. Ю ридические факты. § 8. Учение о так назыв. установлении, изменении, прекра ‐ щении и переходе субъективных прав. Истинное значение этих терминов: обозначение ими различных форм смены одних жизненных отношений другими. Критика с этой точки зрения ходячего взгляда и вытекающих из него неправиль ‐ ных выводов. Как констатируется в применении к отдельным конкретным случаям наличность той или иной формы замены одного отношения другим. Выводы . . . . . . 75—81 § 9. Юридические отношения и юридические факты. Понятие юридического факта. Факты объективные и субъек ‐ тивные. Двоякое значение юридических фактов. Анализ от ‐ дельных моментов, которые характеризуют понятие юриди ‐ ческого факта: 1) юридические факты суть внешние призна ‐ ки, характеризующие юридические отношения. 2) Все внешние признаки, характеризующие юридические отноше ‐ ния, суть юридические факты. Ходячий взгляд. Двоякая ошибка, лежащая в основе его . . . . . . 81—87 § 10. Идеальные типы юридических отношений и конкрет ‐ ные реальные отношения. Истинное значение тех и других. Факторы конкретных отношений. Перечень — VII — СТРАН. их и выяснение роли каждого из них. Причины смешения этих факторов с юридическими фактами . . . . . . 87—92 ОТДЕЛ II. Учение о юридических действиях. Подразделение I. Общее учение о действии. ГЛАВА IV. Обзор литературы. А) Цивилистическая литература. § 11. Необходимость психологического анализа общего понятия действия для теории права. Основания этого. Раз-бор встречающихся в литературе возражений против этого. Необхо ‐ димая оговорка . . . . . . 93—99 § 12. Взгляд Савиньи и ближайших к нему по времени ученых. Новейшие представители этого взгляда. Оценка этого взгляда . . . . . . 99—101 Теория Цительмана. Исходные положения его. Двоякое значе ‐ ние понятия действия. Три момента в понятии действия. Выводы Цительмана. Учение о простом и удлиненном ряде дей ‐ ствий. Элементы простого ряда. Выводы. Удлиненный ряд. Дуализм волн в тесном смысле и намерения. Психическая и ре ‐ альная цель действий. Разбор действия как эмпирического целого. Возможные осложнения. Важнейшие окончательные выводы Цительмана. Приложение его взглядов к учению о юри ‐ дической сделке и к учению о влиянии заблуждения на сделку. Определение сделки. Виды заблуждения и юридическое их зна ‐ чение . . . . . . 101—109 § 13. Критика теории Цительмана. Положительные результа ‐ ты её. Недостатки его теории: смешение социально-психологи ‐ ческого понятия действия с физиологическим понятием движе ‐ ния. Несостоятельность противоположения непосредственной воли и намерения. Несостоятельность различения простого и удлиненного ряда действий. Извра- — VIII — СТРАН. щение действительного соотношения между внутренней и внешней стороной действия. Отсутствие анализа действия с точки зрения третьих лиц. Априорный характер и несостоя ‐ тельность его юридических выводов . . . . . . 110—120 § 14. Замечания Беккера по поводу теории Цительмана. Критика Ш лоссмана. Утверждение его о бесполезности для юриста всякого анализа общего понятия действия. Возражения против этого взгляда: двоякая оценка человеческих действий. Выводы отсюда в применении к праву. Дальнейшие замеча ‐ ния Ш лоссмана по поводу теории Цительмана и оценка их . . . . . . 120—127 § 15. Взгляд Пининского. Основное заблуждение господству ‐ ю щего учения о юридических действиях: априорное решение вопроса о том, что такое действие. Путь, предлагаемый Пинин ‐ ским. Выводы его: невозможность установления общей формулы для всех юридических действий. Выделение воле ‐ изъявлений. Критика взглядов Пининского. Основная ошибка его . . . . . . 127—132 Взгляд Эннекцеруса. Общая характеристика воли. Содержа ‐ ние воли. Полемика Эннекцеруса с Цительманом по вопросу о сущности воли. Критика взглядов Эннекцеруса. Допускаемая им атомизация волевых актов и возражения против этого . . . . . . 132—137 § 16. Учение Пферше. Основные положения его. Элементар ‐ ный волевой акт. Сложные волевые акты („нормальные случаи“). Элементы их. Двоякое значение термина „волимое действие“. „Намереваться“ и „действовать“ как два самостоя ‐ тельных волевых акта. Выводы отсюда: несостоятельность Ци ‐ тельмановского различения простого и удлиненного ряда дей ‐ ствий. Различие в практической и психологической оценке действий . . . . . . 137—144 Критика основных положений Пферше. Положительные ре ‐ зультаты его анализа. Основная ошибка его: отрицание един ‐ ства действия в психологическом смысле. Возражения против этого. Возражения против мысли о бесполезности психологи ‐ ческого анализа действий для юриста . . . . . . 144—147 Анализ понятия мотива. Неопределенность этого по- — IX — СТРАН. нятия. Отрицательное определение мотива. Значение мотива в последнем смысле для частного права. Условное значение этого понятия. Выводы Пферше отсюда и критика их . . . . . . 147—151 Взгляды Бринца, Беккера и Регельсбергера. Критика их . . . . . . 151—153 ГЛАВА V. Обзор литературы. В). КРИМИНАЛИСТИЧЕСКАЯ ЛИТЕРАТУРА. § 17. Общее положение вопроса. Взгляд Ламмаша. Различе ‐ ние трех моментов: акта, действия и деяния. Соотношение между актом и действием. Психические антецеденты дей ‐ ствия. Настоящий предмет хотения—известная перемена су ‐ ществующего положения. Понятие деяния и отличительная особенность его по сравнению с действием. Критика теории Ламмаша. Основное заблуждение его. Не ‐ состоятельность выделения особого понятия „акта“. Искус ‐ ственность понятия „деяния“. Положительные результаты анализа понятия „действия“. Критика анализа психических антецедентов действий: априорный характер этого анализа; смешение психических антецедентов с моментами, образую ‐ щими внутреннюю сторону действия . . . . . . 154—164 § 18. Взгляд Бернера. Критика его . . . . . . 164—165 Взгляд Биндинга. Двоякое употребление термина действие. Несостоятельность этого различения . . . . . . 165—167 Взгляд Листа. Определение действия. Моменты, образую ‐ щие его. Действие и упущение. Критика теории Листа. Основ ‐ ное заблуждение его. Чем объясняется это заблуждение. Не ‐ правильное разграничение действий и упущений . . . . . . 167—171 Приложение. Взгляд Бирлинга. Два момента в понятии действия: воля и внешнее поведение. Анализ того и другого. Критика этого взгляда . . . . . . 171—174 — X — ГЛАВА VI. Обзор литературы. С). ПСИХОЛОГИЧЕСКАЯ ЛИТЕРАТУРА. СТРАН. § 19. Задачи психологического анализа человеческих действий и отношение к ним психологической литерату ‐ ры . . . . . . 174—177 Учение Вундта. Основное деление волевых действий: импульсивные и произвольные действия. Элективные действия. Чувство активности и чувство решимости. По ‐ знавательные элементы в составе действий: три основных представления. Процесс механизации произвольных дей ‐ ствий и значение его. Значение мотивов . . . . . . 177—182 § 20. Теория Зигварта. Общий обзор её. Два момента в содержании действия: 1) Процесс образования волевого решения. Стадии его. 2) Процесс осуществления намечен ‐ ной цели. Фазисы его: установление средств. Исполнение решения.—Возможные объекты наших волевых решений и источники появления их. Модификации волевых решений: намерение, гипотетическое хотение, замысел. Содержание воли при упущениях. Хотение последствий; пределы такого хотения. Анализ момента совершения действия; привычные движения. Итоги. Три момента в понятии действия. Соотношение между ними с точки зрения теории Зигварта. . . . . . . 182—191 § 21. Критика теории Зигварта. Основное заблуждение его. Случаи, в которых сложный волевой акт действитель ‐ но складывается из ряда более простых волевых актов. Чте в подобных случаях служить объединяющим моментом. Ближайший анализ представления конечного эффекта действия. Значение этого момента с логической и психо ‐ логической точки зрения. Чем обусловливается число волевых актов, из которых образуется данное сложное действие. Заключение . . . . . . 192—200 — XI — ГЛАВА VII. Понятие действия. СТРАН. § 22. Недостатки прежних попыток определения дей ‐ ствия. Смешение понятий действия и движения. Смешение действия с достигаемым при помощи него результатом. Причины этого смешения . . . . . . 200—202 Действие в широком и тесном смысле. Отличительная особенность последнего. Недостижение результата дей ‐ ствия в противоположность отсутствию самого действия. Действие в техническом смысле. Определение его . . . . . . 202—206 § 23. Анализ отдельных признаков, из которых складыва ‐ ется понятие действия. 1) Действие есть проявление воли лица. 2) Оно есть внешнее выражение воли лица. 3) Оно есть непосредственное внешнее выражение воли лица. Не ‐ обходимость этого признака во избежание смешения дей ‐ ствия как непосредственного выражения воли лица с ре ‐ зультатом действия как производным выражением воли его. Возможное возражение против подобного разграниче ‐ ния понятий действия и результата действия и устранение его. 4) Действие есть более или менее типичное выражение воли лица. 5) Оно служит выражением более или менее сложного волевого акта. 6) Оно характеризуется специаль ‐ ным эффектом, на который оно направлено. Значение этого момента. 7) Действие состоит в совершении или несо ‐ вершении определенных движений. Ближайшая характе ‐ ристика упущений. Психологическая разница между упу ‐ щением и простым бездействием. Взгляд Листа. 8) Соотно ‐ шение между результатом данного действия и конечным эффектом, на который в данное время направлена деятель ‐ ность лица. Две возможные комбинации. 9) Итоги . . . . . . 206—214 § 24. Основная классификация действий. 1) Действия, на ‐ правленные на физический эффект, и действия, направлен ‐ ные на психический эффект. Дальнейшие подразделения тех и других. 2) Действия подготовительные и окон- — XII — СТРАН. чательныя. 3) Волеизъявления и действия иного рода. Не-со ‐ стоятельность этого деления . . . . . . 214—217 ГЛАВА VIII. Действие с точки зрения самого действующего лица. § 25. Составные элементы волевого акта как эмпирически данного целого. В частности познавательные элементы. Взгляды Цительмана, Зигварта, Вундта, Гефдинга, Бэна и Джемса. Выводы. Нормальная комбинация познавательных элементов. Двоякое уклонение от нормы . . . . . . 218—223 Представление об объекте, на который направлен волевой акт. Значение этого представления. Отдельнея разновидности этого представления. Момент интереса и значение его. Пред ‐ ставление, антиципирующее эффект действия и представле ‐ ние, антиципирующее характер и направление соответствую ‐ щих движений. Соотношение между этими моментами. Мно ‐ жественность преследующихся эффектов. Представление ко ‐ нечного эффекта и соотношение между ним и представлением специального эффекта . . . . . . 224—228 § 26. Специфически волевые элементы. Чувство активности и решение или чувство решимости. Роль и значение мотивов. Три группы теорий. Взгляды Бэна, Гефдинга, Зигварта. Теория Вундта. Неопределенность ходячих представлений о мотивах и причина этого. Необходимость разграничения моментов, входящих в состав волевого акта, и моментов подготовитель ‐ ных. Определение мотива. Заключение . . . . . . 228—233 ГЛАВА IX Действие с точки зрения третьих лиц. § 27. Общее значение действия с точки зрения третьих лиц. Непосредственно дано только действие в широком смысле. За ‐ труднения при исследовании смысла его. Дополнительные ма ‐ териалы; классификация их. Логический характер суждений о чужих волевых актах. Материал — XIII — СТРАН. их—апроксимативныя обобщения. Результат—невозмож ‐ ность выйти из области презумпий. Признание и его истин ‐ ное значение. Выводы . . . . . . 233—239 § 28. Оцепка материалов, на основании которых слагаются суждения о чужих волевых актах. Ближайший материал. В частности практическое значение самих действий, как мате ‐ риала для суждения о чужих волевых актах. Дальнейшие ма ‐ териалы. Практический результат комбинации всех этих ма ‐ териалов: чувство субъективной уверенности в правильно ‐ сти суждения о чужом действии и логическое оправдание его. Возможность ошибок. Взгляд Пиннского на действие и волеизъявление; основная ошибка его. Различие между дей ‐ ствием и поведением . . . . . . 239—245 Подразделение II. Психологические основы учения о несо ‐ ответствии между волей и внешним выражением её. ГЛАВА X. Обзор литературы. § 29. Общий характер романистической доктрины по вопросу о несоответствии между волей и внешним выраже ‐ нием её . . . . . . 246—247 Теория Савиньи. Исходные положения её. Нормальное со ‐ отношение между волей и внешним выражением её. Исклю ‐ чения. Значение момента распознаваемости. Критика этих положений. Две категории случаев несоответствия между волей и внешним выражением её. Случаи намеренного не ‐ соответствия. Обзор их. Случаи ненамеренного несоответ ‐ ствия. Общая характеристика их. Неподлинное заблуждение и значение его. Классификация случаев ненамеренного за ‐ блуждения. Принуждение и подлинное заблуждение. Критика учения Савиньи. Основная ошибка его. Роль, приписываемая юридическим источником в деле установле ‐ ния границ ненамеренного несоответствия. Error in substantia. Неправильный взгляд на сущность воли . . . . . . 247—253 — XIV — СТРАН. § 30. Учение Бринца. Отношение его к намеренному несо ‐ ответствию. Случаи ненамеренного несоответствия. Аберра ‐ ция и заблуждение; различие между ними. Возражения Перинса; оценка их. Учение Цительмана о ненамеренном не ‐ соответствии. 1) Заблуждение в сознании. Обзор отдельных случаев, в которых отсутствует сознательная воля. Роль за ‐ блуждения в этих случаях. 2) Заблуждение в намерении . . . . . . 253—260 Взгляд Цительмана на намеренное несоответствие. Даль ‐ нейшее развитие этого взгляда у Колера. Исходное положе ‐ ние его. Выводы отсюда: отрицание возможности reservatio m entalis; отличие от нея симуляции. Оценка взгляда Колера. Истинное значение так назыв. намеренного несоответствия . . . . . . 260—265 § 31. Теория Пининского. Исходное положение его: заблу ‐ ждение как единственное основание для признания несоот ‐ ветствия между волей и внешним выражением её. Примене ‐ ние этой мысли к случаям шутки, симуляции и аберрации. Критика теория Пининского. Смешение юридической и пси ‐ хологической точки зрения. Самостоятельное значение абер ‐ рации . . . . . . 265—270 § 32. Теория Пферше. Две группы аномальных волевых актов. 1) Случаи, в которых достигнутый результат не соот ‐ ветствует намерению. Характеристика их. Различные комби ‐ нации. Выводы отсюда. Необходимая оговорка. 2) Случаи несоответствия между намерением и исполнением. Четыре группы. Анализ их. Отсутствие аномалии в психологиче ‐ ском смысле в первых двух группах случаев. Взгляд Пферше на аберрацию и так наз. существенное заблуждение. Заблу ‐ ждение в мотиве; отличие его от существенного заблужде ‐ ния. Критика этих положений: всякое заблуждение с психо ‐ логической точки зрения есть заблуждение в мотиве. Основ ‐ ная ошибка противоположного взгляда. 3) Случаи выну ‐ жденных и намеренно ложных волеизъявлений. Психологи ‐ ческая характеристика этих случаев . . . . . . 270—278 Взгляд Барона, Виндшейда, Вендта, Дернбурга, Ре- — XV — СТРАН. гельсбергера, Гельдера. Основное деление. Случаи ненаме ‐ ренного несоответствия. Аберрация. Заблуждение . . . . . . 278—280 ГЛАВА XI. Основные моменты, определяющие соотношение между внутренней и внешней стороной волевого акта. § 33. Наша задача. Вопрос о двоякой функции воли в приме ‐ нении к волеизъявлениям. Господствующее учение: Erklärungswille и erklärter (или Geschäfts-) Wille. Возражения Ш лосмана, Ш ейффа, Пининского . . . . . . 280—283 Анализ волеизъявления. Процесс волеизъявления есть единый волевой акт. Содержание его—сообщение о другом волевом акте, каковое само не есть волевой акт, а результат во ‐ левого акта . . . . . . 283—286 § 34. Несоответствие между волей и внешним выражением её: Двусмысленность термина действие. При каких условиях возможно возбуждение вопроса о наличности или отсутствии соответствия между волей и внешним выражением её. Четыре возможных комбинации. В частности случаи, в которых ни действие, ни результат его не отвечают намерениям заинтересованного лица. Две альтер ‐ нативы: 1) нет вовсе действия. Возможные комбинации. 2) Со ‐ вершено не то действие, которое имелось в виду совершить. Когда это имеет место? Аберрация и юридическое значение её . . . . . . 286—292 § 35. Случаи, в которых есть налицо действие, но нет жела ‐ тельного результата. Две категории их. В частности случаи не ‐ достижения результата, вызванные непригодностью действия. Когда имеется налицо такая непригодность? Двоякое субъек ‐ тивное отношение заинтересованного лица к своему дей ‐ ствию. В частности о заблуждении. Пункты, которых оно может коснуться. Психологическое значение его. Взгляд Бринца. Несостоятельность господствующего учения. Чем объ ‐ ясняется живучесть его. Зерно истины, лежащее в основе гос ‐ подствующего взгляда. Случаи так назыв. намеренного несо ‐ ответствия. Психологическая оценка их. Заключение . . . . . . 292—300 ПРЕДИСЛОВИЕ. Волею судеб с 1-го января (по новому ст.) сего 1900 г. Римское право перестало действовать во второй родине своей,—в Германии: его, как и ряд местных кодексов, вытес ‐ нило новое общегерманское гражданское уложение. Этот знаменательный исторический факт не может не отразиться и на дальнейшей судьбе науки римского права. Догматиче ‐ ский интерес, который до сих пор в немецкой романистиче ‐ ской доктрине стоял на первом плане, безвозвратно отошел в область прошедшего. Едва ли приходится жалеть об этом. Ру ‐ ководящая роль в современной цивилистике, которую несо ‐ мненно до сих пор играет немецкая доктрина пандектного права, завоевана ею не тонкостями догматического анализа римских источников, каковые по существу своему представ ‐ ляют лишь ограниченный интерес, и даже не исследования ‐ ми по истории римского права, как бы ни были важны до ‐ стигнутые ими результаты. Эта руководящая роль достигну ‐ та была тем, — XVIII — что на долю пандектной доктрины выпала почетная задача разработки общих основ гражданского права. В этом смысле совершенно прав С. А. Муромцев, замечая, что „изучение римского права составляет форму, в которой зародилась и из которой должна развиться в будущем общая наука о гра ‐ жданском праве“ ¹). На будущее время эта именно сторона деятельности пан ‐ дектной доктрины, по нашему глубокому убеждению, окон ‐ чательно должна будет приобрести первенствующее значе ‐ ние, пока и в данной области не осуществится знаменитая формула Иерингс: durch das römische Recht über das römische Recht, пока на развалинах пандектной доктрины не создается настоящая общая теория гражданского права. Но если все это так, то именно в настоящий момент пред ‐ ставляется вполне уместным подвести итоги тому, что в деле разработки основных вопросов гражданского права достигну ‐ то романистической доктриной XIX века, и подвергнуть пе ‐ ресмотру основные философские и психологические предпо ‐ ложения, из которых она при этом исходит. Этой задаче в применении к одному из центральных учений гражданского права, — к учению о юридических сделках, — посвящено на ‐ стоящее исследование. Оно, как явствует из заглавия, а еще более из ¹) Муромцев, определение и основное разделение права, стр. 4. — XIX — содержания его, имеет дело с так назыв. „пограничными“ проблемами науки, с такими вопросами, по которым наука права соприкасается с другими родственными дисциплина ‐ ми, и в особенности с психологией. Большинство исследова ‐ телей от изучения этих пограничных вопросов или совсем воздерживается, или касается их лишь мимоходом. Результаты такого отношения получились самые неуте ‐ шительные: вместо критически проверенной системы общих философских и психологических предположений была создана своеобразная „домашняя“ философия и психология, данные которых легли в основу соответствующих юридиче ‐ ских построений. Это не могло не отразиться крайне невы ‐ годно как на общей постановке, так и на детальной разработ ‐ ке целого ряда учений и в частности на учении о юридиче ‐ ских сделках. Пересмотр коренных основ этого учения убедил нас в не ‐ обходимости начать с пересмотра учения о юридических фактах и общего учения о действии. Результаты, к которым нас привел предпринятый нами анализ этих основных понятий, изложены в настоящем первом томе задуманного нами труда. Детальный анализ понятий волеизъявления и юридиче ‐ ской сделки составит задачу второго тома. Весьма общий характер тех проблем, над которыми нам пришлось поработать в настоящем первом томе, не позволил нам в критической части — XX — нашего труда ограничиться изложением одной только циви ‐ листической литературы: в частности, анализ общего учения о действии вызвал необходимость коснуться также постанов ‐ ки этого учения в криминалистической и психологической литературе. Соблюдена ли нами в этом и в других отношени ‐ ях должная экономия, не упущено ли, с другой стороны, что- либо, заслуживавшее упоминания, судить не нам. В заключение еще одно слово: представляя наш труд, плод долголетней работы, на суд ученой критики, мы позво ‐ ляем себе выразить надежду, что добытые нами результаты, приведшие нас к совершенно новой постановке затронутых нами учений, не пройдут бесследно и окажутся не совсем бесполезными для будущих исследователей этих учений. ВВЕДЕНИЕ. Савиньи в «Системе римского права» ¹) говорит: «Я называю те события, которые влекут за собою начало и конец юридических отношений, юридическими фактами. Все юридические факты сходятся в том, что при посредстве их вызывается известная перемена в юридических отношениях определенных лиц». И дальше ²): «Юридические факты могут заключаться: А) В свободных действиях заинтересованного лица, т.-е. того лица, о приобретении или потери (прав) которого идет речь. В) В случайных обстоятельствах, под которые подходят также действия других лиц кроме самого заинтересованного лица, равным образом и упущения. При свободных действиях воля действующего лица может проявляться двояким образом: а) Она может быть непосредственно направлена на воз ‐ никновение или прекращение юридического отношения, ¹) Т. III, стр. 3. ²) Там же, стр. 5. — 2 — хотя это и может служить лишь средством для достижения других и неюридических целей. Такие факты называются во ‐ леизъявлениями или юридическими сделками. b) Или же воля может быть непосредственно направлена на иные, неюридические цели, так что юридический эффект (действия) либо в качестве второстепенного момента отступа ‐ ет в сознании (лица) на задний план, либо является положи ‐ тельно нежелательным. Приведенные положения иллюстрируются следующими примерами ¹): покупка дома (пример юридической сделки); поимка на охоте дичи и ремонт дома отсутствующего прия ‐ теля (пример действий, где юридический эффект в сознании лица отступает на задний план); наконец кража, порождаю ‐ щая obligatio ex delicto (пример действия, где юридический эффект является нежелательным). Переходя засим, после предварительного рассмотрения учения о преемстве и о свободных действиях вообще, к учению о юридических сделках, Савиньи следующим образом формулирует свой взгляд ²): «Под волеизъявлениями или юридическими сделками следует понимать те юридические факты, которые не только суть свободные действия, но в которых вместе с тем воля дей ‐ ствующего лица непосредственно направлена на возникнове ‐ ние или прекращение юридического отношения. Здесь подлежат рассмотрению три момента: сама воля, выражение воли и соответствие между волей и выражением её. ¹) Там же, стр. 6, прим. f, g, h. ²) Там же, стр. 98. — 3 — Значение первого из этих трех моментов Савиньи опреде ‐ ляет следующими знаменательными словами ¹): «Собственно говоря, воля сама по себе должна быть рас ‐ сматриваема как единственно важное и творческое, и лишь в виду того, что она есть внутреннее, скрытое явление, мы ну ‐ ждаемся в признаке, по которому другие могли бы судить о наличности её, а этот признак, при помощи которого воля обнаруживается во вне, и есть выражение её». Из этих немногих положений Савиньи выросла вся совре ‐ менная теория о природе юридической сделки в том виде, как ее формулирует господствующее мнение. Присмотримся же ближе к фундаменту этой теории. Мы видим, что Савиньи в своем построении исходит из трех понятий: самым общим является понятие юридического факта; разновидностью его служит понятие свободного дей ‐ ствия, разновидностью последнего—понятие юридической сделки, отождествляемое с понятием волеизъявления. Отличительным критерием юридических сделок в проти ‐ воположность другим дествиям признается специфическое направление воли действующего лица: воля здесь непосред ‐ ственно направлена на возникновение или прекращение юридического отношения. Вместе с тем она, эта воля, имеет характер конститутивного элемента сделки; за внешним вы ‐ ражением её признается одно только декларативное значе ‐ ние. Каким же путем Савиньи дошел до этих положений? Чем он их обосновывает? На это остается дать один ответ: ничем. Ибо нельзя же считать доказа- ¹) Там же, стр. 258. — 4 — тельством три вышеприведенных примера, которые только поясняют, но отнюдь не обосновывают его мысль о специфи ‐ ческом направлении воли лица, совершающего юридическую сделку. Таким образом, оказывается, что вся теория Савиньи по ‐ строена на ряде petitiones principii. Это само по себе, конечно, еще не доказывает несостоя ‐ тельности самой теории: бездоказательность и неверность теории не тождественные понятия. Повидимому, можно даже пойти дальше и возбудить вопрос о том, возможно ли вообще и стоит ли требовать дока ‐ зательств от простых определений, каковыми в сущности, (если не считать характеристики значения волевого момента), представляются все вышеприведенные положения Савиньи. Не определениями же исчерпывается задача науки. У ней есть дела поважнее, у ней нет времени останавливаться на таких мелочах. Дано определение, и пусть себе оно стоит, пусть его не трогают, а занимаются проблемами по существу,— такой взгляд имеет многих сторонников, особенно среди предста ‐ вителей науки гражданского права. Нетрудно, однако, убедиться в том, что подобный взгляд грешит явным непоминанием важного значения научных определений. Прежде чем перейти к доказательству этого до-нельзя простого положения, мы позволим себе привести маленький практический пример. Ш лоссман в своей книге «Der Vertrag», указывая на то, как неправильное определение действия вызвало целый ряд неверных взглядов, приводит между прочим следующее меткое замечание известного Тибо по поводу общепринятого в рома- — 5 — нистической доктрине его времени подразделения права соб ‐ ственности на dom inium directum и utile1): «Когда в числе под ‐ разделений права собственности устанавливается понятие dom inii utilis, то дело делается очень просто. Дается голое определение, без всякой дедукции и доказательства, и на этом успокаиваются. Но когда потом, напр., в учении об эм ‐ фитевзисе, возникают вопросы о том: приобретает ли эмфи ‐ тевт клад jure cessionis? применимы ли к приобретательной давности эмфитевтического права правила о давностном приобретении права собственности?, и т.-д.—тогда не стесня ‐ ясь дают утвердительный ответ, так как эмфитевт в виду вы ‐ шесказанного обладает dom inium ом.—Отсюда явствует, что для тех, кто сохраняет понятие dom inii utilis ради установив ‐ шагося словоупотребления, это понятие все-таки имеет свою цену, а противники в праве, когда их не трогают возводимые на них обвинения в пустом споре о словах». Приведенное замечание как нельзя лучше характеризует практическую сторону вопроса. Теперь обратимся к логиче ‐ скому обоснованию нашего положения. Конечная задача всякого научного исследования несо ‐ мненно заключается в объяснении окружающих нас явлений, т.-е. в разложении сложных явлений на составные их элемен ‐ ты, или иначе, в сведении сложных явлений к комбинациям более простых. При этом мы, конечно, в каждом данном случае прежде всего должны решить, какую область явлений мы желаем изучить и по возможности объяснить. А для этой цели нам очевидно необходимо прежде всего описать 1) Ук. соч. стр. 138, прим. 1. — 6 — интересующие нас явления, т.-е. выделить их из числа окру ‐ жающих их явлений, указать существенные родовые черты сходства их между собою, каковые натурально вместе с тем являются родовыми чертами отличия их от явлений иного порядка; засим надлежит среди самих изучаемых явлений произвести группировку по видовым признакам сходства и различия их, и фиксировать добытые результаты в форме, дающей возможность проследить историю пройденного пути и облегчающей возможность опытной проверки наших поло ‐ жений. Методологическими приемами, которыми мы располага ‐ ем для этого, являются наблюдение (иногда и опыты), обоб ‐ щение в смысле абстракции, определение и, наконец, класси ‐ фикация. Последняя нас в настоящем случае не интересует. Что же касается соотношения остальных трех процессов, то оно может быть формулировано следующим образом. При помощи наблюдений мы отмечаем, какими суще ‐ ственными признаками обладают данные явления; при помощи абстракции мы подводим найденную нами совокуп ‐ ность однородных явлений под одно общее понятие, получа ‐ ю щее при таких условиях характер технического термина. Наконец, при помощи определения мы окончательно фикси ‐ руем добытый нами результат. Определение prim a facie гласит, что такое-то общее понятие включает в себе такие-то общие признаки. Но это не все. Действительно, настоящее научное определение, соединяя результат аналитического процесса наблюдения и синтетического процесса абстракции, слагается, на что давно уже указал Милль, из двух утвержде ‐ ний: оно гласит, во-1-х, что (реально или в нашем представ ‐ лении) существует известный ряд явлений, обладающий такими-то существенными общими — 7 — признаками, и во-2-х, что подобные явления называются так- то. Определение, след., показывает путь, по которому прошла научная мысль, излагает, так сказать, её историю и тем самым облегчает возможность проверить основательность её при помощи новых наблюдений над сходными явлениями. Последнее, т.-е. периодическая проверка наших определе ‐ ний, совершенно необходимо. В самом деле, чем руководствуемся мы на практике при выделении той или другой группы явлений, каким путем останавливаемся мы на тех или иных общих признаках, чем руководствуемся мы, признавая одни из них существенны ‐ ми, другие несущественными? Нетрудно видеть, что в данном случае, как и в том, когда мы пытаемся установить причинную связь между явления ‐ ми, мы судим предположительно. Ближайший толчок дают нам если не всегда, то в громад ‐ ном большинстве случаев данные донаучного, наивного на ‐ блюдения. Мы встречаем известный запас готовых общих понятий, с более или менее определенным содержанием. Мы начинаем с допущения предположения, что донауч ‐ ный опыт руководствовался правильными данными при объ ‐ единении той или иной группы явлений под одним общим названием, и пытаемся лишь точнее формулировать, фикси ‐ ровать те признаки, которые входят в состав данного понятия. Засим, усмотрев некоторые характерные черты сходства среди данного ряда явлений, мы допускаем, что эти черты действительно составляют отличительную особенность данных явлений в отличие от всех других, что они в этом смысле имеют — 8 — существенное значение, и соответственно с этим редактиру ‐ ем наше определение. Исходили ли мы при всей этой операции из правильных предположений или нет, это должен показать будущий опыт. Лучшее подтверждение правильности нашего предположи ‐ тельного суждения о существенности избранных нами при ‐ знаков, как известно, заключается в том, что подмеченная нами общность некоторых признаков среди данной группы явлений в дальнейшем дает нам возможность обнаружить, с одной стороны, новые черты сходства между ними, с другой стороны, признаки, частью связывающие данную группу явлений с другими группами, частью служащие основанием для подразделения её на более мелкие подгруппы. Чем стройнее и богаче получаемая таким путем классифи ‐ кация, чем больше добытые ею результаты мирятся с резуль ‐ татами наблюдений, производимых в других областях знания, тем больше мы укрепляемся в правильности исход ‐ ных наших наблюдений, тем больше мы имеем основания считать, что найденные нами общие признаки данной группы явлений действительно имеют существенное значе ‐ ние, или иначе, что сопоставленные нами явления действи ‐ тельно составляют продукт постоянной комбинации одно ‐ родных факторов. Наоборот, если при более внимательном детальном изуче ‐ нии сопоставленных нами явлений обнаруживается, что черт различия среди них гораздо больше, чем черт сходства, если никаких новых черт сходства, ни специально свойственных данной группе явлений, ни общих им с явлениями иного порядка, нельзя открыть, а черты различия между ними пе ‐ рекрещиваются и не дают возможности подразделить их на правильные подгруппы,— — 9 — тогда мы убеждаемся, что исходное наше предположение об однородности сопоставленных нами явлений ложно, что мы должны отказаться от него и искать иные признаки для иной классификации явлений. Все это конечно сразу не дается, все это требует времени и труда. И понятно, чем сложнее и чем менее доступны всесто ‐ роннему анализу изучаемые явления, тем легче возможны ошибки в определениях, тем дальше путь, который должен быть пройден, пока мы дойдем до удовлетворительных фор ‐ мулировок в данной области, тем необходимее периодиче ‐ ская критическая проверка существующих уже определений. В самом деле: раз определение утверждает, что данный ряд явлений обладает однородным характером, точнее, что он является продуктом известной постоянной комбинации однородных факторов, то оно, очевидно, в значительной степени предопределяет характер и направление попыток как классификации, так и объяснения изучаемых явлений. Отсюда ясно, что определение, выдвигающее либо прямо неверные, либо случайные, не имеющие общего значения, либо слишком неопределенные, расплывчатые признаки, не ‐ избежно тормозит не только описательные, но и объясни ‐ тельные работы в данной области. Подведем итоги. Мы видели, что правильные и точные научные определения составляют одно из важных и необхо ‐ димых условий для правильного поступательного хода науч ‐ ного исследования в данной области. Вместе с тем все сказанное должно было убедить нас в том, что не только можно, но и должно мотивировать добытые нами определения, выяснить те соображения, по которым мы остановились именно на данных, а не — 10 — на иных каких-нибудь признаках для объединения данной группы явлений. Это необходимо как для проверки собственного хода мыслей данного исследователя, тать и для облегчения крити ‐ ческой проверки его результатов другими исследователями. И это тем более необходимо, чем более общий характер носят данные определения, чем больший круг фактов охва ‐ тывается ими, чем легче, след., возможны ошибки, недосмот ‐ ры, и в результате неправильные, неполные, неясные опреде ‐ ления. Этим мы можем закончить наш методологический экскурс. Мы возвращаемся теперь к тому, с чего начали, к ру ‐ ководящим определениям Савиньи. Что по крайней мере некоторые из них нуждаются в кри ‐ тической проверке, это в сущности давно создано доктриной. Достаточно вспомнить ожесточенный спор по вопросу о сущ ‐ ности юридической сделки, равно спор по вопросу о значе ‐ нии воли для сделки, о соотношении её с внешним её выра ‐ жением. Эта критическая работа вылилась в два главных направле ‐ ния. Сторонники Савиньи, присоединяясь в принципе к нему, пытаются восполнить один из недостатков его теории, именно представить отсутствующие у него доказательства в пользу высказанного им взгляда. Противники нападают на самую сущность его взглядов о природе юридической сделки и о значении волевого момента, подвергая соответствующие положения его беспощадной критике и пытаясь отчасти за ‐ менить их новыми положениями. Нельзя, однако, сказать, чтобы последняя часть работы шла особенно успешно. До сих пор общее впечатление — 11 — от нея может быть формулировано известным изречением: la critique est aisée, l'art est difficile. Такое положение дела на наш взгляд объясняется очень просто. Характеристика юридической сделки у Савиньи стоит в теснейшей связи с более общими определениями юридиче ‐ ского факта и свободного действия. Между тем последние два понятия, а в особенности понятие юридического факта, обра ‐ тили на себя гораздо меньше внимания, чем первое. Это само по себе вполне естественно, ибо критическая проверка неиз ‐ бежно начинается с более частных понятий, которые легче поддаются ей. Но для того, чтобы соответствующая критика оказалась плодотворной, дала бы осязательные положитель ‐ ные результаты, необходимо связать ее с критикой более общих понятий, на которых покоится, из которых вытекает понятие юридической сделки, как оно формулировано Савиньи. Такая общая критика до сих пор отсутствует. Имеется ряд отрывочных замечаний, но не больше. Между тем подобная критика представляется как нельзя более своевременной. Ма ‐ териала для нея накопилось более чем достаточно. Нользуясь им, мы без особого труда надеемся раскрыть πρώτον φεῦδος всего учения Савиньи о юридической сделке. Эта первоошиб ‐ ка лежит, как мы ниже увидим, в поистине архаическом взгляде знаменитого родоначальника исторической школы на соотношение между т. н. юридическими фактами и т. н. юридическими последствиями этих фактов. К критическому образу постановки этого вопроса в совре ‐ менной доктрине мы и обратимся теперь. ОТДЕЛ I. Учение о юридических фактах. ГЛАВА I. Литература вопроса. § 1. Исходным понятием учения Савиньи о юридической сделке является понятие юридического факта. Мы видели, как он определяет это понятие. Юридические факты,—это «события, которые влекут за собою начало и конец юридических отношений». Все они сходятся между собою в том, что «при посредстве их вызыва ‐ ется известная перемена в юридических отношениях опреде ‐ ленных лиц». Приведенная характеристика юридических фактов сама по себе достаточно неопределенна. Каким образом, в силу чего юридические факты влекут за собою начало и конец юриди ‐ ческих отношений, в силу ли некоей внутренней необходи ‐ мости или в силу какого-нибудь внешнего авторитета? Как следует понимать перемену, вызываемую ими в таких отно ‐ шениях, существует ли между тем — 13 — и другим отношение причинной связи или какое нибудь другое отношение?—все это вопросы, которые остаются от ‐ крытыми, пока мы не приведем в связь приведенное опреде ‐ ление Савиньи с дальнейшими его рассуждениями на затро ‐ нутую им тему.—Из этих дальнейших рассуждений явствует, что Савиньи представлял себе дело таким образом, что между юридическими фактами и связанными с ними юридически ‐ ми последствиями существует причинная связь, которая устанавливается между ними либо в силу закона (точнее, предписания объективного права), либо в силу акта частной воли. Последнее имеет место при юридических сделках (почему Савиньи и говорит, что «воля (в сделке) должна быть рассматриваема как единственно важное и творческое»), первое—во всех остальных случаях. Этот взгляд Савиньи, в сущности отражающий в себе задолго до него установившуюся opinio tralaticia, (не даром уже римские юристы употребляли выражения в роде: causae ex quibus nascuntur obligationes и т. п.) ¹), и после него долго пользовался всеобщим признанием, по крайней мере среди представителей науки римского права. Достаточно сослаться на известные учебники и руководства Пухта, Келлера, Синте ‐ ниса, Арндтса и др. ²)… Первый, кто решительно восстал против этого взгляда, был Ш лоссман. Его книга «der Vertrag», вышедшая в 1876 году, изобилует резкими выходками против целого ряда основных догматов господствующего учения, в том числе и против учения о существовании причинной ¹) На это правильно указывает Ш лоссман, der Vertrag, стр. 17. ²) Ср. Arndts, Pandekten, изд. 12, стр. 74, Puchta, Pandekten, 7 изд. стр. 71, 72, Sintenis, das praktische gem eine Civilrecht, т. I стр. 133, 134, Keller, Pandekten, стр. 95. — 14 — связи между юридическими фактами и связанными с ними юридическими последствиями. Судьба этой книги довольно любопытна. Несмотря на то, что она содержит очень много глубоковерных замечаний, она в общем прошла если и не незамеченно, то бесследно. Это объясняется прежде всего тем, что в ней преобладают разрушительные тенденции. Из того, что данное понятие, напр., понятие юридической сделки, понятие договора, неверно формулируется господ ‐ ствующей доктриной, Ш лоссман слишком легко и часто делает вывод, что это понятие не имеет никакой цены для юриста, что оно представляет собою наследие схоластическо ‐ го метода мышления и потому должно быть отброшено. Это, конечно, совершенно неправильная точка зрения. Не об из ‐ гнании, а о пересмотре существующих в науке гражданского права основных понятий, о более точной и правильной, более согласной с природой соответствующих явлений формули ‐ ровке их следует заботиться. Местами мы встречаем попытки подобного рода и у Ш лоссмана. Однако успеху их вредит неясный слог этого пи ‐ сателя, постоянные уклонения в сторону от собственного хода мыслей, наконец нередко и скороспелость, недостаточ ‐ ная обдуманность его утверждений. Все это сказывается между прочим и по вопросу о харак ‐ тере связи между юридическими фактами и соответствующи ‐ ми юридическими последствиями. Соответствующие замечания его разбросаны в разных местах его книги. Постараемся свести их. На стр. 17 он заме ‐ чает: «Говорят об основаниях возникновения обязательств, о совокупностях фактов, порождающих обязательства, causae ex quibus nascuntur obligationes; языку — 15 — нашей науки знакомы также факты, препятствующие воз ‐ никновению обязательств, или разрушающие возникшие обязательства. Пользуясь такими оборотами, мы, сами не замечая того, привыкаем в наших рассуждениях смотреть на дело так, как будто между упомянутыми совокупностями фактов и связанными с ними обязательствами существует причинная связь, подобная причинной связи, существующей между явлениями телесного мира. Достаточно раз уяснить себе сущность этого взгляда, чтобы отбросить его как совер ‐ шенно ложный. Это образное представление о связи между обязательствами и основаниями возникновения их должно быть заменено иным представлением, более соответствую ‐ щим действительному положению дела, какое имеет место при «возникновении» обязательств». Засим, Ш лоссман формулирует свой собственный взгляд следующим образом: «Всюду, где мы в применении к чисто психическим явлениям говорим о возникновении, создании, разрушении, мы имеем дело не с причинностью, а с мотива ‐ цией. «Договор купли продажи порождает обязательство к уплате покупной цены» — означает только: некоторый момент служит для лица, обсуждающего дело, достаточным основанием для того, чтобы признать покупщика обязанным уплатить покупную цену, чтобы эвентуально принудить его по требованию продавца к уплате… Классифицировать осно ‐ вания возникновения обязательств, по устранении тропы, значит только: классифицировать те факты, которые служат нам достаточным основанием для признания кого-либо обя ‐ занным к чему-либо». В другом месте Ш лоссман возвращается к своей мысли и разъясняет ранее им сказанное следующим — 16 — образом ¹): «Вопрос: «при каких условиях возникает обяза ‐ тельство», означает… только: каковы суть те фактические об ‐ стоятельства, которые приводят наше правосознание, или правосознание римлян или иного какого нибудь народа,—к суждению, что кто-либо обязан исполнить что-либо в пользу другого; или если стать на точку зрения данного положитель ‐ ного права: какими мотивами руководствуется государство, принуждая кого-либо к исполнению чего-либо в пользу другого? при наличности каких предположений представля ‐ ется справедливым требовать допущения принуждения к ис ‐ полнению чего-либо, или признать законность подобного до ‐ пущения? Для того, чтобы ответить на эти вопросы, действи ‐ тельно необходимо считаться с заинтересованными лицами, их свойствами, интересами и благами, о которых идет речь, а равно с другими наличными обстоятельствами; но все эти моменты должны быть приняты во внимание не в качестве составных частей или оснований возникновения некоего объекта, именуемого «обязательством», а в качестве мотивов нашего суждения (als M otive unseres Urtheils»). С приведенными выписками необходимо сопоставить еще следующее замечание Ш лоссмана, которое находится в рецензии его на книгу Цительмана «Irrthum und Rechtsgeschäft» ²); отметив, что закон причинной связи находит себе место и в области права, но только не там, где его ищут, он говорит: «Известные лица в государстве издают приказания, и этим приказаниям подчиняются те, к которым они обращены, будь это из чувства страха… или по убежде ‐ нию… или в силу свой- ¹) Там же, стр. 274. ²) Grünhut's Zeitschrift für das private und öffentliche Recht., т. VII, стр. 552. — 17 — ственного им внутреннего предрасположения почитать высший авторитет упомянутых лиц и беспрекословно подчи ‐ няться их велениям. Веление закона поэтому действительно служит причиной известных последствий,— но не «идеаль ‐ ных юридических последствий»,… а последствий весьма ре ‐ ального свойства и весьма серьезного значения: оно (веление закона) в состоянии управлять волею людей, побуждать их к совершению желательных и несовершению осуждаемых за ‐ конодателем действий. Веление закона… есть один из наибо ‐ лее действительных мотивов для положительной и отрица ‐ тельной деятельности людей». Резюмируя вкратце приведенные мысли Ш лоссмана, мы можем свести их к двум положениям: между юридическими фактами и соответствующими юридическими последствиями не существует причинной связи. Причинная связь существу ‐ ет только между велениями права и деятельностью и сужде ‐ ниями людей, живущих в сфере действия этого права, притом в том смысле, что веления права при наличности им же самим указываемых обстоятельств служат мотивами для определенного направления собственной деятельности людей и достаточными основаниями для суждения их о на ‐ правлении деятельности других лиц. Нас в настоящее время интересует только вопрос о связи между юридическими фактами и соответствующими юриди ‐ ческими последствиями. Мы видим, что в этом отношении Ш лоссман довольствуется одним голым отрицанием. Между теми и другими не существует причинной связи. Но значит ли это, что между ним не существует никакой другой связи, или нет,— этот вопрос остается открытым. — 18 — Во всяком случае Ш лоссман далек от мысли, будто между юридическими фактами и соответствующими юридическими последствиями существует логическая связь в том смысле, что юридические факты являются достаточным основанием, а соответствующие юридические последствия,—простыми следствиями из первых. Мы это подчеркиваем лишь потому, что его несколько туманные рассуждения, в которых он опе ‐ рирует и с понятием «достаточного основания», подали повод Гельдеру, (который прямо ссылается на Ш лоссмана) признать в данном случае именно логическую связь. Впрочем, о Гельдере речь впереди. Пока мы желаем только констатировать в интересах справедливости, что «честь» этого открытия принадлежит не Ш лоссману, а самому Гель ‐ деру. § 2. Мы идем дальше. Перчатку, брошенную Ш лоссманом гос ‐ подствующему учению, поднял Цительман. Этот ученый в своей книге «Irrtum und Rechtsgeschäft» (1879 г.) между прочим подробно останавливается на вопросе о характере связи между юридическими фактами и соответствующими юридическими последствиями. Он настаивает на том, что эта связь есть именно причинная связь, и пытается тщательно обосновать свой взгляд. Эта попытка Цительмана вызвала очень резкий отпор со стороны Ш лоссмана в упомянутой выше рецензии его. Она действительно более чем слаба. Тем не менее она была встре ‐ чена очень сочувственно со стороны приверженцев господ ‐ ствующего учения, которые, благодаря ей, почувствовали какую ни на есть почву под ногами. В виду — 19 — этого, мы должны остановиться на ней подробнее, чем она сама по себе заслуживает того. Цительман ¹) начинает с замечания, что уподобление, столь часто проводимое между правом и природой, не есть только меткое образное выражение, что напротив в основа ‐ нии его лежит внутреннее сродство по существу между тем и другим. Юрист переносит формы мышления, при помощи которых он мыслит природу, на почву чисто юридических явлений. Возникает вопрос, имеет ли он право делать это. Ци ‐ тельман подготовляет утвердительный ответ на это ссылкой на авторитет Канта, плохо понятая теория познания которого лежит в основании всех его рассуждений. «Данными чувственного опыта, говорит он, мы, как из ‐ вестно, овладеваем таким путем, что мы сначала индивидуа ‐ лизируем явления при помощи категорий пространства и времени, а засим связываем их опять друг с другом при помощи категории причинности. Связывая поражающие нас разнообразные воздействия, исходящие из одной точки пространства, в одно единое целое, мы мыслим их как проявления одного тела; основание каждого отдельного воздействия мы усматриваем в особом свойстве этого тела, а самое тело мы мыслим как носителя всех этих свойств (как субстрат их); когда некоторые из воз ‐ действий, поражающих нас, изменяются, тогда как другие остаются неизменными, мы считаем, что изменилось данное свойство, тогда как тело осталось тем же; мы образуем таким путем понятие неизменной субстанции в противополож ‐ ность изменчивым акциденциям её. Наконец, мы уясняем себе постоянную ¹) Ук. соч. стр., 200—229. — 20 — смену явлений в пространстве и во времени таким образом, что мы представляем себе явления связанными между собою в качестве причин и последствий». Мы нарочно выписали эту тираду, чтобы показать, как неточно Цительман передает соответствующие мысли Канта. В изложении его остается неясным, что дано нам a priori и что получается a posteriori, что должно быть отнесено на счет родовой общечеловеческой организации, родового, чистого разума,—что приходится на долю эмпирического, личного сознания, личного разума. Остается такое впечатление: мы разграничиваем и объединяем окружающие нас явления так или иначе не в силу внутренней необходимости, не в силу того, что мы иначе и поступать не можем, а в интересах прак ‐ тического удобства, хотя бы мы и сознавали, что мы насилу ‐ ем эти явления, укладываем их в совершенно несвойствен ‐ ные им рамки. Что Цительман именно так понял Канта, это явствует из дальнейших его рассуждений, где он касается правовых явлений. «То, что мы называем объективным правом, говорит он, есть чисто духовное наше творение (eine rein geistige Schöpfung von uns); первая форма его эмпирического появления есть норма; всякое объективное право первоначально есть только совокупность норм. Но… эта логическая форма права есть лишь начальная стадия, которая непременно должна быть преодолена. Нормы представляют лишь материал, из которо ‐ го должен быть сложен юридический мир. Уже одна масса материала, который надо осилить, требует дальнейшей логи ‐ ческой переработки (eine begriffliche Fortbildung)… И так необ ‐ ходимо перелить этот материал в иные логические формы; но существуют ли для — 21 — этой цели более подходящие, даже более—существуют ли вообще иные возможные логические формы помимо тех, при помощи которых мы познаем чувственный мир? И вот, подобно тому, как мы мыслим частицу пространства, отлича ‐ ю щуюся рядом входящих и исходящих проявлений, как тело, мы рассматриваем и положение лица, регулированное рядом родственных по содержанию юридических норм, как само ‐ стоятельное субъективное право; это субъективное право мы охватываем также целиком при помощи чувственного понятия объекта (dieses subjective Recht erfassen wir nun ebenfalls völlig mit dem sinnlichen Objektsbegriff.), мы овеще ‐ ствляем созданное рядом норм отношение. Но этого мало. Мы прилагаем к этой вещи и все остальные категории мыш ‐ ления, которые мы употребляем в применении к чувственно ‐ му миру: право бывает полное и частичное, самостоятельное и подчиненное, единственное и множественное; мы мыслим его как нечто постоянное (тождественное), несмотря на смену его свойств (отсюда, напр., понятие преемственного приобре ‐ тения права); наконец, и это важнее всего, мы связываем эти отдельные конкретные, представляемые нами как вещи права так же как и тела при помощи категории причинно ‐ сти… мы представляем себе права возникающими, разруша ‐ ю щимися, изменяющимися так же, как и естественные тела; и для каждой такой перемены в мире субъективных прав (мире права, Rechtswelt) мы так же должны отыскать причину, как и для перемен, совершающихся в окружающем нас физическом и психическом мире, словом, мы при помощи этих логических операций создаем второй мир по образцу и подобию естественного мира, мы сами создаем элементы, из которых он состоит, и связываем за- — 22 — сим эти элементы между собою; конечно, как сами элементы, так и связь между ними существует только в нашем мышле ‐ нии (nur etwas Gadachtes); но в пределах этого раз созданного нами идейного мира (Gedankenwelt) они, в силу нашего властного веления (durch unseren menschlichen M achtspruch), занимают такое же положение и имеют такую же цену, как и в реальном мире». Все это рассуждение представляет довольно точное описа ‐ ние практикующихся в нашей науке приемов, но весьма далеко от оправдания этих приемов, если только не согла ‐ ситься с основной предпосылкой Цительмана, якобы установ ‐ ленной Кантом, а именно, что мы можем по произволу укла ‐ дывать окружающие нас явления в какие нам заблаговозде ‐ тися логические рамки. Согласиться же с такой явно нелепой предпосылкой конечно нельзя. Логические понятия, при помощи которых мы пытаемся осмыслить окружающие нас явления, должны быть извлекаемы из беспристрастного на ‐ блюдения этих явлений, а не навязываемы со стороны. В дальнейшем Цительман в подкрепление своего взгляда ссылается на однородный якобы характер законов природы и законов юридических. И те и другие представляют, по его мнению, общие гипотетические суждения. Что юридические нормы, подобно законам природы, представляют собою суждения, Цительман доказывает следу ‐ ю щим бесподобным образом ¹): «Всякая норма гласит: «если… то ты должен». Этому «ты должен» — я называю соответствующую часть юридического положения для краткости «нормой» — пытались ¹) Там же, стр. 222—223. — 23 — присвоить в последнее время характер и название веления (Imperativ). Отсюда неизбежно должны были придти к оши ‐ бочным заключениям, так как, если бы мы имели дело с ве ‐ лением, нельзя бы было, конечно, говорить о существовании причинной связи в указанном выше смысле. Настоящее веление содержит в себе «индивидуальный и неотъемлемый момент (ein individuelles und unübertragbares M oment)», не есть суждение и поэтому вовсе не входит в состав логики; поэтому веление никогда не может быть элементом гипоте ‐ тического суждения, ибо в таковом утверждается связь между двумя суждениями. Что касается теперь юридических норм, то они по существу своему никогда не могут быть веления ‐ ми, уже потому, что они претендуют на всеобщее значение (weil sie allgemein gelten wollen). Только случайная неточность разговорного языка могла породить заблуждение на тот счет, что юридическая норма всегда есть суждение, никогда не веление: дело в том, что веление неправильно формулирует ‐ ся также в форме суждения. «Не убивай!» есть веление; «ты не должен убивать» есть суждение, ты—подлежащее, должен и т. д. копула и сказуемое, и это суждение содержит утвер ‐ ждение о существующем уже отношении». «Всякая юридическая норма поэтому может быть выраже ‐ на в форме: ты обязан…, тогда как настоящее веление никогда не может быть выражено таким образом». «И так, заключает Цительман, всякая юридическая норма есть суждение, которое обладает лишь той особенностью, что синтез понятий в нем действителен (giltig) только потому, что этого хочет законодатель: законодатель обладает властью присвоить по своему желанию субъекту (ты) предикать (быть обязанным), который раньше не — 24 — был ему свойствен; издавая норму, законодатель одновре ‐ менно устанавливает в действительности связь между теми фактами, которые он в своем суждении признает связанны ‐ ми». Все это рассуждение вращается около одного пункта: юри ‐ дические нормы суть суждения, а не веления потому, что они претендуют на всеобщее значение; все остальное служит либо иллюстрацией, либо перифразой этого центрального положения. Но из того, что юридические нормы претендуют на такое значение, не следует ведь, чтобы они действительно облада ‐ ли им. Из того, что юридические нормы (или точнее лица, издающие их) требуют себе всеобщего повиновения, не следует, чтобы все всегда повиновались им. Из того, что зако ‐ нодатель говорит: я хочу, чтобы это было так, не следует, что так всегда и будет. Все это элементарные истины, из которых с очевидностью следует, что юридические нормы на самом деле не имеют всеобщего значения, а след. согласно характе ‐ ристики самого Цительмана не могут быть признаны сужде ‐ ниями. Правда в другом месте ¹) Цительман, утверждая, что юри ‐ дические нормы всегда и безусловно при наличности уста ‐ новленных ими условий влекут за собою соответствующие юридические последствия, возражает против приведенного нами аргумента, что нельзя опровергать установленное им положение «ссылкой на то, что нередко наступает несоглас ‐ ное с предписаниями права положение вещей, что нередко преступление остается безнаказанным и частноправное нару ‐ шение терпится. Такое возражение ¹) Там же, стр. 208. — 25 — основано на смешении двух совершенно различных вопро ‐ сов. Здесь идет речь об общей логической структуре права, и в этих пределах действует та же необходимость, что и в природе. Юридическое последствие само по себе есть нечто чисто идеальное, а потому человеческое противодействие ему совершенно немыслимо… Другой, и практически дей ‐ ствительно более важный, вопрос есть тот, осуществилось ли соответствующее указанным идеальным юридическим по ‐ следствиям фактическое положение. Над последним простое предписание закона конечно не имеет никакой власти, оно (т.-е. фактическое положение), покоясь на реальных отноше ‐ ниях, и может быть достигнуто только чрез посредство реаль ‐ ных сил, человеческих действий, а эти действия конечно на деле могут и не иметь места. Объективное право… имеет всегда только одну форму деятельности: оно связывает с данным идеальным юридическим последствием, на случай недостижения соответствующего ему фактического положе ‐ ния, новое идеальное юридическое последствие, т.-е. наступ ‐ ление или отпадение известных дальнейших норм, и т. д., но в конце концов все-таки получается конкретный остаток, с которым оно (право) само не может справиться; тогда необхо ‐ димо спасительное действие (eine rettende That), которое должно помочь осуществиться праву, выбившемуся из сил». Нетрудно раскрыть грубую логическую ошибку, которая лежит в основании этого рассуждения. Цительман очевидно не понимает разницы между постулированием желательной связи и констатированием существующей связи, отожде ‐ ствляя одно с другим. Но этого мало. Он говорит о наступле ‐ нии и отпадении юридических норм, — 26 — тогда как эти термины имеют определенный смысл только в применении к юридическим отношениям. Нормы издаются, отменяются и применяются, но нельзя говорить о них, что они наступают и отпадают в зависимости от того или иного фактического положения вещей. Но и это еще не все. Если даже признать правильными посылки его рассуждений, то и тогда нельзя согласиться с его выводом. В самом деле, по объ ‐ яснению Цительмана право гласить: при наличности такой- то совокупности фактов «наступает» такая-то норма (а), которой должно соответствовать такое-то фактическое поло ‐ жение вещей (а); если однако а не будет достигнуто, то насту ‐ пает новая норма (b), которой опять-таки должно соответ ‐ ствовать новое фактическое положение вещей (β); если и β не будет достигнуто, то наступает опять другая норма (с), и т. д. Оказывается, следовательно, что «причиной» наступления новых норм является не наличность, а отсутствие определен ‐ ного фактического положения вещей, т.-е. нечто несуществу ‐ ю щее. Более решительной reductio ad absurdum его исходных положений нельзя себе представить. Таким образом, аргументация Цительмана и в этой части не выдерживает ни малейшей критики. Но если бы мы даже согласились со всеми приведенными соображениями Цительмана, то и тогда по собственному его признанию остается еще весьма существенная разница между физической и «юридической» причинностью. Вот как он сам формулирует пункты, в которых та и другая ¹) разли ‐ чествуют между собою. «Физическая причинность выражается в бесконечной a parte ante и a parte post цепи (перемен)… Напротив, ¹) Там же, стр. 206—207. — 27 — юридическая причинность как бы обрывается (reisst ab), пра ‐ вопорядок нуждается для своих целей только в данном юри ‐ дическом последствии, звестительно еще в каком-нибудь одном дальнейшем последствии, а потому и не устанавлива ‐ ет еще дальнейших последствий». Далее, в природе всякий факт влечет за собою какое- нибудь последствие; право же, будучи свободным творением человека, делает предварительный выбор тех фактов или со ‐ вокупностей фактов, с которыми оно желает связать извест ‐ ные юридические последствия; оно может поэтому не допу ‐ стить вовсе наступления нежелательных последствий». Засим, в природе «то, что мы называем материей, мыс ‐ лится как нечто неразрушимое… Правопорядок же допускает повидимому настоящее зарождение (из ничего) и уничтоже ‐ ние. Обязательство прекращается и не продолжает уже суще ‐ ствовать ни в какой другой форме,— право собственности на вещь возникает, не существовав вовсе раньше». Наконец, «законы природы действуют постоянно, где и поскольку имеется природа; право же ограничено временем и пространством, а посему и изменчиво; причинная связь между отдельными юридических явлениями должна быть создана на наших глазах актом законодательства или обычным правом». Мы с своей стороны ничего не имеем прибавить к этой ха ‐ рактеристике. Она сама говорит за себя. Сам Цительман в виду этого не решается в конце концов утверждать, что «юридическая» причинность вполне соот ‐ ветствует физической причинности, а довольно неожиданно заявляет на стр. 224 своей книги: «эта связь (между известны ‐ ми внешними фактами и изменением — 28 — существовавших до наступления их юридическими отноше ‐ ний, или иначе, между юридическими фактами и соответ ‐ ствующими юридическими последствиями) не совпадает ни с одним из остальных проявлений (Gestaltungen) закона о до ‐ статочном основании, она не есть ни мотивация, ни логиче ‐ ская необходимость, ни физическая причинность и т. д., она напротив представляет собою совершенно своеобразную раз ‐ новидность необходимости, созданную людьми. Подобно тому, как мы самые права мыслим как вещи, для нас удобнее всего рассматривать и эту причинность совершенно по ана ‐ логии с физической причинностью. Что мы дали ей название юридической причинности, что мы говорили о юридических причинах и последствиях, против всего этого можно конечно спорить, можно предложить более удачные термины: самый факт, что существует особая необходимая связь юридическо ‐ го свойства (eine notwendige Verbindung eigener juristischer Art) этим не подрывается». С этим рассуждением вполне можно согласиться, посколь ‐ ку оно признает, что «юридическая» причинность на самом деле не есть причинность, а представляет собою совершенно своеобразную форму связи. С ним нельзя согласиться, по ‐ скольку оно признает возможным удержать для этой своеоб ‐ разной связи термин причинности. В самом деле, все пред ‐ шествующее рассуждение убедило нас в том, что не только существует целый ряд существенных пунктов различия между физической и «юридической» причинностью, но что на самом деле отсутствуют даже те черты сходства между обоими видами «причинности», на которые указывает Ци ‐ тельман. В результате таким образом оказывается: никаких черт сходства, длинный ряд пунктов различия. Сохранять — 29 — при таких условиях даже простое название причинности в применении к связи, несомненно существующей между юри ‐ дическими фактами и соответствующими юридическими по ‐ следствиями ни к чему, кроме самого нежелательного смеше ‐ ния понятий, привести не может. Тем не менее оспариваемый нами взгляд и теперь еще за ‐ щищается самыми видными представителями науки римско ‐ го права, (и не только ими). Чтобы не быть голословными, приведем ряд выдержек. § 3. Начнем с Виндшейд, Виндшейд определяет юридические факты следующим образом 1): «Отдельные моменты совокупностей фактов, на основа ‐ нии которых совершается возникновение, прекращение и из ‐ менение прав, суть юридические факты». Ближе связь между юридическими фактами и порождае ‐ мыми ими юридическими отношениями характеризуется в терминах, не оставляющих сомнения в том, что этой связи присваивается значение причинной связи. Так, Виндшейд несколько ниже говорит: «не всегда требуется, чтобы уже в момент наступления данного факта было решено, влечет ли он за собою юридическое действие (Wirkung), или нет, и какое именно». И дальше: «юридические факты проявляют присвоенное им юридическое действие (Wirkung) по общему правилу только на будущее время». Вместе с тем Виндшейд подчеркивает однако, что строго говоря не юридические факты как таковые, а ве- 1) Lehrbuch der Pandekten, VII изд. т. I, § 67, стр. 163. — 30 — ление объективного права служить причиной юридических последствий. «Право возникает, прекращается, изменяется, — это значит, говорит он ¹), что наступила такая совокупность фактов, с которой правопорядок связывает бытие, небытие, инобытие права. Обыкновенно говорят, что самая данная со ‐ вокупность фактов порождает, прекращает, изменяет право; но das eigentlich Wirkende, собственно творческое есть присо ‐ единенное к данной совокупности фактов веление правопо ‐ рядка». Это справедливо и по отношению к юридическим сделкам. И здесь «решающее значение имеет не частная воля, а воля закона, которая одарила первую юридической силой» ²). В таком же смысле высказывается Дернбург ³). Он говорит: «Возникновение, изменение и прекращение прав совершается чрез посредство фактов. И подобно тому как права логически (begrifflich) вытекают из фактов, так практически бытие их может быть выведено и познано только при помощи фактов. Поэтому всякий правовой спор на первом плане вращается около право-оснующих, правоизменяющих и праворазрушаю ‐ щих фактов. Такие правообразующие (rechtsbildende) факты справедливо называют юридическими фактами, ибо ими определяется правовая жизнь». И дальше: «Совокупность фактов, которые потребны для наступления юридического последствия, составляют юридиче ‐ ский состав фактов (Thatbestand)». Но «этот состав фактов влечет за собою юридические по ‐ следствия только под условием признания и под ¹) Там же, § 63, стр. 137. ²) Там же, § 68, стр. 165, прим. I. ³) Pandekten, V изд., т. I § 79, стр 184. — 31 — охраной правопорядка», при чем однако «не следует пред ‐ ставлять себе правопорядок в виде deus ex m achina, который по произволу связывает с известными фактами известные юридические последствия». Напротив, «в юридических фактах коренятся правообразующие силы, которые добива ‐ ются признания со стороны (объективного) права». Все это рассуждение заканчивается следующим замечани ‐ ем: «Совокупности фактов как причины юридических по ‐ следствий именуются титулами». Все тот же взгляд с незначительными лишь варияциями встречается у Беккера, у Вендта, у Регельсбергера. Так, Беккер замечает ¹): «Юридические факты суть действующие в силу объектив ‐ ного права, непосредственные причины юридических по ‐ следствий». И дальше ²): «Вопрос о том, с какими фактами связывают ‐ ся юридические последствия, и какие именно, разрешается правообразующими силами (die rechtsbildenden Potenzen) раз ‐ лично, в зависимости от условий места и времени». «Если юридический факт в целом (juristische G esam m tatsache) слага ‐ ется из нескольких отдельных юридических фактов, то необ ‐ ходимо параллельное изучение образования общего эффекта на ряду с образованием всего факта». «С наступлением каждого отдельного факта наступает и соответствующий частичный эффект, а с наступлением всего факта в целом весь общий эффект, не раньше и не позже». Последнее положение снабжено сле- ¹) System des heutigen Pandektenrechts, т. II, § 80, стр. 1. ²) Там же, § 81, стр. 3. — 32 — дующим любопытным примечанием: «И это не есть положе ‐ ние естественного права, не есть нечто всегда долженствую ‐ щее быть (allgemeines Soll), а нечто всегда бывающее (ein allgemeines Ist). Ибо прошлое всегда лежит позади настояще ‐ го, и последствия, которые не наступили с наступлением причины, не суть поэтому последствия одной этой причины». Вендт говорит ¹): «Возникновение и прекращение и вообще всякое измене ‐ ние прав и юридических отношений есть последствие извест ‐ ных фактов и событий, которым со стороны правопорядка присвоена способность порождать последствия в этой области. Итак, в окончательном выводе всякое субъективное право зависит от веления правопорядка, который дарует и от ‐ нимает права. Однако этим констатируется лишь общее предположение, в применении же к отдельному конкретно ‐ му случаю дело все таки обстоит так, что причиной опреде ‐ ленной юридической перемены служит именно определен ‐ ный факт, который признан правопорядком в качестве причины». Все в том же смысле высказывается и Регельсбергер ²). «Юридические отношения лиц к вещам внешнего мира устанавливаются, прекращаются и видоизменяются чрез по ‐ средство фактов, которым положительное право присваивает такое действие (Wirkung). Мы называем эти факты юридиче ‐ скими, т.-е. юридически существенными фактами». «Факти ‐ ческий состав и юридический эффект оба определяются объ ‐ ективным правом, но создается им ¹) Lehrbuch der Pandekten, § 12. стр. 24. ²) Pandekten, т. I § 118, стр. 436. — 33 — только юридический эффект. Последний зато создается ис ‐ ключительно им, частные лица могут только устанавливать фактическое основание юридических последствий. Поэтому неточно выражаются те, кто говорит о творческой силе частных лиц в области права, кто утверждает, что стороны основали или прекратили юридическое отношение. Однако эта неточность объясняется и оправдывается той связью, которая существует в силу предписания права между факти ‐ ческим составом и юридическим эффектом. Раз имеется налицо первый, то последний наступает по необходимости (jure necessitatis). В заключение приведем еще весьма характерные рассу ‐ ждения Энекцеруса. Правда, этот писатель непосредственно касается только вопроса о значении волевого момента для юридической сделки. Однако и у него мы встречаем несколько рассужде ‐ ний более общего свойства, на которых нам необходимо оста ‐ новиться тут же. Именно он говорит ¹): «Прежде всего не подлежит сомнению, что всякий юриди ‐ ческий эффект (Rechtswirkung) сводится к объективному праву или, короче, к закону (auf das G esetz zurückführt). Всякое юридическое последствие есть последствие закона; и жела ‐ тельное (для данного лица) юридическое последствие насту ‐ пает лишь потому, что закон связывает это юридическое по ‐ следствие с волей лица, и наступает оно лишь в тех пределах, в которых это допускает закон. «Но (продолжает дальше Эннекцерус, обращаясь к своей ближайшей задаче), если бы мы желали остановиться ¹) Rechtsgeschäft, Bedingung und Anfangstermin, стр. 152 и сл. — 34 — на этом столь же несомненном, сколько простом положении, не исследуя отношения между волей и юридическим послед ‐ ствием, то понятие юридической сделки все-таки осталось бы неясным; ибо далеко не всегда, когда мы наблюдаем хотение известного юридического эффекта и наступление этого эффекта в силу закона, имеется юридическая сделка». «Для того, чтобы можно было говорить о юридической сделке, не ‐ достаточно случайное совпадение направленной на юриди ‐ ческий эффект воли и самого соответствующего юридическо ‐ го эффекта, а необходимо, чтобы между тем и другим суще ‐ ствовало отношение основания и следствия, так чтобы закон приводил к данному эффекту лишь в том случае, если его желают (заинтересованные лица).» И дальше: «Мы до сих пор рассматривали закон как причину, как causa efficiens, которая создает юридический эффект, а волю как условие, при наличности которого закон проявляет свою творческую деятельность. Рассуждая строго логически, мы не в праве это делать. Строго логически не су ‐ ществует разницы между отдельными условиями, которые все должны быть налицо для того, чтобы могло наступить данное последствие; строго логически причина есть совокуп ‐ ность всех условий, а не одно какое-нибудь из них, в отдель ‐ ности взятое». Поэтому в применении к юридической сделке «мы логически имеем только право совместно то и другое, закон и волю, называть причиной юридического эффекта. Если мы идем дальше и говорим: «закон создает послед ‐ ствия, если имеется налицо воля», или наоборот: «воля создает юридическое последствие, если она уполномочена на то законом», то мы рассматриваем в первом случае закон, во втором— — 35 — волю как причину; в обоих случаях мы нечто привносим от себя, ни то, ни другое рассуждение не продиктовывается логикой». Таким образом, и Эннекцерус усматривает причинную связь между юридическими фактами и связанными с ними юридическими последствиями. Он даже с особым ударением настаивает на этой мысли; так, напр., желая доказать, что в сфере учения о юридической сделке значение причины должно быть присвоено (по крайней мере с точки римского права) именно частной воле, а не закону, он рассуждает сле ‐ дующим образом: «когда некоторые из условий данного явления постоянно действуют, а одно из них наступает позднее, так что его наступление и влечет за собою результат, то весьма естественно считать это последнее условие причи ‐ ной… Если применить этот взгляд к эффекту юридической сделки, то причиной его должен быть признан не постоянно действующий закон, а последнее (из необходимых для на ‐ ступления эффекта) условий, т.-е. воля сторон». Мы не будем продолжать наших выписок, хотя число их с легкостью могло бы быть удесятерено. И без того ясно, что представление о существовании причинной связи между юридическими фактами и т. н. юридическими последствия ‐ ми пользуется весьма широким распространением среди со ‐ временных ученых. Отметим лишь в заключение взгляд Гельдера (Hölder), который иначе смотрит на дело. Именно он говорит ¹): «Как свойство фактов, которые имеют юридическое значе ‐ ние, так и самое юридическое значение их мо- ¹) Pandekten, § 36, стр. 172. — 36 — жеть быть весьма различное… юридическое значение фактов состоит в том, что они являются условиями или основаниями частью возникновения, частью прекращения юридических отношений. Так как именно право сообщает фактам значе ‐ ние оснований для возникновения и прекращения юридиче ‐ ских отношений, то соответствующая связь представляется причинной связью, установленной или предписываемой правом. Однако отношение, которое право устанавливает между возникновением и прекращением юридических отно ‐ шений и обосновывающими то или другое фактами, не есть реальное отношение причины к последствию, а логическое отношение следствия к основанию. Ведь возникновение и прекращение юридического отношения вообще не есть событие, которое следует за установленным реальным актом, а наступает непосредственно вместе с ним; одно и то же событие, которое, будучи рассматриваемо со стороны внеш ‐ него своего проявления, представляет собою захват или пере ‐ дачу вещи или совершение подписи,—имеет вместе с тем юридическое значение возникновения или прекращения определенного правоотношения, которое соединяется с упо ‐ мянутым внешним событием и удостоверяется им, но не по ‐ рождается им как предшествующим событием. Этому не противоречит то обстоятельство, что возникно ‐ вение или прекращение правоотношения наступает лишь с того момента, когда налицо все обосновывающие факты. Пока необходимое для возникновения или изменения данного правоотношения фактическое положение еще не вполне осуществилось, до тех пор имеющиеся, быть может, уже налицо элементы его отнюдь еще не имеют значение — 37 — оснований возникновения или прекращения соответствую ‐ щего правоотношения. Насколько все это согласно с логическим понятием осно ‐ вания, которое только в качестве достаточного основания и есть действительное основание, настолько же это противоре ‐ чить отношению причины к последствию; так как всякая ре ‐ альная перемена совершается лишь постепенно, то и возник ‐ новение и прекращение правоотношений, если бы только это было настоящее создание и разрушение, вызываемое подле ‐ жащими фактами, должно было бы быть постепенным и про ‐ исходит по частям по мере наступления отдельных фактов. Таким образом, Гельдер полагает, что между юридически ‐ ми фактами и связанными с ними юридическими отношени ‐ я ми существует не реальная причинная, а логическая связь: первые служат достаточными основаниями для выведения вторых. Этот взгляд Гельдера возник несомненно под влия ‐ нием приведенных нами выше рассуждений Ш лоссмана,— недаром Гельдер в примечании к стр. 173 прямо ссылается на Ш лоссмана. Несостоятельность подобного взгляда бьет в глаза. Верно то, что мы из наличности известных фактов выводим заключение о существовании того или другого пра ‐ воотношения. Но делаем мы это вовсе не в силу логической необходимости, а в силу предписания объективного права. Это явствует из того, что соответствующие выводы наши бывают различные в зависимости от того или иного значе ‐ ния, которое придает данным фактам данное положительное право. — 38 — ГЛАВА II. Ю ридические отношения. § 4. Предшествующий обзор литературы по интересующему нас вопросу убедил нас в том, что в основании характеристи ‐ ки так называемых юридических фактов у преобладающего большинства современных представителей науки римского права лежит представление о существовании причинной связи между упомянутыми фактами и связанными с ними юридическими отношениями. Мы видели далее, что попытка Цительмана доказать су ‐ ществование в данном случае причинной связи должна быть признана абсолютно неудавшейся. Но мы можем сделать из рассуждений Цительмана еще и другой вывод, а именно, что указанное представление нахо ‐ дится в теснейшей связи с общераспространенной привыч ‐ кой рассуждать о субъективных правах и об объективном праве как о самостоятельных реальностях, точнее, как об объ ‐ ектах не в логическом только, но и в реальном смысле. Мы именно говорим о привычке рассуждать подобным образом, так как мы не решаемся утверждать, чтобы по крайней мере большинство исследователей не отдавало себе отчета в чисто метафорическом характере выражений, гласящих, что объек ‐ тивное право (или правопорядок) устанавливает, создает, по ‐ рождает юридические отношения, что субъек- — 39 — тивныя права возникают, изменяются, прекращаются, пре ‐ вращаются одно в другое, и т. п. ¹). Доказывать вред, который приносят делу научного иссле ‐ дования подобные, прямо заимствованные из разговорного языка, образные выражения, едва ли приходится. Этот вред может быть и бывает положительный и отрицательный. Он положительный, поскольку влечет за собою неправильные уподобления, неверные выводы, не имеющие научной цены попытки классификации исследуемых явлений. Он отрица ‐ тельный, поскольку отвлекает внимание от попыток выяс ‐ нить истинный характер этих явлений и действительное со ‐ отношение между ними. Наше исследование чрезмерно бы разрослось и отклони ‐ лось от прямой своей цели, если бы мы подробно останови ‐ лись в нем на выяснении истинного значения понятий объ ‐ ективного и субъективного права. Мы позволим себе сослать ‐ ся в этом отношении на две подготовительные наши работы, посвященные этим вопросам ²). К тому же в применении к объективному праву ¹) Впрочем, встречаются и исключения. Так, Schuppe в статье: „der Begriff des Rechts“ в Grünhut’s Zeitschrift für das Privat- und öffentliche Recht, т. X, стр. 349 и след., утверждает, что право не только мыслится как вещь или уподобляется вещи, (как это говорит Цительман), но что оно есть вещь, имеет Dingcharakter. Аргументация его всецело основана на смешении объекта в логическом и реальном смысле, см. в особ. стр. 360, 361. Это правильно подмечено Brodmann’ом, Vom Stoffe des Rechts und seiner Struktur, стр. 44 и сл. ²) См. наши статьи: „К вопросу о понятии и источнике обязательности юридических норм“, в журнале Министерства Юстиции за июнь 1896 г., и „Юридическое отношение и субъективное право“, там же, за апрель и май 1897 г. — 40 — для нас в данное время достаточно констатировать, что как бы мы ближе ни характеризовали его, несомненно одно, что это ни более ни менее как совокупность особо квалифициро ‐ ванных норм или правил общежития, именуемых юридиче ‐ скими. Раз это так, то тем самым падает представление об объективном праве как о некоей самостоятельной, реальной силе, порождающей или создающей какие бы то ни было юридические последствия. Объективное право или действую ‐ щая в данной среде совокупность юридических норм очевид ‐ но ничего из себя создать не может. Настоящее значение юридических норм состоит лишь в том, что они указывают нам внешние критерии, на основании которых мы судим о том, какие из тех жизненных отношений, среди которых приходится вращаться членам данного общества, при каких условиях, в каких пределах и в каком смысле признаются ну ‐ ждающимися в юридической регламентации. Несколько подробнее мы должны остановиться на поня ‐ тиях юридического отношения и субъективного права. В основе литературной разработки этих понятий лежит один коренной дефект, который в значительной мере объясняет неудовлетворительность предпринятых до сих пор попыток установления этих понятий. Мы имеем в виду тот знамена ‐ тельный факт, что литература считает возможным анализи ‐ ровать понятия юридического отношения и субъективного права без всякого предварительного анализа тех жизненных отношений, простою разновидностью которых являются от ‐ ношения юридические. В самом деле, что видим мы, обраща ‐ ясь к литературе предмета? Спорят о том, представляют ли юридические отношения комплексы субъективных прав — 41 — или в состав их в качестве равноправных так сказать элемен ‐ тов на ряду с правами входят и обязанности; предшествуют ли права обязанностям или наоборот; составляют ли те и другие продукт объективного права, или же последнее только признает юридическое значение за известными отно ‐ шениями, возникшими до и помимо него; возможны ли юридические отношения только между лицами, или также между лицами и вещами; следует ли признавать на ряду с субъективными правами еще особую категорию «притяза ‐ ний», или нет; и т. д. и т. д. Почва же, которая порождает все эти вопросы, остается не ‐ исследованною. Ибо нельзя же считать достаточным одно голое упоминание о существовании жизненных отношений в основе отношений юридических без всякого ближайшего разбора их. На этой стороне вопроса мы и считаем нужным остано ‐ виться теперь. Ближе интересующая нас проблема сводится к вопросу о том, что такое называется жизненным отношением? На этот вопрос следует дать такой ответ: всякое жизнен ‐ ное отношение представляет собою более или менее сложное специальное отношение сосуществования между данным лицом и другими лицами или объектами внешней природы. В самом деле, каждый из нас беспрестанно приходит в со ‐ прикосновение с окружающими его лицами и иными объек ‐ тами и каждое такое соприкосновение предполагает, что между данными объектами установилось отношение сосуще ‐ ствования. Большинство из этих соприкосновений носит по ‐ вторный, типический характер, вы- — 42 — ливается в определенные, типические формы, для каждого из них медленно вырабатываются отчасти бессознательно, отчасти сознательно, свои нормы. Отсюда является возмож ‐ ность в применении к часто повторяющимся отношениям устанавливать известные идеальные типы, известные общие формы их, что в свою очередь дает возможность классифици ‐ ровать отдельные конкретные отношения, подводить их под тот или иной идеальный тип, под то или иное специальное идеальное отношение. Сказанным вполне оправдывается данное выше общее определение жизненного отношения, как более или менее сложного специального отношения сосуществования. § 5. Мы переходим к анализу возможного содержания кон ‐ кретных жизненных отношений. С этой точки зрения их можно подразделить на простые и сложные отношения. Простейшее жизненное отношение представляет собою отношение данного субъекта к данному объекту, которое характеризуется известными актами воздей ‐ ствия субъекта на объект. Таково, напр., отношение владель ‐ ца к вещи, на которую никто не предъявляет никаких претен ‐ зий; таково же отношение каждого из нас к отдельным частям его собственного организма. Соответствующие акты, по скольку они направлены на из ‐ вестный физический эффект, могут быть или актами пользо ‐ вания, или актами потребления, или актами распоряжения. — 43 — Об актах пользования мы говорим, поскольку данная форма воздействия субъекта на объект в результате не изме ‐ няет существующего между ними специального отношения. Под актами потребления мы разумеем такие формы воз ‐ действия субъекта на объект, которые в результате приводят к уничтожению объекта и след. к бесповоротному прекраще ‐ нию соответствующего специального отношения сосущество ‐ вания. Наконец, акты распоряжения суть такие формы воздей ‐ ствия, которые в результате приводят к замене существующе ‐ го между субъектом и объектом специального отношения новым отношением; в зависимости от характера этого нового отношения по сравнению с прежним говорят, как это мы увидим ниже, то об установлении нового отношения, то об изменении или прекращении прежнего. Так, напр., когда мы нашем землю, пишем пером, прини ‐ маем чьи-нибудь услуги,—мы говорим об актах пользования. Когда мы едим пищу, сжигаем дрова, изрезываем бумагу, изводим краски и т. п.,—мы говорим об актах потребления. Наконец, когда мы завладеваем какой-нибудь вещью или бросаем ее, или предоставляем другому возможность пользо ‐ ваться ею в части или целиком, на время или навсегда,—мы говорим об актах распоряжения. Мы идем дальше. Следующую ступень составляет жиз ‐ ненное отношение, слагающееся из сочетания встречных от ‐ ношений двух субъектов относительно одного и того же объекта. Им сопутствуют, как нетрудно убедиться, особые вспомогательные отношения между заинте- — 44 — ресованными субъектами. Таково, напр., отношение между двумя совладельцами одной вещи. Отношения субъектов к объекту в данном случае опять- таки выражаются в известных актах пользования, потребле ‐ ния или распоряжения, отношения субъектов между собою в известных взаимных требованиях, предъявляемых субъекта ‐ ми друг против друга по поводу объекта. Вызываются эти требования фактом возможности конфликтов между заинте ‐ ресованными лицами по случаю совместного пользования объектом, и направлены они со стороны каждого на предо ‐ ставление ему беспрепятственной возможности пользоваться и т. д. объектом, (при чем конечно вопрос о законности соот ‐ ветствующих актов пользования, потребления, распоряжения и корреспондирующих им требований в настоящее время нас не интересует). Отношения первого рода, выражающияся в актах пользо ‐ вания, потребления и распоряжения, мы назовем коренными, отношения второго рода, выражающияся во взаимных требо ‐ ваниях,—вспомогательными. Такая характеристика объих групп отношений оправдывается тем, что отношения первого рода могут существовать помимо отношений второго рода, тогда как обратное немыслимо; это явствует из того, что характер требований, предъявляемых в данном кон ‐ кретном случае одним из субъектов против другого, обуслов ‐ ливается характером актов пользования, потребления или распоряжения, совершаемых каждым из субъектов по отно ‐ шению к объекту. Сказанное едва ли нуждается в пояснениях, поскольку объектом пользования является обособленный от личности, как таковой, предмет, ибо в таких случаях — 45 — коренные отношения уже с внешней стороны отличимы от вспомогательных. Возьмем, напр., отношение двух совла ‐ дельцев общей вещи. Здесь мы очевидно имеем: во-1-х, ко ‐ ренное отношение А к вещи, во-2-х, встречное коренное от ‐ ношение В к ней, вт-3-х, вспомогательное отношение А к В (не мешай мне пользоваться и т. д. вещью в пределах, указан ‐ ных законом, взаимным соглашением и т. п.), и в-4-х, встреч ‐ ное вспомогательное отношение В к А (аналогичного содер ‐ жания). Но зато на первый взгляд могут вызвать сомнение те случаи, в которых объектом пользования данного лица явля ‐ ется другое лицо, так как здесь коренные отношения с внешней стороны сливаются с вспомогательными. Тем не менее мы и здесь можем и должны различать коренные и вспомогательные отношения. В этом легко удостовериться, если сопоставить ряд подобных отношений и сравнить их между собою. В самом деле, в чем заключается сходство в личных отно ‐ шениях между убийцей и его жертвой, между господином и рабом, между родителями и детьми, между опекуном и опе ‐ каемым, между хозяином и прислугой, между начальником и подчиненными, между тюремным начальством и арестан ‐ тами, между врачом и больным, и т. д. и т. д. ¹). ¹) Во избежание недоразумений мы специально подчеркиваем, что мы в интересах упрощения дела говорим: во-1-х, только о сходстве и различии в бытовом смысле, игнорируя юридическую квалификацию подлежащих отношений; во-2-х, только о личных отношениях между перечисленными категориями лиц, оставляя в стороне сопровождаю ‐ щие их и значительно усложняющие дело имущественные отношения. Наконец, в-3-х, мы допускаем, что эти отношения имеют строго одно ‐ сторонний характер, т.-е. что в — 46 — Сходство прежде всего заключается в том, что во всех этих случаях одна сторона имеет возможность или по крайней мере считает для себя возможным совершать известные акты пользования и распоряжения, а иногда и потребления по от ‐ ношению к личности другой; этим в большей или меньшей степени ограничивается, но во всяком случае не вполне ис ‐ ключается для противной стороны возможность пользоваться и распоряжаться своей личностью, своими силами и способ ‐ ностями. След., мы имеем дело с двумя встречными корен ‐ ными отношениями, объектом которых служит данная лич ‐ ность: во-1-х, коренное отношение к ней её самой, и во-2-х, коренное отношение к ней противника. Вторая черта сходства заключается в том, что в тех преде ‐ лах, в которых одна сторона считает для себя возможным пользоваться или распоряжаться личностью другой, она предъявляет к ней соответствующие требования, и наоборот, поскольку противная сторона имеет возможность или считает для себя возможным самостоятельно пользоваться и распоряжаться своей личностью, она предъявляет встречные требования к первой. След., оба встречных коренных отноше ‐ ния сопровождаются параллельными вспомогательными от ‐ ношениями между заитересованными лицами. Вся разница между разобранным выше отношением со ‐ владения и настоящими отношениями заключается лишь в том, что в первом случае вспомогательные отношения слага ‐ ются из одних отрицательных требований, а во втором—из положительных и отрица- каждом из упомянутых отноше ‐ ний объектом является только второй член (жертва, раб и т. д.), хотя это неточно. — 47 — тельных. Действительно, поскольку я желаю пользоваться, напр., какой-нибудь вещью, я требую от другого, чтобы он мне не препятствовал пользоваться ею. Поскольку же я желаю пользоваться или распоряжаться личностью другого, я требую его активного содействия, его помощи. Дальнейшее осложнение получается в том случае, когда в состав жизненного отношения входят не только два субъекта, но и два объекта. Тогда нам приходится различать в составе такого отношения по два встречных коренных отношения к каждому объекту и по соответствующему числу параллель ‐ ных вспомогательных отношений между обоими субъекта ‐ ми, всего следовательно четыре коренных и четыре вспомо ‐ гательных отношения. Сюда относится, напр., соотношение сосуществования, возникающее между двумя совладельцами, владеющими совместно не одной, а двумя вещами (напр. домом и садом). В таком случае мы имеем: во 1-х, коренное отношение А к объекту а, во 2-х, то же к в, в 3-х, встречное коренное отноше ‐ ние В к а, в 4-х, то же к в, в 5-х, вспомогательное отношение А к В по поводу а, в 6-х то же по поводу в, в 7-х встречное вспо ‐ могательное отношение В к А по поводу а, и в 8-х то же по поводу в.—Сюда же относятся отношения, в которых объек ‐ том с точки зрения каждого из двух заинтересованных лиц является личность другого (что в большей или меньшей степени всегда имеет место); возьмем, напр., отношение, вы ‐ текающее из приглашения на вальс, или из договора, в силу которого одно лицо взамен обучения его, положим, какому- нибудь языку обязывается вслух читать первому; легко видеть, что в таком слу- — 48 — чае каждая сторона является одновременно субъектом и объ ‐ ектом по отношению к другой, при чем опять-таки с внешней стороны соответствующие коренные и вспомога ‐ тельные отношения сливаются. Нам нет нужды продолжать наш анализ жизненных отно ‐ шений в начатом нами направлении ¹). И без того ясно, что по мере увеличения числа субъектов и объектов пользования получаются все более и более сложные формы жизненных отношений, слагающияся из разнообразных сочетаний про ‐ грессивно возрастающего числа встречных коренных и вспо ‐ могательных отношений. Подведем итоги. Общий вывод, добытый нами путем анализа жизненных отношений, может быть формулирован следующим образом. Всякое жизненное отношение есть или простое коренное отношение субъекта к объекту, или извест ‐ ное сочетание большого или меньшего числа встречных ко ‐ ренных отношений с соответствующим числом параллель ‐ ных вспомогательных отношений. § 6. Покончив с анализом конкретных жизненных отношений по содержанию, мы должны обратиться теперь к классифика ‐ ции их с точки зрения их юридического значения. В этом от ‐ ношении нам сразу бросается в глаза тот факт, что одни от ‐ ношения регулируются юридическими нормами, другие нет. Отсюда основное деле- ¹) О некоторых дальнейших осложнениях ср. нашу статью „Юридиче ‐ ское отношение и субъективное право“, ж. м. ю. 1897, кн. IV, стр. 28—29. — 49 — ние их на отношения, формально признаваемые юридически существенными (или проще юридические отношения), и от ‐ ношения, формально признаваемые юридически безразлич ‐ ными. Первые, в свою очередь, в зависимости от характера регламентации, подразделяются на отношения, формально признаваемые общественно целесообразными, и отношения, формально признаваемые общественно вредными. Из сказанного, конечно, не следует, что юридически без ‐ различные отношения, не будучи регулируемы юридически ‐ ми нормами, вообще не регулируются никакими нормами, как равно не следует, что и юридически существенные отно ‐ шения регулируются исключительно одними юридическими нормами. Действительное положения дела следующее. Примени ‐ тельно ко всякому типичному житейскому отношению со временем складывается определенная система поведения, которая может быть фиксирована в виде определенных правил поведения или норм. Эти правила поведения или нормы образуются частью бессознательно, под влиянием по ‐ степенно складывающихся наследственных предрасположе ‐ ний, привычек и подражательности, частью сознательно, бла ‐ годаря настоянию заинтересованных лиц, выражающемуся в тех или иных формах; таким же путем, т.-е. частью бессозна ‐ тельно, частью сознательно, они изменяются, приспособляясь к изменяющимся условиям окружающей обстановки. Не все эти отношения и не все соответствующие нормы имеют оди ‐ наковое значение или являются хотя бы только согласимыми с точки зрения интересов данного человеческого общения и в частности с точки зрения интересов представителей данного политического целого,—что не исключает конечно воз- — 50 — можности иного отношения, иной расценки их с какой- нибудь другой точки зрения, как-то религиозной, нравствен ‐ ной, бытовой и т. д. Отсюда в результате та выборка, которая приводит с одной стороны к обособлению юридически существенных от ‐ ношений в противоположность отношениям иного рода, с другой стороны, к выделению юридических норм, т.-е. норм, формально признаваемых юридически существенными, обя ‐ зательными со стороны органов государственной власти, в противоположность нормам иного порядка. Все сказанное вполне подтверждается наблюдениями над окружающей нас действительностью. Для того, чтобы убе ‐ диться, что отношения, признаваемые юридически безраз ‐ личными, тем не менее отнюдь не лишены всякой регламен ‐ тации,—достаточно вспомнить хотя бы о многочисленных и подчас весьма сложных и тонких правилах приличия, вежли ‐ вости, моды, которым мы подчиняемся на каждом шагу ¹). Подобные же наблюдения убеждают нас в том, что и в от ‐ ношениях, признаваемых юридически существенными, мы руководствуемся отнюдь не одними юридическими нормами, а на ряду с ними считаемся на каждом шагу и с нравственными велениями, правилами приличия и т. д. и т. д. Поэтому, подразделяя отношения на юридически суще ‐ ственные и юридически безразличные, мы желаем только сказать, что в дальнейшем жизненные отношения будут рас ‐ сматриваться нами лишь постольку, поскольку они ¹) Ср. по этому вопросу знаменитое исследование Иеритата: Zweck im Recht, т. II. — 51 — регулируются юридическими нормами. Иначе говоря, нас в настоящее время интересуют только юридически существен ‐ ные или юридические отношения, и то лишь в той степени, в которой они регулируются юридическими нормами. Мы уже заметили, что эти отношения могут быть подраз ‐ делены на общественно целесообразные и общественно вредные. Первые мы назовем юридическими отношениями в тесном смысле. Будучи рассматриваемы с точки зрения данного субъекта, отношения первого рода (общественно-целесообразные) име ‐ нуются также субъективными правами, отношения второго рода (общественно-вредные) — деликтами или правонаруше ‐ ниями. Первый вопрос, который возникает теперь, следующий: каким образом констатируется существование того или иного юридического отношения в данном конкретном случае? Его можно формулировать и таким образом: в силу чего данное конкретное отношение признается юридическим отношением такого-то типа? Вопрос этот далеко не праздный, ибо на практике жизнен ‐ ные отношения одного типа постоянно сменяются жизнен ‐ ными отношениями другого типа: так, юридически безраз ‐ личные отношения сменяются юридически существенными и наоборот, юридически существенные отношения одного типа переходят в юридически существенные же отношения другого типа, то же замечается и относительно юридически безразличных отношений. Так, случайная встреча двух лиц может ограничиться поклоном или привести к приглашению на обед; она же может привести к заключению договора или к нанесению оскорбления. В последних двух случаях юриди ‐ чески безраз- — 52 — личное отношение переходит в юридически существенное; если засим стороны по взаимному соглашению отступятся от договора или получивший оскорбление простить оскорбите ‐ ля, то юридически существенное отношение снова заменяет ‐ ся юридически безразличным. Естественно, что при таком положении дел вышепостав ‐ ленный вопрос получает громадное практическое значение. Ответ на него вытекает из следующих соображений. Каждое, более или менее часто повторяющееся жизненное отношение характеризуется известными типичными внеш ‐ ними признаками как со стороны подлежащих субъектов, так и объектов. Из них, применительно к отношениям, признава ‐ е мым юридически существенными, избираются наиболее бросающиеся в глаза признаки, которые фиксируются юри ‐ дическими нормами и из которых слагаются определенные идеальные типы отношений. Данное конкретное отношение признается юридическим отношением такого-то типа, напр., отношением по договору купли продажи или отношением по краже и т. д., поскольку оно удовлетворяет той или иной комбинации этих зафиксированных юридическими нормами типичных признаков ¹). Второй вопрос, на котором нам нужно остановиться, есть вопрос о том, что общего между всеми юридическими отно ‐ шениями, безотносительно к тому, признаются ¹) На практике здесь возможны конечно разные неудобства. Призна ‐ ки, зафиксированные юридическими нормами, могут оказаться неудач ‐ но избранными, слишком общими и неопределенными, или наоборот слишком казуистичными. Эта сторона вопроса в настоящее время нас не интересует. — 53 — ли они общественно целесообразными или общественно вредными, нормальными или аномальными? Это общее вытекает конечно из того, что как те, так и другие представляют собою лишь разновидность жизненных отношений. При том это всегда сложные жизненные отноше ‐ ния, предполагающие по меньшей мере наличность двух субъектов: Робинзоны не подчиняются действию юридиче ‐ ских норм, или точнее, нормы, которыми они руководству ‐ ются в своих отношениях к окружающей природе, не имеют значения юридических норм ¹). Другими словами, всякое юридическое отношение всегда представляет собою более или менее сложное сочетание не ‐ скольких встречных коренных отношений с соответствую ‐ щим числом параллельных вспомогательных отношений ²): какое именно, это явствует из имеющихся в наличности ти ‐ пичных для данного рода отношений признаков. Нам остается ответить еще на один вопрос: чем отличают ‐ ся об категории юридических отношений как таковые друг от друга? Это различие сказывается конечно в различном отноше ‐ нии к ним со стороны объективного права, нормы которого отражают оффициально господствующие в данное время в данной общественной среде взгляды на общественно-целесо ‐ образное и общественно-вредное. Чтобы уяснить себе сущность намеченного различного ¹) Ср. Stammler. Wirtschaft und Recht nach der materialistischen Geschichtsauffassung. ²) В этом отношении мы вносим поправку в определение, данное нами в статье „юридическое отношение и субъективное право“, Ж. М. Ю. 1897 г., кн. IV, стр. 30. — 54 — отношения, необходимо вспомнить, что жизнь вырабатывает на ряду с первичными отношениями между непосредствен ‐ но заинтересованными лицами особые дополнительные от ‐ ношения частью самих заинтересованных лиц друг к другу (как-то отношения замозащиты и т. н. дозволенного само ‐ управства), частью этих лиц к разным органам государствен ‐ ной власти, административным и судебным. Эти дополни ‐ тельные отношения, выливающияся в свою очередь в опреде ‐ ленные идеальные типы, имеют своим назначением охра ‐ нять первичные отношения, поскольку они признаются об ‐ щественно-целесообразными, и бороться с ними, поскольку они признаются общественно вредными. В каждом данном случае при наличности такого-то первичного отношения признается сосуществование с ним определенного типа до ‐ полнительных отношений. И так, общественно-целесообразные и общественно вредные отношения прежде всего различаются между собою по характеру и назначению дополнительных отношений, которые в данном частном случае сосуществуют или, точнее, предполагаются сосуществующими с ними. В связи с этим находится другое различие. Именно, только отношения, при ‐ знаваемые общественно целесообразными, нормируются с точки зрения содержания, тогда как отношения, признавае ‐ мые общественно вредными, по меткому выражению Бринца ¹), только определяются, но не организуются правом: точнее, в применении к ним только указывается, что при наличности таких-то признаков следует признать существование такого- то общественно вредного отношения; содержание же его ближе не описывается. ¹) Lehrbuch der Pandekten, изд. II, т. IV, § 522, стр. 1°. — 55 — В справедливости сказанного очень легко убедиться. Возьмем, напр., отношение вора к украденной вещи и потер ‐ певшему. Ни в одной системе права, объявляющей это отно ‐ шение общественно вредным, мы не встретим нормы, которая признавала бы за вором в качестве такового право со ‐ вершать те или иные акты пользования или распоряжения по отношению к украденной вещи, или которая признавала бы за ним право на предъявление тех или иных требований к потерпевшему. Единственные отношения, содержание которых регулируется в данном случае, это во-1-х, встречное (с точки зрения вора) отношение к вещи и к нему самому по ‐ терпевшего, и во-2-х, связанные с фактом совершения кражи дополнительные отношения заинтересованных лиц друг к другу и к судебным и административным органам. Совсем иной характер имеют отношения, признаваемые общественно целесообразными. Возьмем, напр., отношение собственника к его вещи. Здесь определяется не только, при наличности каких признаков следует признать существова ‐ ние права собственности, но определяется также содержание этого права: указывается, в каких пределах за собственником признается право на совершение тех или иных актов пользо ‐ вания, потребления, распоряжения, в каких пределах призна ‐ ется за ним право на предъявление тех или иных требований к третьим лицам. Или возьмем, напр., отношение, устанавли ‐ ваемое между преступником, совершившим уголовное пре ‐ ступление, и уголовным судом. И здесь опять-таки определя ‐ ется не только, при наличности каких признаков следует считать установленным соответствующее отношение, но ука ‐ зывается также содержание этого отношения. — 56 — Рельефным образом разобранное нами различие сказыва ‐ ется в следующих особенностях юридической терминологии. Вспомним, что будучи рассматриваемы с точки зрения подлежащего субъекта, общественно целесообразные отно ‐ шения именуются субъективными правами, общественно вредные—деликтами или правонарушениями. В составе первых мы различаем коренные отношения, именуемые правомочиями, и вспомогательные, именуемые притязаниями ¹). В применении же к деликтам мы подобного разграничения не делаем. И не делаем конечно потому, что деликты не нормируются правом с точки зрения содержания. Это положение обыкновенно формулируется таким образом: деликты как таковые не порождают никаких правомочий и притязаний в пользу делинквента. Точнее и правильнее будет сказать: за актами пользования, потребления и распо ‐ ряжения, совершаемыми делинквентом в качестве такового, и за соответствующими требованиями, предъявляемыми им к субъекту встречного отношения, не признается юридиче ‐ ской силы, они не признаются правомочиями и притязания ‐ ми. В связи с этим стоит другая особенность. Так как только общественно-целесообразные отношения нор- ¹) В нашей статье „юридическое отношение и субъективное право“, Ж. М. Ю. 1897, кн. V, стр. 15, мы предложили другую терминологию: там мы коренные отношения называем субъективными правами, вспомогатель ‐ ные — притязаниями. Это имеет однако то, правда чисто терминологи ‐ ческое, неудобство, что у нас не остается названия для характеристики всего общественно-целесообразного отношения, рассматриваемого с точки зрения субъекта его. Предла—емая ныне терминология свободна от этого недостатка. — 57 — мируются правом с точки зрения содержания, то только в применении к ним мы говорим об установлении (или воз ‐ никновении), изменении и прекращении их, тогда как в при ‐ менении к деликтам мы говорим только об установлении, из ‐ менении и прекращении сопровождающих их дополнитель ‐ ных отношений; что же касается самих деликтов, то мы говорим только о совершении их. Кстати заметим, что это последнее обстоятельство в свою очередь подало повод к общераспространенному отожде ‐ ствлению общественно целесообразных отношений с юриди ‐ ческими отношениями вообще, тогда как на самом деле они составляют только разновидность их, и к отрицанию значе ‐ ния юридических отношений за деликтами: последние принято называть фактами или на лучший конец фактиче ‐ скими отношениями. Это конечно сам по себе чисто терминологический вопрос. Однако резкое противопоставление общественно це ‐ лесообразных и общественно вредных отношений в качестве отношений юридических и фактических повлекло за собою то существенное неудобство, что как юридическая природа так называемых фактических отношений, так и соотношение их с тем, что с указанной точки зрения называют юридиче ‐ скими отношениями, остались совершенно невыясненными. А надлежащее выяснение этих пунктов имеет конечно далеко не одно терминологическое значение. Нам остается сделать еще одно замечание, чтобы покон ‐ чить с терминологическими вопросами. Мы сказали, что об ‐ щественно целесообразные отношения, будучи рассматрива ‐ е мы с точки зрения субъекта, именуются субъективными правами. — 58 — Эти субъективные права, в зависимости от характера со ‐ провождающих их дополнительных отношений, могут быть подразделены на субъективные права в широком и тесном смысле. Дело в том, что одни из этих прав охраняются только ад ‐ министративными учреждениями, другие сверх того и судеб ‐ ными. Во втором случае охрана может быть оказываемая либо помимо и даже против желания субъекта, либо только под условием обращения его в суд. Только в этом последнем случае мы имеем дело с субъективным правом в тесном смысле, в остальных мы говорим о субъективных правах в широком смысле. После всех этих терминологических замечаний необходи ‐ мо коснуться еще одного пункта по существу дела. Мы заме ‐ тили, что только отношения, признаваемые общественно це ‐ лесообразными или юридические отношения в тесном смысле нормируются правом с точки зрения содержания их. Остается выяснить, каким образом совершается эта норми ‐ ровка. Нетрудно видеть, что здесь применяется тот же принцип, при помощи которого констатируется существова ‐ ние юридических отношений. Так как содержание юридиче ‐ ских отношений выражается в известных типичных актах пользования, потребления, распоряжения, исходящих от субъекта отношения, и в предъявлении соответствующих требований к другим заинтересованным лицам (субъектам встречных отношений), то нормировка содержания юридиче ‐ ских отношений должна заключаться в том, что соответству ‐ ю щими нормами в той или иной форме указуется, какие из возможных актов пользования, потребления, распоряжения, и какие из возникающих в связи с этим тре- — 59 — бования заинтересованных лиц признаются законными, какий из них возбраняются ¹). Данное конкретное отношение признается общественно целесообразным, поскольку оно как с точки зрения призна ‐ ков, характеризующих самое существование его, так и с точки зрения признаков, характеризующих его содержание, (т.-е. соответствующих актов пользования, потребления или распоряжения), подходит под установленный соответствую ‐ щими нормами тип, напр., под тип отношения по купле- продаже, по залогу и т. д. Итак, вот конечный результат, к которому мы до сих пор пришли: Наблюдая окружающие нас жизненные отношения, по скольку они признаются юридически существенными, мы при помощи юридических норм, с одной стороны, фиксиру ‐ ем типичные признаки их, дающие возможность распознава ‐ ния отдельных отношений, с другой стороны, в применении к отношениям, признаваемым общественно-целесообразны ‐ ми, нормируем содержание их. Сопоставлением подлежащих норм, мы получаем за сим идеальные типы соответствующих отношений и вместе с тем критерий для оценки конкретных реальных отношений: конкретное реальное отношение при ‐ знается отношением того типа, признаки которого в нем от ‐ ражаются. ¹) При этом на практике конечно опять-таки возможны недомолвки, неясности, противоречия. Эту сторону вопроса мы и в данном случае игнорируем. — 60 — § 7. Нам остается вкратце указать на положение, которое зани ‐ мает наша теория о юридическом отношении в ряду других. Мы отметим лишь самые существенные пункты. 1. В основе нашей конструкции лежат два главных поло ‐ жения: с одной стороны, строгое разграничение идеальных типов юридических отношений и реальных конкретных от ‐ ношений; с другой стороны, характеристика конкретных юридических отношений как особо квалифицированных спе ‐ циальных отношений сосуществования, именно таких, которые с точки зрения данного объективного права призна ‐ ны юридически существенными. Что касается прежде всего первого положения, то нельзя не заметить, что подобное разграничение встречается и у других писателей, как-то у: Унгера ¹), Нейнера ²), Регельсбер ‐ гера ³), в известном смысле и у Пунчарта ⁴). Однако оно пока никем надлежащим образом не использовано. Между тем, это очень важный пункт: смешение или по крайней мере не ‐ достаточно строгое разграничение упомянутых двух понятий является одним из главных моментов, препятствовавших вы ‐ яснению истинного соотношения, существующего между юридическими отношениями с одной стороны, жизненными отношениями и объективным правом с другой. В частности только благодаря указанному смешению ¹) Unger, System des österreichischen Privatrechts, т. I стр. 2 пр. 4. ²) Neuner, Wesen und Arten der Privatrechtsverhältnisse, стр. 5. ³) Pandekten, т. I § 13 стр. 73. ⁴) Puntschart, die fundamentalen Rechtsverhältnisse, стр. 70. — 61 — мог пустить корни и удержаться до сих пор взгляд на юриди ‐ ческое отношение как на продукт объективного права. Обращаясь ко второму положению, мы должны констати ‐ ровать, что признание известной связи между (конкретными) юридическими отношениями и жизненными отношениями само по себе никем, понятно, не оспаривается. Даже больше: некоторые писатели, как-то Нейнер ¹), Регельсбергер ²), прямо характеризуют юридические отношения, как признанные объективным правом жизненные отношения, а Регельсбергер даже замечает, что юридические отношения суть отношения сосуществования ³). Однако, не говоря уже о том, что и на ‐ званные писатели все же ограничивают объем юридических отношений областью одних только отношений, признавае ‐ мых общественно целесообразными, они вообще не развива ‐ ют ближе своих мыслей, которые при таких условиях опять- таки остаются неиспользованными. Вместе с тем и сходство их взглядов с нашим оказывается чисто внешним, редакци ‐ онным, если можно так выразиться. 2. Обращаясь от этих общих положений к более деталь ‐ ным, мы прежде всего должны указать на отношение нашей теории к спору о том, существуют ли юридические отноше ‐ ния только между лицами или также по отношению к другим объектам. Большинство юристов-цивилистов, как известно, придер ‐ живается первой альтернативы. С нашей точки зрения ответ на этот вопрос непосредственно вытекает ¹) Ук. соч. стр. 10. ²) Ук. соч. стр. 71. ³) Там же, стр. 72. Die Rechtsverhältnisse sind Coexistenzverhältnisse. — 62 — из установленного нами разграничения между коренными и вспомогательными отношениями. Акты пользования и распоряжения, без сомнения, могут быть совершаемы не только по отношению к лицам, но и по отношению к другим объектам. Зато требования, по крайней мере требования, могущие приобрести юридическое значе ‐ ние, возможно предъявить только к лицам. В связи с этим стоит вопрос о том, могут ли правоспособ ‐ ные лица вообще считаться объектами прав. Господствую ‐ щий взгляд, как известно, усматривает в утвердительном ответе на этот вопрос как бы умаление достоинства человече ‐ ской личности, и признает поэтому лиц только субъектами, но никоим образом не объектами прав. С этим нельзя согла ‐ ситься. Верно лишь то, что с точки зрения современного права одна личность не должна служить объектом полного, бесконтрольного господства над нею другой личности: точнее, подобные отношения с точки зрения современных правовых систем культурных народов не признаются уже об ‐ щественно целесообразными. Но из этого не следует ни того, чтобы подобные отношения никогда не санкционировались (всякое рабовладельческое государство доказывает против ‐ ное), ни того, чтобы они были фактически невозможными хотя бы только в наше время (фактические отношения полного или почти полного поглощения одной личности другою встречаются, конечно, и теперь,— достаточно вспо ‐ мнить о родителях-истязателях, о разных предпринимателях- эксплуататорах и т. д.), ни того, наконец, чтобы современное право вообще не признавало отношений господства одних лиц над другими. Напротив, мы такие отношения, притом отчасти заходя- — 63 — щия весьма далеко, встречаем на каждом шагу. Особенно богато ими публичное право: вспомним хотя бы о таких богатых по содержанию правомочий отношениях, как отно ‐ шения между тюремным начальством и арестантами, между военным начальством и подчиненными, и т. п. Вспомним, с другой стороны, из области частного права отношения родителей к детям, опекунов к опекаемым и т. д., вплоть до отношений, возникающих на почве обязатель ‐ ственного права. Правда, в последней категории случаев принято считать, что объектом отношения является не лич ‐ ность как таковая, а действие лица. Но ведь действие вне определенной личности немыслимо, оно составляет лишь проявление её. Когда мы говорим, что мы имеем право на такое-то чужое действие, что мы требуем от другого лица такого-то действия, то это значит, что мы признаем за собою возможность пользоваться данным лицом или распоряжаться им только в известном направлении, в известных более или менее тесных пределах, которые и определяются требовани ‐ ем от него данных определенных действий или, точнее, данного определенного результата, данной перемены, дол ‐ женствующей быть достигнутою его действиями. Но отсюда далеко до утверждения, что объектом отношения является самое действие: ведь не на действие, а на лицо оказываем мы воздействие, требуя от него того или другого, угрожая ему разными невыгодными последствиями в случае непризна ‐ ния нашего права, неисполнения наших требований. С другой стороны, лицо а не действие, «действует», т.-е. вносит совершением известных координированных движе ‐ ний известную перемену в окружающую обстановку. Все это в сущности азбучные истины… — 64 — Остается заметить еще одно. Как известно, в доктрине, особенно в современной доктрине, на ряду с отрицанием лиц в качестве возможных объектов юридических отношений, играют немаловажное значение «нематериальные» объекты прав, как напр., имя, фирма, торговые знаки, «права», как объекты других прав и т. п. Как отнестись к явлениям подобного рода с точки зрения нашей теории? Не противоречать ли они ей и не опроверга ‐ ют ли они ее: нельзя же отрицать существование таких прав, как право на имя, на фирму, pignus nom inis, pignus pignoris и т. д. и т. д.? Вопрос несомненно любопытный. Подробный разбор его, предполагающий детальный анализ как самых отношений, объектом которых служат якобы нематериальные блага, так и отдельных попыток конструкции этих отношений, конечно далеко выходит за пределы настоящей нашей задачи. В на ‐ стоящее время мы можем только наметить, в каком направ ‐ лении следует искать разрешения этой проблемы. Несомненно, что с точки зрения нашей теории объектами юридических отношений могут служить только реальные объекты, т.-е. лица, вещи и разные комбинации тех и других. Но других объектов юридических отношений и не бывает: под так наз. «нематериальными» объектами на самом деле скрываются очень реальные величины. В частности, можно различать две категории случаев: в одних случаях, напр., при разного рода регалиях, при pignus nom inis, pignus pignoris и т. п. мы имеем дело с отношениями, которые поддаются юридической регламентации и в этом смысле признаются юридически суще- — 65 — ственными не только в отношении к третьим лицам, но и в отношении непосредственных объектов пользования или распоряжения, каковыми могут быть или лица или вещи, от ‐ носительно которых за субъектами подлежащих отношений непосредственно признаются известные правомочия и со ‐ провождающие их притязания. В других случаях, напр., при праве на имя, на фирму, на торговые знаки и т. д. мы имеем дело с отношениями, которые поддаются юридической регламентации только в от ‐ ношении к третьим лицам, а не в отношении к непосред ‐ ственным объектам пользования, каковыми здесь являются во всяком случае лица. Так, напр., право на фирму или на исключительное поль ‐ зование известными торговыми знаками не дает права требо ‐ вать от лиц, пользующихся услугами данной фирмы или по ‐ купающих предпочтительно товары с определенным фа ‐ бричным клеймом, чтобы они и впредь непременно обраща ‐ лись к данной фирме, покупали данные товары; однако и такого рода чисто фактические отношения представляют из ‐ вестную, обыкновенно поддающуюся более или менее учету ценность. Посему от третьих лиц требуется, чтобы они при ‐ своением себе чужой фирмы, чужих клейм и т. д. не создава ‐ ли искусственной почвы для установления однородных от ‐ ношений к ним группы «обычных потребителей», «обычных клиентов» данной фирмы. Таким образом, в результате ока ‐ зывается, что мы и в данном случае имеем дело с вполне ре ‐ альными объектами. 3) После вопроса об объектах юридических отношений нам необходи ‐ мо остановиться на вопросе об элементах, из которых складывается со ‐ держание их. Мы видели, что необходимо различать в составе каждого — 66 — юридического отношения отношения коренные, складываю ‐ щияся из известных актов пользования, распоряжения и по ‐ требления, и отношения вспомогательные, состоящие из вза ‐ имных требований и из соответствующих им (поскольку эти требования признаются уважительными) обязанностей. Этот взгляд с точки зрения господствующего в настоящее время учения вызывает два возражения, которые впрочем при ближайшем анализе сводятся к одному. Первое из них вытекает из весьма распространенного в на ‐ стоящее время мнения, будто в известных случаях, (объеди ‐ няемых Иерингом под общим именем пассивного действия прав) ¹), возможно существование обязанностей при отсут ‐ ствии корреспондирующих им прав. Второе возражение вытекает из общепринятого взгляда, что обязательственные права, по крайней мере поскольку они состоят в доставлении какого-нибудь объекта в будущем, суть чистые права требования, а не пользования и распоряже ‐ ния. Оба возражения сводятся к утверждению, что вспомога ‐ тельные отношения могут существовать независимо от ко ‐ ренных отношений. Нетрудно убедиться в ложности подоб ‐ ного взгляда. Что касается первого возражения, то оно опровергается простым констатированием того факта, что не всякое ¹) Ср. Jahrbücher für Dogmatik, т. X, стр. 387 и сл. Другие, как, напр. Виндшейд, Pandekten, т. I, § 65 стр. 160, говорит в таких случаях об ослаб ‐ лении прав (Abschwächung der Rechte). Беккер, Pandekten, т. I, § 18 прилож. III, стр. 50, упоминает о связанности объекта права (Gebundensein des Rechtsobjekts). — 67 — коренное отношение субъекта к объекту носит специальное техническое название. Было бы однако совершенно непра ‐ вильно думать, что вне коренных отношений, носящих спе ‐ циальное название, не признается никаких других. Возьмем, хотя бы, учение римского права о hereditas jacens. Пока на ‐ следник не изъявил желания принять наследство, не суще ‐ ствует того коренного отношения к наследственной массе, которое делает наследника собственником телесных вещей, кредитором по требованиям наследодателя и т. д. Но из этого не следует, чтобы не признавалось никакого коренного отно ‐ шения презумпивного наследника к этой массе: оно лишь не носит специального, технического названия, так как имеет временный, преходящий характер. Но что оно существует, явствует как из возможности отказа от принятия наследства, заключения по этому поводу мировой сделки и т. п., так и из института трансмиссии. На ряду с этим существует еще второе отношение к той же массе curator'a bonorum, являюща ‐ гося представителем интересов презумпивного наследника по отношению к третьим лицам. Только благодаря этому и возможно возникновение так наз. обязанностей по отноше ‐ нию к наследственной массе со стороны третьих лиц,—обя ‐ занностей, которым соответствуют известные притязания в лице curator bonorum. Сказанное по отношению к hereditas jacens m utatis m utandis относится конечно и к другим случаям «пассивного действия прав». Таким образом, случаи подобного рода с точки зрения нашей теории ничего аномального из себя не представляют. Обращаясь засим ко второму возражению, будто обяза ‐ тельственные отношения представляют собою чистые — 68 — права требования, мы прежде всего должны отметить, что это положение явно неверно, поскольку под понятие обязатель ‐ ственных отношений подводятся длительные отношения, дающие непосредственную возможность в настоящем экс ‐ плуатировать данный объект, пользоваться им, (как, напр., договор найма или аренды и т. д. после передачи отданной в наем, в аренду и т. д. вещи): в этих случаях обязательственное отношение отличается от однородных в хозяйственном смысле вещных прав (как напр. права узуфрукта) только по объему защиты. Но если даже ограничить оспариваемое положение теми случаями, в которых обязательственное отношение направле ‐ но на доставление какого-нибудь блага в будущем, оно все же не может быть признано правильным. В основе его отчасти лежит тоже ложное предположение, будто вне коренных от ‐ ношений, носящих технические названия, никаких других не существует: между тем, из того, что напр., коренное отноше ‐ ние покупщика к купленной, но не переданной еще вещи (там, где для перехода права собственности требуется переда ‐ ча) не носит технического названия, отнюдь не следует, чтобы в таких случаях не существовало никакого коренного отношения к ней: достаточно опять-таки вспомнить об ин ‐ ститутах отказа, трансакции, цессии… К этому приходит еще другое заблуждение, а именно, будто всякое коренное отно ‐ шение пользования и распоряжения непременно должно быть вместе с тем отношением пространственной близости, так что раз нет отношения пространственной близости между субъектом и объектом, то немыслимо и никакое ко ‐ ренное отношение между ними. Но из того, что некоторые формы пользования возможны — 69 — только в том предположении, что данное коренное отноше ‐ ние субъекта к объекту есть вместе с тем отношение про ‐ странственной близости, не следует, чтобы не могли суще ‐ ствовать никакие другие формы пользования, (напр., пользо ‐ вание доходом), а тем более формы распоряжения, хотя бы они опять-таки не носили специального технического назва ‐ ния. Раз мы уяснили себе это, то уже не трудно убедиться в том, что и в тех отношениях, которые признаются обязатель ‐ ственными, взаимные требования сторон возникают потому, что одновременно возникли встречные коренные отношения заинтересованных лиц друг к другу и к другим объектам. 4) В заключение, мы должны остановиться на вытекаю ‐ щей из нашей теории характеристике права в субъективном смысле. Мы видели, что субъективным правом называется юриди ‐ ческое отношение в тесном смысле, рассматриваемое с точки зрения субъекта его. Содержание его, как всякого вообще юридического отношения, складывается из коренных и вспо ‐ могательных отношений. Первые именуются правомочиями, вторые—притязаниями. В зависимости от того, какие сосуще ‐ ствуют с данным материальным правом дополнительные от ‐ ношения к судебным и административным учреждениям, мы различаем права в широком и тесном смысле. Итак, мы примыкаем к тем ученым, которые, по примеру Виндшейда, признают необходимость выделения понятия притязания, не отождествляя однако, как это делают, напр., Тон и Бирлинг, означенное понятие с понятием субъективно ‐ го права. Напротив, наряду с ним сохраняет самостоятельное значение в качестве второго составного элемента в понятии субъективного — 70 — права понятие правомочия. С другой стороны, мы, по примеру большинства новейших исследователей, отличаем от материальных прав упомянутые нами дополнительные отношения, в состав которых в известных случаях входит между прочим так наз. «право иска», которое есть правомо ‐ чие по отношению к суду, правомочие, которое сопровожда ‐ ется соответствующими притязаниями. Вместе с тем наша теория, (смеем думать, впервые), дает вполне точный и определенный критерий для разграниче ‐ ния понятий правомочия, притязания и иска. Отсутствие такого критерия служит едва ли не главной причиной того, что спор по вопросу о настоящем смысле и значении притязания и об отношении этого понятия к поня ‐ тиям субъективного права, правомочия и иска до сих пор не получил удовлетворительного разрешения. В свою очередь, отсутствие упомянутого критерия объясняется ходячими не ‐ удовлетворительными представлениями о сущности субъек ‐ тивного права. Мы конечно не имеем возможности вдаваться здесь в подробности ¹). Отметим лишь, что независимо от целого ряда попыток эклектического характера, существую ‐ щие определения субъективного права можно свести к трем главным категориям: одни характеризуют субъективное право как признанное объективным правом конкретное гос ‐ подство воли или конкретную сферу свободы лица, другие с легкой руки Иеринга как юридически защищенный интерес, третьи по примеру Тона и Бирлинга отождествляют его с притязанием. И в том и в другом и в ¹) В этом отношении мы всецело позволяем себе сослаться на нашу статью о юридическом отношении и субъективном праве в журн. Мин. Юстиции за 1807 г., кн. V (май). — 71 — третьем случае вопрос об отношении материального права к иску или праву иска остается по большей части невыяснен ‐ ным: в лучшем случае связь между обоими понятиями уста ‐ навливается совершенно искусственно ¹). Это неудивительно. Легко видеть, что первые две группы теорий выдвигают такие расплывчатые и неопределенные критерии, которые с одинаковым успехом приложимы и к коренным, и к вспомогательным отношениям, не характери ‐ зуя вместе с тем ни тех ни других. В частности, первое из этих определений явным образом смешивает субъективное право с теми чувствами (господства, свободы), которые в раз ‐ витом правовом быту, благодаря уверенности в существова ‐ нии организованной, полной и нелицеприятной защиты права, сопровождают представление о праве, ассоциируются с ним ²). Что касается второго определения, то сам Иеринг в сущности не настаивает на нем, предлагая на ряду с ним другое определение субъективного права как юридической обеспеченности пользования ³). Однако и это определение, несмотря на то, что Иеринг дальше различает в составе права: 1) момент субстанциальный или материальный, в котором якобы заключается практическая цель права, и который пред ‐ ставляет собою ту ¹) Так, напр., Савиньи, System, т. V, § 204, 205 смотрит на иск как на новое право, возникшее из нарушения первоначального права. Другие определяют иск как присущую праву возможность судебного осуще ‐ ствления его. Виндшейд, Pandekten, т. I, § 122, пр. 5, различает право иска в смысле права по отношению к государству и право иска в смысле права по отношению к противнику. Первое есть самостоятельное право, второе — образует составную часть притязания. ²) См. ук. ст. кн. V, стр. 22 и сл. ³) Ср. Geist des römischen Rechts, т. III, стр. 338. — 72 — пользу или выгоду, которая должна быть обеспечена за лицом объективным правым, и 2) момент формальный, который относится к субстанциальному как средство к цели, и который есть охрана права или иск, ¹)—и это определение, повторяем, не более удовлетворительно чем первое. В самом деле, не говоря уже о других возражениях, мы укажем лишь на неверную характеристику момента пользо ‐ вания: именно пользование характеризуется как цель права, тогда как на самом деле оно, как мы ниже увидим, составляет не цель, а один из элементов содержания права. При таких условиях конечно и речи быть не может об установлении правильного соотношения между образующи ‐ ми субъективное право коренными и вспомогательными от ‐ ношениями, а тем менее между материальным субъектив ‐ ным правом и сосуществующим с ним при известных усло ‐ виях дополнительным отношением к суду: напротив, у Иеринга оба эти отношения, основное и дополнительное, со ‐ вершенно сливаются. Что касается наконец третьей группы теорий, то она поко ‐ ится на решительном исключении коренных отношений или правомочий из понятия субъективного права. Вытекает это из неправильного предположения, что момент пользования составляет лишь цель субъективного права, а так как право, как всякое явление, следует определять не по цели, а по со ‐ держанию, то отсюда вывод, что упомянутый момент и должен быть устранен из понятия права. В результате полу ‐ чается известная фор- ¹) Там же, стр. 327. — 73 — мулировка Тона ¹), что охраняемая соответствующими нормами возможность пользования не составляет субъектив ‐ ного права лица: субъективное право возникает лишь в силу предоставления лицу эвентуального притязания против других лиц и заключается в обеспеченности таковых. Даль ‐ нейшим логическим выводом отсюда является положение, что и момент распоряжения должен быть исключен из понятия субъективного права: это самостоятельная власть или мощь, предоставленная лицу ²). Таким образом, теории этого типа различают: 1) охраняе ‐ мое нормами пользование, (rechtliches Dürfen, по терминоло ‐ гии Бирлинга), 2) власть или мощь лица распоряжаться данным объектом, (rechtliches Können, по терминологии Бир ‐ линга) и 3) субъективное право в смысле охраняющего и то и другое притязания. Нельзя не заметить, что подобная постановка вопроса, во-1-х, уничтожает естественную связь, которая существует в жизни между моментами пользования и распоряжения, всегда на практике неразрывно связанными между собою; вместе с тем является фатальная опасность смешения кон ‐ кретной возможности пользоваться и распоряжаться данным объектом с признанной за лицом абстрактной способностью пользоваться или распоряжаться известного рода объектами, — опасность, от которой далеко не все приверженцы критику ‐ е мого взгляда съумели уберечься. Во-2-х, уничтожается связь, существующая между ¹) Thon, Rechtsnorm und subjectives Recht, стр. 218 и сл. ²) У Бирлинга, juristische Principienlehre, т. I, стр. 160 и сл., и у некото ‐ рых других момент пользования характеризуется как rechtliches Dürfen, момент распоряжения как Rechtliches Können. — 74 — пользованием и распоряжением, образующим содержание коренного отношения, и притязанием, образующим содержа ‐ ние вспомогательного отношения. Выходит, как будто данное вспомогательное отношение может существовать не ‐ зависимо от коренного отношения. На самом деле это совершенно немыслимо: притязание по отношению к пользованию и распоряжению играет чисто служебную роль. Оно не имеет самостоятельного содержания, а само по себе представляет только форму, готовую вместить какое угодно содержание: последнее зависит от характера тех актов пользования или распоежения, которые стремятся со ‐ вершить в данном конкретном случае данное лицо. Наконец, остается совершенно невыясненным вопрос о со ‐ отношении между притязанием в смысле требования, предъ ‐ являемого к частному лицу, и иском, подаваемым в суд. Таким образом, и эта группа теорий должна быть призна ‐ на несостоятельной. Этим мы закончим наш обзор контроверзных пунктов, которых мы коснулись лишь постольку, поскольку это нам казалось нужным для надлежащего освещения нашей теории о юридическом отношении. Мы возвращаемся теперь после этого длинного отступле ‐ ния опять к учению о юридических фактах. — 75 — ГЛАВА III. Ю ридические факты. § 8. Предшествующие рассуждения показали, что объективное и субъективное право не суть реальные силы, из которых первая творит вторую, а вторая зарождается, изменяется и увядает подобно объектам органической природы. Объектив ‐ ное право есть только совокупность особо квалифицирован ‐ ных, так наз. юридических норм, которые служат внешним критерием для суждения о том, какие из окружающих нас жизненных отношений, в каком смысле, при каких условиях и в каких пределах признаются юридически существенными. Субъективное право есть лишь особо квалифицированная разновидность этих жизненных отношений; данное конкрет ‐ ное жизненное отношение признается субъективным правом, поскольку оно удовлетворяет данному идеальному типу юридических отношений в тесном смысле, получаемо ‐ му при помощи сопоставления соответствующих норм. Правда, мы говорим в применении к юридическим отно ‐ шениям в тесном смысле или так наз. субъективным правам об установлении, изменении, прекращения и переходе их. Но не трудно убедиться, что эти термины, которые, по нашему мнению, вполне могут быть сохранены, имеют совсем не тот смысл, какой им обы- — 76 — кновенно присваивается. Именно, поскольку мы, пользуясь ими, имеем в виду не случаи появления вновь или отпадения субъектов или объектов юридических отношений, а приме ‐ няем их к самым юридическим отношениям, мы оттеняем этими терминами лишь различные формы смены одних жизненных отношений другими. В самом деле, каждое жизненное отношение, будучи спе ‐ циальным отношением сосуществования, характеризуется определенными, типичными внешними признаками, по которым мы судим как о наличности и характере, так и о со ‐ держании его. Поскольку одни из этих признаков отпадают и на их место становятся другие, (напр., поскольку данные за ‐ интересованные лица перестают совершать одни акты и на ‐ чинают совершать другие), постольку мы говорим о смене прежнего отношения новым. Последнее может быть или более, или менее однородным с прежним, отличаясь от него лишь переменой в субъектах или большей или меньшей сложностью, (точнее большим или меньшим числом конку ‐ рирующих встречных отношений), или же совершенно раз ‐ нородным с ним; с другой стороны, это новое отношение, как и прежнее, может быть либо юридически существенным, либо юридически безразличным. Говоря об установлении, изменении, переходе и прекра ‐ щении юридических отношений в тесном смысле или субъ ‐ ективных прав ¹), мы получаем возможность уловить все эти оттенки в смене одних отношений другими. ¹) Основание, по которому мы употребляем эту терминологию только в применении к ним, было уже нами указано: только эти отношения ре ‐ гулируются правом с точки зрения содержания. — 77 — В частности, мы говорим об установлении и прекращении юридических отношений, поскольку мы смотрим на совер ‐ шившуюся смену отношений только с точки зрения одного и того же заинтересованного лица. При этом предполагается, что прежнее и новое отношение данного субъекта к данному объекту разнородны по содержанию, и что в первом случае новое, а во втором случае прежнее отношение имеет характер юридического отношения в тесном смысле; зато в первом случае не имеет значения юридическая квалификация преж ‐ него, во втором—нового отношения, т.-е. безразлично, суть ли соответствующие отношения юридически безразличны или юридически существенны. Так, мы говорим об установлении права собственности как в случае завладения никому не при ‐ надлежащей вещи (здесь прежнее отношение было юридиче ‐ ски безразличное), так и в том случае, когда напр., лицо, жившее по найму в доме, купило этот дом у прежнего соб ‐ ственника (здесь и прежнее отношение юридически суще ‐ ственное, но разнородное с новым). Так, с другой стороны, мы говорим о прекращении права собственности одинаково в случае дереликции вещи, (здесь новое отношение юридиче ‐ ски безразлично), так и в том случае, когда напр., прежний собственник дома, продав его другому лицу, остается жить в нем в качестве управляющего, (здесь и новое отношение юридически существенно, но разнородно с прежним). Мы говорим об изменении и переходе юридических отно ‐ шений, поскольку мы смотрим на совершившуюся смену от ‐ ношений с точки зрения двух заинтересованных лиц (субъ ‐ ектов встречных отношений, сменяемых новыми встречны ‐ ми отношениями). — 78 — При этом предполагается, что в первом случае прежнее и новое отношение первого субъекта, а во втором прежнее от ‐ ношение первого и новое отношение второго однородны по содержанию и что все эти отношения представляют собою юридические отношения в тесном смысле. С другой стороны предполагается, что в первом случае прежнее и новое встреч ‐ ное отношение второго субъекта разнородны с соответствую ‐ щими отношениями первого субъекта и по сравнении друг с другом, а во втором прежнее и новое отношение каждого из них, порознь взятые, разнородны по сравнению друг с другом. Для пояснения сказанного возьмем два простых примера. Допустим, что А имеет право собственности на данную вещь; на ряду с этим существует юридически безразличное отно ‐ шение к ней лица В. Допустим далее, что А устанавливает в пользу В сервитутное право на свою вещь. В таком случае мы говорим об изменении права собственности А. Легко видеть, что прежнее и новое отношение А к вещи однородны по со ‐ держанию, а прежнее и новое отношение В к ней разнородны с соответствующими отношениями А и по сравнению друг с другом. Допустим теперь, что А продает свою вещь В. В таком случае мы говорим о переходе права собственности от А к В. Петрудно убедиться, что прежнее отношение к вещи А и новое отношение к ней В однородны по содержанию, а прежнее и новое отношение каждого из них в отдельности разнородны: юридически существенное отношение к вещи А заменилось юридически безразличным, юридически безраз ‐ личное отношение к ней В юридически существенным. В результате оказывается, что можно сохранить ра- — 79 — зобранную нами удобную терминологию, не уклоняясь от взгляда на субъективные права как на простую разновид ‐ ность жизненных отношений, не превращая их в какое-то подобие реальных объектов. Даже больше. Только при подоб ‐ ной постановке вопроса указанные термины приобретают удовлетворительный смысл. С точки же зрения общепринятого взгляда с этими терми ‐ нами невольно ассоциируется представление о непрерывном самопроизвольном самозарождении, самоуничтожении и са ‐ мопревращении субъективных прав,—представление, которо ‐ му нельзя подыскать аналогии ни в какой иной, доступной нашему опыту области, которое поэтому давно признано не ‐ состоятельным, но от которого до сих пор не могут вполне отрешиться: нетрудно видеть, что именно оно определило собою господствующий взгляд на творческую роль объектив ‐ ного права и частной воли в праве. В основании этого взгляда очевидно лежит убеждение, что без допущения момента сво ‐ бодного самопроизвольного творчества в области права нельзя обойтись: момент этот лишь несколько отодвигается: вместо того, чтобы учить, что субъективные права самопро ‐ извольно возникают, изменяются и прекращаются, теперь учат, что они составляют продукт творчества объективного права или индивидуальной воли. При этом не замечают, что подобная постановка вопроса составляет только обход, а не разрешение назревшей проблемы, ибо свободное, самопроиз ‐ вольное творчество объективного права или индивидуальной воли ничуть не менее удивительная вещь, чем самозарожде ‐ ние и т. д. субъективных прав. Остается еще вопрос о том, каким образом констатируется в отдельном конкретном случае та или иная — 80 — форма замены одного отношения другим, какие для этого имеются данные в нашем распоряжении? Вопрос этот отчасти уже предрешен нами выше, когда мы разбирали вопрос о том, каким образом констатируется на ‐ личность того или иного юридического отношения в данном конкретном случае. Там нами было замечено, что каждое более или менее часто повторяющееся жизненное отношение характеризуется известными типичными внешними призна ‐ ками как со стороны подлежащих субъектов, так и объектов. Из них применительно к отношениям, признаваемым юри ‐ дически существенными, избираются наиболее бросающиеся в глаза признаки, которые фиксируются юридическими нормами и из которых слагаются определенные идеальные типы юридических отношений. Данное конкретное отноше ‐ ние признается юридическим отношением такого-то типа, напр., отношением по договору купли-продажи или отноше ‐ нием по краже и т. д., поскольку оно удовлетворяет той или иной комбинации этих зафиксированных юридическими нормами типичных признаков. Но признать наличность данного юридического отноше ‐ ния в применении к юридическим отношениям в тесном смысле или субъективным правам, очевидно, равносильно признанию установления данного права, приобретения его данным субъектом. Таким образом, мы судим об установлении данного субъ ‐ ективного права по известным внешним признакам, характе ‐ ризующим подлежащие субъекты и объекты. Но то же самое, конечно, должно иметь место и в применении к остальным формам смены одних отношений другими. Другими словами, мы и здесь, в зависимости от тех — 81 — или иных внешних признаков, характеризующих подлежа ‐ щие субъекты и объекты, говорим о прекращении, измене ‐ нии, переходе прав. § 9. Мы идем дальше. Сказанное нами до сих пор окончатель ‐ но подготовило почву для установления истинного смысла и значения так наз. юридических фактов, и для выяснении дей ‐ ствительного соотношения, существующего между ними и характеризуемыми ими юридическими отношениями. Мы убедились, что каждое жизненное и в частности каждое юридическое отношение представляет собою более или менее сложное специальное отношение сосуществова ‐ ния, состоящее из большого или меньшего числа субъектов и объектов. Непосредственно в каждом данном случае нам даны только эти субъекты и объекты и известное, более или менее изменчивое пространственное соотношение между ними, которое определяет круг объективно возможных и обыкновенно совершаемых в данном частном случае актов пользования, потребления и распоряжения. Поскольку данное отношение носит типичный, повторный характер, по ‐ стольку составные его элементы, его субъекты и объекты, от ‐ личаются известными типичными внешними признаками, а поскольку данное отношение признается юридически суще ‐ ственным, постольку и соответствующие типичные признаки его приобретают характер юридически существенных. Эти юридически существенные признаки и составляют то, что мы называем юридическими фактами. В составе их мы можем различать во 1-х, при- — 82 — знаки объективные, независящие от воли заинтересованных лиц, как-то: факт рождения, смерти, факт родственный связи между данными лицами, факт существования данного учре ‐ ждения, далее пол, возраст, различные юридически суще ‐ ственные признаки вещей (движимость, недвижимость, де ‐ лимость и т. д., и т. д.); во-2-х, признаки субъективные, выра ‐ жающиеся в известных, типичных действиях заинтересован ‐ ных лиц, как-то в тех или иных актах пользования, распоря ‐ жения, потребления, в заявлении тех или иных требований, претензий. Притом те или иные объективные признаки как со стороны подлежащих субъектов, так и объектов, всегда имеются налицо; субъективные же признаки, (о которых в применении к объектам может быть речь лишь постольку, поскольку объектом является лицо), могут иногда и отсут ‐ ствовать. Сопоставляя подлежащие признаки, мы получаем те иде ‐ альные типы юридических отношений, о которых говорится в ходячих догматических курсах и исследованиях. Действи ‐ тельно, когда мы говорим, что право собственности возника ‐ ет при таких-то условиях, обладает таким-то содержанием, изменяется и прекращается при таких-то обстоятельствах, за ‐ щищается таким-то образом, в таком-то объеме,—или когда мы говорим, что данное деяние при наличности таких-то данных признается кражей, что оно преследуется такими-то органами и влечет за собою такое то наказание и т. д., и т. д., —то мы этим именно устанавливаем идеальные типы пер ‐ вичных и дополнительных отношений. Но это только одна сторона вопроса. Есть еще и другая. Юридические факты служат не только элементами, из которых складываются идеальные типы юридиче- — 83 — ских отношений, но вместе с тем критериями для расценки или классификации конкретных, реальных отношений. Данное конкретное отношение признается отношением такого-то типа, с таким-то содержанием и т. д., поскольку внешние признаки его соответствуют подлежащим внешним признакам данного идеального типа. И так, вот ответ, который мы получили на оба поставлен ‐ ные выше вопроса. Что такое юридические факты? Юридические факты суть (либо непосредственно извлекаемые из наблюдения типич ‐ ных жизненных отношений, либо устанавливаемые на осно ‐ вании априорных соображений) юридически существенные внешние признаки, характеризующие как возможные субъ ‐ екты и объекты юридических отношений, так вместе с тем, в той или иной специальной комбинации, и самые юридиче ‐ ские отношения, признаваемые между данными субъектами и объектами. Короче, это внешние признаки, при наличности которых, в зависимости от той или иной комбинации их, признается существование того или иного специального от ‐ ношения между данными субъектами и объектами. В частно ‐ сти, в применении к юридическим отношениям в тесном смысле, юридическими фактами характеризуются: а) отдель ‐ ные формы смены одних отношений другими (моменты установления, изменения, перехода и прекращения этих от ‐ ношений) и b) содержание этих отношений (объем объектив ‐ но возможных актов пользования, потребления и распоряже ‐ ния, признаваемых законными). Далее, в чем заключается связь между юридическими фактами и соответствующими юридическими отношениями? Она состоит в том, что юридические факты — 84 — служать во-1-х, элементами, из которых складываются иде ‐ альные типы юридических отношений, и во-2-х, критериями для распознания и классификации конкретных реальных от ‐ ношений, в смысле подведения их под тот или иной идеаль ‐ ный тип юридических отношений. Нам предстоит теперь ближе разъяснить сказанное и обес ‐ печить себя против возможных возражений. 1. Мы сказали, что юридическими фактами называются внешние характерные признаки отдельных юридических от ‐ ношений. Этому не противоречит то обстоятельство, что при расценке отдельных отношений мы различаем не только внешние, но и внутренние моменты, как-то: наличность или отсутствие умысла, неосторожности и т. д. Эти внутренние моменты, образующие собою, согласно ходячей терминоло ‐ гии, т. н. субъективный фактический состав отдельных отно ‐ шений, на самом деле не могут быть признаны юридически ‐ ми фактами, так как о наличности или отсутствии их мы судим только предположительно, гипотетически, на основа ‐ нии известных внешних проявлений, т.-е. ближе на основа ‐ нии внешнего поведения, действий заинтересованных лиц. Только эти внешние проявления непосредственно нам даны, только они и могут быть поэтому признаны юридическими фактами, только они и могут служить элементами фактиче ‐ ского субъективного состава данного отношения, тогда как сопровождающие их психические процессы образуют только гипотетический субъективный состав подлежащих отноше ‐ ний. 2. Мы убедились, с другой стороны, что юридическими фактами должны быть признаны все внешние признаки, ха ‐ рактеризующие отдельные юридические отношения. Обыкновенно под юридическими фактами понимают — 85 — только т. н. «правоустановительные, праворазрушительные и правозменяющие факторы», т.-е. факты, характеризующие установление, изменение, переход и прекращение юридиче ‐ ских отношений в тесном смысле. Такая постановка вопроса должна быть признана слишком узкой и потому неверной. В основании её лежат две ошибки. Первая состоит в неправильном отождествлении юридиче ‐ ских отношений вообще с юридическими отношениями, признаваемыми общественно-целесообразными. Вследствие этого было упущено из виду, что мы по тем или иным внешним признакам, по той или иной комбина ‐ ции их судим не только об отдельных формах смены юриди ‐ ческих отношений, но и о принадлежности данного отноше ‐ ния либо к числу отношений, признаваемых общественно- целесообразными, либо к числу отношений, признаваемых общественно-вредными, чем, конечно, расширяется круг юридических фактов. Вторая ошибка, лежащая в основании критикуемого взгляда, состоит в исключении из понятия юридических от ‐ ношений в тесном смысле или субъективных прав—момента пользования. Дело в том, что с легкой руки Иеринга и Тона установи ‐ лось мнение, будто пользование составляет юридически-без ‐ различное действие: момент пользования, будто бы, не входит в содержание понятия субъективного права, пользова ‐ ние составляет не содержание, а цель субъективного права. В другом месте ¹) мы уже имели случай возражать против этого взгляда. Там мы заметили, что «говорить ¹) Ж. м. ю. 1897, кн. V, стр. 7. — 86 — о целях субъективного права можно, конечно, только в мета ‐ форическом смысле. Но и в этом смысле целью права можно признать только обеспеченность пользования, а не самое пользование. Пользование или, точнее, возможность его, составляет не цель, а (на ряду с возможностью распоряжения) содержание права. Это явствует из того, что право есть разновидность юриди ‐ ческого отношения в тесном смысле и, след., как всякое юри ‐ дическое отношение, имеет свой объект, которым субъект в тех или иных пределах имеет возможность пользоваться или распоряжаться. Эта возможность и составляет содержание юридического отношения. Каким образом такая простая вещь могла так долго остать ‐ ся незамеченной? Мы это приписываем всецело укоренив ‐ шейся страсти к метафорическим выражениям. Не будь этого, истинное значение момента пользования давно бы было установлено. В самом деле, если отбросить метафоры, то в каком виде представляется все дело? Я желаю получить обеспеченную возможность пользоваться или распоряжаться каким-нибудь объектом; для этого мне необходимо приобре ‐ сти право на него, т.-е. установить соответствующее отноше ‐ ние между мною и им; приобретши это право, я получаю со ‐ ответствующую возможность. Другими словами, получить возможность пользования каким-нибудь объектом составляет не цель права, а цель при ‐ обретения права, что, конечно, не одно и то же. Но если все это так, если пользование входит в содержа ‐ ние понятия о субъективном праве, то оно не может быть юридически безразличным моментом, и соответствующие действия заинтересованных лиц, пред- — 87 — ставляющия собою акты пользования, должны быть причис ‐ лены к юридическим фактам. И действительно самый беглый обзор отдельных институтов любой системы права убеждает в том, что отдельные субъективные права отличаются друг от друга между прочим по объему тех актов пользования, которые в данном частном случае, в применении к данному типу субъективных прав, признаются законными ¹). § 10. Нам остается обратить внимание еще на один пункт. Мы отметили, что необходимо различать идеальные типы юри ‐ дических отношений и конкретные реальные отношения. Это важное различие большинством представителей гос ‐ подствующего взгляда совершенно игнорируется, результа ‐ том чего является, с одной стороны, постоянная quaternio terminorum в результате употребления термина «юридиче ‐ ское отношение», то в первом, то во втором смысле, с другой стороны, отсутствие всяких попыток выяснить истинное зна ‐ чение и взаимное соотношение указанных понятий. Приступая к восполнению этого пробела, мы прежде всего должны констатировать, что юридические отношения в смысле идеальных типов известных отношений, складываясь из воображаемых элементов, из воображаемых субъектов и объектов, конечно, и не представ- ¹) Целый ряд весьма любопытных подтверждений важного юридиче ‐ ского значения момента пользования дает между прочим интересное исследование Ehrlich'a, die stillschweigende Willenserklärung. — 88 — ляют собою реальных отношений, а служат только выраже ‐ нием известных желательных, признаваемых общественно целесообразными, или, наоборот, нежелательных, признавае ‐ мых общественно вредными, комбинаций юридических фактов. Если это так, то вместе с тем отпадает, конечно, и всякая возможность говорить в применении к указанным отноше ‐ ниям о какой бы то ни было реальной связи, существующей между ними. Что касается засим юридических отношений в смысле конкретных жизненных отношений, удовлетворяющих из ‐ вестным, фиксированным юридическими нормами, внешним признакам, подходящих в этом смысле под извест ‐ ный идеальный тип, то такие отношения, входя в состав не ‐ прерывно сменяющагося ряда отдельных отношений сосу ‐ ществования между реальными субъектами и объектами, естественно составляют продукт реальных условий, реальных факторов, которые определяют как смену, так и содержание отдельных отношений, а также сосуществование одних из них с другими. Но, конечно, такими факторами не могут быть признаны сами юридические факты, ибо по ним, по этим внешним признакам мы судим только о том, с каким отношением мы в данном конкретном случае имеем дело. Но юридические факты ничего не говорят нам о том, почему возникло именно данное отношение, а не иное; из них мы не можем вывести, проявится ли это отношение именно в тех актах, которые при наличности данной комбинации юридических отношений признаются нормальными, законными. Они наконец не могут гарантировать нам, что в дальнейшем наступят именно те отношения, наступление которых представляется же- — 89 — лательным, целесообразным. Словом, факторами, продукт которых составляют реальные отношения, являются отнюдь не юридические факты, а нечто совсем другое. Но что именно? Что определяет смену и содержание отдельных жиз ‐ ненных отношений? Нетрудно видеть, что определяющими моментами в данном случае являются во-1-х, число налич ‐ ных в данное время в данной общественной среде субъектов и объектов, во-2-х, пространственное соотношение между ними, и, в-3-х, конкретные особенности, конкретные отличи ‐ тельные свойства отдельных субъектов и объектов. Каждый из этих моментов опять-таки составляет продукт известных предшествующих ему данных и, в свою очередь, подвергает ‐ ся тем или иным изменениям. Отсюда и сочетания этих мо ‐ ментов постоянно меняются, одни из них сменяются другими, чем и объясняется непрерывная смена одних жиз ‐ ненных отношений другими, переход юридически суще ‐ ственных отношений в юридически безразличные и наобо ‐ рот. Действительно, и без особых разъяснений ясно, что чем больше число наличных субъектов и объектов, тем больше и число возникающих между ними юридически существенных и юридически безразличных отношений. С другой стороны, не менее очевидно и то важное значение, которое имеет про ‐ странственное соотношение, существующее между данными субъектами и объектами: им определяется круг объективно возможных (при прочих равных условиях) актов пользова ‐ ния, потребления и распоряжения субъектов по отношению к объектам. Что касается, наконец, конкретных особенностей, конкретных отличительных свойств отдельных субъектов и объектов, то для надлежащей оценки их зна- — 90 — чения мы должны различать в составе их объективные и субъективные моменты ¹). Первые (пол, возраст, состояние здоровья, наличность или отсутствие тех или иных органиче ‐ ских дефектов, хозяйственное назначение объектов и т. д. и т. д.) в соединении с числом наличных субъектов и объектов и пространственным соотношением между ними определяют пределы объективно возможного воздействия данных субъ ‐ ектов на данные объекты. От вторых, субъективных момен ‐ тов, (т.-е. от представлений, чувств и стремлений заинтересо ‐ ванных лиц, выражающихся в том или ином поведении их), зависит, будут ли вообще совершены те или иные из возмож ‐ ных при данных условиях акты пользования, потребления и распоряжения, будут ли заявлены в связи с этим те или иные требования, — и если да, то какие именно. Все это так просто, что, будучи раз определенно формули ‐ ровано, едва ли может вызвать какие бы то ни было недора ‐ зумения. Остается только объяснить, как могло произойти смешение этих моментов, составляющих действительные, ре ‐ альные факторы жизненных, а в том числе и юридических отношений, с юридическими фактами или внешними при ‐ знаками, характеризующими отдельные юридически суще ‐ ственные отношения. Такое смешение объясняется главным образом двумя при ‐ чинами: во 1-х, обыкновенно совершенно игнорируют юри ‐ дически безразличные отношения: это доходит до того, что забывают о самом существовании их. Вследствие этого полу ‐ чается такое представление, как будто юриди- ¹) Это деление соответствует делению юридических фактов на объек ‐ тивные и субъективные, но обнимает конечно гораздо большее число моментов. — 91 — ческия отношения, которые к тому же обыкновенно отожде ‐ ствляются с отношениями, признаваемыми общественно це ‐ лесообразными, возникают, изменяются и прекращаются со ‐ вершенно самопроизвольно. Но так как такое самопроизволь ‐ ное зарождение и прекращение слишком противоречит всему, чему нас учит опыт, то поневоле приходится отыски ‐ вать какие-нибудь причины этих явлений, — и вот останав ‐ ливаются на юридических фактах как единственно осязатель ‐ ных моментах, и возводят их в причины возникновения, пре ‐ кращения и т. д. юридических отношений. Во-2-х, указанному смешению содействует еще и тот факт, что в организованном государственном быту признаваемый желательным порядок смены одних юридических отноше ‐ ний другими на практике в общем совпадает с действитель ‐ ным порядком смены их, как равно и действительное содер ‐ жание реальных конкретных отношений из числа признавае ‐ мых общественно целесообразными в общем соответствует подлежащим идеальным типам. Действительно, при нор ‐ мальных условиях собственники и другие правообладатели, совершая те или иные акты пользования или распоряжения, стараются не выходить из законных пределов. С другой стороны, совершение кражи или другого какого нибудь неза ‐ конного действия обыкновенно сопровождается заранее на ‐ меченным вмешательством надлежащих административных и судебных органов. Отсюда в результате смешение постули ‐ рованной связи между идеальными типами юридических от ‐ ношений с действительной связью между конкретными, ре ‐ альными отношениями, и далее представление, будто эта смена одних конкретных отношений другими является ре ‐ зультатом перемен, про- — 92 — исшедших в комбинации соответствующих юридических фактов. На самом же деле это проявляющееся при нормаль ‐ ных условиях соответствие между желательным и действи ‐ тельным порядком смены юридических отношений объясня ‐ ется, конечно, тем, что громадное большинство людей в своем поведении руководствуется предписаниями правовых норм, т.-е. делает на самом деле то, чего, как должно, требуют от него юридические нормы, что, в свою очередь, объясняется главным образом влиянием унаследованных привычек и в частности инстинктивной покорностью, инстинктивным чув ‐ ством обязательности подчинения существующему правопо ‐ рядку. Сказанным мы можем закончить наш обзор учения о юридических фактах. Нам предстоит теперь обратиться к рас ‐ смотрению учения о юридических действиях. ОТДЕЛ II. Учение о юридических действиях. Подразделение I. Общ ее учение о дейст вии. ГЛАВА IV. Обзор литературы. А) Цивилистическая литература. § 11. Общее учение о юридических действиях, подобно учению о юридических фактах, до сих пор разрабатывается преиму ‐ щественно романистами в ходячих учебниках и руководствах по пандектному праву. Этим объясняется крайне суммарный и односторонний характер этого учения. Действительно, цивилистов и в частности романистов ин ‐ тересует преимущественно только учение о юридических сделках, которые рассматриваются как одна из категорий юридических действий. На них сосредоточивается все внимание, тогда как более общие проблемы, и в частности психологический анализ основного понятия действия, большинством иссле- — 94 — дователей либо едва затрогиваются, либо даже сознательно игнорируются. Между тем, подобный психологический анализ представ ‐ ляется совершенно необходимым, так как без известных пси ‐ хологических предположений не может обойтись не только никакая общая теория юридических действий, но и никакая специальная теория юридических сделок. В самом деле, ничто не может быть несомненнее того факта, что юридическая оценка наших действий вообще и юридических сделок в особенности зависит не только от объ ‐ ективного результата, от реальных последствий их, но и от известных субъективных моментов: достаточно вспомнить хотя бы различение действий умышленных, неосторожных и случайных с одной стороны, учение о соответствии между волей и внешним выражением её с другой. Оба эти учения убедительно свидетельствуют о том, что оценка юридическо ‐ го значения наших действий меняется, несмотря на однород ‐ ность объективного результата, на который они были направ ‐ лены или которого они в данном конкретном случае достиг ‐ ли, в зависимости от наличности или отсутствия тех или иных субъективных моментов. При этом достойны внимания два обстоятельства, на которые обыкновенно не обращают в достаточной степени внимание: во 1-х, вопрос о психологической характеристике наших действий, о наличности тех или иных субъективных моментов в составе их, есть вопрос совершенно общий в том смысле, что на практике, при выяснении юридического зна ‐ чения тех или иных конкретных действий, предварительное разрешение упомянутого вопроса в каждом данном случае составляет conditio sine qua non юридической квалификации: — 95 — прежде всего нужно решить, было ли данное действие совер ‐ шено с умыслом, по неосторожности и т. п., была ли данная сделка заключена в серьез, или нет, и т. д., — тогда только возможна надлежащая юридическая квалификация этих дей ‐ ствий. Если необходимость такого предварительного психо ‐ логического анализа в применении к каждому отдельному конкретному случаю не всегда сознается, то это объясняется тем, что зачастую соответствующий анализ не представляет затруднений, так как при этом руководствуются более или менее общеизвестными презумпциями, которые настолько укоренились, что — при отсутствии спора против них, — мы в данном частном случае даже не замечаем, что прибегли к ним. Но из того, что этот анализ нередко дается нам без труда, не следует конечно, чтобы он отсутствовал или вообще мог отсутствовать: последнее прямо немыслимо, так как не ‐ посредственно нам в каждом данном случае даны только из ‐ вестные внешние проявления и результаты тех или иных внутренних процессов, а следовательно для того, чтобы пра ‐ вильно классифицировать соответственные действия, нам не ‐ обходимо особо решить, какие именно внутренние моменты соответствуют в данном случае непосредственно данным нам внешним проявлениям, — а в этом и заключается задача пси ‐ хологического анализа действий. Это одно. С другой стороны не следует упускать из виду, что психологические проблемы, с которыми приходится иметь дело юристу, имеют общий ха ‐ рактер еще и в том смысле, что они отнюдь не ограничивают ‐ ся областью действий, имеющих или могущих приобрести юридическое значение: так, напр., об умысле или неосторож ‐ ности или случае можно одинаково говорить как в случае причинения смерти одним лицом другому, так — 96 — и в случае приглашения на обед или бал лиц, не гармонизи ‐ рующих друг с другом; так отсутствие серьезного намерения или ошибка одинаково возможны как при заключении купли-продажи, так и при сообщении какой-нибудь новости во время разговора. Что же отсюда следует? Ответ напрашивается сам собою: раз нам действительно на каждом шагу при юридической оценке наших действий приходится руководствоваться из ‐ вестными психологическими предположениями, касающи ‐ мися соотношения между нашими внутренними волевыми актами и внешним выражением их, то критическая проверка ходячих предположений этого рода, выяснение степени научной достоверности их становится совершенно неизбеж ‐ ным и вполне законным. С другой стороны, раз упомянутые предположения имеют совершенно общий характер, не огра ‐ ничиваясь сферой юридических действий, то соответственная критическая проверка вызывает необходимость в психологи ‐ ческом анализе общих элементов всякого действия, или иначе, в психологическом анализе общего понятия действия. Если тем не менее необходимость и польза подобного предварительного психологического анализа все еще подвер ‐ гается сомнению, если в частности в применении к учению о юридических сделках огромное большинство исследователей в настоящее время относится безусловно отрицательно к нему,—то подобное отношение составляет плод явного недо ‐ разумения. Не вдаваясь пока в подробности, которых удобнее коснуться при изложении литературы вопроса, мы отметим лишь две наиболее часто встречающияся и наиболее крупные ошибки в обычной аргументации. Первая выросла на почве знаменитого спора о том, что имеет решающее зна ‐ чение при оценке силы — 97 — сделок: истинная ли воля, истинные ли намерения заинтере ‐ сованных лиц, то, что они хотели выразить во вне,— или же то, что они на самом деле выразили, точнее, то, что по обсто ‐ я тельствам дела с точки зрения противной стороны должно было быть принято за их волю, их намерения. Именно, сто ‐ ронники второй из указанных альтернатив, исходя из утвер ‐ ждения, что in concreto важно установить лишь то, что должна была принять за волю заинтересованного лица противная сторона, безотносительно к тому, соответствует или не соот ‐ ветствует это действительным намерениям лица,— отсюда делают вывод, что психологический анализ, понимаемый ими как установление истинной воли заинтересованных лиц, проявившейся в данном конкретном случае, никакой пользы принести не может. При этом упускается из виду, что и те апроксимативныя заключения, к которым, (со слов или вообще внешних знаков, употребленных в данном конкрет ‐ ном случае заинтересованными лицами) пришла противная сторона,— независимо от того, соответствуют или не соответ ‐ ствуют они истинным намерениям лица,— покоятся на из ‐ вестных психологических предположениях, ближе, на анало ‐ гии, проводимой между внешним выражением собственных и чужих волевых актов; вопрос лишь в том, какое значение следует приписывать подобным заключениям: могут ли они быть опровергнуты заинтересованными лицами, истинные намерения которых были неправильно выражены ими или неправильно поняты противной стороной, (как того требуют представители господствующего мнения),— или же эти за ‐ ключения при наличности известных условий приобретают характер praesum iones juris et de jure (как того требуют против ‐ ники). — 98 — Но как в том, так и в другом случае высказанные выше со ‐ ображения в пользу общего психологического анализа оста ‐ ются в полной силе. Не подрываются они и другим утверждением, которое сводится к тому, что психологический анализ будто бы не может привести к установлению объективных критериев для расценки отдельных моментов внутренней стороны челове ‐ ческих действий, так как исследуемые при помощи него, чисто субъективные процессы по существу своему не дают никаких для этого матерьялов ¹). Это утверждение покоится на несомненной petitio principii. Верно лишь одно, а именно, что единственная до сих пор обстоятельная попытка психо ‐ логического анализа понятия действия, принадлежащая перу цивилиста,— попытка Цительмана,— в той постановке, которую он дает вопросу, приводит к построению учения о действии на чисто субъективных, не поддающихся объектив ‐ ной проверке, признаках. Но отсюда далеко до общего вывода о невозможности иной постановки вопроса. В заключение еще одно замечание: настаивая на необхо ‐ димости предварительного психологического анализа дей ‐ ствия, мы этим вовсе не утверждаем, будто бы вопрос о юри ‐ дическом значении наших действий и в частности совершае ‐ мых нами сделок может быть разрешен на основании одних только данных психологического свойства. Совсем нет. От ‐ дельные психологические моменты, из которых складывает ‐ ся внутренняя сторона наших ¹) Ср. напр. Pfersche, die Irrthumslehre des österreichischen Privatrechts, стр. 36: das Recht braucht objektiv greifbare Thatbestände, die psychologischen Begriffe aber drücken nur subjektive Beziehungen des Seienvorgangs zum Bewusstsein des Handelnden aus, die dem dritten Beobachter oft unfassbar bleiben. — 99 — действий, могут иметь (и действительно имеют) различное юридическое значение,—на ряду с ними могут играть (и дей ‐ ствительно играют) роль и другие моменты. Прежде однако, чем обратиться к этой оценке различных составных элементов наших действий, мы должны быть знакомы с ними. А для этого и служить психологический анализ. И так, мы остаемся при нашем утверждении: прежде чем обратиться к изучению юридически существенных или юри ‐ дических действий, мы должны заняться общим психологи ‐ ческим анализом понятия действия, установить те моменты, из которых это понятие складывается. Мы начнем с обзора литературных течений по этому вопросу. § 12. 1. Обращаясь прежде всего к цивилистической литературе, мы должны констатировать, что Савиньи и ближайшие его последователи либо вовсе не останавливаются на общем понятии действия, либо довольствуются самой общей, не ‐ определенной характеристикой его, как волеизъявления. Так, сам Савиньи ¹) говорит только, что необходимо различать в составе юридических фактов две главные группы: свободные действия заинтересованных лиц и случайные обстоятельства. Но что такое свободное действие, он ближе не объясняет.— Так же поступает и Пухта.—Синтенис ²) определяет действие как проявление воли лица, поясняя это ближе следующим ¹) См. выше, стр. 1. ²) das praktische gemeine Civilrecht, т. I изд. 2, стр. 133. 135. — 100 — образом: «из понятия действий следует, что они обни- мают определенное намерение, решимость к действию и соверше ‐ ние его».—Арндтс ¹) говорит, что «действие есть обнаружива ‐ ю щееся в чувственном мире проявление воли», прибавляя к этому, что «действие прежде всего пред- полагает способ ‐ ность хотеть (Willensvermögen) в лице действующего». Из новейших исследователей в таком же смысле высказы ‐ ваются, между прочим: Дернбург, ²) Беккер ³), Барон ⁴) и др. Мы не будем вдаваться в подробную критику приве- денных определений. Недостаточность их в дальней- шем об ‐ наружится сама собою. Пока мы сделаем только одно замеча ‐ ние: в основе всех приведенных и им по- добных характери ‐ стик общего понятия действия лежит одно, (явно выражен ‐ ное, как у Арндта и Беккера, или молчаливо подразумевае ‐ мое), основное психологическое пред- положение: это именно предположение о существовании само- стоятельной общей душевной способности, именуемой волей, по отноше ‐ нию к которой конкретные волевые акты яв- ляются только отдельными проявлениями этой общей спо- собности. Нам нет нужды подробно опровергать это предполо- жение. Достаточно констатировать, что современная эмпи- рическая психология бесповоротно и окончательно отброси ‐ ла его: реальное значение имеют только отдельные, конкрет- ¹) Lehrbuch der Pandekten, 12 изд. стр. 77. ²) Pandekten, 5 изд. т. I, стр. 184: действия, т.-е. волеизъявления заинте ‐ ресованных лиц. ³) System des h. Pandektenrechts, т. II, стр. 8. ⁴) Pandekten, 8 изд., стр. 85: действия суть те юридические факты, которые вызываются волею людей. — 101 — ные волевые акты, только с ними мы и можем иметь дело. Понятие же воли, есть отвлеченное понятие, которому как та ‐ ковому не соответствует самостоятельная реальность ¹). Ниже мы увидим, какие важные последствия вытекают из этой по ‐ правки. 2) Мы идем дальше. Первая серьезная попытка более по ‐ дробного анализа понятия действия принадлежит перу Ци ‐ тельмана ²). Цительман начинает с замечания, что «термин действие очень часто, быть может даже преимущественно употребляется для обозначения телесного движения, причи ‐ ной которого считается сознательный волевой акт». На ряду с этим тот же термин употребляется еще и в другом смысле. «В понятие действия включается и причина, наличность которой заставляет признавать телесное движение действием в первом смысле,— и в таком случае действием называют весь этот частью психический, частью физический процесс. Действие в первом смысле, т.-е. телесное движение, образует тогда только одну сторону, и именно внешнюю или объек ‐ тивную сторону действия во втором смысле. Ему противопо ‐ ставляется сознательный волевой акт в качестве внутренней или субъективной стороны» ³). К этому Цительман прибавля ‐ ет, что он сам намерен употреблять термин действие во втором смысле, и соответственно с этим различает в понятии действия три момента: внешний момент телесного движения и два внутренних момента: волю и сознание. Анализу каждого из этих трех ¹) Ср. напр., Wundt, Grundriss der Psychologie, стр. 13, 229. Гефдинг, очерки психологии, основанной на опыте, стр. 98 и сл., Бэн, психология, стр. 200 и сл. ²) Irrthum und Rechtsgeschäft, стр. 29—196. ³) Ук. соч. стр. 29, 30. — 102 — элементов порознь посвящена вся первая глава исследования Цительмана (стр. 32—79). Важнейшим результатом, добытым в этой главе, сам Цительман считает следующие два положе ‐ ния: 1) воля есть тот психический акт, который непосред ‐ ственно действует на моторные нервы и этим становится причиной специального телесного движения; 2) воля сама по себе ни сознательна, ни бессознательна; она именуется созна ‐ тельной или бессознательной, смотря по тому, сопровождает ‐ ся ли она представлением о её содержании или нет ¹). (Содер ‐ жание же это заключается, как говорит Цительман, не в чем ином, как в соответственном телесном движении: волевые акты отличаются друг от друга по производимым им телес ‐ ным движениям) ²). Во второй главе Цительман разбирает действие в связи с предшествующими ему и следующими за ним психически ‐ ми и физическими моментами, образующими в совокупно ‐ сти более или менее сложный ряд связанных между собою моментов. а) Простейший ряд (die einfache Handlungsreihe) состоит prim a facie из пяти моментов, связанных между собою при ‐ чинной связью: чувства неудовлетворенности, влечения, воли, телесного движения, чувства удовлетворенности. (Unlust, Trieb, Wille, körperliche Bewegung, Lust). Ближайший анализ убеждает однако в том, что необходим еще один момент для того, чтобы слепое влечение могло перейти в волевой акт: именно, к чувству неудовлетворенности и вы ‐ званному им влечению должно превзойти представление о том телесном движении, ко- ¹) Ук. соч. стр. 79. ²) Ук. соч. стр. 72. — 103 — торое оказалось бы способным устранить это чувство и его стремление. В результате получается следующее положение: «из чувства неудовлетворенности в связи с влечением и пред ‐ ставлением о наиболее пригодном для удовлетворения вле ‐ чения действии вытекает непосредственно и необходимо волевой акт, направленный на это действие» ¹). А так как причину волевого акта мы называем мотивом, то в конечном выводе простой ряд слагается из следующих членов, некото ‐ рые из коих впрочем не всегда ясно всплывают в сознании: 1) мотивы: чувство неудовлетворенности и влечение в связи с представлением определенного телесного движения и пред ‐ ставлением о пригодности этого движения для удовлетворе ‐ ния влечения; 2) волевой акт, в связи с представлением о его содержании; 3) телесное движение; 4) прекращение чувства неудовлетворенности, а вместе с тем и влечения ²). b) Проанализировав простой ряд, Цительман обращается к удлиненному ряду, (die erweiterte Handlungsreihe). Под этим термином он объединяет те случаи, в которых конечная цель, —устранение чувства неудовлетворенности,—достигается не непосредственно телесным движением, а известным внешним результатом или эффектом, к которому приводит это движение и который составляет последствие его. Вслед ‐ ствие этого внешняя сторона ряда увеличивается на один или на несколько членов, и этому возрастанию ряда с внешней стороны соответствует параллельное увеличение числа членов вну- ¹) Ук. соч. стр. 112. ²) Ук. соч. стр. 113. — 104 — тренней стороны ряда. Иначе говоря, внешнему дуализму те ‐ лесного движения и достигаемого им эффекта соответствует внутренний дуализм воли, сознания и мотивов. Что касается в частности дуализма воли, то Цительман вы ‐ ставляет следующее положение: необходимо различать волю в тесном, техническом смысле или непосредственную волю (unmittelbarer Wille), и намерение или косвенную, посредству ‐ ю щую волю (mittelbarer Wille) ¹). Необходимость такого различения вытекает из следую ‐ щих соображений: воля сама по себе направлена только на совершение известного телесного движения: это психиче ‐ ский акт, возбуждающий моторные нервы. Воля, направлен ‐ ная на известный результат или эффект, т.-е. намерение, не может быть тождественна с волей в первом смысле: ведь она направлена именно на этот результат, а не на телесное дви ‐ жение ²). И так, намерение есть нечто отличное от воли в тех ‐ ническом смысле. Ближе, намерение есть психическое состо ‐ я ние, порождающее непосредственную волю, и состоящее в известном влечении или стремлении в связи с представлени ‐ ем, что имеющий быть достигнутым в результате определен ‐ ного телесного движения эффект приведет к устранению на ‐ личного чувства неудовлетворенности ³). В связи с этим нахо ‐ дится другое различие: одна только воля в техническом смысле оказывает непосредственное воздействие на внешний мир, намерение же—лишь косвенное воздействие, порождая волю в техническом смысле. Наконец, намере- ¹) Сходные взгляды были высказаны раньше Беккером, Theorie des Strafrechts, § 19—21, ср. в особ. стр. 293 и сл., и Ш лоссманом, der Vertrag, стр. 136. ²) Ук. соч. стр. 118. ³) Ук. соч. стр. 125. — 105 — ние всегда предполагает сознание,—это сознательная по- средствующая воля ¹), (тогда как воля в техническом смысле, по учению Цительмана, сама по себе ни сознательна, ни бес ‐ сознательна); оно может быть прямым или косвенным наме ‐ рением, смотря по тому, имеется ли на лицо сознательное хотение или по крайней мере не—не-хотение известных по ‐ следствий данного действия. В связи с приведенными изысканиями Цительман оста ‐ навливается на понятиях цели и средства: последний член ряда, к достижению которого направлен весь ряд, именуется целью, а промежуточные члены—средствами. В частности, необходимо различать конечную психическую цель и реаль ‐ ную цель действия: конечная цель всякого действия состоит в устранении наличного чувства неудовлетворенности: это и есть психическая конечная цель действия. (psychischer Endzweck). Однако, эта цель обыкновенно не всплывает в со ‐ знании; поэтому целью называют уже конечный внешний эффект действия, то событие, которое должно повлечь за собою прекращение наличного чувства неудовлетворенно ‐ сти: это—реальная цель (realer Zweck) действия ²). с) Покончив с анализом взаимной связи, существующей между отдельными членами простого и сложного ряда, Ци ‐ тельман в заключение рассматривает еще действие как эмпи ‐ рическое целое ³). Здесь он обращает внимание на то, что с одной стороны образованию волевого импульса предшествует обыкновенно борьба разных влечений, что с другой сто- ¹) Ук. соч. стр. 146. ²) Ук. соч., стр. 142 сл., 166. ³) Ук. соч. стр. 167 и сл. — 106 — роны часто приходится выбирать между разными телесными движениями; вследствие этого образованию определенного решения предшествует обыкновенно состояние колебания, нерешительности. Зато, раз сложилось определенное решение, то одновременно наступает самый волевой акт, а с ним вместе и телесное движение. Нет воли, которая прояви ‐ лась бы не сразу. «Если против этого часто возражают, что бывает и воля, направленная на совершение известных дей ‐ ствий в будущем, (Wille auf zukünftig zu begehende Handlungen),… то такое представление… может показаться за ‐ манчивым для юристов, но не может быть признано пра ‐ вильным с психологической точки зрения… Воля неразрывно связана с возбуждением моторных нервов» ¹). Что касается наконец цели, достигаемой данным действи ‐ ем, то необходимо заметить, что на практике возможно двойное осложнение: во-1-х, иногда при помощи одного дей ‐ ствия возможно достижение нескольких целей зараз. Во-2-х, действие само по себе может оказаться недостаточным для достижения намеченной цели; им создается лишь такое по ‐ ложение, при котором становится возможным совершение второго действия, приводящего к конечной цели. В таком случае первое действие относится ко второму как средство к цели. В результате может получиться целая система дей ‐ ствий, которые могут находиться в самых разнообразных от ‐ ношениях друг к другу. Все это однако не изменяет сути дела: все эти сложные явления без труда могут быть сведены к тем ¹) Ук. соч. стр. 181, 183. — 107 — основным элементам, которые были добыты предшествую ‐ щим анализом ¹). Этим заканчиваются рассуждения Цительмана, поскольку они касаются общей теории действия. Важнейшие результа ‐ ты, к которым они его привели, могут быть сведены к следу ‐ ю щим двум пунктам: первый—это строгое разграничение с внешней стороны самого действия (точнее—телесного движе ‐ ния) и эффекта, производимого им; второй—указание на не ‐ обходимость различения трех категорий представлений, ха ‐ рактеризующих сложные сознательные действия с внутрен ‐ ней стороны; в качестве таковых он отмечает: а) представле ‐ ние о самом действии, b) представление о последствиях дей ‐ ствия и c) представления, играющие роль мотивов. Установив эти положения, Цительман в дальнейшем при ‐ меняет их к учению о юридической сделке и в частности к учению о влиянии заблуждения на сделку. Эта часть его исследования, для которой Цительман и предпринял свой общий анализ действия, в настоящее время нас не интересует. Тем не менее мы не можем обойти ее полным молчанием, так как именно по поводу нея в литера ‐ туре возник и получил, как уже было замечено, отрицатель ‐ ное разрешение весьма важный общий вопрос о применимо ‐ сти и плодотворности психологического анализа для разре ‐ шения вопросов права и в частности гражданского права. Сущность-соответствующих рассуждений Цительмана вкратце может быть формулирована следующим образом ²). ¹) Ук. соч. стр. 184, 185. ²) См. ук. соч. стр. 341—343. — 108 — Он начинает с определения понятия сделки, которую он характеризует так: «юридические сделки суть такие юриди ‐ ческие действия, при которых наступление юридического эффекта зависит от направленного на наступление этого эффекта намерения действующего лица». Установив это понятие сделки, он засим пытается дать исчерпывающую классификацию случаев, в которых заблуждение в юридиче ‐ ской сделке приобретает юридическое значение. Он различа ‐ ет три группы случаев, применительно к трем группам пред ‐ ставлений, характеризующих сложные действия с внутрен ‐ ней стороны, а именно: 1) заблуждение в смысле неправиль ‐ ного или отсутствующего представления о собственном дей ‐ ствии (заблуждение в непосредственном сознании), 2), заблу ‐ ждение в смысле неправильного или отсутствующего пред ‐ ставления о последствиях действия (заблуждение в намере ‐ нии) и 3) заблуждение в мотиве. Относительно юридического значения указанных трех видов заблуждения он замечает: а) по поводу первого (заблу ‐ ждения касательно самого действия): «всякая сделка есть дей ‐ ствие; в понятие действия в качестве составного момента его было включено сознание в тесном смысле. След., всюду, где для наступления юридического эффекта необходимо дей ‐ ствие, т.-е. при всяком юридическом действии, а потому и при сделке, в качестве необходимого момента фактического состава должно быть на лицо правильное представление о со ‐ держании действия; раз это представление, т.-е. сознание в тесном смысле, отсутствует, то нет уже полного фактического состава, с которым право связывает юридический эффект, и этот эффект не может наступить; другими словами, юридиче ‐ ская сделка ничтожна». b) При помощи таких же раз- — 109 — суждений он доказывает и ничтожность сделки в случае не ‐ правильного или отсутствующего представления о послед ‐ ствиях действия. «В понятие юридической сделки в качестве составного момента было включено намерение, направлен ‐ ное на достижение юридического эффекта. Намерение в свою очередь предполагает сознание последствий действия. След., всюду, где недостает представление о юридическом эффекте, там нет полного фактического состава, с которым право свя ‐ зывает этот эффект, и эффект не может наступить; другими словами сделка ничтожна. с) Что кажется наконец заблужде ‐ ния в мотиве, то Цительман замечает, что если признать за верное данное им определение сделки, то иместе с тем нужно признать, что сделка сама по себе независима от вызвавших её заключение мотивов. «Раз при волеизъявлении имеются на лицо сознательная воля и намерение, юридическая сделка, — если только нет других оснований ничтожности,— действи ‐ тельна; фактический состав, с которым право связывает на ‐ ступление юридического эффекта, осуществлен; след., юри ‐ дический эффект наступил. Если тем не менее положитель ‐ ное право в таком случае придает заблуждению в мотиве юридическое значение, то это не вытекает из установленного понятия сделки, а составляет положительное предписание (positive Satzung)». В заключение Цительман замечает, что «все эти положе ‐ ния составляют необходимые выводы. Они не представляют ничего нового, а только аналитическое развитие самого понятия (действия и сделки). Если признать за верное самое понятие, то эти выводы так же несомненны, как и положе ‐ ние, что треугольник имеет три стороны». — 110 — § 13. Мы познакомились с сущностью теории Цительмана. Нам предстоит теперь обратиться к критической оценке её. Что касается прежде всего положительных результатов, добытых Цительманом, то мы усматриваем их в указанных нами выше двух пунктах, а именно: 1) в строгом разграничении с внешней стороны самого действия и эффекта действия, и 2) в различении в составе внутренней стороны наших действий трех категорий представлений: представления о действии, об эффекте действия и представления мотивирующие. К слабым сторонам его теории мы относим прежде всего неправильную формулировку самого понятия действия: в ней сказывается смешение социально-психологического понятия действия с физиологическим понятием движения. В самом деле, мы видели, что Цительман характеризует действие как телесное движение, причиной которого счита ‐ ется волевой акт. Иногда, замечает он, «в понятие действия включается и причина, наличность которой заставляет при ‐ знавать телесное движение действием в первом смысле, — и в таком случае действием называют весь этот частью психиче ‐ ский, частью физический акт». И так, отличительная особен ‐ ность действия или внешней стороны действия усматривает ‐ ся в том, что оно есть телесное движение, да притом еще простое, единичное телесное движение ¹). ¹) Правда, на стр. 32 он замечает, что телесное движение есть не простой, а сложный процесс. Однако он усматривает сложность этого процесса только в том, что он обнимает собою не одно сокращение му ‐ скулов, но также предшествующее этому сокращению и вызывающее его возбуждение двигательных нервов. — 111 — Такую характеристику нельзя не признать крайне неудач ‐ ной. Действительно, сущность социально-психологического понятия действия заключается отнюдь не в том, что оно есть телесное движение (тем более, что оно таковым может и не быть), а в том, что оно есть непосредственное внешнее выра ‐ жение или внешний показатель известного волевого импуль ‐ са. Связь действия в указанном смысле с телесным движени ‐ ем состоит лишь в том, что обыкновенно непосредственным внешним выражением волевых импульсов служат именно определенные телесные движения. Но, во 1-х, это вовсе не необходимо: как известно, внешним выражением волевых импульсов может служить не только совершение определенных телесных движений, но при известных условиях и несовершение таких движений, которых по обстоятельствам дела можно было ожидать: в таком случае мы говорим об отрицательных действиях или упущениях, которые Цительман, кстати сказать, совершенно игнорирует ²); впрочем, это неудивительно, ибо их никак нельзя подвести под его понятие действия. Во 2-х, нельзя не заметить, что даже в тех случаях, где данный волевой импульс выражается именно в телесных движениях, мы чаще всего, если только не всегда, имеем дело не с единичными движениями, а с сложными, комбиниро ‐ ванными рядами таких движений: достаточно вспомнить такие сравнительно простые действия, как есть, пить, гулять, разговаривать, не говоря уже о более сложных, как красть, по ‐ купать и т. д. ¹) Ук. соч. стр. 31. Die Ausdehnung des Handlungsbegriffs auf Unterlassungen wird hier vorläufig nicht berücksichtigt. Ср. ib стр. 259. — 112 — Таким образом, телесное движение как таковое вообще не составляет характерного признака понятия действия. Чтобы найти такие признаки, необходимо обратиться к изучению самого внутреннего процесса, внешним выражением которо ‐ го служит действие. Задача психологического анализа и должна заключаться в том, чтобы индуктивным путем, путем сопоставления ряда отдельных конкретных действий, рассматриваемых как эм ‐ пирически данные сложные целые, извлечь те общие черты, которые характеризуют упомянутый внутренний процесс, а вместе с тем и самые действия. К сожалению, эта важная задача едва едва только затронута Цительманом. Это объясняется прежде всего тем, что он, вместо того, чтобы сосредоточиться на указанном вопросе, останавливает ‐ ся на целом ряде проблем, не имеющих прямого отношения к настоящей его задаче, т.-е. к психологическому анализу че ‐ ловеческих действий: сюда относятся вопросы о сущности воли, о связи воли с телесным движением, об отношении воли к сознанию. Все это вопросы очень спорные: составляет ли волевой акт некий первичный, неразложимый элемент нашей духовной жизни, или же воля составляет продукт позднейшего психического развития, — существует ли между волей и действием в смысле телесного движения отношение причинной связи, или какое-нибудь другое соотношение (па ‐ раллелизм психических и физических явлений), — возможна ли воля без сознания, — все это такие проблемы, относитель ‐ но которых присяжные психологи едва ли скоро придут к со ‐ глашению между собою. Нужно ли, однако, нам касаться этих вопросов? Предреша ‐ ет ли тот или иной взгляд на них результаты — 113 — психологического анализа человеческих действий в смысле известных, эмпирически данных величин? Совсем нет. В самом деле, составляет ли воля сама по себе некоторый пер ‐ вичный, неразложимый элемент нашей духовной жизни или нет, — это для нас в данном случае безразлично: с нас доста ‐ точно констатировать, что те действия, с которыми мы на практике только и встречаемся, несомненно представляют собою с внутренней стороны сложные (волевые) акты, в которых часто волевые элементы неразрывно связаны с эле ‐ ментами познавательными и чувственными: задача наша в этом отношении и должна заключаться в том, чтобы выде ‐ лить все эти элементы, установить взаимное их соотношение. — Равным образом, для нас безразлично, существует ли между волевым актом и внешним выражением его, посколь ‐ ку таковым служат телесные движения, отношение причин ‐ ной связи, или же следует допустить параллелизм соответ ‐ ствующих психических и физических актов: нас ведь в данном случае интересует социально-психологическая, а не психофизическая сторона вопроса. Наконец, можно ли гово ‐ рить о бессознательной воле или нет, — это опять таки для нас вопрос трансцендентный: на практике мы во всяком случае имеем дело только с такими волевыми актами, которым сопутствует сознание. Но если все это так, если упомянутые вопросы не имеют прямого отношения к психологическому анализу действий, то разбор их следует признать не только излишним, так как он не подвигает вперед ближайшей задачи, но и методологи ‐ чески неправильным, так как он не только отвлекает внима ‐ ние от главной темы, но вызывает неправильное представле ‐ ние, буд- — 114 — то разрешение главного вопроса невозможно без предвари ‐ тельного разрешения этих побочных вопросов. Это одно. Засим, не мало вреда принесло и неудачное рас ‐ членение воли на волю в техническом смысле или непосред ‐ ственную волю и намерение или посредствующую волю. Это противоположение, которому Цительман придает огромное значение и обоснованию которого он уделяет несо ‐ размерно много места, нельзя не признать чисто априорным, совершенно произвольным и несогласным с показаниями внутреннего опыта. Чтобы убедиться в этом, достаточно обратить внимание на то, как Цительман определяет волю в техническом смысле. Он говорит, что это тот психический акт, который непосред ‐ ственно действует на моторные нервы и, благодаря этому, становится причиной специального телесного движения. Таким образом, он характеризует волю не по содержанию и вообще не по тем или иным психическим признакам её, а по предполагаемому физическому последствию её. Вместе с тем он утверждает ¹), что это определение составляет прямой ре ‐ зультат самонаблюдения. Обращаясь к критической оценке этих положений, мы уже не будем говорить о том, что приведенная характеристи ‐ ка воли исключает из числа волевых процессов процессы, не проявляющиеся во вне, (как-то случаи произвольного внима ‐ ния). Если даже сделать Цительману соответствующую уступку, то и тогда придется признать, что его определение воли добыто на самом деле на основании чисто априорных и притом ложных сооб- ¹) Ук. соч. стр. 35. — 115 — ражений: оно покоится на априорном же отождествлении внешней стороны действия с простым телесным движением, откуда делается вывод, что этому простому внешнему моменту должен соответствовать столь же простой и неразло ‐ жимый внутренний момент. Между тем, стоит лишь подвергнуть хотя бы самому по ‐ верхностному анализу ряд конкретных действий, (напр. бегать, играть, гулять, есть, пить и т. д.), чтобы убедиться в том, что нет никакой возможности выделить в качестве само ‐ стоятельного фактора из соответствующего каждому из них сложного психологического процесса, именуемого волевым актом, — тот специальный психический момент, который со ‐ провождал бы или вызвал бы то или иное специальное телес ‐ ное движение вне связи с остальными движениями и с ре ‐ зультатом, на который действие направлено. Это невозможно уже потому, что, по меткому замечанию Вундта, «те дей ‐ ствия, которые обыкновенно рассматриваются как произволь ‐ ные (als willkürliche), большею частью составляют сложные целые (Complexe), в состав которых входят, на ряду с действи ‐ тельно произвольными движениями, движения импульсив ‐ ные (Triebhandlungen), а также чисто механические рефлексы и содвижения» ¹). — В самом деле, как отличить на практике все эти движения друг от друга, как выделить из числа их те, которые составляют продукт волевых актов, раз и последние, как утверждает Цительман, познаются только по физическим своим последствиям, т.-е. по производимым им телесным движениям? Раз же этого нельзя, то отсюда следует, что ¹) Wundt, Grundzüge der physiologischen Psychologie, 3 изд. т. II стр. 501. — 116 — сущность волевого акта вообще нельзя усмотреть в произво ‐ димых им или сопровождающих его телесных движениях. Вместе с тем падает и расчленение воли на непосредствен ‐ ную и посредствующую (или намерение), из которого исходит Цительман. Верно лишь то, что мы в составе вну ‐ треннего процесса, выражающагося во вне в действии, можем различать, на ряду с (более или менее ясным) представлени ‐ ем о самом действии (в смысле известной совокупности ко ‐ ординированных телесных движений), еще и представление об эффекте, об объективном результате, на который направ ‐ лено действие, и что в более сложных случаях, где представ ‐ ляется выбор между несколькими возможными эффектами и несколькими специальными действиями для достижения их, можно различать два решения и в этом смысле два проявле ‐ ния воли, на основании которых фиксируется сначала опре ‐ деленный желательный эффект, а засим и определенное дей ‐ ствие. Из этого, однако следует только, что бывают более и менее сложные волевые акты, но не следует вовсе, что «воля», фик ‐ сирующая желательный результат действий, и «воля», фик ‐ сирующая самое действие, суть разнородные и несоизмери ‐ мые психические величины: напротив и тут и там мы имеем дело с однородным волевым решением, о чем непосред ‐ ственно свидетельствует наш внутренний опыт. Он же убеждает нас в том, что нет такого сознательного действия, в котором отсутствовало бы представление об опре ‐ деленном объективном результате, на который это действие направлено. Даже в таких простых случаях, где повидимому все сводится к извест- — 117 — ному повторному ритму движений (гулять, бегать, занимать ‐ ся гимнастикой и т. д.), представление об объективном ре ‐ зультате, отличное от представления о совокупности совер ‐ шаемых движений, имеется налицо: так, при гуляньи или беге, (поскольку то и другое не совершается инстинктивно), таким объективным результатом является известное направ ‐ ление и конечный пункт, до которого мы желаем дойти,— при гимнастических упражнениях,—занятие нашим телом известного, звентуально периодически повторяющагося по ‐ ложения, и т. д. и т. д. Отсюда вытекает весьма важный вывод: полная несостоя ‐ тельность различения простого и удлиненного ряда действий (einfache und erweiterte Handlungsreihe), каковое основывается именно на предположении существования действий, не пре ‐ следующих определенного объективного результата ¹). Против соответствующих рассуждений Цительмана следует, впрочем, спорить и с другой еще точки зрения. Дело в том, что, говоря о причинной связи, существующей между субъективными представлениями, чувствами и желаниями действующего лица с одной стороны и самым действием и объективными последствиями его с другой стороны,—Ци ‐ тельман все время рассуждает так, как будто всегда во вне со ‐ вершается то именно действие и получаются те именно ре ‐ зультаты, которых ожидало действующее лицо. Другими словами, он игнорирует в своем построении тот элементар ‐ ный факт, что совпадение ожидаемого и реального эффекта действия представляет только одну из возможных альтерна ‐ тив. В результате получается полное извращение действи ‐ тельного ¹) Ср. также Pfersche, Irrthumslehre, стр. 28 прим. 13. — 118 — соотношения между внутренней и внешней стороной дей ‐ ствия ¹). Наконец, нельзя не сделать Цительману еще один весьма серьезный упрек: именно, он анализирует понятие действия исключительно только с точки зрения самого действующего лица. Между тем, для тех целей, которые он преследует, такой анализ далеко не может быть признан достаточным: необходимо дополнить его анализом действия с точки зрения третьих лиц. Иначе говоря: необходимо установить те данные, которыми руководствуются третьи лица в своей оценке чужих действий, при суждении своем о них, при от ‐ несении их к той или другой категории действий. Что подоб ‐ ная оценка производится нами на каждом шагу, и притом весьма часто с полным успехом, это конечно вне спора. Но если это так, то должны существовать какие-нибудь объек ‐ тивные, доступные восприятию третьих лиц критерии, на основании которых мы в данном частном случае с большим или меньшим основанием можем судить о соответствующих чужим действиям внутренних процессах и в частности о на ‐ личности тех или иных представлений касательно самого действия, последствий его и наконец касательно преследуе ‐ мых действием дальнейших целей. Только после предварительного разрешения этого вопроса возможно возбудить дальнейший вопрос о юридическом зна ‐ чении, какое могут иметь те или иные из моментов, образую ‐ щих внутреннюю сторону действия: в частности, эта пробле ‐ ма распадается на два во- ¹) На это обратил внимание еще Schlossmann в своей рецензии книги Цительмана в Grünhut's Zeitschrift für d. Privat und öffentliche Recht, т. VII, стр. 575. — 119 — проса: все ли моменты, образующие внутреннюю сторону действия, имеют одинаковое юридическое значение, и одними ли только этими моментами, или еще чем-либо иным обусловливается это юридическое значение. Нечего и доказывать, что подобные вопросы не могут быть разрешаемы на основании одних априорных соображе ‐ ний, а требуют индуктивной обработки соответствующего матерьяла. Но для нас несомненно, что только таким путем мы можем рассчитывать создать действительно прочный, на ‐ дежный базис для установления важного прикладного учения о юридических действиях и в частности о юридиче ‐ ских сделках. Лучшим доказательством а contrario этого положения яв ‐ ляется неудачная попытка Цительмана построить учение о юридической сделке и в частности о влиянии заблуждения на сделку на почве одних данных внутреннего опыта, добытых путем самоанализа, без указания каких-либо внешних критериев для распознания и различения этих данных на практике, и без возбуждения вопроса о том, воз ‐ можно ли вообще построение затронутых им учений на почве одних только этих данных. В самом деле, к чему привела Цительмана такая постановка вопроса? К чисто априорной конструкции, непроверенной на опыте и непри ‐ ложимой на практике. Действительно, все основные положе ‐ ния учения о влиянии заблуждения на сделку, как мы видели, излагаются в виде ряда выводов из заранее установ ‐ ленного понятия действия в связи с понятием юридической сделки, причем в подтверждение правильности означенных положений говорится лишь, что они составляют «необходи ‐ мые выводы», что «они не представляют ничего нового, а только аналитическое развитие самого понятия (действия и — 120 — сделки)» ¹). Более схоластического приема нельзя и приду ‐ мать! Но допустим даже, что Цительман прав, будем считать доказанным, что влияние заблуждения на сделку обусловли ‐ вается только теми чисто внутренними моментами, которые им выведены из его понятия действия и сделки. Ведь и в таком случае, основываясь на его же словах, придется конста ‐ тировать, что не все внутренние моменты, не все представле ‐ ния, образующие внутреннюю сторону действия, имеют оди ‐ наковое (с точки зрения учения о юридических сделках) зна ‐ чение: так, напр. мы видели, что он придает юридическое значение заблуждению, раз оно касается последствий данного действия, или заблуждению в намерении, и в прин ‐ ципе отрицает за ним подобное значение, раз заблуждение касается мотивов. Для практики однако этого недостаточно. Ей необходимо еще указать, как в данном конкретном случае отличить наме ‐ рение от мотива. Иначе теоретическое разграничение обоих понятий никакого практического значения иметь не может. Между тем Цительман именно этого вопроса и не касается. Неудивительно после этого, что его теория не встретила со ‐ чувствия среди цивилистов теоретиков и практиков и вызвала лишь протест против попытки решать вопросы права на основании одних психологических данных. § 14. Этот протест проявляется уже у первого рецензента книги Цительмана. — Беккера ²), который, признавая за ¹) Ук. соч. стр. 343. ²) Kritische Vierteljahrsschrift für G. u. R., т. 22, стр. 33 сл. Рецензия оза ‐ главлена: „Psychologische Iurisprudenz“. — 121 — Цительманом редкий талант, тем не менее восклицает: Упаси вас Боже от «психологической школы юристов». Впрочем Беккер касается лишь вскользь общих психологических изысканий Цительмана: он в этом отношении принципиаль ‐ но не спорит с ним, напротив, он выражает даже полное со ‐ чувствие к этой стороне труда Цительмана ¹). Хвалит он его также за форму изложения, легкую и доступную ²). Но зато рецензент резко расходится с автором по вопросу о степени значения подобных психологических изысканий при разре ‐ шении вопросов положительного права. «Я утверждаю, говорит он, что законодатель наряду с советами психолога должен считаться еще со многими другими данными, и что окончательное его решение должно представить вывод из всех этих факторов. При этом вполне возможно, что в оконча ‐ тельном выводе совет психолога совершенно отойдет в сторону, раз вытекающие из него выводы будут парализова ‐ ны противодействующими моментами. Так, напр., законода ‐ тель заимствует понятие заблуждения у психологии, но юри ‐ дические последствия заблуждения он устанавливает сам, считаясь с обстоятельствами, при которых заблуждение обна ‐ руживается» ³). Гораздо резче высказывается Ш лоссман ⁴), отрицая в корне необходимость и пользу психологического анализа общего понятия действия. Остановимся несколько ближе на его аргу ‐ ментации. Он рассуждает так: мысль, из которой исходил Ци ‐ тельман, приступая к анализу общего родового понятия дей ‐ ствия, заключается в том, ¹) Ук. рец. стр. 42. ²) Ук. рец. стр. 36. ³) Ук. рец. стр. 34. ⁴) Grünhut's Zeitschrift f. d. P. u. Oe. Recht. т. 7, стр. 543 и сл. — 122 — чтобы таким путем расчистить почву для установления видо ‐ вого понятия юридической сделки: он вообразил, что можно чисто дедуктивным путем перейти от одного из этих понятий к другому, ближе, он полагал, что можно вывести или извлечь из общего понятия действия сначала понятие юридического действия, а засим дальше и понятие юридиче ‐ ской сделки. Это, говорит Ш лоссман, совершенно ложный путь. «В науке права требуется познать правовые явления в самом существе их, а это возможно лишь в том случае, если мы будем изучать эти явления в их конкретном проявлении, и из того, что мы непосредственно живо созерцаем, попыта ‐ емся извлечь (абстрагировать) то, что составляет их особен ‐ ность. В верховном же родовом понятии, в состав которого входит данное явление, как раз те характеристические видовые его признаки, знакомство с которыми для нас наи ‐ более важно, более уже не встречаются, а посему мы из него (т.-е. из этого верховного родового понятия) можем вывести лишь весьма незначительную часть признаков интересующе ‐ го нас явления» ¹). В частности, все это справедливо, поскольку речь идет об утилизации для специальных целей общего понятия дей ‐ ствия. В других науках это давно уже признано. Так, ни один специалист хирург не попытается вывести особенности опе ‐ ративных приемов, которые его занимают, из общего понятия действия, хотя совершение операции несомненно тоже есть действие или складывается из ряда действий: он всегда будет прибегать к опыту, а не к дедукции, ибо только опыт, вообще внимательное изучение деталей может доста ‐ вить ¹) Ук. рец. стр. 544. — 123 — ему необходимый матерьяль для выведения общих правил. «По тем же основаниям военная наука, технология и вообще все науки, стремящияся найти правила для человеческих действий (Regeln für menschliches Handeln), далеки от мысли выводить подобные правила из понятия действия. Но если нельзя утверждать, что снятие бельма с глаза целебно, кава ‐ лерийская атака вредоносна для врага, новый фабрикацион ‐ ный прием выгоден потому, что оперирование, нападение на врага или фабрикация суть действия,—то нельзя также осно ‐ вывать юридическую силу завещаний, обязательность дого ‐ воров, наказуемость преступлений на том соображении, что составление завещаний, дача обещаний, традиция или совер ‐ шение преступлений суть действия… Поэтому кто по примеру автора ставит себе задачей создать прочный фунда ‐ мент для понятия «юридической сделки», тот должен исхо ‐ дить из изучения отдельных сделок и их природы, а не из столь абстрактного понятия, каким является понятие дей ‐ ствия, иначе тот должен придерживаться индукции, а не де ‐ дукции» ¹). Обращаясь к критической оценке этих рассуждений Ш лоссмана, нельзя не заметить, что он безусловно прав, по ‐ скольку он восстает против мысли о возможности априорно ‐ го выведения одних, менее общих понятий, из других, более общих. Этим однако нисколько не предрешается вопрос о пользе и значении обратного приема, состоящего в восхожде ‐ нии от менее общих к более общим понятиям. Равным образом нельзя не согласиться с ним, что не всякая оценка человеческих действий требует предварительного установле ‐ ния общего ¹) Ук. рец. стр. 545. — 124 — понятия действия и соответствующего психологического анализа. Но этим опять-таки не предрешается вопрос о том, может ли в частности юрист обойтись без подобного анализа. Чтобы разобраться в этой проблеме, необходимо уяснить себе, что всякое наше действие влечет за собою известные объективные последствия; при этом как сами действия, так и обыкновенные последствия их, при наличности однородной внешней обстановки, имеют тенденцию повторяться: отсюда возникает оценка типичных наших действий применительно к предположительно ожидаемым или, иначе, наступающим «при нормальных условиях» последствиям их. Эта оценка может быть двоякого рода: в одних случаях придается исклю ‐ чительное значение объективному эффекту действия как та ‐ ковому, безотносительно к тому, желало ли действующее лицо наступления этого эффекта или нет. Такова, напр., оценка экономическая, эстетическая, техническая: имеет ли данный акт производительное с точки зрения народного хо ‐ зяйства значение или нет, производит ли данное действие эстетическое или неэстетическое впечатление, является ли оно технически пригодным средством для достижения данной цели, — все это вопросы, разрешение которых ни ‐ сколько не зависит от того, желало ли действующее лицо на ‐ ступления соответствующего эффекта своего действия или нет. Не может, конечно, подлежать никакому сомнению, что в таких случаях,—(а к ним относятся как раз и те, на которые ссылается Ш лоссман),—предварительный психологический анализ общего понятия действия не имел бы никакого смысла. Но это не единственно возможная комбинация. Бывают — 125 — также случаи, где оценка действия обусловливается не одним только внешним эффектом его, но также и внутренними, субъективными моментами. Сюда относится оценка нрав ‐ ственная, религиозная, сюда же, — по крайней мере с точки зрения современных развитых правовых систем, — и оценка юридическая. Но если это так, если при оценке юридического значения человеческих действий, (хотя бы не всегда, а только по общему правилу), приходится считаться с внутренними, субъективными моментами, то самостоятельный анализ этих внутренних моментов, выяснение их сущности и взаимного соотношения представляется делом существенной важности. Вместе с тем однако очевидно, что подобный анализ сам по себе имеет совершенно общее значение, и что посему нельзя довольствоваться тем эмпирическим матерьялом, какой может доставить непосредственно интересующая нас в данном случае специальная группа действий (т.-е. юридиче ‐ ские действия или, еще теснее, юридические сделки). Напро ‐ тив, надо по возможности стараться расширить поле наблю ‐ дений, ибо только таким путем можно надеяться уловить действительно общие психологические элементы человече ‐ ских действий. А это равносильно признанию необходимо ‐ сти самосостоятельного психологического анализа общего родового понятия действия: в самом деле, что значит устано ‐ вить общее родовое понятие данной группы явлений? это значит фиксировать признаки, общие всем явлениям данного рода. Это именно то, что требуется в данном случае. Что касается засим отдельных частных замечаний Ш лосс ‐ мана, относящихся к общему учению о действии, то нельзя прежде всего не заметить, что они, в виду — 126 — принципиально отрицательного отношения его к подобного рода исследованиям, носят спорадический характер. Любопытно во всяком случае его заявление, что «если рас ‐ сматривать рассуждения, касающияся понятия действия, как нечто самостоятельное, как чисто психологическое исследо ‐ вание, то нельзя не поблагодарить автора за интересную пси ‐ хологическую характеристику отдельных элементов действия (телесное движение, воля, сознание), равно за выяснение от ‐ ношения представления к воле, понятий намерения, желания, цели, мотива, и т. д.» ¹). Из приведенных слов как будто явствует, что Ш лоссман в принципе согласен с психо ‐ логическими взглядами Цительмана. Однако это согласие лишь условное. В другом месте Ш лоссман возражает как против установления особого понятия «удлиненного ряда действий», так и против подведения намерения под понятие воли в обширном смысле. «Чего ради, восклицает рецензент, Цительман уничтожает только что проведенную им резкую грань между волей и намерением путем установления более широкого понятия воли, чего ради искажает он понятие дей ‐ ствия путем установления особого понятия «удлиненного ряда действий»? ²). Нетрудно видеть, что в основе этих возра ‐ жений implicite лежит признание правильности отождествле ‐ ния действия с телесным движением и воли с психическим актом, служащим причиной телесного движения ³). Таким образом, Ш лоссман по крайней мере на половину принимает психологическую теорию Цительмана. Выше мы видели однако, что озна- ¹) Ук. рец., стр. 545. ²) Ук. рец., стр. 574. ³) Намеки на подобный взгляд встречаются также в книге Ш лоссмана „der Vertrag“, стр. 136. — 127 — ченная теория и в этой своей части не выдерживает критики. Остается указать еще на одно замечание Ш лоссмана, на этот раз уже безусловно справедливое. Вот оно: «Хотя Ци ‐ тельман, говорит он, не мог не заметить, что эффект действия и намерения действующего лица не всегда покрывают друг друга, он тем не менее свое понятие удлиненного ряда дей ‐ ствий, — на котором в сущности покоются все дальнейшие юридические его рассуждения, — строить на предположении полной гармонии между намерением и действительно насту ‐ пающим эффектом» ¹). В этих словах несомненно раскрыть один из самых серьезных дефектов теории Цительмана. Сказанным мы исчерпали содержание рецензии Ш лосс ‐ мана, поскольку она нас в данном случае интересует. § 15. Из позднейших исследователей, касающихся затронутых Цительманом общих вопросов, в особенности обращают на себя внимание Пининский, Эннекцерус и Пферше. Пининский следующим образом формулирует свой взгляд: «Основное заблуждение ходячего учения о юридиче ‐ ских действиях должно быть усмотрено в том, что подводя все вообще фактические составы, где требуется известное действование (ein gewisses Thun) от человека, под родовое понятие действий, — исследователи вовсе не возбуждают вопроса, в каком отношении (in welcher Hinsicht) человече ‐ скому действованию сообщается значение ¹) Ук. рец., стр. 575. — 128 — фактического состава, с которым связано известное юридиче ‐ ское последствие. Напротив, оставляя в стороне почву поло ‐ жительных предписаний права, они сразу начинают решать a priori вопрос о том, что такое действие, при чем это слово берут в обыденном смысле и под ним понимают положи ‐ тельное действование (ein positives Handeln), «волимое тело ‐ движение» (eine gewollte K örperbewegung). На основании этой явной petitio principii приходят к двум одинаково неверным выводам, а именно, что всякое юридическое действие есть «одно» волимое телодвижение, и что всякое волимое тело ‐ движение, порождающее юридические последствия, непре ‐ менно есть «одно» только юридическое действие, а посему и может быть причислено только к одной из установленных категорий юридических действий, как-то к юридическим сделкам или к деликтам и т. д.» ¹). Высказываясь в приведенных словах против априорного отождествления понятия действия с понятием волимого те ‐ лодвижения, Пининский в дальнейшем справедливо замеча ‐ ет, что «если приверженцы ходячего учения о юридических сделках впадают в указанную ошибку, и, исходя из понятия действия, считают возможным анализировать то, что проис ‐ ходит при совершении сделок (das rechtsgeschäftliche Handeln), с субъективной только точки зрения действующего лица, не затрогивая вопроса о том, как положительное право норми ‐ рует здесь в отдельности фактический состав, как будто это учение относится к области естественного права, то с другой стороны противники этого направления имеют неправиль- ¹) Pininski, der Thatbestand des Sachbesitzerwerbes, т. II, стр. 285, 286. — 129 — ное представление о настоящем значении таких понятий, как «юридическая сделка» и «волеизъявление». Они думают, что для обнаружения научной бесполезности этих абстракций достаточно доказать, что рассуждения представителей гос ‐ подствующего взгляда, касающияся роли воли и действия при совершении юридических сделок, неправильны1). И дальше: «Единственный верный путь для того, чтобы убе ‐ диться, можно ли и следует ли устанавливать такие общие, обнимающие целый ряд юридических действий, понятия, как «юридическое волеизъявление» и «юридическая сделка», состоит по нашему мнению в том, чтобы в применении к от ‐ дельным юридическим действиям возбудить и вырешить вопрос, в чем здесь собственно с точки зрения положительно ‐ го права заключается фактический состав. Если бы при этом обнаружилось, что во многих фактических составах повторя ‐ ются одни и те же признаки, то тогда, но именно только тогда имелось бы основание соединить их в одну общую ка ‐ тегорию2). Применяя эти положения к вопросу о фактическом составе действий, существенных с точки зрения частного права, Пининский находит, что «именуя их все действиями, мы этим еще немного сказали, ибо данное действие может иметь значение с самых различных точек зрения, напр., в ка ‐ честве определенного телодвижения, в качестве причины из ‐ вестного физического эффекта, вообще или в применении к определенному объекту, в качестве причины известного факта (Unstand), имеющего социальное значение, в качестве способа сообщения извест- 1) Ук. соч., стр. 286. 2) Ук. соч., стр. 287. — 130 — ной мысли или суждения, в качестве выражения известного внутреннего решения, и т. д.» ¹). Рассматривая с этой точки зрения в частности постановления источников римского права, Пининский приходит к убеждению, что «фактический состав отдельных юридически существенных действий не во всех случаях нормируется одинаковым образом», и что в сущности заслуживают быть выделенными только действия, служащие выражением известного внутреннего решения субъекта или так наз. частноправныя волеизъявления, отно ‐ сительно которых он замечает, что «характерною особенно ‐ стью их является не то, что при посредстве их достигается какой-нибудь физический эффект, или что действующее лицо совершает известные телодвижения, или употребляет известные знаки, письменные или словесные; нет, всякое по ‐ ведение (в чем бы оно ни обнаруживалось), которому в обиходе приписывается тот смысл, что при посредстве него выражается известное внутреннее желание или хотение лица, должно повлечь за собою юридические последствия» ²). Вслед за сим Пининский переходит к ближайшему анализу юридического волеизъявления и юридической сделки, останавливаясь при этом однако почти исключитель ‐ но на частном вопросе о том, какое значение для права имеет соответствие между истинными намерениями лица и внешним выражением их. Резюмируя сказанное, мы видим, что суть рассуждений Пининского сводится к тому, что для юриста безцельно начи ‐ нать с априорного понятия действия в смысле ¹) Ук. соч., стр. 288. ²) Ук. соч., стр. 289. — 131 — «волимого телодвижения», а следует начинать с добытого а posteriori понятия волеизъявления в смысле внешнего выра ‐ жения известного внутреннего намерения субъекта, ибо только последнее понятие имеет определенное юридическое значение. Приступая к критической оценке этого положения, нельзя не заметить, что в основе его лежит явное смешение дей ‐ ствия с эвентуальным результатом его. В самом деле, «воле ‐ изъявление» в том смысле, как употребляет этот термин Пи ‐ нинский, а тем более «юридическая сделка», вовсе не суть действия, а результаты известных действий: действием можно назвать только процесс выражения воли, а не резуль ‐ тат его, т.-е. соответствующее волеизъявление, процесс за ‐ ключения сделки, а не самую сделку ¹). Правда, и волеизъявление и сделку можно характеризо ‐ вать как внешнее выражение воли лица. Но отсюда только следует, что необходимо различать непосредственное, обна ‐ руживающееся в действии, и производное, обнаруживающее ‐ ся в волеизъявлении, в сделке, выражение воли лица; но из сказанного вовсе не следует, будто бывают действия, которые суть только «волимыя» телодвижения, но не служат внешним выражением известного волевого процесса дей ‐ ствующего лица. Выше, критикуя теорию Цительмана, мы имели уже случай заметить, что подобный взгляд составляет результат смешения социально психологического понятия действия с физиологическим понятием движения. На самом деле нет действия, которое не служило бы внешним выражением или внешним показателем известного ¹) Подробнее об этом будет говорено ниже, в § 23. — 132 — внутреннего волевого процесса. Где этого нет, там нет созна ‐ тельного действия, а есть только инстинктивное или рефлек ‐ торное движение. Верно лишь то, что не всегда для оценки действия имеет значение степень соответствия достигнутого им внешнего эффекта с действительными или хотя бы веро ‐ ятными намерениями лица. Но из того, что мы в данном частном случае (напр., при изучении технических приемов) обращаем внимание исклю ‐ чительно на внешние условия, при которых был достигнут или может быть достигнут тот или иной эффект, и оставляем в стороне внутреннюю сторону соответствующих действий, — из этого, повторяем, не следует, чтобы подобное действие вообще не служило выражением определенных внутренних импульсов, определенного волевого процесса. Другими словами, оказывается, что при правильной постановке вопроса всякое сознательное действие есть выражение, ближе непосредственное внешнее выражение известного волевого акта. Но если все это так, если вся теория Пининского покоится на ряде недоразумений, и если это объясняется именно не ‐ правильным взглядом его на основное понятие действия, то отсюда следует, что необходимо начать именно с того, против чего возражает Пининский, т.-е. с психологического анализа общего родового понятия действия. От Пининского мы переходим к Эннекцерусу. Последний начинает свое исследование о «Rechtsgeschäft, Bedingung und Anfangstermin» с анализа содержания воли вообще. Он утвер ‐ ждает, что воля в смысле волевого акта не может быть сведена к другим психическим явлениям. Это, говорит он словами Лотце, «в такой степени основное явление психиче ‐ ской жизни (eine Grunderscheinung des geistigen Lebens), что его можно только пе- — 133 — режить, но не объяснить». Хотение нельзя разложить на желания и суждения. (Das Wollen kann nicht in Begehrungen und Urtheile aufgelöst werden). Отсюда делается вывод, что «вопрос о наличности воли не может быть разрешен путем теоретического анализа её элементов, (таких элементов мы не знаем), а только путем самонаблюдения. Там, где самона ‐ блюдение заставляет нас признавать не поддающееся описа ‐ нию, но тем не менее непосредственно познаваемое, (а при особенно энергичных волевых актах даже своеобразно прояв ‐ ляющееся в мимике), «я хочу»,—мы не в праве из-за теорети ‐ ческих соображений или, вернее, предразсудков отрицать на ‐ личность воли» ¹). Исходя из этих положений, Эннекцерус заявляет, что со ‐ держание воли может быть весьма разнообразное. В частно ‐ сти ²) 1) воля может быть направлена не только на что-либо во вне, но и во внутрь (напр. когда мы произвольно концен ‐ трируем наши мысли на чем-либо); 2) содержанием воли может служить не только то, что воля производит непосред ‐ ственно, но и то, что ею производится косвенно, т.-е. эффект, который достигается ею при посредстве соответствующей де ‐ я тельности; 3) можно хотеть не только такие внутренние или внешние действия, эффекты и т. д., которые имеют наступить тотчас, но и такие, которые должны наступить в будущем (напр. я могу твердо решить потанцовать завтра, убить завтра X, жениться через год); 4) воля может определять не только отдельные, единичные внутренние или внешние действия или эффекты, но и целое поведение лица, соответ- ¹) Ук. соч., стр. 6, 7, 8. ²) Ук. соч., стр. 8—16. — 134 — ствующее известному руководящему принципу или имею ‐ щему быть достигнутым общему эффекту; 5) воля отнюдь не предполагает уверенности в достижении того, что хочешь; 6) воля может быть направлена на совершение чего либо, если наступит определенное событие. Из приведенных положений нас в данном случае больше всего интересуют первое и второе: в них Эннекцерус резко расходится с Цительманом. Он находит, что теория последне ‐ го, построенная на противоположении воли в техническом смысле и намерения в смысле хотения известного эффекта, покоится на явной petitio principii. В самом деле, прежде всего Цительман, отождествляя волю с психическим актом, приводящим в движение мотор ‐ ные нервы, упускает из виду, что человек при посредстве воли может управлять не только внешними своими действи ‐ я ми, но и своими мыслями и чувствами. Но и в области внешних действий эта теория оказывается несостоятельной. «Мысль Цительмана, замечает Эннекцерус, состоит в том, чтобы считать волимым лишь то, что воля не ‐ посредственно производит, а не то, что ею производится лишь косвенно путем создания причин, влекущих за собою данное последствие. Однако, исходя из этой основной мысли, Цительман должен был бы прийти совершенно к иному выводу» ¹). Именно «если бы Цительман действительно желал считать волимым лишь то, что воля непосредственно порождает, то он очевидно мог бы считать волимым только возбуждение моторных нервов» (а не телесное движение) ²). «На са- ¹) Ук. соч. стр. 10. ²) Ук. соч. стр. 11. — 135 — мом деле возбуждение моторных нервов есть не хотение, а последствие хотения, непосредственное ли или посредствен ‐ ное, этого мы не знаем» ¹). В виду всего этого мы при анализе содержания воли должны ограничиваться самонаблюдением, которое нас убеждает в том, что человек может хотеть все то, что он может призвать к жизни, вызывая его непосредствен ‐ ные или более отдаленные причины» ²). Таковы основные положения Эннекцеруса. Обращаясь к критической оценке их, нельзя не заметить, что насколько метки возражения, противопоставляемые им Цительману,— настолько мало обоснованы и спорны его собственные взгляды. Начать с того, что если бы даже мы признали несо ‐ мненно доказанным, что воля, как таковая, представляет собою явление неразложимое, что она есть первичная функция нашей психики,—то этим во всяком случае еще очень мало сказано: в самом деле, не подлежит же сомнению, что конкретный волевой акт, как об этом свидетельствует наш внутренний опыт, в каждом отдельном случае сопрово ‐ ждается известными представлениями и чувствованиями,— без сочетания с таковыми, своеобразное психическое явление, характеризуемое словами «я хочу», в нашем опыте вообще не встречается. Это верно даже относительно так на ‐ зываемых внутренних волевых актов (напр., внимание должно быть направлено на что нибудь, под влиянием чего нибудь, и т. д.); тем более это верно по отношению к внешним волевым актам или волевым актам, выражающим ‐ ся в действиях (так должно быть на лицо пред- ¹) Ук. соч. стр. 12. ²) Ук. соч. стр. 13. — 136 — ставление о действии, об эффекте его, известные чувствова ‐ ния. . .). Эннекцерус все это обходит молчанием. Между тем, для юриста важна именно вытекающая отсюда психологическая проблема, которая может быть формулиро ‐ вана следующим образом: не могут ли быть сведены сопро ‐ вождающие волевой акт или волевое усилие представления, (а быть может и чувствования), несмотря на крайнее разнооб ‐ разие конкретного содержания их, к известным типичным формам, характеризующим всякий волевой акт и вместе с тем внутреннюю сторону всякого действия? А если да, то не правильнее ли считать волевым актом не одно только волевое усилие, то своеобразное психическое явление, которое характеризуется словами «я хочу», а весь сложный процесс, слагающийся наряду с этим волевым усилием из из ‐ вестных типичных представлений и чувствований? Вопрос этот отнюдь не представляет один только терми ‐ нологический интерес. Если бы Эннекцерус на нем остано ‐ вился, то он едва ли бы удовлетворился той атомизацией волевых актов, которая привела его (на стр. 17), к различению в составе юридических сделок «Erklärungswillen» и «Willen des Erfolges». Что касается наконец теории Эннекцеруса о воле, направ ‐ ленной на имеющий быть достигнутым в будущем или лишь условно желательный эффект, то хотя с соответствующими рассуждениями его в принципе и возможно согласиться, ибо нет достаточных оснований отрицать, что в данный момент может образоваться твердое решение совершить в определен ‐ ный будущий момент или в случае наступления известного события известное действие, однако и здесь нужно сделать одну весьма существенную оговорку, а именно, что из этого во всяком — 137 — случае не следует, чтобы подобное решение продолжало быть налицо в тот момент, когда, согласно первоначальным предположениям, данное действие должно было быть совер ‐ шено; такое предположение было бы возможно разве с точки зрения старой теории о воле как самостоятельной душевной способности, каковую, однако, Эннекцерус сам отвергает. И так, для того, чтобы прежнее решение было приведено в ис ‐ полнение, требуется во всяком случае новое решение, новое волевое усилие, в образовании которого, наряду с воспомина ‐ нием о прежнем решении, могут принять участие весьма раз ‐ нообразные факторы, как то: сознание целесообразности со ‐ вершения данного действия, или сознание обязательности исполнения ранее принятого решения, или сознание непри ‐ ятностей, сопряженных с нарушением прежнего решения, и т. д. и т. д… § 16. Мы переходим теперь к Пферше. Названный писатель в своей монографии «die Irrthumslehre des österreichischen Privatrechts» резче и определеннее кого-либо из своих пред ‐ шественников высказывается против построения юридиче ‐ ских учений на психологических данных. Вот что он говорит, полемизируя с представителями так называемого «волевого догмата» (Willepsdogma) в области гражданского права ¹): «для целей права нет нужды в глубо ‐ ких психологических изысканиях. Дело в том, что если мы попытаемся решать юридические проблемы, которые выте ‐ кают из «волевого догмата», на основании ¹) Ук. соч. стр. 13—14. — 138 — данных, доставляемых специальной психологической лите ‐ ратурой; если мы действительно пожелаем воспользоваться для решения юридических вопросов волевой теорией, уста ‐ новленной научной психологией, не создавая на манер ди ‐ леттантов свою собственную волевую теорию,— то мы должны будем прийти к выводу, что на возбуждаемые «волевым догматом» вопросы психология не может дать ответа. Вместе с тем мы должны будем убедиться, что понятие «действия» есть чисто практическое понятие, бли ‐ жайшее определение которого не может быть дано научной психологией». Приступая к обоснованию этих положений, Пферше начи ‐ нает с анализа понятия воли, который незаметно переходит в анализ понятия действия. «Хотение (Wollen), говорит он, означает определенный психический акт, который всяким познается при посредстве собственного внутреннего опыта и который без ссылки на такой опыт не может быть уяснен ближе; в качестве отличи ‐ тельного признака этого акта можно указать лишь на то, что мы сознаем себя при нем активными, а не пассивными, как при других душевных актах. И так, ощущение внутренней деятельности указывает каждому, имел ли место акт хотения или нет» ¹). Дав такую характеристику волевого акта, Пферше засим замечает, что «для целей юридической теории воли этот чисто субъективный элементарный процесс и соответствую ‐ щее понятие «воли» не имеют никакой цены». «Ближайшее описание воли, продолжает он, возможно только, если мы не ограничимся изолированным рассмотре- ¹) Ук. соч., стр. 24. — 139 — рением указанного элементарного акта, а будем рассматри ‐ вать его, что ведь и соответствует действительности, как со ‐ ставную часть всей нашей душевной жизни. Такое изучение естественно опирается на те случаи, в которых воля яснее всего обнаруживается, где она встречается в постоянном соот ‐ ношении с определенными предшествующими и последую ‐ щими моментами. Эти случаи мы назовем нормальными случаями и волю, проявляющую в них, нормальным волевым актом» ¹). Переходя засим к анализу этих «нормальных случаев» или, по просту говоря, сознательных действий, Пферше уста ‐ навливает следующие важнейшие пункты, характеризующие их. а) Во первых «как ощущение собственной деятельности воля непременно должна быть направлена на какую нибудь перемену, на эффект, составляющий содержание деятельно ‐ сти. Этот эффект, рассматриваемый как предмет или содер ‐ жание волевого акта, называется целью. Так как деятельность без предмета немыслима, то значит всякое хотение должно иметь определенное содержание или цель» ²). Иными словами, в «нормальных» случаях мы в составе наших дей ‐ ствий различаем наряду с волевым усилием (решением, ре ‐ шимостью) представление об известном эффекте, имеющем быть достигнутым. В связи с этим Пферше делает следующее любопытное и глубоко верное замечание. Термин «волимый» (gewollt) упо ‐ требляется в двояком смысле. „С чисто психологической точки зрения воля направлена на цель как на имеющую быть достигнутой, на эффект как на ¹) Там же, стр. 24. ²) Там же, стр. 25. — 140 — будущий. След. при нормальном сознательном действии представление ожидаемого эффекта, предшествующее в со ‐ знании волевому акту или сопровождающее его, есть тот момент, который определяет направление воли или который, вернее, образует неразрывную часть или содержание волево ‐ го акта. В этом смысле намеченная цель может быть названа волимой» ¹). Короче: с чисто психологической точки зрения волимым должно быть признано всякое сознательное дей ‐ ствие, т.-е. всякое действие, определяемое представлением об определенном, имеющем быть достигнутым при помощи него, эффекте, независимо от того, будет ли достигнут этот эффект или нет. „В ином совершенно смысле обыденная речь называет волимым действительно наступивший эффект волевого акта». Именно. «выражение, что эффект был волимый, озна ‐ чает в обыденной речи, что действительно наступивший ре ‐ зультат действия находится в соответствии с представлением действовавшего лица об ожидающемся результате» ²). Выяснение этого двоякого словоупотребления весьма важно для установления понятия действия. «Нормальными случаями можно считать лишь те, в которых фактический эффект совпадает с представлением об ожидаемом эффекте. Хотя воля может быть признана налицо и там, где такого сов ‐ падения нет, наш собственный внутренний опыт тем не менее строго отличает подобные случаи от нормальных случаев и признает данное действие в полном смысле слова «волимым» лишь ¹) Там же, стр. 25. ²) Там же, стр. 25. — 141 — под условием соответствия реального эффекта с представлен ‐ ным и ожидавшимся» ¹). Отметив засим, что в нормальных случаях b) воля всегда бывает сознательною, т.-е. самому хотению и достижению того или иного эффекта предшествует отчетливое представ ‐ ление имеющего быть достигнутым эффекта, и c) что воле обыкновенно предшествует также размышление,—Пферше дальше констатирует, что d) в составе нормального действия необходимо различать два акта, которые сопровождаются чувством активности и которые оба на обыденном языке ха ‐ рактеризуются как «хотение». Это именно то, что мы называ ‐ ем «намереваться» (das Beabsichtigen), т.-е. принятие извест ‐ ного решения, и то, что мы называем «действовать» (das Handeln), т.-е. исполнение необходимого для достижения же ‐ лательного эффекта телодвижения. Иногда сверх решения достигнуть известного эффекта требуется еще одно или не ‐ сколько решений касательно подлежащих применению в данном случае средств. Но по меньшей мере должны быть налицо указанные два момента для того, чтобы можно было говорить о нормальном действии. Таким образом нормаль ‐ ное действие с психологической точки зрения есть явление сложное (ein complexer Vorgang) ²). Отсюда Пферше делает следующие весьма важные выводы. Прежде всего, он констатирует, что различение простого и удлиненного ряда действий, на котором построена вся теория Цительмана, не может быть признано правильным, ибо это различение предполагает, ¹) Там же, стр. 26. ²) Там же, стр. 27. — 142 — что существуют сознательные действия, в которых отсутству ‐ ет представление об известном внешнем эффекте, имеющем быть достигнутым при помощи данного телодвижения. Между тем, этот момент имеется налицо даже в том случае, когда при помощи совершаемого телодвижения не ‐ посредственно достигается намерение действующего лица. Кто напр., нарочно вытягивает согнутую долгое время ногу, чтобы переменить неловкое положение, тот стремится к внешнему, т.-е. лежащему вне психического процесса, эффекту пространственного перемещения данной части тела. Средством для достижения этого служит определенное му ‐ скульное движение. Оба момента обыкновенно сливаются; но если тело находилось в необычном положении, напр., в со ‐ стоянии неустойчивого равновесия, когда изменение поло ‐ жения ноги требует осторожности, то оба момента в созна ‐ нии отчетливо обособляются. Правда, в обыкновенном случае, когда мускульное движение совершается в силу при ‐ вычки, (т.-е. прибавим мы от себя, когда весь процесс имеет не столько сознательный, сколько инстинктивный характер), нет отчетливого представления о физическом эффекте воли ‐ мого движения, оно отодвигается на задний план непосред ‐ ственно следующим за движением чувством удовольствия. Но это не должно нас побуждать рассматривать здесь му ‐ скульное движение как самоцель¹). Засим Пферше, применительно к сказанному им раньше, напоминает, что для признания хотения нормальным требу ‐ ется не только, чтобы оба волевых момента, входящие в состав действия, были налицо, но чтобы между ними суще ‐ ствовало известное соответствие. ¹) Там же, стр. 27, 28. — 143 — Именно, аномалия может быть констатирована не только в случае несоответствия между ожидавшимся, имевшимся в виду и действительно наступившим эффектом, но также в случае несоответствия между намерением и совершенным в исполнение его действием. Наконец, он заявляет, что из констатированного им харак ‐ тера действий вытекает весьма важное различие в практиче ‐ ской и психологической оценке их. «Для практической оценки не имеет значения тот факт, что нормальные волевые акты представляют собою сложные психические явления. По ‐ вседневный опыт, — как внутренний, исходящий из намере ‐ ния, так и внешний, исходящий из эффекта, — рассматривает действие как некое единство». Но если это так, и если с другой стороны воля в смысле элементарного психического явления, в смысле ощущения собственной активности, встре ‐ чается в нормальном действии в нескольких комбинациях и в качестве носителя различных функций, то «практическое су ‐ ждение о нормальном действии как некоем единстве не может исключительно зависеть от воли»; напротив, решаю ‐ щее значение для практического суждения должны иметь иные соотношения. «В совсем ином положении находится психология». Имея своей задачей не только описание, но и объяснение психиче ‐ ских явлений, «она не может довольствоваться констатирова ‐ нием существования таких сложных явлений, какими явля ‐ ются нормальные действия, а должна стремиться разложить их на их составные элементы и определить комбинацию этих элементов» ¹). Таким об- ¹) Там же, стр. 28, 29. — 144 — разом, заканчивает Пферше эту часть своих рассуждений, су ‐ ществует полнейшая противоположность между практиче ‐ скими и психологическими задачами и направлением иссле ‐ дований; уже на основании одного этого следует усомниться, могут ли выводы психологического анализа что либо дать для практической оценки наших действий. В дальнейшем Пферше стремится подробно доказать, что практическая оценка человеческих действий абсолютно не зависит от психологических различий. Не вдаваясь в подробности, мы остановимся на только что изложенных исходных положениях его. В них несомненно содержится целый ряд верных и тонких замечаний: сюда от ‐ носится уже отмеченная нами выше меткая характеристика волимых в полном смысле действий, сюда же верное замеча ‐ ние его, что нормальное действие с психологической точки зрения есть сложное явление, сюда же наконец раскрытие ошибочного противоположения, проводимого Цительманом между простым и удлиненным рядом действия. За всем тем, нельзя не признать, что главный, (с точки зрения самого Пферше), вывод его основан на явном недора ‐ зумении. Он находит, что между практической и психологи ‐ ческой оценкой человеческих действий существует такая противоположность, что уже из-за этого одного выводы пси ‐ хологического анализа не могут иметь никакого значения для исследователя, которого интересует именно практическая оценка наших действий. С этим положением, выраженным в такой общей форме, никак нельзя согласиться. Прежде всего, практическая оценка практической оценке рознь: если, как мы — 145 — видели выше, при технической, эстетической, экономиче ‐ ской оценке наших действий мы действительно можем игно ‐ рировать внутреннюю сторону их, то в применении к юриди ‐ ческой, религиозной, нравственной оценке их этого никак нельзя сказать. Верно лишь то, что при юридической оценке наших дей ‐ ствий не все субъективные моменты имеют одинаковое зна ‐ чение, и что на ряду с ними приходится считаться с момента ‐ ми иного порядка, (как то с требованиями справедливости, с интересами противной стороны, с интересами народного хо ‐ зяйства и т. д. и т. д.). Но отсюда весьма далеко до вывода, что можно вообще обойтись без данных психологического анализа. Пферше в этом отношении придает очень важное значе ‐ ние тому обстоятельству, что воля есть элементарное, нераз ‐ ложимое психическое явление, а действие (вернее, конечно, внутренняя сторона его) с психологической точки зрения представляет явление сложное, в котором к тому же воля в указанном выше смысле проявляется дважды, сопровождая как образование намерения, так и исполнение подлежащего телодвижения. Он отсюда делает вывод, что действие можно рассматривать как некое единство только с практической, но не с психологической точки зрения. Обращаясь к критической оценке этого положения, нельзя не признать, что несмотря на некоторую односторонность его, (дело в том, что далеко не всегда даже и в сложных волевых актах воля в смысле «ощущения собственной актив ‐ ности» проявляется дважды: весьма часто мы и в таких случаях имеем дело с одним только волевым импульсом в указанном смысле), для целого ряда случаев это положение может быть признано пра- — 146 — вильным в том смысле, что действительно бывают такие сложные действия, которые с психологической точки зрения складываются не из одного, а из ряда частью внутренних, частью внешних волевых актов, из которых каждый пред ‐ ставляет известную комбинацию познавательных и чувствен ‐ ных элементов, объединенную одним общим волевым им ‐ пульсом (об этих случаях подробнее будет речь ниже). Но из этого отнюдь не следует, чтобы в таких случаях, (а тем более конечно во всех остальных), психологический анализ был бы неуместен или бесплоден. Ведь наличность известного, хотя бы и сложного единства признает в этих случаях и Пферше. Утверждение же, что это единство только практическое, а не психологическое, ни на чем не основано: ведь и в таких случаях мы с внутренней стороны имеем дело с известными постоянными комбинаци ‐ я ми психических элементов. При таких условиях психологи ‐ ческий анализ этих эмпирически данных сложных целых, выяснение общих психических элементов их и характера комбинации этих элементов столь же возможен и уместен, как и анализ более простых случаев. Правда, Пферше против этого возражает, что психологиче ‐ ская формулировка нормального типа волевых актов для юриста уже потому столь же бесплодна, как и элементарное психологическое понятие хотения, что с одной стороны «право нуждается в доступных постороннему восприятию данных, тогда как психологические понятия выражают лишь субъективные отношения душевного процесса к сознанию действующего лица, зачастую неуловимые для постороннего наблюдателя», — а с другой стороны «не все аномальные случаи, в кото- — 147 — рых фактический эффект действия не совпадает с представ ‐ ляющимся лицу, желательным для него эффектом, с точки зрения науки права имеют одинаковое значение» ¹). Оба соображения, на которых покоится приведенное поло ‐ жение Пферше, были уже разобраны нами выше, в § 11. Мы поэтому не будем подробно останавливаться на них, а напо ‐ мним лишь, что первое основано на petitio principii, а второе, будучи само по себе справедливым, доказывает лишь, что юридическая оценка человеческих действий обусловливается не одними только психологическими данными, но и данными иного рода. Но если в виду изложенного и нельзя согласиться с общими, принципиальными выводами Пферше, то с другой стороны было бы несправедливо не признать ценности целого ряда частных замечаний его. С некоторыми из них мы уже познакомились выше. В дополнение к ним мы отметим еще любопытные рассу ‐ ждения его о своеобразном значении, которое право придает понятию мотива, и об условном характере этого понятия. Он начинает с указания на крайнюю неопределенность, присущую термину «мотив». «Уже обыкновенное самона ‐ блюдение, говорит он, мыслит различные сознательные ду ‐ шевные процессы состоящими между собою в отношении причинной связи… На это отношение причинной связи ука ‐ зывает и термин «побудительная причина» или «мотив». Что касается в частности причины нашего хотения, то само ‐ наблюдение очень часто наталкивается в этом отношении на известные сознательные чувство- ¹) Там же, стр. 30, 36. — 148 — вания, которые связывают представление о данной цели с самой сущностью нашего я (mit unserem eigensten Wesen); эти чувствования, эту субъективную заинтересованность в дости ‐ жении цели называют мотивом». Но, спрашивается дальше, «откуда взялись эти чувства и почему в данном конкретном случае они привели нас к стадии хотения»? На это нужно дать такой ответ: «настоящей причиной нашего хотения можно признавать только все данное общее состояние нашей психики, именуемое нами нашей природой или характером, и обусловливаемое всей нашей предшествующей душевной и телесной судьбою». Иначе говоря, «мы можем рассматри ‐ вать отдельное действие как продукт известного постоянного свойства (нашего я) и известных переменчивых воздей ‐ ствий». Это с объективной, научной точки зрения. Но на практике «действующее лицо довольствуется тем, что приво ‐ дит свои волевые побуждения в связь с ближайшими, созна ‐ ваемыми им чувствованиями, каковые оно называет мотива ‐ ми» ¹) Но если все это так, то можно только удивляться, каким образом столь расплывчатое понятие могло получить право гражданства в области права. Объясняется это тем, что в одном отношении этот термин имеет все-таки определенное значение. Именно «в отношении к самому волевому акту мотив всегда обозначает нечто, что может казаться причиной его, что следовательно мыслится как что-то вне волевого акта лежащее, уже не являющееся волевым актом. В этом отрицательном, но твердо установившемся ¹) Там же, стр. 36—38. — 149 — смысле понятие мотива могло получить значение для част ‐ ного права, так как для последнего во многих случаях важно обособить самое волеизъявление, выделить его из предше ‐ ствующего ему процесса обдумывания и иных несуществен ‐ ных для права моментов. При этом надо однако иметь в виду, что понятие мотива в указанном смысле есть понятие отри ‐ цательное, а потому несамостоятельное, которое как таковое не имеет определенного содержания, а получает его только чрез сопоставление его с корреспондирующим положитель ‐ ным понятием волевого акта». «В свою очередь понятие во ‐ левого акта с психологической точки зрения есть понятие сложное, которое может состоять, смотря по точке зрения практики, из нескольких элементов. Поэтому необходимо сначала решить на основании юридических соображений, что в каждом данном случае должно быть отнесено к самому волевому акту; лишь после этого возможно установить, что более не относится к нему, и что поэтому может быть названо мотивом». Так, напр., заблуждение в мотиве с точки зрения (частного) права означает заблуждение касательно пункта, не подлежащего включению в состав юридического волеизъявления (in die rechtsgeschäftliche Erklärung)» ¹). Другими словами, оказывается, что понятие мотива в том смысле, в каком его употребляет юриспруденция, не может уже считаться психологическим понятием. Во всем этом не ‐ сомненно очень много верного. Тем не менее, в общем взгляде Пферше на мотив нельзя не признать крайне одно ‐ сторонним. Достаточно указать на ¹) Там же, стр. 38—39. — 150 — замечание его, что (в отношении юридически существенных волевых актов) приходится решать на основании юридиче ‐ ских соображений, что в каждом данном случае входит в состав самого волевого акта. Что это за юридические сообра ‐ жения и откуда они берутся? Сам Пферше несколько ниже разъясняет нам истинный смысл этого положения, замечая, что сама практика жизни (die Gewohnheit des Lebens, die gewohnheitsmässige Auffassung des praktischen Lebens) опреде ‐ ляет объем наших действий: с практической точки зрения действием считается обыкновенно не одно какое-нибудь по ‐ следнее движение, практика, напротив, рассматривает более или менее значительную часть человеческого поведения как единство. Вследствие этого возможно, что объем действия в этом смысле формулируется то уже, то шире: отсюда одно и то же представление то может рассматриваться как мотив, то как часть самого действия ¹) (точнее, как часть волевого акта в том смысле, в каком употребляет этот термин Пферше). Это конечно совершенно справедливо. Чем же однако определяется эта «практика жизни», приводящая к таким ку ‐ рьезным, на первый взгляд результатам? На это Пферше не дает ответа. Между тем это чрезвычайно важный пункт. Ниже мы к нему вернемся. Там мы увидим, что всякое дей ‐ ствие характеризуется конечным результатом, на который оно направлено: в зависимости от того, какой результат с точки зрения данного лица в данное время представляется конечным, изменяется и объем действий. Вместе с тем мы увидим, что и в данном отношении нельзя так резко проти ‐ вополагать ¹) Там же, стр. 49—50. — 151 — друг другу житейскую или практическую, и психологиче ‐ скую точку зрения, как это делает Пферше: обе точки зрения отнюдь не исключают друг друга, не приводят к противоре ‐ чивым, а напротив к вполне согласным выводам. Заканчивая этим разбор теории Пферше, мы в сущности вместе с тем могли бы считать законченным вообще обзор цивилистической литературы по интересующему нас вопросу. По крайней мере, мы не знаем более новых крупных исследований в этой области. Ходячие учебники, появившие ‐ ся с тех пор, либо воспроизводят попрежнему почти без из ‐ менений взгляды Савиньи на действие, либо обходят это общее понятие полным молчанием или затрогивают его лишь косвенно. Так, напр., поступает Бринц, который не дает общего определения понятия действия ¹). Лишь вскользь, разбирая условия юридических сделок ²), он замечает, что «всякое действие, как и человек, спонтанейным проявлением которого оно является, предполагает наличность 1) некоего внутреннего и 2) некоего внешнего момента, из которых по ‐ следний является воплощением первого». Дальше говорится о том, что внутренняя сторона действия заключается в воле, всякий же акт воли содержит: а) намерение или цель, ради которых хотят что-либо, b) сознание и представление о том, что, как, почему и при каких условиях и обстоятельствах хотят то или другое, c) некий момент свободы, d) определен ‐ ное решение, и наконец e) определенное содержание. Что ка ‐ сается засим внешнего ¹) Ср. по этому поводу объяснения Лотмара, под редакцией которого вышли последние выпуски второго издания Lehrbuch der Pandekten Brinza, т. IV, вып. I, § 521, пр. 6, стр. 2—3 ²) Там же, § 523, стр. 15—17. — 152 — проявления воли, то таковым могут служить как слова, так и действия, а при известных условиях даже простое молчание и попущение (Duldung). Вот и все, что мы встречаем у Бринца. В дальнейшем он пользуется приведенным своеобразным перечнем элементов действия как схемой при разработке учения о юридических сделках. Ближайшего же разъяснения и обоснования своей схемы он так и не дает. Останавливаться на ней подробнее при таких условиях не представляется нужным: ненаучность её, признаваемая самим редактором этой части труда Бринца, Лотмаром ¹), сама по себе бьет в глаза. Весьма своеобразны также взгляды Беккера. С одной стороны, он, как уже было замечено нами, примыкает к Савиньи, определяя действие как проявление воли (в смысле способности хотеть), как воление: Handlung ist Betätigung des Willens, (Kraft zu wollen), Wollen ²). С другой стороны, он в приложении II к § 82 приближается к Цительману, признавая хотением в строгом смысле только хотение телесного движе ‐ ния, и отличая от него отношение нашей психики к пресле ‐ дуемому ею в данном случае эффекту ³). На ряду с этим он однако признает действиями и чисто внутренние волевые акты ⁴). Трудно идти дальше в смешении понятий. В заключение, приведем еще взгляд Регельсбергера ⁵). Он определяет действие как вызванное сознательным ¹) Ук. соч. § 523, стр. 16 прим. 4: „mehr populäre und greifbare, wenn auch wol nicht unanfechtbare Distinctionen“. ²) System, т. II, § 82, стр. 8. ³) Там же, стр. 12. Ср. также его Theorie des Strafrechts, I, 8, 18—20. ⁴) Там же, стр. 11. ⁵) Pandekten, т. I, § 57, § 129. — 153 — волевым актом внешнее поведение лица. (Handlung ist ein durch bewussten Willensakt hervorgebrachtes körperliches Verhalten). Элементами действия служат: направленная на определенную цель воля (волевое решение или воля в актуальном смысле) и превращение решения в действие ¹). Дальше Регельсбергер говорит, что действием является только такое поведение лица, которое оно сознательно преследовало (bewusst gewolltes Verhalten), а не навязанное извне, как равно нельзя считать дей ‐ ствием непроизвольное или рефлекторное движение. С другой стороны действием может считаться только ставшее доступ ‐ ным для постороннего восприятия, обнаружившееся во вне волевое решение: простая мысль не есть действие ²). Все это весьма элементарно и вместе с тем весьма неопреде ‐ ленно, что без сомнения освобождает нас от необходимости специальной критики приведенных рассуждений Регельсберге ‐ ра. Ими мы закончим обзор цивилистической литературы. Общий вывод, к которому он нас привел, мало утешителен: дав несомненно целый ряд весьма ценных частных замечаний, на ‐ званная литература все же не успела создать твердой почвы для установления общего понятия действия: в этом отношении наблюдается весьма характерная неустойчивость во взглядах, проявляющаяся с одной стороны в смешении понятий дей ‐ ствия и движения, действия и результата его, с другой стороны в стремлении к атомизации волевых актов и отрицаний всякого психологического значения за понятием действия. К однородным выводам приводит и изучение криминали ‐ стической литературы, к которой мы переходим теперь. ¹) Ук. соч. стр. 239. ²) Там же, стр. 472. — 154 — ГЛАВА V. Обзор литературы. В) КРИМИНАЛИСТИЧЕСКАЯ ЛИТЕРАТУРА. § 17. Криминалисты не чаще цивилистов останавливаются на анализе общего понятия действия. Если цивилисты почти всецело замыкаются в сферу учения о юридических сделках, то криминалисты почти исключительно обращают внимание на некоторые особенности недозволенных действий, делик ‐ тов. Так ими детально разработаны такие специальные вопросы, как вопрос о вине, её видах и степенях, равно вопрос о критериях причинной связи между действием и эф ‐ фектом действия, вопрос о пределах единства преступного действия. Общего же и систематического анализа понятия действия недостает. Между тем, подобный анализ крайне не ‐ обходим и для криминалиста, так как только таким путем надлежащим образом могут быть выяснены истинный смысл и значение более частных проблем, связь их между собою и с более общими проблемами. В самом деле, нетрудно видеть, что разработка вопросов вроде вышеупомянутых уже пред ‐ полагает известное представление о действии вообще, и что поэтому в зависимости от той или иной ясно выраженной или молчаливо предполагаемой формулировки этого общего понятия означенные вопросы должны получить различное, верное или неверное освещение. — 155 — Нельзя, конечно, сказать, чтобы эта простая истина вполне ускользнула от внимания криминалистов. Отражением её яв ‐ ляется ряд попыток определить общее понятие действия. Нельзя, однако, не заметить, что определение само по себе имеет лишь целью завершить, но отнюдь не способно заме ‐ нить систематический анализ определяемого явления и соот ‐ ветствующего ему понятия. С этой точки зрения гнаться за полнотой в обзоре встречающихся в литературе определений нет никакой нужды. Мы поэтому ограничимся лишь приве ‐ дением некоторых, наиболее характерных попыток определе ‐ ния общего понятия действия. К числу их должно прежде всего отнести попытку Ламмаша в его статье: «Handlung und Erfolg» ¹). Ламмаш исходит из различения трех понятий: акта, дей ‐ ствия и деяния (Act, Handlung u. That). «Акт есть отдельное произвольное (willkürliche) телодвижение, доступное воспри ‐ я тию как того, кто его совершает, так и третьих лиц» ²); по ‐ следний момент отличает акт в смысле произвольного дви ‐ жения от Willensact, от волевого акта, т.-е. от того простейше ‐ го, не поддающагося дальнейшему разложению психическо ‐ го явления, которое всяким действующим лицом сознается как антецедент его произвольных движений, но которое не ‐ доступно восприятию третьих лиц в такой же мере, в какой данному действующему лицу недоступны соответствующие психические антецеденты произвольных движений других лиц ³). ¹) Grünhut's Zeitschrift für das private und öffentliche Recht, т. IX, стр. 221 —310. ²) Ук. ст., стр. 221. ³) Там же, стр. 222. — 156 — Особенность актов в указанном смысле состоит в том, что это единственные явления, которые не зависят от положи ‐ тельных условий внешнего мира, а обусловливаются исклю ‐ чительно хотением, волевым актом (Volition) действующего лица. Однако, как число подобных волевых актов, так и объем их воздействий ограниченный. Громадное большин ‐ ство последствий тех актов, которые интересуют нас в прак ‐ тической жизни, и поэтому большая часть, если только не все из них, имеющие юридическое значение, предполагают для своего возникновения не только волевой акт субъекта, но также и ряд более или менее сложных антецедентов из сферы внешнего мира. Это верно даже относительно весьма простых процессов. Так, напр., процесс еды предполагает, сверх глотательных движений, еще съедобную пищу, процесс хождения—сверх поступательного движения ног еще такое место, по которому можно ходить, и т. д. ¹). В виду изложенного Ламмаш приходит к заключению, что «акты, сами по себе взятые, изолированные акты (простой ряд действия Цительмана), по общему правилу, не имеют юридического значения». Дальше он замечает, что «если оставить в стороне те случаи, в которых цель действия состоит в непосредственно наступающем вслед за совершением произвольного движе ‐ ния чувстве удовлетворения, — целесообразное действование предполагает точное знакомство с совокупностью всех мо ‐ ментов, являющихся причиной того эффекта, наступление или избежание которого составляет содержание хотения,— почему так и дорог для нас опыт, указующий нам, какие внешние мо- ¹) Там же, стр. 222. — 157 — менты в случае совпадения с определенными произвольно совершаемыми нами актами, влекут за собою желательные или нежелательные, любимые или ненавистные перемены прежних состояний». Опыт, продолжает Ламмаш, является необходимым предположением всякого целесообразного по ‐ ведения; только благодаря его указаниям, мы в состоянии приспособлять наши акты, наши произвольные движения, к внешним данным, и этим достигать желательных перемен. Согласуя наши акты с этими внешними данными, мы тем самым приспособляем наше поведение к определенным целям, или иначе, мы совершаем действие, Handlung, в про ‐ тивоположность простому акту. И так, Handlung, действие в тесном смысле, есть соверше ‐ ние акта, который действующее лицо, в соединении с пред ‐ ставлением об известных внешних моментах, представляет себе как причину известной желательной перемены суще ‐ ствующего положения вещей, или, другими словами, это такое произвольное телодвижение, от которого действующее лицо ожидает, что оно, в связи с остальными, представляе ‐ мыми себе лицом внешними моментами, создаст всю сово ‐ купность условий, необходимых для наступления желатель ‐ ной перемены ¹). Действие в этом смысле состоит обыкновенно не из одного, а из нескольких «актов». Психические антецеденты его, те условия, которые должны быть на лицо в душе всякого человека для того, чтобы он мог действовать, суть следующие: 1) ощущение недовольства и суждение, что су ‐ ществующее в данное время ¹) Там же, стр. 223. Перемена, впрочем, может состоять и в предотвра ‐ щении нежелательного нарушения существующего положения вещей, там же, стр. 224. — 158 — положение вещей (der als gegenwärtig existierend vorgestellte Zustand) является причиной этого чувства недовольства; 2) представление иного, отличного от настоящего, положения вещей, как причина противоположного наличному чувству недовольства, чувства удовлетворения; 3) представление, что обстоятельства, которые представляются существующими не ‐ зависимо от воли действующего лица, в случае совершения лицом определенного «акта», т.-е. в случае присоединения к ним момента, зависящего только от воли действующего лица, могут образовать причину желательной для лица пере ‐ мены существующего положения, так что недостает только этого акта, этого телодвижения для того, чтобы существую ‐ щее, порождающее недовольство, положение вещей превра ‐ тилось в иное, порождающее удовольствие ¹). Впрочем, заме ‐ чает Ламмаш, как представление желательного эффекта, так и представление о причинной связи его с соответствующим актом, а равно и представление о внешних условиях жела ‐ тельного результата могут быть более или менее детальны ‐ ми, более или менее верными ²). Что касается засим взаимного соотношения между пере ‐ численными психическими моментами, то практически без ‐ различно, вызывает ли чувство недовольства существующим представление о перемене, способной вызвать удовольствие или, наоборот, возникшее каким бы то ни было путем пред ‐ ставление о подобной перемене вызывает чувство недоволь ‐ ства существующим, — и то и другое на практике возможно. Во всяком случае упомянутые sub 1) и 2) психические явления должны предшествовать ука- ¹) Там же, стр. 224. ²) Там же, стр. 225. — 159 — занному sub 3). В своем соединении эти три момента поража ‐ ются волевой акт, то загадочное психическое явление, вслед за которым неизбежно наступает движение здорового и извне не задерживаемого тела. С точки зрения этой его функции — служить причиной произвольного движения, — соответствующее соединение трех охарактеризованных пси ‐ хических моментов именуется мотивом действия. Иногда и каждый из этих моментов в отдельности получает название мотива: в таком случае два остальных момента рассматрива ‐ ются как заранее данные. В связи с этим Ламмаш замечает, что предметом хотения служит всегда известная перемена существующего положе ‐ ния, а не просто какой-нибудь объект. Правда, разговорная речь относит стремление прямо к объектам, напр., когда говорят, что кто нибудь жаждет чужого добра, чужой жены. Однако этот способ выражения лишь эллиптический. Только в грамматическом смысле «добро» или «жена» является здесь объектом хотения; психологически и в этих случаях со ‐ держанием хотения является перемена в отношении соответ ‐ ствующего добра или жены к данному субъекту ¹). Что касается наконец понятия деяния, That, то Ламмаш ха ‐ рактеризует его следующим образом: «действие, рассматри ‐ ваемое как причина эффекта, который мыслится как насту ‐ пивший, мы называем деянием, (Eine Handlung nun, welche als Ursache eines als eingetreten vorgestellten Erfolges betrachtet wird, nennen wir eine That) ²). Отличительная особенность понятия деяния в противопо- ¹) Там же, стр. 226. ²) Там же, стр. 227. — 160 — ложность понятию действия заключается следовательно в том, что «представление эффекта, лежащее вне представле ‐ ния действия, входит в содержание представления о деянии». Так напр., поясняет Ламмаш, неудавшееся покупение на убийство все же будет M ordhandlung, но не будет M ordthat ¹). Обращаясь к критической оценке теории Ламмаша, нельзя не заметить, что самое различение трех понятий акта, дей ‐ ствия и деяния является совершенно искусственным. Прежде всего, актов в том смысле, как их понимает Ламмаш, вообще нет и не может быть: если даже допустить, что между волевым актом и актом в смысле произвольного движения существует непосредственная причинная связь, (а это далеко не бесспорно), то и в таком случае волевой акт никоим образом не может быть сочтен единственной причиной про ‐ извольного движения; сверх того всегда еще требуется из ‐ вестная нормальная физиологическая организация субъекта, и наличность известных благоприятных внешних моментов; напр. для того, чтобы и мог протянуть руку или ногу, необхо ‐ димо чтобы передо мною было свободное пространство. Таким образом, это понятие, соответствующее, позаявлению самого Ламмаша ²), «простому ряду действий» Цительмана, должно быть отброшено. Кстати сказать, сам Ламмаш косвен ‐ но вынужден был признать бесплодность этого понятия. На стр. 227 он говорит: «Научное выяснение сложного психофи ‐ зического явления, образующего действие, затрудняется тем, что… язык лишь в очень редких случаях выработал особые и простые ¹) Там же, стр. 228. ²) Там же, стр. 223. Ср. также стр. 229 прим., где Ламмаш называет ис ‐ следование Цительмана „epochemachend“. — 161 — названия для обозначения тех отдельных элементов, которые были выше указаны, именно для обозначения акта, совокуп ‐ ности внешних независящих от воли действующего лица об ‐ стоятельств и наконец эффекта, вызванного актом вместе с приходящими к нему внешними моментами. Действительно, в большинстве случаев ходячие названия актов обнимают и некоторые из окружающих его внешних обстоятельств и часто даже наступающие в результате их последствия, вслед ‐ ствие чего становится затруднительным давать особые назва ‐ ния соответствующим актам как таковым. Так, напр., для всякого ясно, что такие термины как колоть, бить, стрелять, поджигать, оскорблять, обманывать и т. д. не суть просто обо ‐ значения одних актов, т. е. произвольных движений, характе ‐ ризуемых известными свойствами, покоящимися на анато ‐ мических или физиологических данных, а что это такие обо ‐ значения подобных актов, которые включают в себе вместе с тем предположения об известных, сопровождающих эти акты внешних моментах, а следовательно также предположе ‐ ние об известных последствиях, наступающих при известных условиях в случае совершения подобного акта». Это совершенно верно, и объясняется подобное словоупо ‐ требление тем, что с одной стороны актов в том смысле, какой придает этому термину Ламмаш, вообще не существу ‐ ет; с другой же стороны, давать особые наименования каждому произвольному телодвижению безотносительно к тому, ради чего оно совершается, на что оно направлено, нет никакой не только надобности, но даже просто возможности в виду того, что произвольные сознательные движения вне той реальной цели, того объек- — 162 — тивного результата, на который они направлены, ничего ха ‐ рактерного не представляют собою. И так, понятие «акта» безусловно должно быть отброше ‐ но. Не менее искусственно и понятие «деяния». Создавать особые термины для наших действий в зависимости от того, достигли или не достигли они того результата, на который они были направлены, прямо дико. Ведь это значило бы без всякой пользы и нужды по меньшей мере удвоить число вы ‐ работанных языком глаголов! Таким образом и эта затея, в пользу которой Ламмаш не приводит ни одного серьезного довода, и которая повидимому представляет собою только уступку весьма распространенному, ненаучному взгляду, смешивавшему действие и эффект, на который оно направле ‐ но, должна быть оставлена. Остается только понятие действия. Что касается этого понятия, то Ламмаш весьма метко замечает, что при подведе ‐ нии наших действий под тот или другой термин, или иначе говоря, при классификации их, обыкновенно играют очень важную роль некоторые из сопутствующих им внешних об ‐ стоятельств. «В особенности представления о тех данных, над которыми и при помощи которых совершаются известные акты (известные комбинированные ряды произвольных дви ‐ жений), или иначе представления о средствах и объектах дей ‐ ствия, сливаются с представлением самого акта, образуя в со ‐ вокупности типическое представление о действии опреде ‐ ленного рода» ¹). Это, повторяем, весьма верно подмечено, и не только ¹) Там же, стр. 269. См. также вышецитированныя строки на стр. 227. — 163 — верно подмечено, но, как мы ниже увидим, и весьма важно для надлежащего уяснения тех сложных целых, которые мы именуем действиями. Сам Ламмаш, к сожалению, не использовал в достаточной мере своего наблюдения: оно у него так и осталось отрывоч ‐ ным замечанием и не оказало достодолжного влияния на общую постановку занимающей его проблемы. Это прямо яв ‐ ствует из чисто схоластического анализа так называемых «психических антецедентов всякого действия». Мы выше привели эти психические антецеденты ¹). Нетрудно видеть, что они не добыты при помощи внутреннего опыта, самона ‐ блюдения, а формулированы чисто априорно. В самом деле, во многих случаях мы такой сложной комбинации сознатель ‐ ных представлений, суждений и чувств, какую указывает Ламмаш, не встречаем; напротив, в других случаях, когда, напр., данное действие и имеющий быть достигнутым при помощи него эффект имеют лишь подготовительное значе ‐ ние, эта комбинация не исчерпывает всех «психических ан ‐ тецедентов» действия. Но это лишь пол-беды. Хуже то, что в основе всего приведенного рассуждения лежит смешение двух совершенно различных вещей: психических антецеден ‐ тов действия с моментами, образующими внутреннюю сторону его. Это смешение, которое особенно ярко сказывает ‐ ся в отсутствии принципиального выделения центрального представления в составе внутренней стороны действия, — именно представления о внешнем, объективном результате, на который направляется действие, — лишает соответствую ‐ щие рассуждения Ламмаша всякой цены. ¹) См. выше стр. 157. — 164 — Подводя итоги сказанному, мы приходим к тому результа ‐ ту, что ни разграничение трех понятий акта, действия и деяния, ни ближайшая психологическая характеристика понятия действия не могут быть приняты. § 18. Переходя к другим попыткам определения понятия дей ‐ ствия в литературе уголовного права, мы остановимся на взглядах Бернера, Биндинга и Листа. Бернер1) определяет действие как живой проводник воли, направленной на известное деяние. (Handlung ist lebendige Vermittelung des Willens zur That). «Оно (понятие действия) объединяет субъективный и объ ‐ ективный элемент, со включением эффекта, в одно духовно- телесное целое (zu einem geistleiblichen Ganzen), тогда как деяние (That) означает лишь обособленный объективный эффект действия». В заключение Бернер замечает, что в понятии действия содержится и понятие вменения. Едва-ли нужно долго останавливаться на этой характери ‐ стике понятия действия. Неопределенность её (что значит: действие есть провод ‐ ник воли?), неполнота (отсутствие всякого указания на харак ‐ терные особенности субъективного и объективного элемента в понятии действия), наконец, неясность формулировки, (в каком смысле эффект действия входит в состав самого понятия действия?), вот главные недостатки определения Бернера, на котором вовсе не отра- 1) Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 15-е изд. 1888, стр. 112. — 165 — зились следы литературной борьбы по вопросу о понятии действия. Лишь чисто внешним образом отразилась эта борьба и на Биндинге, который различает двоякое употребление термина действие, юридическое и пригодное с одной стороны, и нею ‐ ридическое и непригодное, с другой. Вот что Биндинг говорит: «Для права безразлично, что вне его области есть действие или считается таковым. В сфере права действие есть не что иное как осуществление юридически существенной воли (Handlung ist nichts anderes als die Verwirklichung eines rechtlich relevanten Willens). И дальше: «преступление есть действие в смысле самоосуществления преступного решения и воспроизведения преступного состава фактов (Selbstverwirklichung des verbrecherischen Entschlusses und Setzung des verbrecherischen Thatbestandes). И так, это действие есть единство осуществления воли и эффекта (Handlung ist also die Einheit von Willensverwirklichung und Erfolg), оно есть преступление от его юридического начала до его юридиче ‐ ского конца» ¹). Несколько ниже Биндинг дополняет сказан ‐ ное следующим замечанием: «этой юридической и пригод ‐ ной формулировке понятия действия можно противопоста ‐ вить неюридическую и непригодную. С последней точки зрения, действие есть отдельное воздействие на внешний мир, оторванное от своего основания — преступного решения, — и от своего последствия — преступного эффекта; оно есть отдельное телодвижение, которое, как таковое, может служить средством проявления весьма ¹) Binding, Handbuch des Strafrechts, т. I, стр. 565. Резкую критику этих положений дает Лист в Zeitschrift f. d. g. Strafrechtswissenschaft, т. VI, стр. 686 и сл. — 166 — различных решений и основанием весьма различных по ‐ следствий ¹). Как явствует из приведенного рассуждения, Биндинг дает не определение действия вообще, а только определение юри ‐ дически существенного действия: «для права действие есть не что иное, как осуществление юридически существенной воли». Другими словами, он начинает прямо с видового понятия, не останавливаясь на родовом. Да и определение юридически существенного действия дается лишь мимохо ‐ дом, ибо Биндинг тут же, не вдаваясь в ближайший анализ своего определения, переходит к определению преступного действия, характеризуя его как единство осуществления воли (самоосуществление преступного решения) и эффекта (вос ‐ произведение преступного состава фактов). Все это настолько соприкасается с разобранными раньше взглядами, что не нуждается в специальной критике. Отметим лишь явное стремление к объективации воли (в противоположность отдельным волевым актам), к призна ‐ нию за нею, как таковою, значения самостоятельной реально ‐ сти, — стремление, которое никакой научной почвы под собою не имеет. Нельзя также согласиться с выводом, к кото ‐ рому приходит Биндинг на основании отрицательной оценки известной попытки охарактеризовать действие, как отдельное произвольное телодвижение. Несомненно, эта попытка должна быть признана несостоятельной, и Биндинг прав, замечая, что отдельное телодвижение вне физиологиче ‐ ской точки зрения ничего характер- ¹) Там же, стр. 506. В выносе к этому положению приводится еще ссылка на Abegg, Lehrbuch, стр. 123, который говорит: „Внешнее, содеян ‐ ное само по себе ничто, безразлично и безжизненно, раз оно не освеща ‐ ется внутренним, волею и намерением“. — 167 — наго не представляет, не дает возможности судить ни о при ‐ чинах, ни о последствиях его. Но из этого следует только, что надо стремиться к иной, более удачной формулировке общего понятия действия, а вовсе не следует, чтобы юрист вообще мог и даже должен был игнорировать то, что вне области права есть действие или считается таковым; напро ‐ тив, установление и анализ этого общего родового понятия, как мы неоднократно имели случай констатировать, является делом первостепенной важности и для юриста. Нам остается рассмотреть теорию Листа. «Действие, говорит он, есть покоющееся на человеческой воле событие, оно есть сводимая на произвольное человеческое вмешатель ‐ ство перемена во внешнем мире (Handlung ist die auf menschlichem Wollen beruhende Thatsache, die auf menschliche Willkühr zurückführbare Veränderung der Aussenwelt). Без обна ‐ ружения воли нет действия, — но нет также действия—без пе ‐ ремены во внешнем мире, без эффекта» ¹). И так, продолжает он, мы должны различать два момента в понятии действия: а) обнаружение воли (Willensbethätigung) и b) эффект (Erfolg). «Но сверх того необходим еще один момент для того, чтобы эти части слились в единое целое: это надлежащее соотношение между эффектом и обнаружением воли (die Beziehung des Erfolgs auf die Willensthätigkeit)» ²). По ‐ добное соотношение имеет место, если данная перемена во внешнем мире намеренно вызвана или намеренно допуще ‐ на. ¹) Liszt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 8-е изд. 1897, § 27, стр. 116. ²) Там же, стр. 117. — 168 — Дальше следуют определения эффекта и обнаружения воли. «Эффектом действия или упущения мы называем вы ‐ званную или допущенную перемену во внешнем мире (die verursachte oder nicht gehinderte Veränderung in der Aussenwelt)» ¹). Эффект может быть ближайший и дальней ‐ ший.—«Обнаружением воли является всякое поведение (Verhalten) лица (действие или упущение), которое, будучи свободным от механического или психофизического прину ‐ ждения, определяется (мотивируется) представлениями» ²). В заключение даются определения действия (в тесном смысле) и упущения. Действие есть произвольное причинение какого нибудь эффекта. Обнаружение воли выражается здесь в виде произ ‐ вольного телодвижения, т.-е. в виде мускульного напряжения (Anspannung, Kontraction von M uskeln), которое вызвано не механическим или психофизическим принуждением, а из ‐ вестными представлениями, и которое совершается чрез по ‐ средство иннервации двигательных нервов ³).—Ближе, тело ‐ движение в данном случае характеризуется как результат со ‐ четания перекрещивающихся представлений с одной стороны и известного предрасположения субъекта с другой. Представление, взявшее верх над остальными представлени ‐ я ми, составляет побудительный мотив действия; раз выбор произведен, мы говорим о решении. Наконец, между телодвижением и эффектом должно су ‐ ществовать отношение причинной связи. ¹) Там же, стр. 117. ²) Там же, стр. 119. ³) Там же, § 28, стр. 120. — 169 — Что касается упущения, то оно определяется как произ ‐ вольное невоспрепятствование эффекту. Обнаружение воли выражается здесь не в виде иннервационного телодвижения, а в виде свободного от насилия и определяемого представле ‐ ниями поведения (Verhalten) действующего лица ¹). Ближе упущение характеризуется как несовершение определенного, ожидавшагося действия. Обращаясь к юридической оценке этих положений, мы должны прежде всего отметить, что общее определение дей ‐ ствия, которое дает Лейст, есть скорее определение эффекта действия, нежели самого действия (действие есть покоющее ‐ ся на человеческой воле событие — Thatsache, действие есть сводимая на произвольное человеческое вмешательство пере ‐ мена во внешнем мире). В соответствии с этим Лейст и считает эффект действия, на ряду с «обнаружением воли», составным элементом понятия действия. Это абсолютно неверно. Действие или, точнее, сознательное действие пред ‐ полагает только, как это между прочим прекрасно выяснил Пферше, представление об известном эффекте, на который это действие и направляется, но не предполагает вовсе дости ‐ жения этого эффекта: случай достижения намеченного эффекта представляет только одну из возможных комбина ‐ ций. Если Лейст, подобно огромному большинству криминали ‐ стов, не обратил на этот пункт достодолжного внимания, то это объясняется двумя обстоятельствами: первое—это влияние, которое невольно оказывает критически непрове ‐ ренная ходячая терминология; последняя действительно по общему правилу при помощи одного и того же ¹) Там же, § 29, стр. 127. — 170 — слова выражает и самое действие, и эффект его: стоит вспо ‐ мнить о таких выражениях, как «он убил», «он украл», «он ограбил». Нельзя однако смешивать логический анализ со ‐ держания терминов, служащих для обозначения наших дей ‐ ствий, с психологическим анализом самих явлений, обозна ‐ чаемых соответственными терминами. Это одно. Второй момент, объясняющий происхождение критикуемого взгляда, состоит в смешении психологической и специально- юридической точки зрения, или ближе в смешении психоло ‐ гического анализа с оценкой юридического значения наших действий. Это смешение у Лейста особенно рельефно сказы ‐ вается в его требовании надлежащего соотношения между эффектом и обнаружением воли, какое признается налицо, раз данная перемена во внешнем мире намеренно вызвана или наступлению её намеренно не воспрепятствовано: только при таком условии об составные части действия (обнаруже ‐ ние воли и эффект) могут «слиться в единое целое». Повторя ‐ ем: с психологической точки зрения совпадение ожидавша ‐ гося эффекта с реально наступившим составляет только одну из возможных комбинаций. С этой точки зрения требование Лейста не выдерживает критики. Но оно конечно весьма понятно и вполне законно с юридической точки зрения,—с точки зрения вопроса о вменении действия. Нехорошо только смешение обеих точек зрения. Нельзя также согласиться с антитезой, которую Лейст про ‐ водит между действием в тесном смысле и упущением. В первом случае, говорит Лейст, воля выражается в виде произ ‐ вольного телодвижения, ближе в виде вызванного известным образом мускульного напряжения;—во втором же случае в виде известного пове- — 171 — дения лица. Таким образом, понятие поведения противопо ‐ ставляется понятию произвольного телодвижения. Как будто поведение лица не обнаруживается столько же в совершении, сколько в несовершении определенных действий. Но и независимо от сказанного нельзя согласиться с пред ‐ ложенной формулировкой действия в тесном смысле: разве воля при нем обнаруживается всегда в одном только произ ‐ вольном телодвижении? Мы из практики не можем привести ни одного такого случая: настолько в ней преобладают ком ‐ бинированные ряды движений в смысле внешних форм вы ‐ ражения волевых импульсов над единичными движениями. В виду всего изложенного и теория Лейста не может быть признана удовлетворительной. В заключение нашего обзора юридической литературы о действии мы остановимся еще на взгляде Бирлинга. Сущ ‐ ность его учения сводится к следующему: ¹) в состав всякого действия входят два момента: 1) определенная психическая деятельность, которую мы обозначаем словом «хотеть»; 2) определенное внешнее поведение, которое представляет собою реализацию воли со стороны самого подлежащего лица». Что касается в частности момента хотения, то Бирлинг за ‐ мечает, что это одно из тех явлений, которые нельзя опреде ‐ лить, а можно только пережить. Пользуясь описательным вы ‐ ражением, мы можем сказать, что «хотеть» — это то же, что «ставить себе цель» (einen Zweck setzen). Во всяком случае, деятельность души, которую мы харак- ¹) Bierling, Juristische Principienlehre, т. II, стр. 46 и сл. — 172 — теризуем как хотение, отнюдь не тождественна с простым желанием или стремлением: лишь с того момента, когда сло ‐ жилось решение (Willensentchluss), «цель поставлена». С другой стороны, нельзя ограничивать понятие воли тем волевым актом, который непосредственно направлен на дви ‐ жение собственного тела: во 1-х, существуют и внутренние волевые акты; во 2-х, решение преследовать определенную внешнюю цель далеко выходит за пределы простого хотения того телодвижения, которое служит средством для достиже ‐ ния намеченной цели: оно неизбежно обнимает и все послед ‐ ствия телесного движения, помимо которых нельзя было и думать о достижении цели. Воля деле может быть направлена и на реализацию из ‐ вестной цели в будущем. Она наконец может быть и услов ‐ ная, притом в двояком смысле: либо самая цель ставится лишь условно, (как напр. в том случае, когда у нас намерение оказать поддержку бедняку, если он окажется порядочным и бережливым), либо цель представляется безусловно волимою по содержанию, условною же в отношении средств или поводов для реализации её, как это имеет место в особенно ‐ сти при хотении общих целей или норм, (напр., в том случае, когда у нас намерение соблюдать все или определенные нормы нравственности или права). Обращаясь засим ко второму моменту в понятии дей ‐ ствия, Бирлинг заявляет, что он намеренно характеризует этот момент как определенное внешнее поведение, чтобы иметь возможность подвести под общее понятие действия и упущение. «Если же спросить, что необходимо для того, чтобы данное определенное внешнее поведение действую ‐ щего лица действительно могло счи- — 173 — таться реализацией его хотения, то ответ должен просто быть следующий: требуется, чтобы лицо хотело именно данное определенное поведение, в качестве ли единственной, само ‐ стоятельной цели, или лишь в качестве ближайшей цели, т.-е. как средство для достижения какой-нибудь дальнейшей цели». Из приведенных рассуждений явствует, что Бирлинг, как он это впрочем и сам признает ¹), в общем довольно близко примыкает к Эннекцерусу ²). Поэтому все то, что было сказано по поводу теории последнего, всецело применимо и к теории Бирлинга. Ново лишь поражающее своей наивностью замечание, со ‐ гласно которому для того, чтобы данное внешнее поведение лица действительно могло считаться реализацией его хотения, требуется только, чтобы лицо хотело именно это поведение, т.- е. другими словами, требуется, чтобы поведение лица соответ ‐ ствовало его истинным намерениям. Это действительно «простой» ответ, даже черезчур простой, ибо он ничего не разъясняет. В самом деле, раз уж затрогивается (чрезвычайно спорная, заметим кстати) проблема о соответствии между волевым импульсом и внешним выражением его, нельзя же ограничиться тем заявлением, которое делает Бирлинг, если даже согласиться с ним по существу, что возможно было бы только с оговорками ³). Нужно по меньшей мере вкратце ¹) Ук. соч., стр. 48, пр. 2. ²) Другой авторитет его—Зигварт, о котором придется еще упомянуть ниже. ³) Бирлинг прав с чисто психологической точки зрения. Он неправ или по крайней мере лишь условно прав, поскольку речь идет о юридической оценке внешнего поведения третьих лиц, которая не всегда может и не всегда должна руководствоваться одними только психологическими со ‐ ображениями. — 174 — наметить те признаки, по которым можно судить о налично ‐ сти или отсутствии упомянутого соответствия. Иначе самое требование соответствия остается пустым звуком. ГЛАВА VI. Обзор литературы. С) ПСИХОЛОГИЧЕСКАЯ ЛИТЕРАТУРА. § 19. Нам остается бросить краткий ориентирующий взгляд на положение интересующего нас вопроса в современной пси ‐ хологической литературе. К сожалению, как раз вопрос о пси ‐ хологическом анализе действия сравнительно очень мало разработан. Правда, на первый взгляд могло бы показаться, что можно бы было почерпнуть нужные сведения из общих и специальных работ по анализу воли, которых многое мно ‐ жество ¹). На проверку, однако, оказывается, что эти работы мало что дают для нашей цели: захватывая, с одной стороны, целый ряд вопросов, которые мы в настоящем случае можем оставить без внимания, они, с другой стороны, не ставят вовсе или затрогивают лишь мимоходом такие проблемы, которые для нас представляют первостепенную важность. В самом деле, для нас, как мы уже имели случай заметить, не имеет, напр. значения, спор о том, есть ли ¹) Ср. обзор главных течений в учении о воле в современной психоло ‐ гии в статье Külpe: „die Lehre vom Willen in der neueren Psychologie“ в Philosophische Studien Wundt’a, т. V, стр. 179—244, 381—446. — 175 — воля первичный элемент в нашем сознании, или она явление производное; равным образом, нас непосредственно не инте ‐ ресует вопрос о том, чем отличается воля от влечений, с одной стороны, от желаний, с другой; нам нет нужды вникать в спор о том, что предшествует чему: внутренние ли волевые акты внешним или наоборот; мы не вынуждены решать сложную проблему, существуют ли на ряду с созна ‐ тельными и бессознательные волевые акты, и т. д., и т. д. Мало того: нас и в учении о действии интересует только пси ‐ хологическая, а отнюдь не психофизиологическая сторона вопроса: было бы прямым уклонением от нашей задачи, еслибы мы стали останавливаться на вопросе о том, суще ‐ ствует ли непосредственная причинная связь между волевым актом и внешним движением, или же они представляют две параллельные стороны одного и того же процесса. Тем менее, конечно, мы имеем основания разбирать чисто физиологиче ‐ скую сторону проблемы ¹). Не слишком ли, однако, мы всем этим съуживаем задачи психологического анализа действия? Что же собственно мы понимаем под этим анализом? Вот вопросы, которые есте ‐ ственно следует ожидать. Мы полагаем, что на них можно дать вполне удовлетворительный ответ. Прежде всего, необходимо произвести систематический анализ действия с точки зрения самого действующего лица, т.-е. установить содержание его, те общие основные элемен ‐ ты, из которых складывается внутренняя сторона каждого действия. ¹) Разработка физиологической и психофизической стороны учения о действии составляет центр работы M ünsterberg'a: die Willenshandlung. — 176 — Во вторых, необходим анализ действия с точки зрения третьих лиц. Так как с этой точки зрения непосредственно дана только внешняя сторона действия, то необходимо уста ‐ новить, чем собственно мы руководствуемся, заключая от внешней стороны действия к его внутренней стороне, иными словами, каковы те моменты, которые служат основанием для распознавания и классификации чужих действий, для подведения их под известный тип действий. В связи с этим естественно придется коснуться вопроса о степени достовер ‐ ности, которою обладают заключения, построенные на этом материале. Изучив таким путем внутреннюю и внешнюю сторону действий и психологический характер их взаимной связи, мы, наконец, в-третьих, на основании добытого предшеству ‐ ю щим анализом материала можем попытаться представить общую схему возможных с психологической точки зрения соотношений между внутренним волевым актом и внешним проявлением его, между тем, что лицо хотело сделать, и тем, что оно на самом деле сделало. Этим мы создадим прочный психологический базис для учения о так назыв. соответствии между волей и внешним выражением её. Не могут ли, однако, нам возразить на это, что упомяну ‐ тое учение не есть вовсе психологическое учение? Подобное возражение, конечно, возможно. Но оно нисколько не страшно, ибо покоится на явном недоразумении, ближе, на смешении анализа возможных в данной области комбина ‐ ций с оценкой практического значения отдельных комбина ‐ ций. Только последний вопрос есть вопрос юридический, первый покоится на чисто психологических предположени ‐ ях. Обычное смешение обоих вопросов никоим образом не может быть оправдано. — 177 — Итак, мы наметили три проблемы, которые нам предстоит разрешить. Из них только первая, и то в большинстве случаев лишь мимоходом, затрогивается в психологической литера ‐ туре. Вторая и третья, если не считать работ по выразитель ‐ ным (мимическим) движениям, насколько нам известно, со ‐ вершенно игнорируются. Наиболее подробный и систематический анализ внутрен ‐ ней стороны действия мы нашли у Зигварта, в его известной статье „der Begriff des Wollens und sein Verhältniss zum Begriff der Ursache“ ¹). Ценные замечания встречаются также во втором томе „Grundzüge der physiologischen Psychologie“ Wundt’a, и в „Grundriss der Psychologie“ его же. Наконец, от ‐ дельные замечания разбросаны в ходячих учебниках и руко ‐ водствах по психологии Бэна, Джемса, Гефдинга и др., в отделах, посвященных анализу воли. Мы не станем собирать здесь все эти отрывочные замеча ‐ ния, а ограничимся лишь изложением взглядов Вундта и Зигварта. Первый для нас важен тем, что в его работах со всею желательной полнотой отражается общее состояние со ‐ временной психологии по интересующим нас вопросам. Второй представляет особый интерес для юриста в виду того, что он, анализируя внутреннюю сторону сложных волевых актов, специально останавливается на целом ряде вопросов, с которыми постоянно приходится иметь дело юристам. Вундт подразделяет сознательные или волевые действия (Willenshandlungen) на импульсивные или простые ¹) Эта статья вышла сначала в приложении к „Verzeichniss der Doctoren“ Тюбингенского университета за 1878 — 79 год, а засим вошла в Kleine Schriften Зигварта. Мы цитируем первое издание. — 178 — (einfache Willenshandlungen, Triebhandlungen) и произвольные или сложные (zusammengesetzte Willenshandlungen, willkürliche Handlungen) ¹). Простыми или импульсивными он называет такие действия, при которых воля определяется одним только действующим в одном направлении мотивом (Handlung, welche in einem den Willen eindeutig determinirenden M otiv ihren Ursprung hat). Это наиболее ранняя форма волевых действий, которая сохраняется, однако, и на высших ступенях развития наряду с более сложными волевыми дей ‐ ствиями. Сложными или произвольными он называет дей ‐ ствия, при которых происходит выбор между различными мотивами. «Сходство произвольных действий с импульсив ‐ ными состоит в том, что в конце концов они тоже вытекают из одного мотива или из слившагося в одно целое комплекса нескольких, действующих в одном направлении мотивов; но они отличаются от импульсивных действий тем, что этот ре ‐ шающий мотив сначала должен был выделиться из ряда со ‐ существующих друг с другом различных и противополож ‐ ных друг другу мотивов и стать господствующим» ²). Борьбу противоположных мотивов мы сознаем то более, то менее яв ‐ ственно, иногда же мы ее и вовсе не замечаем. «Раз борьба мотивов вполне ясно и отчетливо предшествует действию, мы подобное произвольное действие называем специально действием, основанным на выборе, элективным действием, ¹) Wundt, Grundzüge, 3 изд., т. II, стр. 498 и сл., Grundriss, 2 изд., стр. 219 и сл. Подробнее о взгляде Вундта на природу импульсов или влечений см. Grundzüge, т. II, стр. 410 и сл. Ср. также Schneider, der Thierische Wille. ²) Grundriss, стр. 221, — 179 — (Wahlhandlung)1), противопоставляя его тем самым обыкно ‐ венному произвольному действию (gewöhnliche willkürlich Handlung). Таким образом, получается троякая градация действий по степени сложности их; простые или импульсивные действия, произвольные действия в тесном смысле, (где предшествую ‐ щая действию борьба мотивов сознается лишь в слабой степени или совсем не замечается), и элективные действия. Все эти действия сопровождаются в момент совершения их своеобразным чувством активности (Thätigkeitsgefühl), которое обладает резко возбуждающим свойством и комби ‐ нируется, в зависимости от характера волевых мотивов, с раз ‐ личными элементами удовольствия и недовольства, которые, в свою очередь, в течении действия могут изменяться и вы ‐ теснять друг друга. В произвольных и элективных действиях приводит сверх того еще один момент, который отсутствует у действий им ‐ пульсивных,—момент, завершающий борьбу противополож ‐ ных мотивов восторжествованием одного из них, который вытесняет остальные и становится господствующим в созна ‐ нии, заполняет его, это—решение или чувство решимости (Gefühl der Entscheidung, der Entschliessung), которое особен ‐ ной интенсивностью отличается при элективных действиях, что объясняется, вероятно, контрастом против предшествую ‐ щего ему в таких случаях чувства сомнения, колебания2). 1) Там же, стр. 221. 2) Там же, стр. 222—223. Ср. также Джемс, Психология (русский перевод Лаптина), стр. 354 и сл., который различает пять типов решимости. — 180 — Что касается засим содержания и в частности познаватель ‐ ных элементов в составе отдельных категорий действий, то Вундт замечает следующее: «если при первом проявлении прирожденных влечений сознание эффекта движения отсут ‐ ствует, то при последующих импульсивных действиях такое сознание должно сказываться все яснее и определеннее. Рука об руку с этим идет развитие представления движения. Про ‐ явлению всякого импульса теперь предшествует: 1) порожда ‐ ю щее импульс представление, вместе с сопровождающим его чувством удовольствия или недовольства, 2) антиципирую ‐ щее эффект движения представление с сопровождающим его чувством удовлетворения, и 3) представление самого движе ‐ ния, которое обыкновенно также сопровождается более или менее ясным чувством удовольствия» ¹). Вот и все, что мы находим у Вундта по этому вопросу: о содержании более сложных произвольных действий он специально не распро ‐ страняется, а ограничивается только указанием на ошибоч ‐ ность распространенного в общежитии взгляда, который по общему правилу считает достаточным, для признания данного комбинированного ряда движений произвольным, наличность в таком ряде одного акта, обладающего свойства ‐ ми произвольных актов. «Психологический анализ, говорит Вундт, в таких случаях по необходимости должен разграни ‐ чить произвольные элементы и те, которые должны быть рассматриваемы, как простые импульсивные движения или даже как чисто механические эффекты данных предшествую ‐ щими моторными актами толчков. Общее правило безуслов ‐ но таково, что мы, совершая произвольные ¹) Grundzüge, т. II, стр. 499. — 181 — действия, намечаем лишь общим образом цель, предоставляя преследование её в деталях прирожденному или заученному механизму». В результате оказывается, что «действия, которые обыкновенно рассматриваются как произвольные, на самом деле в большинстве случаев представляют собою сложные комплексы, слагающиеся частью из действительно произвольных движений, частью из импульсивных и чисто механических рефлекторных и содвижений» ¹). В связи с этим Вундт указывает на известный регрессив ‐ ный процесс, заключающийся в превращении часто повторя ‐ ю щихся произвольных действий в простые импульсивные действия, которые, в свою очередь, со временем могут перейти в чисто автоматические процессы ²). «Большая часть движений, входящих в состав наших повседневных занятий, относится сюда. Обыкновенно наша воля дает лишь первый толчок, иногда же мы даже в состоянии совершить целый двигательный акт или даже ряд сложных движений от начала до конца без всякого участия сознания, замечая лишь после этого, иногда с удивлением, достигнутый эффект». Указанием на важное значение этого процесса механизации произвольных на первых порах актов, благодаря которому становятся возможными все более и более сложные комбина ‐ ции движений, Вундт заканчивает свои рассуждения о про ‐ извольных действиях. В заключение, остается отметить взгляд Вундта на мотивы действий. «В аффекте, говорит он ³), который заканчивается волевым актом, отдельные чувства обык- ¹) Там же, стр. 500, 501. ²) Там же, стр. 500. Ср. Grundriss, стр. 226. ³) Grundriss, стр. 218—219. — 182 — новенно не имеют согласного и равносильного значения, на ‐ против, из числа их некоторые вместе со связанными с ними представлениями выдвигаются в качестве главных подгото ‐ вительных по отношению к волевому акту моментов. Эти комбинации представлений и чувствований, которые с точки зрения нашего субъективного сознания непосредственно подготовляют действия, принято называть мотивами воли. В составе каждого мотива в качестве составных его частей опять-таки можно различать представления и чувствования. «В тех соединениях представлений и чувствований, которые мы называем мотивами, решающее значение при подготов ‐ лении волевых актов принадлежит, впрочем, не первым, а последним. Это явствует уже из того, что чувствования со ‐ ставляют неразрывную часть самых волевых процессов, тогда как представления лишь косвенно, благодаря их соединени ‐ ям с чувствованиями, могут оказывать вляние на них». § 20. Познакомившись с взглядом Вундта, который, как явству ‐ ет из изложенного, касается непосредственно интересующих нас вопросов лишь вскользь, мы переходим теперь к Зигвар ‐ ту. Если Вундт дает общий обзор и классификацию созна ‐ тельных или волевых действий, то Зигварт (в вышеупомяну ‐ той статье своей) останавливается специально только на самых сложных сознательных действиях. Он различает 1) процесс образования конкретного волево ‐ го решения, и 2) процесс осуществления намеченной цели. — 183 — 1) В составе первого процесса можно различать следую ‐ щие стадии ¹): а) Первый момент составляет представление будущего со ‐ стояния, которое вызывается либо извне, напр. благодаря указаниям другого лица, либо непосредственно изнутри, бла ‐ годаря внутренней игре наших представлений, и которое представляется как возможный объект хотения, возбуждая во мне известный интерес и вместе с тем вопрос, направить ли на него мою волю или нет. Таково предложение, исходящее от другого лица, таков проект, возникающий во мне самом. б) Это представление некоего будущего состояния (проект) заставляет меня приступить к обсуждению моего от ‐ ношения к нему, которое касается двух вопросов: во-1-х, стоит ли (soll ich) сделать проект объектом моей воли, т.-е. со ‐ ответствует ли он моим интересам, наклонностям, вкусам и т. д., представляет ли это будущее состояние для меня положи ‐ тельный плюс по сравнению с настоящим, или абсолютный или относительный минус, или оно безразлично; выяснение этих пунктов предполагает между прочим выяснение всех тех последствий, которые осуществление проекта повлекло бы за собою; во-2-х, (и этот вопрос тесно связан с первым), в состоянии ли я (kann ich) реализовать проект, притом не только вообще, но именно при посредстве моего действия. Если это не пред ‐ ставляется мне невозможным, то наступает третий момент, именно: с) волевое решение, в силу которого я либо ставлю себе целью известное будущее состояние, либо отказы- ¹) Ук. ст., стр. 3 и сл. — 184 — валось от этого. Это решение есть чисто внутренний процесс. Оно может быть не только утвердительным, но и отрицатель ‐ ным: «и простое отклонение проекта есть настоящий волевой акт»: особенность лишь в том, что объектом воли является здесь нечто чисто отрицательное и в этом смысле неопреде ‐ ленное; проект исключается из числа возможных целей.—Что касается утвердительного решерия, то Зигварт замечает, что «первоначальным предметом воли является не объективное как таковое, а мое отношение к объекту (nicht das Objective an sich, sondern meine Beziehung zum Object ist ursprünglich Gegenstand des Wollens); так мы говорим—я хочу нечто иметь, достигнуть, я хочу чем нибудь обладать. 2) Раз решение было утвердительное, раз намечена, по ‐ ставлена цель, то начинается второй акт драмы, процесс осу ‐ ществления цели. Если не считать тех случаев, в которых волимое будущее состояние само есть чисто внутреннее со ‐ стояние, то осуществление цели проходит следующие фазисы ¹): а) Установление средств, при помощи которых известное состояние может быть достигнуто, выработка определенного плана действий. При этом, если имеется несколько средств, то при выборе приходится взвешивать степень целесообраз ‐ ности их. Соответствующий мыслительный процесс, в свою очередь, заканчивается решением, на основании которого мы останавливаемся на определенном средстве. Избранное нами средство становится с этого момента ближайшим, подчинен ‐ ным, конечно, заранее намеченной цели, предметом хотения; оно противопоставляется конечной цели как ближайшая цель. ¹) Там же, стр. 7 и сл. — 185 — b) Вслед за этим решением, которое опять-таки представляет собою чисто внутренний процесс, следует самое приведение его в исполнение, каковое предполагает тот волевой импульс, в силу которого я привожу в движение свои органы. Лишь с этого момента, с момента появления волевого импульса, на ‐ правленного на определенное движение, (который следует отличать от хотения цели и от решения касательно способа достижения этой цели), я действую, ибо «действие в строгом смысле есть не что иное, как волимое движение моего тела (Handlung ist im eigentlichen Sinne nichts als die gewollte Bewegung meines Leibes); проявляющаяся в действии воля не ‐ посредственно есть лишь воля, которая имеет своим содержа ‐ нием исполнение представляемого движения и которая в силу нашей организации действительно производит это дви ‐ жение». c) Наконец, если само действие и вызванная им цель внешних событий совершились согласно намеченной про ‐ грамме и самый расчет был верен, то конечная цель достига ‐ ется, и весь процесс завершается тем удовлетворением, которое доставляет наступление желанного состояния. Такова общая схема, которую набросал Зигварт. В даль ‐ нейшем он останавливается подробнее на некоторых пунктах, которые представляются ему особо заслуживающи ‐ ми внимания. Так, он довольно подробно разбирает вопрос о том, какими путями в нашем сознании вообще могут возни ‐ кать представления будущих состояний, возбуждающие наш интерес и становящияся тем самым возможными объектами наших волевых решений ¹). Он отмечает три главных источ ‐ ника та- ¹) Там же, стр. 9 и сл. — 186 — ких представлений: во-1-х, постоянно сменяющияся со- стояния наших чувств и невольно и беспрепятственно выте ‐ кающие из них влечения; во-2-х, предложения, исходящие от третьих лиц в форме примера, совета или приказания; наконец, в-3-х, предвиденье того, к чему должны привести естественный ход дел или дея-тельность других лиц, послед ‐ нее в том случае, если оно грозит нам каким-нибудь злом или мешает до-стижению нами наших целей: тогда возника ‐ ет вопрос, не следует ли принять меры противодействия против ожидаемых нежелательных результатов. Обращаясь засим к стадии обсуждения, слагающагося из вопросов: стоит ли? и могу ли я? Зигвар заме-чает, что нередко эта стадия совершенно отсутствует или по крайней мере едва сознается, как, напр., в тех случаях, где мы имеем дело с какими-нибудь при-вычными занятиями, или где ре ‐ флексия не может проти-вопоставить внезапно возникшему сильному влечению ни-какой задержки. Что касается засим рассуждений Зигварта о самом волевом решении, то мы отметим следующее: «Там, где осу ‐ ществление цели признается возможным, но надлежащий путь к цели еще не найден, намеченная цель существует в ка ‐ честве намерения (Absicht). За-сим, «если направляемое на ‐ мерением искание подходя-щих средств приводит к тому ре ‐ зультату, что эти средства сейчас не имеются под рукою, но в буду-щем окажутся в нашем распоряжении, намерение при- обретает характер гипотетического хотения (hy-pothetisches Wollen). Такое гипотетическое хотение, гипотети-ческая, условная воля возможна в двояком направлении: либо самая цель, самое решение действовать имеет лишь — 187 — условный характер—как, напр., намерение помочь бедняку, если он аккуратен и бережлив; либо вопрос о цели со стороны содержания представляется безусловно решенным, условною же воля является лишь в отношении средств, сил для реализации цели, подходящего момента для осуществле ‐ ния её,—это замысел, умысел (das Vorhaben, der Vorsatz): я имею в виду, я твердо решил (ср. in animo habeo) помочь бедняку, как только представится подходящий случай. Харак ‐ тер гипотетического умысла приобретает в особенности хотение общих целей (das Wollen allgemeiner Zwecke), которые осуществляются, смотря по обстоятельствам, при по ‐ средстве определенных действий; так, напр., намерение быть бережливым может быть осуществлено только при посред ‐ стве длинного ряда отдельных действий» ¹). Дальше, Зигварт останавливается на вопросе о природе воли, разрешающей вопрос о том, помешать ли мне или не помешать наступлению эффекта события, вызванного помимо меня ²). Конечно, говорит он, для того, чтобы волевой импульс в подобных случаях вообще мог возник ‐ нуть, необходимо прежде всего сознание возможности, осу ‐ ществимости вмешательства. Несомненно также, что там, где вмешательство возможно, и я утвердительно разрешаю вопрос о том, следует ли мне вмешаться, помешать наступле ‐ нию данного события,—нормальная воля безусловно на лицо. Затруднение вызывает лишь тот случай, когда я решаюсь не препятствовать ходу вещей. Что в таком случае составляет со ‐ держание моей воли? Хочу ли я то, что совершается, в виду того, что ¹) Там же, стр. 15, 16. ²) Там же, стр. 21 и сл. — 188 — я не хочу, чтобы оно не совершилось? Хочу ли я то, что я только разрешаю, допускаю, терплю?—Зигварт решает этот вопрос в том смысле, что «хотение того, что я допускаю, должно быть признано на лицо, раз наступление его не пред ‐ ставляется безразличным, что имеет место в двух случаях: во 1-х, тогда, когда я что-либо допускаю, считая это согласным с моими интересами, когда я, следовательно, и сам по себе имел бы основание добиваться этого; в таком случае наступ ‐ ление соответственного события становится для меня целью; во-2-х, тогда, когда я имел бы причины помешать наступле ‐ нию его, но по другим причинам все-таки решаюсь не поме ‐ шать наступлению события; в таком случае неоказание помехи составляет conditio sine qua non или средство для моей цели, я ради нея хочу и это средство». Переходя засим к стадии исполнения и в частности к моменту обсуждения средств, Зигварт подробно останавлива ‐ ется на вопросе о том, можно ли говорить о хотении, с одной стороны, не имевшихся в виду, непредвиденных послед ‐ ствий наших действий, с другой стороны, представлявшихся возможными невыгодных последствий их. На первый вопрос он дает безусловно отрицательный ответ. «Попытка изобра ‐ зить все действительно наступившие юридически важные последствия данного действия (или тем более упущения), как последствия действительного настоящего хотения, несоглас ‐ на с психологическими наблюдениями. Возвращаясь от дей ‐ ствительно наступившего эффекта назад, мы непосредствен ‐ но доходим только до движения и можем установить, если только человек вообще действовал в здравом уме, что он именно это движение хотел совершить, так как нормальной причиной движения является волевой импульс; — 189 — но заключать дальше, исходя от одного только объективного эффекта, мы не имеем права: ибо то, что человек хотел, что именно он имел в виду, совершая данное движение, то опре ‐ деляется не реальным, а представляющимся ему эффектом ¹). Более сложным, говорит Зигварт, является отношение субъекта к представляющимся ему возможными последстви ‐ ям действия, которое было совершено с сознанием сопряжен ‐ ной с ним опасности. Можно ли сказать, что человек (напр. хирург, совершаю ‐ щий опасную операцию, путешественник, собирающийся в опасный путь) на ряду с желательным эффектом хотел и не ‐ желательный, так как он ведь создал причину, относительно которой он не знал, какой из эффектов она породит? Зигварт и в данном случае дает отрицательный ответ. «То, что человек хочет, это цель, достижение цели; только ради нея он совершает те действия, которые на деле, быть может, приве ‐ дут к противоположному результату; делая все, чтобы избег ‐ нуть неудачи, он тем самым показывает, что он этой неудачи не желает. Его опасность просто не устрашила; он одну воз ‐ можность неудачи не признал достаточным основанием, чтобы отказаться от своей цели; он действовал в надежде на успех и пересилил страх» ²). ¹) Там же, стр. 29. Зигварт в данном случае специально имеет в виду теорию Биндинга, там же, стр. 27, примеч. ²) Там же, стр. 31. Зигварт впрочем этим нисколько не отрицает юри ‐ дической ответственности в подобных случаях. Он признает, что „могут быть основания для привлечения к ответственности лица, совершивше ‐ го данное деяние, независимо от того, хотел ли он наступление данного эффекта, или нет, раз — 190 — В заключение, Зигварт останавливается на моменте совер ‐ шения задуманного действия ¹). Здесь он замечает, что обыкно ‐ венно для достижения цели требуется ряд следующих друг за другом произвольных движений, из которых каждое вызывает ‐ ся определенным волевым импульсом. При этом он подчерки ‐ вает тот факт, что в области духа нет закона инерции, согласно которому за основным решением непременно должен был бы наступить ряд более частных импульсов; напротив следующие друг за другом действия реализуются каждое только при по ‐ средстве продолжающагося хотения, (durch fortgesetztes Wollen), и необходимо непрерывное напряжение волевой энергии для того, чтобы в течение известного времени удержать (в созна ‐ нии) цель и вызвать подчиненные ей волевые импульсы.— Впрочем, замечает Зигварт, правда и то, что в применении к большинству второстепенных действий, благодаря постоянно ‐ му упражнению и привычке, вырабатывается особый психоло ‐ гически-физиологический механизм, который освобождает со ‐ знательную волю от необходимости контроля каждого отодель ‐ ного акта, каждого отдельного движения, и дает возможность вызывать целые группы движений одним указом, в уверенно ‐ сти, что твердо установившияся ассо- он предвидел возмож ‐ ность наступления его. Нельзя только основывать эту отвест ‐ венность на том, что лицо хотело то, к чему фактически привело его действие; можно только требовать, чтобы лицо воз ‐ держивалось от всякого действия, относительно которого оно должно было опасаться, что оно может привести к правонару ‐ шению“, там же стр. 31 прим.—Равным образом он не отрицает и ответственности за непредвиденные последствия действия, раз их можно было предвидеть, раз непредвиденье их вызвано небрежностью лица, там же, стр. 34. ¹) Стр. 37 и сл. — 191 — циация представлений и двигательных импульсов без особого участия воли сделают свое дело. Вообще, заканчивает Зигварт свою статью, общее правило таково, что в данное время устанавливается лишь общая цель, способ же осуществления её предоставляется отчасти заученному механизму, отчасти позднейшим решениям. Подводя итоги сказанному и отбросив все, непосредствен ‐ но к делу не относящееся, мы видим, что Зигварт в конечном результате различает в составе волевых актов, проявляющих ‐ ся во вне в действиях, следующие моменты: a) представление известного будущего состояния, возбу ‐ дившего наш интерес, в связи с решением поставить себе целью достижение его; b) представление известных средств для достижения наме ‐ ченной цели в связи с решением остановиться на одном из них; c) представление известного движения, имеющего приве ‐ сти к желательному эффекту, в связи с решением совершить это движение; при чем, если требуется несколько движений, число волевых импульсов, вызывающих отдельные движе ‐ ния, соответственно увеличивается. Что касается взаимного соотношения, существующего между этими моментами, то мы должны признать, что никакой органической связи, никакого внутреннего единства между ними, с точки зрения Зигварта, не существует. Это весьма рельефно сказывается, между прочим, в том, что к каждому из трех представлений (представление о цели, —о средствах,—о соответственном движении) прикомандиро ‐ вывается особый волевой импульс, особое решение. — 192 — § 21. Обращаясь к критической оценке взгляда Зигварта, мы прежде всего напомним, что мы уже дважды, а именно при разборе теорий Эннекцеруса и Пферше, имели дело со сход ‐ ными взглядами. Здесь мы встречаемся с первоисточником их: как Эннекцерус, так и Пферше основываются на Зигварте: разница между ними та, что взгляд последнего более деталь ‐ но развит. От этого он правда не выигрывает в убедительно ‐ сти. Но зато легче уловить ту ошибку, благодаря которой по ‐ добный взгляд вообще мог возникнуть; вместе с тем облегча ‐ ется возможность отметить то зерно истины, которое в нем скрывается. Вспомним еще раз сущность упомянутого взгляда: он сво ‐ дится к различению трех основных познавательных элемен ‐ тов в содержании наших сложных действий, при чем каждому из этих трех моментов соответствует особый волевой импульс. Это утверждение в такой общей форме не может быть признано правильным: оно носит априорно ло ‐ гический, а не эмпирико психологический характер. В самом деле, если обратиться к нашему внутреннему опыту, то не трудно убедиться, что весьма часто в составе наших волевых актов нет возможности различать несколько волевых им ‐ пульсов, несколько решений; тем менее представляется воз ‐ можным ставить число этих импульсов в связь с числом име ‐ ю щихся налицо познавательных элементов акта: весьма часто все эти элементы сливаются, вместе с сопровождающи ‐ ми их чувствованиями, в одно единое слож- — 193 — ное целое, объединяемое одним общим волевым импульсом, одним общим решением. Взгляд Зигварта верен лишь по отношению к самым сложным случаям, — случаям настолько сложным, что от ‐ дельные стадии избрания известной цели, — избрания из ‐ вестных средств для достижения её, — избрания соответ ‐ ственных специальных действий, — требуют каждая более или менее продолжительного периода времени. В таких случаях каждая из этих стадий действительно уже сама по себе может приобрести самостоятельное значение, вылиться в самостоятельный волевой акт, который либо остается чисто внутренним, либо выражается во вне и тогда сам уже пред ‐ ставляет более простое действие, одновременно являясь со ‐ ставною частью более сложного действия. Поясним сказанное примером. Допустим, что я решаюсь отправиться в театр, и что для меня это не есть дело привыч ‐ ное, а составляет, так сказать, «событие». В таком случае, ана ‐ лизируя наше внутреннее состояние и соответственное внешнее поведение, мы можем подметить целый ряд связан ‐ ных между собою волевых актов: положим, сначала я решаюсь вообще отправиться завтра в театр; затем я, тут же или несколько времени спустя, взвешиваю вопрос о том, взять ли мне билет в ложу или в кресла, и решаюсь, положим, взять кресло; далее, может представиться повод решить вопрос о том, воспользоваться ли мне даровым билетом, предложенным мне моим знакомым, или же самому купить билет; таким же манером приходится, быть может, решать еще вопрос о том, поехать ли в конке или на извозчике или пройтись пешком, пойти ли по той или другой улице, и т. д., и т. д. В результате, мы по- — 194 — лучаем целый ряд волевых актов: общее решение пойти в театр, решение взять билет в кресла, купить этот билет, импульс подняться с места, так как пора отправляться, решение доехать на конке и т. д., и т. д. Некоторые из соот ‐ ветствующих волевых актов могут иметь импульсивный ха ‐ рактер, к ним могут также приводить и чисто автоматические движения: вспомним хотя бы о том, как мы в подобных случаях надеваем пальто, спускаемся с лестницы, выходим на улицу, садимся в сани, входим в театр, подходим к кассе, вынимаем деньги и т. д., и т. д.: все эти действия обыкновен ‐ но совершаются так быстро, что еле-еле останавливают на себе наше внимание, и во всяком случае, (повторяем, при нормальных условиях), не служат предметом особого раз ‐ мышления: мы просто полагаемся в этом отношении на свой «заученный» механизм. Как бы там ни было, мы в случаях, подобных описанному, имеем дело с целым рядом волевых актов. Все они сами по себе суть чисто внутренние акты; если они остаются таковыми, благодаря, напр., тому, что нас кто- нибудь задержал, то соответствующего действия и не воспо ‐ следует. При благоприятных же условиях соответствующие внутренние волевые акты проявляются в надлежащих внешних действиях. Теперь возникает вопрос: в чем же, однако, заключается в подобных случаях объединяющий момент, та связь между отдельными действиями, которая дает нам основание и право рассматривать их как составные части более сложного целого? Зигварт этой стороны вопроса совершенно не касает ‐ ся. Между тем, выяснение этого пункта тем более важно, что некоторые, подобно Пферше, из того обстоятельства, что в подобных слу- — 195 — чаях отсутствует единство волевого импульса, выводят такое заключение, что с психологической точки зрения в таких случаях, (которые к тому же рассматриваются как единствен ‐ но возможные), вообще нельзя говорить ни о каком единстве. Последний взгляд должен быть признан безусловно не ‐ правильным. Объединяющий момент несомненно существу ‐ ет. Таковым, как в логическом, так и в психологическом смысле, должно быть признано слитное представление того конечного эффекта, который должен быть достигнут относи ‐ тельно данного объекта определенного рода вмешательством или невмешательством. Ближе, в составе этого слитного представления мы можем различать следующие два представления: 1) представление того объекта или тех объектов, на которые в конечном ре ‐ зультате направлено наше внимание и вместе с тем наше действие, и 2) представление того эффекта, к которому по от ‐ ношению к нему должно привести наше вмешательство или невмешательство; этот эффект может быть или физический, или психический; так, напр., он может заключаться в извест ‐ ной реальной перемене самого объекта (я хочу убить челове ‐ ка, съесть рыбу, разорвать платье), или в известной перемене нашего отношения к нему (я хочу пойти в театр, поехать на дачу), или—специально по отношению к лицам—в сообще ‐ нии или воспринятии каких-нибудь мыслей, стремлений, чувств, фактов (я хочу написать картину, спеть песню, или я хочу послушать лекцию, пойти на выставку картин),—или в сохранении существующего положения вещей. Обращаясь засим к оценке значения названного момента, мы должны признать, что с логической точки — 196 — зрения представление конечного эффекта действия есть представление о цели, на которую направлена наша деятель ‐ ность в данном частном случае: по сравнению с ним все остальные представления суть представления о средствах для достижения этой цели. Так, в нашем примере представления о соответственном передвижении, о билете, о кресле, о покупке, о том, что пора подняться и т. д., — суть представле ‐ ния о средствах, необходимых для достижения общей цели —«попасть в театр». С психологической точки зрения центральное, объединя ‐ ю щее значение представления конечного эффекта действия сказывается в том, что это представление проникает все члены ряда, все волевые акты, из которых складывается данное сложное действие. В каждом из этих волевых актов к указанному основному представлению приходят, конечно, еще известные дополнительные представления, касающияся различных путей или средств для достижения конечной цели и в частности общего характера и направления имеющих быть совершенными или несовершенными в связи с этим движений. Разница между отдельными актами с точки зрения познавательного состава их сводится к тому, что в каждом из них преимущественное внимание сосредото ‐ чивается на представлении одного какого-нибудь средства или одной группы средств, достижение которых составляет специальный эффект, на который направлен данный именно акт, если рассматривать его вне связи с остальными. Все это легко может быть установлено и проверено при помощи вну ‐ треннего самонаблюдения. Так, в приведенном нами примере представление конеч ‐ ного эффекта действия, т.-е. представление о моем появлении в театре, (которое складывается из 1) пред- — 197 — ставления о театре и 2) представления об имеющей произой ‐ ти перемене в пространственном соотношении, существую ‐ щем в данное время между мною и театром), входит в состав как основного решения (я хочу завтра пойти в театр), так и в состав остальных, (я хочу взять кресло в театр, я хочу купить билет в театр, пора идти в театр). В каждом из этих волевых актов на ряду с указанным основным представлением встре ‐ чаются те или иные дополнительные представления, касаю ‐ щияся тех или иных средств для достижения намеченной цели. Так, в первоначальном решении «пойти в театр» мы, на ряду с представлением о театре и о моем появлении в нем, встречаем более или менее определенное представление о со ‐ ответственных движениях, о передвижении моем по направ ‐ лению к театру. В остальных такими дополнительными по ‐ знавательными элементами являются представления о билете, о кресле, о покупке и т. д., сопровождаемые представ ‐ лениями о соответствующих движениях, при чем в каждом волевом акте преобладает какое-нибудь одно представление (или одна группа представлений) над остальными, образуя специальный конечный эффект этого именно акта. В заключение нам остается обратить внимание еще на один пункт. Дело в том, что в связи с сказанным напрашива ‐ ется на разрешение вопрос о том, всегда ли данное сложное действие складывается из одинакового числа волевых актов, а если нет, то чем определяется число этих актов. Мы и на этот вопрос не найдем ответа у Зигварта, который, увлек ‐ шись внешней стройностью своей схемы, совершенно упустил из виду, что она, как мы уже заметили, носит чисто логический, а — 198 — не психологический характер. Вопрос этот в первой части, конечно, может быть разрешен только в отрицательном смысле: для этого достаточно вспомнить хотя бы о влиянии момента повторности действий на образование соответую ‐ щих волевых импульсов. Что касается засим вопроса о том, чем определяется число самостоятельных волевых актов, об ‐ разующих собою данное действие, то следует заметить следу ‐ щее. Число этих актов зависит, во-1-х, от объективного момента, т.-е. от степени сложности имеющего быть достиг ‐ нутым конечного эффекта, от числа условий, которые для этого должны быть воспроизведены. К нему приводят два субъективных момента: 1) степень определенности, конкрет ‐ ности, полноты первоначального и эвентуальных последую ‐ щих решений, косающихся средств для достижения намечен ‐ ной цели, и 2) степень привычности самих действий, выража ‐ ю щейся в выработке соответствующего «заученного меха ‐ низма», соответственного идео-моторного аппарата. Чем легче достижим, чем проще конечный эффект, чем опреде ‐ леннее, полнее первоначальный волевой акт, (т.-е. чем опре ‐ деленнее и полнее в нем мыслятся, сверх желательного ко ‐ нечного эффекта, также и средства, необходимые для дости ‐ жения его), чем привычнее весь ряд специальных действий, и чем лучше функционирует соответствующий идео-моторный аппарат, тем меньше число специальных волевых актов, тем больше действие приближается к типу тех волевых актов, в которых данная совокупность представлений и чувствований объединяется единым волевым импульсом. С другой стороны, чем сложнее конечный результат, чем дальше путь, который должен быть пройден до достижения его, чем больше по числу и чем сложнее — 199 — средства, к которым приходится прибегать, тем труднее, конечно, удержать в памяти представление о путеводной звезде, о соответствующем конечном результате, определяю ‐ щем характер и направление отдельных наших действий. По мере того, как это представление меркнет, удаляется за порог сознания, в соответствующих наших действиях начинает за ‐ мечаться перешительность, колебание, отсутствие выдержан ‐ ности и согласованности. Поскольку мы это сами замечаем, мы либо делаем над собою новое усилие, заставляем себя вспомнить о конечном результате, к которому мы стремимся, либо отказываемся от достижения его, либо, наконец, реша ‐ емся сосредоточить до поры до времени наше внимание на каком-нибудь более частном результате, предоставляя времени решить, как нам поступить по достижении его. Этим мы закончили критический разбор основных поло ‐ жений Зигварта. К сказанному нам остается лишь прибавить, что если эти положения в виду изложенного могут быть приняты лишь с значительными оговорками, то, с другой стороны, нельзя не согласиться полностью с целым рядом частных его замечаний. Особенного внимания заслуживают в этом отношении тонкие замечания его по вопросу о том, можно ли говорить о хотении, с одной стороны, не имевших ‐ ся в виду, непредвиденных последствий наших действий,—с другой стороны, представлявшихся возможными невыгод ‐ ных последствий их. Обычная постановка этих вопросов в юридической и в частности в криминалистической литерату ‐ ре только лишний раз свидетельствует о том, к чему приво ‐ дит смешение задач психологического ана- — 200 — лиза с задачами юридической оценки силы и значения наших действий. Мы пришли к концу. Подводя итоги сказанному, мы должны еще раз признать, что постановка общего учения о действии в смысле социально-психологического понятия в современной юридической и психологической литературе не может быть признана удовлетворительной. Наша дальней ‐ шая задача будет заключаться в том, чтобы попытаться вос ‐ полнить некоторые из пробелов и исправить некоторые из неправильных взглядов, замеченных нами в этом учении. Программа, которой мы будем держаться при этом, уже была намечена нами выше. Мы постараемся прежде всего очертить с надлежащей точностью границы понятия дей ‐ ствия, отделив его от некоторых других понятий, с которыми оно часто смешивается. Засим мы проанализируем состав ‐ ные элементы этого понятия, его внутреннюю и внешнюю сторону, подвергая его с этой целью разбору сначала с точки зрения самого действующего лица, а засим и с точки зрения третьих лиц. Наконец, мы попытаемся представить общую схему возможных соотношений между внутренней и внешней стороной наших действий. ГЛАВА VII. Понятие действия. § 22. Ближайшая задача, которую нам предстоит разрешить, состоит в установлении твердых границ понятия действия. — 201 — Существующие на этот счет в юриспруденции взгляды, как мы имели случай убедиться, не только не безупречны, но сплошь да к ряду покоятся на явном смешении понятий. Такое смешение понятий имеет место в двояком направле ‐ нии. Одни, как Цительман, смешивают социально-психоло ‐ гическое понятие действия с физиологическим понятием движения, характеризуя действие как особого рода единич ‐ ное телодвижение. Другие, как большинство цивилистов и криминалистов, смешивают самое действие с достигнутым при помощи него результатом; притом одни это делают со ‐ знательно,—открыто включая в понятие действия указание на достигнутый им результат; другие допускают такое смеше ‐ ние незаметным для себя образом, довольствуясь слишком широкой и неопределенной характеристикой действия, как «выражения воли лица»: очевидно, под такое определение подходит одинаково как процесс написания письма, так и самое письмо, как процесс заключения сделки, так и самая сделка, и т. д., ибо и то и другое в известном смысле пред ‐ ставляет собою «выражение воли лица». Причины подобного упорного смешения понятий в общем тоже уже были указаны нами. Мы видели, что причи ‐ ной смешения социально-психологического понятия дей ‐ ствия с физиологическим понятием движения послужил тот факт, что внешние волевые акты, именуемые действиями, обыкновенно проявляются в совершении известных движе ‐ ний. Это породило чисто априорное, эмпирически не прове ‐ ренное и абсолютно неверное отождествление внешней стороны действия с единичным телесным движением. С другой стороны, мы убедились, что ближайшей причиной открытого смешения действия с до- — 202 — стигаемым им результатом является ходячее словоупотребле ‐ ние и вызванное им смешение логического анализа содержа ‐ ния отдельных терминов, обозначающих различные дей ‐ ствия, с психологическим анализом самих явлений, обозна ‐ чаемых этими терминами. К этому приводит еще один момент, объясняющий распространенность этого открытого смешения именно среди криминалистов: мы имеем в виду то важное значение, которое при юридической оценке действий и в частности неправомерных действий придается достигну ‐ тому при помощи их результату: действительно, эта оценка непосредственно покоится на двух моментах: а) на достигну ‐ том при помощи данного действия результате, (ибо какой нибудь результат непременно должен был быть достигнут), и b) на степени соответствия этого результата с действительны ‐ ми намерениями действующего лица. И так, для оценки юри ‐ дического значения действия нельзя действительно не счи ‐ таться с результатами его. Отсюда понятно появление взгляда, что этот момент должен иметь решающее значение и с психологической точки зрения. Что касается, наконец, бессознательного смешения действия с результатом его, то оно является естественным последствием отсутствия внима ‐ тельного анализа этого основного понятия, которое позволи ‐ ло успокоиться на неточной и неопределенной характеристи ‐ ке действия как выражения воли лица. Приступая с своей стороны к установлению понятия дей ‐ ствия, мы должны прежде всего заметить, что этот термин употребляется в двояком смысле, более широком и более тесном. Действием в широком смысле называется всякое эмпири ‐ чески данное типичное сочетание, всякий типичный — 203 — ряд координированных движений, совершение или несовер ‐ шение которых по общему правилу служит проявлением во ‐ левого акта, безотносительно к тому, корреспондирует ли в данном конкретном случае этим движениям соответствую ‐ щий волевой акт или нет. В таком именно смысле мы упо ‐ требляем, напр., термины ходить или говорить, когда мы за ‐ мечаем, что лунатик ходил по крыше, или что человек во сне говорил то-то и т. п. При этом, как явствует из приведенных примеров, не имеет значения то обстоятельство, могут ли третьи лица, в случае отсутствия в данном конкретном случае волевого акта, констатировать это отсутствие, или же на этот счет существует неуверенность, сомнение. Для признания действия в тесном смысле недостаточно совершение или несовершение определенных координиро ‐ ванных движений, а требуется, чтобы им in concreto соответ ‐ ствовал волевой акт, внешним проявлением которого они яв ‐ ляются. Короче, действием в тесном смысле называется внешняя сторона или точнее непосредственное внешнее про ‐ явление волевого акта. С этой точки зрения действия нет, раз нет сознательной воли, (как, напр., в состоянии сна, беспамят ‐ ства, бреда и т. п.), или раз эта воля благодаря тем или иным физиологическим причинам (как, напр., при афизии, пара ‐ личных состояниях и т. п.) не проявилась или вообще не в со ‐ стоянии проявиться надлежащим образом во вне ¹), движе ‐ ния, которые в подобных случаях могут совер- ¹) При этом в данном случае безразлично, устранимы ли эти причины (как, напр., в случае описки или в случае, когда человек „нечаянно“ про ‐ говорился), или нет. — 204 — шаться, имеют чисто рефлекторный или автоматический ха ‐ рактер. В связи с сказанным нельзя впрочем не заметить тут же, что от случаев отсутствия действия в указанном смысле необ ‐ ходимо строго отличать случаи недостижения результата действия, каковое может иметь место по разным причинам, как вследствие непригодности самого действия или вслед ‐ ствие непригодности подлежащих объектов действия (средств) для достижения желательного результата, так и вследствие воздействия внешних неблагоприятных момен ‐ тов. Во всех таких случаях мы имеем дело с нормальным в психологическом смысле внешним проявлением воли лица, дефект здесь кроется не в отсутствии воли, а в моментах, определяющих составные элементы волевого акта, так назыв. мотивах, ближе, в незнакомстве лица с теми или иными пре ‐ пятствиями для достижения желательного результата, т.-е. в отсутствии соответствующих представлений, или в игнори ‐ ровании лицом этих препятствий, (напр. лицо заметило, что проговорилось, но тем не менее не исправляет своей ошибки), или наконец в неправильных представлениях лица о том или ином пункте, важном для достижения результата. Нам впрочем придется еще вернуться к этому пункту. В настоящее время нас интересует более общий вопрос. Мы установили двоякое словоупотребление термина действие. Едва ли приходится доказывать, что техническое значение, (по крайней мере с психологической точки зрения), имеет только действие в тесном смысле: в самом деле, говорить о действии, т.-е. о внешнем проявлении воли, при отсутствии самой воли, или ближе соответствующего волевого акта, с психологической точки — 205 — зрения есть очевидный абсурд, contradictio in adjecto. Правда, наличность в данном конкретном случае данного конкретно ‐ го волевого акта не всегда может быть установлена с жела ‐ тельной точностью; верно и то, что отсутствие воли или упо ‐ требление ненадлежащего внешнего выражения не всегда имеют одинаковое юридическое значение, но из этого только следует, во-1-х, что в данной области зачастую приходится довольствоваться более или менее правдоподобными пре ‐ зумпциями, и во-2-х, что оценка юридического значения нашего поведения определяется не всегда и не исключитель ‐ но одними психологическими данными. Это однако не дает нам никакого права отождествлять действия с рефлекторны ‐ ми или автоматическими актами, с внешнего вида напоми ‐ нающими действия. Это был бы совершенно ненаучный прием. И так, только действие в тесном смысле имеет техниче ‐ ское значение. Нам предстоит теперь ближе формулировать это понятие. Действие в техническом смысле есть более или менее ти ‐ пичное непосредственное внешнее проявление более или менее сложного волевого акта, характеризуемое тем специ ‐ альным эффектом, на который оно направлено, но который в данном частном случае может и не быть достигнут; оно состоит в совершении или несовершении определенных дви ‐ жений, именно таких, совершение или несовершение которых при нормальных условиях влечет за собою (непо ‐ средственно или чрез посредство достигаемых ими частных результатов) наступление или ненаступление данного эффекта; последний в свою очередь или совпадает с конеч ‐ ным эффектом, к которому стремится в данное время лицо, или же он — 206 — представляет собою только подготовительную стадию, сред ‐ ство на пути к достижению этого эффекта. Разберем несколько подробнее отдельные признаки, на которых построено это определение. § 23. 1) Приступая к анализу отдельных признаков, из которых складывается понятие действия в техническом смысле, мы прежде всего должны констатировать, что всякое действие есть известное проявление воли лица. В этом моменте, а не в наличности тех или иных движе ‐ ний заключается центр тяжести понятия действия: движения может и не быть, а действие все-таки может быть налицо, как впрочем и наоборот, может быть налицо движение, а дей ‐ ствия в техническом смысле, т.-е известного внешнего прояв ‐ ления воли, при этом нет. Вспомним упущения с одной стороны, рефлекторные и автоматические движения с другой. 2) Далее, действие есть внешнее проявление воли лица, т.-е. оно до ‐ ступно восприятию со стороны третьих лиц. Этим оно отличается от решения, которое можно назвать внутренним проявлением данного во ‐ левого акта. 3) Засим, действие есть непосредственное внешнее проявление воли лица. Эта оговорка необходима, так как проявлением воли лица может служить не только действие, но в известных случаях, именно при дей ‐ ствиях, направленных на сообщение или предложение чего либо, и до ‐ стигнутый при посредстве действия результат, т.-е. самое сообщение или предложение. Разница между ними однако в том, что только дей ‐ ствие представляет собою непосредственное проявление воли лица, тогда как — 207 — достигнутый им результат, поскольку он вообще служит вы ‐ ражением воли, является лишь косвенным, производным вы ‐ ражением её. Чтобы убедиться в этом, достаточно бросить взгляд на со ‐ отношение, существующее между обоими моментами: дей ‐ ствие представляет собою известный совершающийся во времени процесс, именно процесс выражения волевого акта во вне, тогда как достигнутый при посредстве него результат есть некий окончательный, приуроченный к определенному моменту времени факт, составляющий последствие этого процесса, производное его. Это так ясно и просто, реальная и логическая противоположность между обоими моментами настолько очевидна, что самая необходимость разграничения их, будучи раз отчетливо установлена, едва ли может вызвать какие бы то ни было возражения. В самом деле, нельзя же не делать различия между процессом написания письма и ре ‐ зультатом его—письмом, между процессом печатания газеты и газетой, между процессом передачи заявления или прика ‐ зания и самым заявлением или приказанием, и т. д. и т. д. Но зато возникает другое, весьма серьезное возражение, а именно: возможно ли вообще характеризовать действие, не ‐ зависимо от достигнутого при помощи него результата, как проявление воли лица? Ведь мы судим о чужих действиях не только по самому действию, но и по результату его; даже больше: весьма часто первый момент без второго нам ничего не говорит: так, процесс написания письма, процесс передачи какого-нибудь заявления только после того, как тот и другой будут закончены, дают нам возможность составить себе пред ‐ ставление о том, что собственно хотел выразить, со- — 208 — общить писавший письмо, сделавший заявление. Не следует ли отсюда, что не каждый из указанных моментов порознь взятый, а только оба вместе взятые образуют внешнее выра ‐ жение воли лица? И не есть ли это лучшее оправдание того открыто проповедуемого одними, молчаливо принимаемого другими взгляда, который объединяет оба эти момента в едином понятии действия? Обращаясь к юридической оценке этого возражения, нельзя не признать, что, несмотря на кажущуюся убийствен ‐ ность его, оно всецело покоится на недоразумении. В основе его лежит смешение действия как выражения воли опреде ‐ ленного лица с данными, на основании которых третьим лицам приходится судить о наличности и содержании воли, проявляющейся в чужих действиях. Несомненно, что в числе этих данных достигнутый при посредстве конкретного дей ‐ ствия результат играет не последнюю роль, и что очень часто только по соображении действия с ним возможно придти к определенному выводу, к определенному суждению о содер ‐ жании чужой воли, чужого волевого акта. Но из этого вовсе не следует, чтобы для признания наличности внешнего про ‐ явления воли в лице данного субъекта требовалось достиже ‐ ние им данного определенного результата. Ведь иначе при ‐ шлось бы признать, что в тех случаях, в которых желатель ‐ ный для лица результат не достигнут, нет вообще внешнего проявления воли его,—а это явный абсурд: непосредственное проявление воли и в таких случаях может быть на лицо,—нет только косвенного, производного выражения её, так как дей ‐ ствительно достигнутый результат не соответствует ожидав ‐ шемуся или, точнее, — 209 — тому представлению об эффекте действия, которым руково ‐ дилось лицо. 4) Действие есть более или менее типичное выражение воли лица. Это понятно: всякое действие направлено на до ‐ стижение определенного результата; для этого, конечно, не безразлично, какие будут совершены движения, а требуется совершение (или несовершение) определенных движений. Это обстоятельство, в связи с повторным характером пресле ‐ дуемых нами результатов, привело к выработке определен ‐ ных типов действий, определенных типичных рядов комби ‐ нированных движений. Чем чаще совершается действие, тем более типичный характер приобретает соответствующий ряд движений. С другой стороны, чем менее типична форма вы ‐ ражения воли, избранная лицом, тем труднее угадать смысл его действия, то, что он им хотел сказать. 5) Действие служит выражением более или менее сложного волевого акта. Об этом пункте было подробно говорено выше, по поводу критики взгляда Зигварта. Там мы видели, что большая или меньшая сложность волевого акта и служащего внешним выражением его действия зависит главным образом от степени сложности и непривычности конечного эффекта, на который действие направлено. 6) Действие характеризуется специальным эффектом, на который оно направлено. Это основной классификационный признак для характери ‐ стики наших действий, для обособления их друг от друга: действия раз ‐ личаются по специальному эффекту, на который они направлены. До ‐ статочно сопоставить несколько действий, чтобы убедиться в этом; есть, нить, играть в карты, строить дом, идти в театр и т. д., и т. д.: без вся- — 210 — ких дальнейших пояснений ясно, что differentia specifica всех этих действий усматривается именно в специальном резуль ‐ тате, на который каждое из них направлено. С другой стороны, косвенным подтверждением этого факта служит то обстоятельство, что когда мы не в состоянии уловить, на какой результат направлено чужое действие, мы требуем ука ‐ зания этого результата, мы спрашиваем: что этот человек делает, что он хочет?—для того, чтобы получить возможность уяснить себе смысл его действия, классифицировать его. То же самое мы замечаем и по отношению к самим себе, когда под влиянием тех или других причин мы забыли о том, ради чего мы решились на данное действие: я вышел на улицу и останавливаюсь: что я такое хотел сделать? вспоминаю и говорю: ах да, я хотел пойти к такому-то, или на службу, или в театр, и т. д., и т. д., словом, воскрешаю в памяти представ ‐ ление о том эффекте, которого я хотел достигнуть своим дей ‐ ствием и который характеризует его. Сказанное вместе с тем раскрывает и то зерно истины, которое лежит в основе ходячего смешения действия с его ре ‐ зультатом: оно грешит тем, что считает необходимым состав ‐ ным элементом действия достижение им не какого-нибудь, а совершенно определенного, именно желательного для лица результата. Это, как мы видели, неверно. Верно лишь то, что каждое сознательное действие должно быть направлено на определенный результат. Будет же в действительности до ‐ стигнуть этот результат или нет, и какой именно другой ре ‐ зультат звентуально достигнуть, это—вопросы, которые нас в данном случае не касаются. 7) Действие состоит в совершении или несовер- — 211 — шении известных движений, именно таких, совершение или несовершение которых при нормальных условиях влечет за собою (непосредственно или в связи с достигаемыми ими частными результатами) наступление или ненаступление данного эффекта. Мы здесь соприкасаемся с важным вопросом о том, в каком смысле и по какому праву можно подразделять наши действия на положительные и отрицательные (или упуще ‐ ния). В общей форме ответ на этот вопрос не возбуждает со ‐ мнений: принципиально все согласны в том, что желатель ‐ ный для человека эффект столь же часто достигается путем невмешательства его, отсутствия воздействия с его стороны на внешний ход событий, сколько и путем прямого вмеша ‐ тельства, прямого воздействия его на них; отсюда прямой вывод, что поскольку такое невмешательство обнаруживается во вне, упущение не менее прямого действия является непо ‐ средственным проявлением воли лица. Нельзя не привести по этому поводу следующих метких слов Зигварта ¹): «стоит уяснить себе, что руководимая целями деятельность человека всегда заключается в том, чтобы согласовать его движения с теми предусмотренными им результатами, к которым они, соединившись с присущими внешним объектам силами, должны привести,— и уже не будет казаться несообразно ‐ стью, что действие человека, т.-е. направленная на органы его тела деятельность воли, имеющая целью реализацию извест ‐ ного волимого состояния, может между прочим проявиться и в том, что он остается в покое и этим намеренно создает ту совокупность условий, которая должна повлечь ¹) Ук. ст., стр. 33. — 212 — за собою желательный эффект; в бесконечном разнообразии вечно повторяющихся случаев из нашей ежедневной практи ‐ ки нельзя вообще провести твердую границу между той формой господства над нашим телом, которая выражается в движениях, и той, которая выражается в противодействии движениям, в невмешательстве во внешний ход событий; ведь всякая соразмеренная деятельность складывается из движения и задержания движений (jedes bestim m t abgem essene Thun setzt sich ja aus Bewegung und Hem m ung zusam m en). Благо ‐ даря именно тому, что я для достижения своих целей посто ‐ янно вынужден пользоваться силами природы, которые отчасти уже находятся в живой деятельности, и что я власт ‐ вую над ними лишь в силу того, что я их принимаю в расчет, — я действую столько же путем упущения, сколько и путем движения. Затруднение вызывает однако ближайшая характеристика упущения, и в частности вопрос о том, в каком собственно смысле в подобных случаях можно говорить об обнаружении волевого акта во вне. Обращаясь к разрешению этого вопроса, мы прежде всего должны установить, в чем психологически состоит разница между упущением и простым бездействием. Ответ простой: бездействие, состояние полного покоя является отражением отсутствия определенных волевых импульсов, тогда как упу ‐ щение в психологическом смысле есть намеренное несовер ‐ шение определенных движений, которому предшествует: 1) представление об эффекте, который (предположительно) мог бы быть достигнут прямым вмешательством лица, 2) пред ‐ ставление об эффекте, который (опять-таки пред- — 213 — положительно) должен наступить в случае невмешательства, и 3) выбор второй альтернативы. Соответствующее решение непосредственно обнаружива ‐ ется во вне, поскольку пассивное отношение лица, выражаю ‐ щееся в упущении, при данных условиях представляется не ‐ привычным, неожиданным, поскольку при данных условиях, при наличности данного отношения сосуществования, можно было ожидать с его стороны активного вмешатель ‐ ства, а между тем это лицо, вместо того, чтобы совершить со ‐ ответствующие движения, «демонстративно» пребывает в со ‐ стоянии покоя или же «демонстративно» направляет свои движения на иной объект. В этом смысле Лист прав, характе ‐ ризуя упущение как несовершение определенных, ожидав ‐ шихся действий, говоря, что оно не равносильно ничего не ‐ деланью, а означает не делать чего-нибудь определенного, именно не делать того, что ожидалось ¹). И так, действия состоят в совершении или несовершении определенных движений: вот в чем заключается истинная связь между понятием действия и понятием движения и вместе с тем вот то зерно истины, которое лежит в основе не ‐ правильного отождествления обоих понятий. 8) Наконец, эффект, достигнутый действием, или совпадает с конеч ‐ ным эффектом, которого вообще в данное время желает достигнуть данное лицо, напр. я, хотел съесть рыбу и съел ее, и хотел убить челове ‐ ка и убил его, — или же этот эффект является только подготовительной стадией, средством на пути к достижению конечного эффекта, напр. я отточил нож, ¹) Lehrbuch, § 29, стр. 128. — 214 — имея в виду зарезать им человека, я купил билет, имея в виду пойти в театр. Подведем итоги. Нам думается, что вышеприведенными рассуждениями в связи с предпосланным им общим опреде ‐ лением действия нам удалось достигнуть следующих целей: 1) отделить понятие действия от понятий движения и резуль ‐ тата действия; 2) вместе с тем отметить истинное соотноше ‐ ние, существующее между этими, столь часто смешиваемы ‐ ми понятиями; далее 3) указать отличительный классифика ‐ ционный признак, которым каждое действие отличается от каждого другого действия; наконец, 4) выяснить связь, которая существует между данным действием и другими действиями, частью предшествующими ему, частью следую ‐ щими за ним. — Это, по крайней мере в смысле полноты, все, что можно требовать от научного определения. § 24. Мы идем дальше. Установив общее понятие действия, его отличительные родовые и видовые признаки, мы должны теперь перейти к основной классификации действий, опреде ‐ лить главные виды их, чтобы таким путем выяснить положи ‐ тельный объем этого понятия и вместе с тем ближе очертить круг явлений, которые подходят под вышеустановленные признаки. Что касается прежде всего основания классификации, то его найти нетрудно. Мы видели, что основным отличитель ‐ ным признаком, которым одни действия отличаются от других, служить тот специальный эффект, на который каждое действие направлено. Следовательно, вопрос о клас ‐ сификации действий сводится к вопросу — 215 — об основных типах, на которые могут быть подразделены преследуемые при помощи наших действий результаты. С этой точки зрения все действия прежде всего можно разбить на две группы: действия, направленные на известный физи ‐ ческий эффект, на физическое воздействие на данный объект или данные объекты, и действия, направленные на извест ‐ ный психический эффект, на психическое воздействие на данный объект или данные объекты. Первые в свою очередь, в зависимости от влияния, которое результат действия способен оказать на отношение, суще ‐ ствующее между данным субъектом и объектом, подразделя ‐ ются на акты пользования, распоряжения и потребления, а в зависимости от хозяйственного значения результата дей ‐ ствия на акты производства, распределения и потребления. Возможны, конечно, и еще более дробные подразделения, но нам нет нужды останавливаться на них. Что касается засим действий, направленных на психиче ‐ ский эффект, то их можно подразделить: 1) на действия, на ‐ правленные на восприятие или усвоение данным лицом чего-нибудь, (напр. созерцание красивого вида или какой нибудь картины, посещение концерта, чтение письма или книги, заучивание уроков и т. д.); 2) на действия, направлен ‐ ные на сообщение чего нибудь другим лицам; это сообщение может касаться или самого лица, (сообщение мыслей, чувств, намерений или желаний), или чего-нибудь вне лица лежаще ‐ го, (сообщение объективных фактов, чужих мыслей, чувств или желаний); наконец 3) на действия, направленные на вза ‐ имный обмен мыслей, чувств, желаний (разговор, переписка) и в частности на достижение единообразия, — 216 — согласия в мыслях, чувствах или желаниях относительно данного объекта или данных объектов. На ряду с указанным делением, основанным на различии в характере результата, на который направляются наши дей ‐ ствия, нельзя не отметить еще второго деления их: действия, смотря по тому, совпадает ли преследуемый ими результат с конечным результатом, на который в данном случае направ ‐ лена деятельность лица, могут быть разделены на подготови ‐ тельные и окончательные, решающие. Подготовительными мы называем действия, специальный результат которых должен создать те или иные средства для достижения конечного результата или конечной объектив ‐ ной цели. Окончательными или решающими мы называем действия, которые при посредстве заготовленных средств должны привести к конечному результату, к самой цели. Как конечный, так и частные результаты могут быть или физиче ‐ ские, или психические. В заключение нам остается сделать еще одно замечание. На первый взгляд может показаться странным, что мы не упоминаем еще об одном подразделении действий, которому к тому же придается со стороны юристов — цивилистов обык ‐ новенно основное значение: мы говорим о весьма распро ‐ страненном подразделении действий на волеизъявления в тесном смысле или декларации (Willenserklärungen) и дей ‐ ствия иного рода (т. н. Willensäußerungen немецкой доктри ‐ ны) ¹). Нетрудно од- ¹) Ср., напр., Регельсбергер, Pandekten, т. I, стр. 473, 493, Бринц, Pandekten, 2 изд. т. IV, стр. 263, Гельдер, Pandekten, стр. 266 пр. 1, Цитель ‐ ман, ук. соч., стр. 238 и сл., Пишинский, ук. соч., стр. 334 и сл. У Савиньи мы это различение не встречаем. — 217 — нако убедиться, что в основе этого деления лежит явное сме ‐ шение понятий. Дело в том, что волеизъявление в том смысле, в каком этот термин употребляет цивилистическая доктрина, представляет собою вовсе не действие, не непо ‐ средственное внешнее выражение воли лица, а результат из ‐ вестных действий, производное выражение воли: действи ‐ тельно, когда говорят о волеизъявлении, то имеют в виду не процесс сообщения известных слов или иных типичных знаков, а результат этого процесса, который, как таковой, конечно не есть тоже действие. Но если это так, то соответ ‐ ствующее деление должно быть оставлено как логически не ‐ состоятельное. Вместо него, конечно, возможно было бы уста ‐ новить деление действий на действия, направленные на де ‐ кларацию воли, и действия, направленные на какой-нибудь иной эффект. Однако, подобное деление, противополагая одну категорию случаев, в которых действие направлено на психический эффект, всей массе остальных случаев, в которых действие направлено то на психический, то на физи ‐ ческий эффект, приводит только к разъединению однород ‐ ных и соединению разнородных случаев действий, и поэтому с теоретической точки зрения не может быть оправ ‐ дано. Этим мы можем закончить наши рассуждения о класси ‐ фикации действий. Нам предстоит теперь обратиться к анализу внутренней стороны их. — 218 — ГЛАВА VIII. Действие с точки зрения самого действующего лица. § 25. Анализ волевого акта, обнаруживающагося во вне в дей ‐ ствии, после всего сказанного нами раньше об этом предмете не может нас долго задержать. Нам в сущности в этом отно ‐ шении приходится лишь систематизировать и свести во едино прежние наши замечания об этой стороне интересую ‐ щей нас проблемы, разбросанные в разных местах нашего критического обзора литературы предмета. Прежде всего следует, конечно, констатировать, что в составе каждого волевого акта как некоего эмпирически данного целого, необходимо различать познавательные, чув ‐ ственные и специфически волевые элементы («волевое усилие», «чувство решимости», «двигательные импульсы»). Нас естественно больше всего интересуют познавательные элементы волевого акта, так как только на основании их воз ‐ можно распознавание отдельных волевых актов и в частно ‐ сти действий, обособление их друг от друга. Мы на этих эле ‐ ментах и сосредоточим теперь наше внимание. Предшествующий обзор показал нам, что обыкновенно различают три познавательных элемента в составе волевого акта, обнаруживающагося во вне в действии. В частности, Ци ‐ тельман ¹), в качестве таковых указывает ¹) представление о самом движении, 2) представ- ¹) Ук. соч. стр. 196. — 219 — ление о последствиях движения, в составе которого он в свою очередь различает ¹): а) представление об объекте и b) пред ‐ ставление о будущем состоянии, имеющем наступить по от ‐ ношению к данному объекту, и 3) представления, играющие роль мотивов.—Зигварт ²) различает: 1) представление буду ‐ щего желательного состояния, 2) представление о средствах для достижения его, и 3) представление известного движе ‐ ния.—Вундт ³), который непосредственно касается этого вопроса только в применении к простейшим, импульсивным действиям, констатирует, что при повторных импульсивных действиях можно различать: 1) представление, возбуждаю ‐ щее импульс, вместе с сопровождающим его чувством удо ‐ вольствия или недовольства, 2) представление, антиципирую ‐ щее, предвосхищающее эффект движения, вместе с сопрово ‐ ждающим его чувством удовольствия, и 3) представление самого действия, также сопровождаемое обыкновенно более или менее определенным чувством удовольствия. Менее определенно выражается Гефдинг ⁴). «Настоящее хотение, говорит он, психологически характеризуется 1) представлениями о цели действия и 2) о средствах, ведущих к его осуществлению, а также 3) живым чувством ценности цели». В заключение мы укажем еще на Бэна и Джемса. Оба каса ‐ ются интересующей нас проблемы лишь косвенно. Первый в главе о росте способности воли ⁵) отмечает ¹) Там же, стр. 437. ²) Ук. ст., стр. 3, 7, 8. ³) Grundzüge, т. II., стр. 499. ⁴) Психология, стр. 355 и сл. ⁵) Психология, стр. 355 и сл. — 220 — различные моменты, с которыми могут ассоциироваться дви ‐ гательные импульсы. В качестве таковых он указывает: из ‐ вестные ощущения (напр. горького, кислого), восприятие из ‐ вестных объектов, (напр. груди матери, пищи), восприятие известных внешних знаков, слов, с которыми связаны извест ‐ ные представления, далее восприятие чужих движений (под ‐ ражание), засим самое представление (идея) движения, наконец идею или представление эффекта, долженствующего произойти.— Очевидно, мы здесь имеем дело с перечнем от ‐ дельных элементов, эвентуально могущих войти в состав внутренней стороны волевого акта, обнаруживающагося во вне в действии. Эти элементы могут быть сведены к трем ка ‐ тегориям представлений ¹): 1) представление известного объекта, 2) представление известного движения, и 3) пред ‐ ставление долженствующего произойти эффекта. Это те же элементы, которые мы встречаем и у Вундта. Но достаточно ли в каждом данном случае наличность одного из этих мо ‐ ментов, или же требуется известная комбинация их, и какая именно,— это вопрос, который остается открытым. Не дает прямого ответа на наш вопрос и Джемс ²). Этот ис ‐ следователь исходит из того положения, что конечным поводом всякого произвольного движения яв- ¹) Если употреблять термин представление в том широком и вполне допустимом в данном случае смысле, согласно которому он обнимает и восприятия, и если не считать первого члена ряда, т.-е. ощущений как таковых, которые, впрочем, едва ли когда нибудь могут иметь вполне самостоятельное значение, а всегда предполагают хотя бы смутное вос ‐ приятие или представление объекта, возбуждающего эти ощущения. ²) Психология, стр. 344 и сл. — 221 — ляется идея о движении или «моторная идея», которую он характеризует как «мысленное предварение чувственных впечатлений, которые явятся результатом данного движе ‐ ния»; он различает две категории подобных моторных идей, исходя из того, что «в нас может возникать идея о движении в самых двигающихся частях нашего тела, сознаваемая нами в момент движения, или идея о движении нашего тела, по ‐ скольку это движение видимо, слышимо нами, или посколь ‐ ку оно оказывает известное действие (удар, давление, царапа ‐ нье) на какую-нибудь другую часть нашего тела». Хотя при ‐ веденная формулировка и не отличается особенной ясностью, тем не менее едва ли может быть сомненье в том, что указан ‐ ное разграничение двух категорий моторных идей соответ ‐ ствует установленному другими исследователями различе ‐ нию представлений о самом движении и об эффекте движе ‐ ния ¹). К этим двум категориям представлений присоединяется еще представление об объекте, на который направлено наше внимание. Вот что Джемс говорит об этом пункте: «Наши действия определяются объектом, на который направлено наше внимание. Интерес объекта, вот главное условие, от ко ‐ торого зависит его способность вызвать или задерживать наши действия» ²). Таким образом, мы и у Джемса встречаем те же элементы, что и у Вундта и Бэна. Но и у него не разрешен вопрос о том, всегда ли достаточна наличность одного из этих элементов, или же (в известных случаях или всегда) необходима извест ‐ ная комбинация, известное сочетание их. ¹) Ср. в особенности рассуждения Джемса на стр. 349, 350. ²) Там же, стр. 374. — 222 — Мы не будем продолжать наших выписок. Та цель, которую мы преследовали ими, на наш взгляд достигнута. Мы убедились, что о сколько-нибудь установившейся com m unis opinio в отношении интересующей нас проблемы не может быть и речи: даже сторонники трихотомии расхо ‐ дятся в ближайшем определении соответствующих элемен ‐ тов. Единственное, что можно признать, это то, что в числе по ‐ знавательных элементов чаще других упоминаются и в этом смысле выделяются: представление об объекте, на который направлено наше внимание, представление о должнствую ‐ щем наступить эффекте и представление о движении. Обращаясь с своей стороны к анализу внутренней стороны волевого акта, мы должны начать с заявления, что на наш взгляд нет возможности говорить о такой постоянной комбинации познавательных элементов, которая была бы свойственна всем без исключения волевым актам, обнаружи ‐ вающимся во вне. Это не значит, чтобы трихотомия познава ‐ тельных элементов в смысле различения: 1) представления об объекте, привлекшем наше внимание, 2) представления о должнствующем наступить эффекте и 3) представления о со ‐ ответствующих движениях, — не имела никакого значения. Нет, соответствующая комбинация познавательных элемен ‐ тов представляет собою как бы норму или общее правило. Но засим бывают как такие случаи, где число познавательных элементов менее трех, так и такие, где к указанным трем мо ‐ ментам приводят еще другие моменты. В нашу задачу не входит выяснение причин этого явления. С нас достаточно констатировать самый факт суще ‐ ствования его. В этом же факте нельзя сомневаться. — 223 — Так, с одной стороны, когда я, напр., встречаю знакомого и снимаю шляпу, вижу змею и отскакиваю в сторону, получаю пищу с отвратительным вкусом и выплевываю ее, слышу простой вопрос, (напр. дома ли такой-то), и даю ответ, я при всем желании не могу открыть в своем сознании что-либо большее, кроме представления известного объекта, связанно ‐ го с известными чувствами, вслед за которым тотчас же следует двигательный импульс. С другой стороны, когда я, напр., хочу купить дом, нанять дачу, совершить поездку за границу, дать обед своим знакомым, и т. д., и т. д., то в моем сознании должно промелькнуть число представлений гораздо большее трех, и в частности в отдельных подготови ‐ тельных актах, из которых складываются соответствующие сложные действия, мы наряду с представлением о специаль ‐ ном эффекте, на который направлено данное подготовитель ‐ ное действие, встречаем более или менее ясное представле ‐ ние о конечном результате всего ряда действий. Так, напр., когда я желаю дать званый обед, я должен закупить прови ‐ зию, переговорить с поваром, установить меню, пригласить оффициантов, разослать пригласительные письма и т. д., и т. д.: в составе каждого из отдельных действий, из которых складывается данное сложное целое, мы можем различать на ряду с представлениями о специальных объектах, которые привлекают в каждом из них наше внимание,— о том, что с этими объектами должно произойти, и представлениями о соответствующих движениях,— еще в качестве дополнитель ‐ ного, приводящего момента более или менее ясное представ ‐ ление о конечном эффекте, на который направлен весь ряд этих действий ¹). ¹) При этом, конечно, остаются в стороне те осложнения, ко- — 224 — Итак, число познавательных элементов, входящих в состав внутренней стороны волевого акта, не всегда одинаковое. Наиболее общее значение имеет представление об объекте, обратившем на себя наше внимание, вместе со связанными с ним чувствами, которые придают этому объекту в наших глазах известный «интерес». Это представление может иногда обрисовываться лишь в очень неясных очертаниях, сливаясь с каким-нибудь одним из образующих его ощуще ‐ ний, но оно не может вполне отсутствовать, (если только не считать тех случаев, в которых отсутствует или разрушена самая способность к воспринятию объектов; но в таких случаях едва ли возможно еще говорить о произвольных, волевых актах). Представление это может быть как восприя ‐ тием реально существующего объекта, так и представлением в тесном смысле подобного объекта, возможно также пред ‐ ставление идеального, не существующего в действительности объекта. Далее, представление это может быть более или менее точным в том смысле, что оно, это представление, ха ‐ рактеризуется либо одними только родовыми признаками, либо же сверх того и индивидуальными, (напр. я хочу обра ‐ титься вообще к какому-нибудь зубному врачу, или же к зубному врачу Л. ¹). С другой стороны объект может быть один или их может быть несколько, напр. я обращаюсь разом торыя вносить так наз. борьба мотивов, которая может предшествовать всем от ‐ дельным действиям данного ряда или только некоторым из них. Мы рассматриваем только те элементы, те представле ‐ ния, которые в конце концов вытеснили из сознания несогла ‐ симыя с ними представления. ¹) Ср. об этом у Цительмана, ук. соч. стр. 510 и сл. — 225 — к нескольким лицам, прицеливаюсь разом в несколько бил ‐ лиардных шаров и т. д. Во всяком случае, для того, чтобы данный объект привлек наше внимание и вызвал те или иные двигательные импульсы, необходимо, чтобы он пред ‐ ставлял для нас известный интерес. В этом отношении нельзя не согласиться с вышеприведенным положением Джемса, что «интерес объекта—вот главное условие, от кото ‐ рого зависит его способность вызывать или задерживать наши действия»; весьма справедливо также и дальнейшее за ‐ мечание того же исследователя, что «в состав понятия «инте ‐ ресное» входит не только приятное и неприятное, но и болез ‐ ненно привлекательное, и неотвязчиво преследующее, и даже просто привычное, поскольку различные стороны по ‐ следнего составляют попеременно объект нашего внимания» ¹). Как мы уже заметили, в целом ряде случаев это представ ‐ ление известного, привлекшего наше внимание объекта, со ‐ ставляет единственный познавательный элемент действия, непосредственно связанный с двигательным импульсом. Такой односложный характер способно приобрести всякое действие, часто повторяемое: ибо чем чаще действие повто ‐ ряется, тем быстрее и незаметнее следуют друг за другом от ‐ дельные звенья, из которых оно складывается, пока наконец действие не приобретает характер почти автоматический. На ряду с указанным представлением в нормальных случаях встречаются еще представление, антиципирующее специальный физический или психический эффект действия, а также представление, антиципирующее характер и направ ‐ ление соответствующих, имеющих быть ¹) Ук. соч. стр. 374. — 226 — совершенными или несовершенными движений. Мы на этих пунктах после всего сказанного раньше не будем останавли ‐ ваться. Заметим только, что на практике может выдвинуться на первый план то тот, то другой из этих элементов. Так, напр., пока мы заучиваем известные движения, напр., учимся писать или танцовать или играть на каком-нибудь инстру ‐ менте, главное внимание сосредоточивается на соответствую ‐ щих движениях как таковых: это значит, что представление о движении доминирует в сознании над представлением объекта и имеющего быть достигнутым конечного эффекта. Наоборот, когда мы выучились писать, танцовать и т. д., на первый план выдвигается представление конечного эффекта, а представление соответствующих движений отступает назад: для того, чтобы выдвинуть его вперед, необходимо из ‐ вестное усилие. В связи с этим стоит известный факт, на который указывает Джемс: «нужно предположить, что мы, стремясь к известной цели, вносим неточность и неопреде ‐ ленность в наши движения, когда сосредоточиваем внимание на связанных с ними ощущениях. Мы тем лучше можем, напр., ходить по бревну, чем меньше обращаем внимание на положение наших ног. Мы более метко кидаем, ловим, стре ‐ ляем и рубим, когда в нашем сознании преобладают зритель ‐ ные, а не осязательные и моторные ощущения» ¹). В связи с этим, нельзя также не заметить, что подобно тому, как наше внимание может быть обращено одновремен ‐ но на несколько объектов, или иначе, подобно тому, как од ‐ новременно в нашем сознании могут сосуществовать пред ‐ ставления о нескольких заинтересовав- ¹) Ук. соч. стр. 350. Ср. также Вундт, Grundzüge, т. II, стр. 474. — 227 — ших нас объектах, возможно также одновременное сосуще ‐ ствование нескольких представлений о разных эффектах, могущих быть достигнутыми нашим действием, притом либо совместно, либо альтернативно. Так, напр., стреляя в коршуна, я могу одновременно хотеть убить его и спасти на ‐ ходящуюся в его когтях птицу; посещая больного, могу одно ‐ временно хотеть вылечить его и получить гонорар: возможно и альтернативное желание того или другого. При этом конечно обыкновенно в данное время доминирует какое- нибудь одно из связанных в указанном смысле представле ‐ ний, тогда как остальные отступают на задний план. Наконец, в тех случаях, в которых данное действие в со ‐ знании действующего лица имеет подготовительный харак ‐ тер, является составною частью целого ряда действий, мы можем различать в составе внутренней стороны соответству ‐ ю щего волевого акта сверх указанных трех групп представле ‐ ний и в частности сверх представления о специальном эффекте данного действия еще представление о конечном эффекте, к которому стремится в данное время данное лицо. И в данном случае обыкновенно в данное время одно из этих представлений превалирует над другими; в частности, чем чаще совершается данное действие, чем привычнее оно, тем резче представление конечного эффекта доминирует над представлением специального эффекта, и наоборот: чем реже совершается действие, чем менее привыкло к нему лицо, тем большее внимание поглощает специальный эффект, на который это действие направляется, тем больше отступает обыкновенно в сознании представление о конечном эффекте, преследуемом лицом. В нашу задачу не входит оценка этих процессов и в — 228 — частности первого из них: заметим лишь, что благодаря ему, т.-е. благодаря постепенному вытеснению в сознании проме ‐ жуточных звеньев между двигательным импульсом и конеч ‐ ным эффектом, на который направляется наша деятельность, иными словами, благодаря возрастающей механизации все более и более сложных рядов действий, становится возмож ‐ ным достижение все более и более сложных задач. § 26. Закончив анализ познавательных элементов, входящих в состав внутренней стороны наших действий, мы для полноты должны сказать еще несколько слов о специфиче ‐ ски волевых моментах в составе их. Мы в этом отношении ограничимся констатированием того факта, что решение или чувство решимости не составля ‐ ет необходимого составного элемента всех волевых актов, а встречается только в тех случаях, где данному волевому акту предшествует т. н. борьба мотивов; решение или чувство ре ‐ шимости знаменует в таких случаях торжество одного из мотивов над остальными ¹). Общее значение для всех волевых актов, обнаруживающихся во вне, имеет только свое ‐ образное чувство активности, сопровождающее наши дей ‐ ствия ²) В заключение, мы остановимся на вопросе о сущности и значении мотивов. Без сомнения, этот термин принадлежит к числу самых расплывчатых психологических терминов. В частности, можно различать три ¹) Ср. Вундт, Grundriss, стр. 221, 222. Джемс, ук, соч., стр. 354 и сл. ²) Ср. Вундт, там же, стр. 221. — 229 — главные группы теорий. Одни отождествляют мотивы дей ‐ ствий с целями их. При этом можно различать еще две разно ‐ видности. Прежняя психология усматривала конечную цель всякого действия в чувствах удовольствия и страдания. На такой точке зрения стоит между прочим еще Бэн ¹). Однако этот взгляд не проводится им вполне последовательно: он признает, что часто «мы направляем свои труды на многие вещи, которые, хотя и могут служить только средством, однако, путем ассоциации приобретают всю силу наших ко ‐ нечных целей. Таковы — деньги, телесная крепость, знание, церемонии и добродетели» ²). — Новейшие представители психологии выражаются осторожнее. Так, Гефдинг говорит ³): «если целью или объектом влечения служит нечто такое, что возбуждает или повидимому возбуждает удовольствие, то отсюда еще вовсе не следует, что этою целью должно быть непременно само чувство удовольствия. Влечение определя ‐ ется главным образом представлением, это — порыв к содер ‐ жанию этого представления». «Мотивом, движущей силой влечения, (а также и волевого действия в собственном смысле) служит чувство, возбужденное представлением цели, но не чувство, (по крайней мере не вначале или не всегда), вызываемое представлением, что мы, достигнув цели, будем чувствовать удовольствие». Второе направление понимает под мотивами вообще все психологические причины наших волевых актов. Так, напр., Зигварт ⁴) замечает, что «если стать на ¹) Ук. соч. стр. 378. ²) Там же, стр. 382. ³) Ук. соч. стр. 376, 377. Ср. также Джемс, ук. соч. стр. 371 и сл. ⁴) Ук. ст. стр. 19 и сл. — 230 — детерминистическую точку зрения, то под мотивом можно понимать лишь то, что человека в силу его природы и выра ‐ жающих ее законов побуждает к совершению определенного волевого акта, (was den M enschen vermöge seiner Natur und der dieselbe ausdrückenden Gesetze zu einem bestimmten Willensakte determiniert). Там, где он сознает эту детерминацию, где он знает, почему он что либо хочет, мотивом определенного хотения непосредственно является ничто иное, как конечная цель, которая достигается данным волевым актом, и которую он раз на всегда признал, — опять таки благодаря особому во ‐ левому акту». «Наш анализ психологических причин идет, однако, дальше, обращаясь к естественному базису, из кото ‐ рого вытекает хотение подобных конечных целей; таковыми являются с одной стороны отдельные эмоциональные состоя ‐ ния (die einzelnen Gefühlszustände), из которых они обыкно ‐ венно проистекают, и дальше природа субъекта, благодаря которой наступают эти состояния, — с другой стороны внешние поводы, порождающие соответственные чувства». «Другими словами: от ближайшего мотива, которым являет ‐ ся сознательная цель, волимая как таковая, причинное объяс ‐ нение (die causale Erklärung) переходит к основанию, поро ‐ ждающему подобное хотение, и обнаруживает его в том свой ‐ стве человеческой природы, благодаря которому в ней возбу ‐ ждаются чувства, из которых вырастает стремление действо ‐ вать в известных направлениях». Наконец, третье направление, представителем которого является Вундт, понимает под мотивами воли те сочетания представлений и чувствований, которые с нашей субъектив ‐ ной точки зрения на волевой процесс — 231 — выделяются из числа остальных в качестве решающих мо ‐ ментов, преимущественно подготовляющих действие. Именно, Вундт говорит ¹): «в эффекте, который заканчивается волевым действием, отдельные чувствования обыкновенно отнюдь не имеют одинаковое и равноценное значение, на ‐ против некоторые из них вместе со связанными с ними пред ‐ ставлениями выделяются в качестве моментов, преимуще ‐ ственно подготовляющих волевой акт. Эти соединения пред ‐ ставлений и чувствований, которые с точки зрения нашего субъективного взгляда на волевой процесс непосредственно подготовляют действия, принято называть мотивами воли». Дальше Вундт объясняет, что «в составе всякого мотива можно различать познавательный и чувственный элемент, из которых первый мы можем назвать поводом (Beweggrund), а второй пружиной (Triebfeder) воли. Так, если хищный зверь кидается на свою добычу, то поводом является восприятие её; пружиной же может служить либо неприятное чувство голода, либо возбужденное видом добычи чувство родовой ненависти. Так, поводами убийства могут явиться присвое ‐ ние чужого добра, устранение врага и т. п., а пружинами чувства недостатка, ненависти, мести, зависти и т. п.». В за ‐ ключение Вундт замечает, что «в тех соединениях представ ‐ лений и чувствований, которые мы называем мотивами, ре ‐ шающее значение в деле подготовления волевых актов при ‐ надлежит не первым, а вторым, или иначе пружинам». Несомненно характеристика Вундта ближе всего подходит к ходячему употреблению термина «мотив». Нельзя ¹) Grundriss, стр. 218. Ср. его же Ethik, стр. 376—378. — 232 — не согласиться с ним, что мы называем мотивами то те, то другие из предшествующих данному действию познаватель ‐ ных и чувственных моментов, в зависимости от того, какие из этих моментов в данное время с нашей субъективной точки зрения представляются нам наиболее существенными. Вместе с тем становится понятной и присущая этому термину неопределенность, лишающая его в сущности всякого нунного значения. В самом деле, в одних случаях мы называем мотивом представление о конечном эффекте, на который направлено действие, т.-е. противопологиям волево ‐ му акту в качестве мотива то, что само составляет элемент этого волевого акта; в других случаях мы называем мотивами соображения, по которым мы из нескольких возможных эф ‐ фектов избрали данный эффект; соображения эти в свою очередь могут относиться либо к ожидаемым от наступления данного эффекта последствиям, либо к качествам или свой ‐ ствам, приписываемым данному объекту или данным объек ‐ там, и т. д.; сверх того мотивами называются также чувства, побуждающие нас, (благодаря связанным с ними представле ‐ ниям, что часто упускается из виду), к деятельности в извест ‐ ном направлении, напр. чувство удовольствия, чувство страха, чувство соревнования, и т. д. и т. д. Подобное положение вещей нельзя признать нормаль ‐ ным. Выход из него на наш взгляд один: он заключается в более строгом, чем какое практикуется до настоящего времени, разграничении моментов, входящих в состав воле ‐ вого акта, и моментов подготовительных. Под мотивами следует понимать только последние, т.-е. подготовительные моменты, иначе говоря, те познавательные и эмоциональные моменты, — 233 — благодаря которым мы избираем данный объект, данный эффект, данное действие из числа нескольких возможных. Вместе с тем из понятия мотива подлежит исключению пред ‐ ставление о конечном эффекте действия. Правда, после этого нельзя уже говорить о мотивах в при ‐ менении к импульсивным действиям. Но в этом нет никакой беды. Вместо того, чтобы характеризовать их как действия, которые определяются одним только мотивом, мы просто должны будем сказать, что это суть действия, в которых представление о конечном результате, характеризующем действие, сразу становится господствующим в сознании, вы ‐ тесняя без всякой борьбы все противодействующие ему пред ‐ ставления; в противоположность им произвольные действия суть действия, в которых торжеству в сознании представле ‐ ния о данном конечном результате предшествует более или менее продолжительная борьба этого представления с проти ‐ водействующими ему представлениями. В дальнейшем мы намерены держаться предлагаемой тер ‐ минологии, которая на наш взгляд способна устранить целый ряд неясностей и ошибок. ГЛАВА IX. Действие с точки зрения третьих лиц. § 27. Мы рассмотрели волевой акт, обнаруживающийся во вне в действии, с точки зрения самого действующего лица. Нам предстоит теперь обратиться к изучению действия с точки зрения третьих лиц. В чем заклю- — 234 — чается сущность и значение этой стороны интересующей нас проблемы? Ответить на этот вопрос в общей форме не трудно. Дей ‐ ствие с точки зрения третьих лиц служит материалом, внешним критерием для суждения о чужих волевых актах. При этом надо, однако, иметь в виду, что действие не только не составляет единственный, но далеко не всегда даже главный материал для подобных суждений. Оно и понятно: прежде всего, нельзя не заметить, что не ‐ посредственно с точки зрения третьих лиц всегда дано только действие в широком смысле, так что задача представ ‐ ляется двоякая: во-1-х, надо установить, служить ли вообще данное действие проявлением волевого акта, а если да, то во-2-х, надо выяснить, какой именно волевой акт скрывается за ним, иначе говоря, необходимо определить, истолковать «смысл» действия. Уже первая часть этой задачи требует для разрешения своего принятия во внимание окружающих условий, при которых был совершен данный ряд координи ‐ рованных движений. Что касается засим второй части задачи, то достаточно вспомнить, что однородные внешние знаки, однородные движения могут служить проявлением различ ‐ ных волевых актов, могут быть направлены на различные цели, и что в особенности нельзя на основании единичных совершаемых лицом действий решить, имеют ли эти дей ‐ ствия самостоятельное значение, или же они являются со ‐ ставными частями более сложных действий, и каких именно. Так, напр., действие, направленное на покупку ножа, может иметь самостоятельное значение в том смысле, что покупка ножа составляет конечный эффект, на который в данное время направ- — 235 — лена деятельность лица, или же это действие может иметь подготовительное значение, конечный же эффект может со ‐ стоять в поранении или убиении кого-нибудь, или в перепро ‐ даже, или в подношении кому-нибудь в дар ножа, и т. д., и т. д. Если же к этому еще прибавить, что нередко действующее лицо не только намеренно скрывает истинный смысл своих действий, истинную конечную их цель, но даже умышленно старается ввести на этот счет в заблуждение третьих лиц, то полная невозможность разгадки истинного смысла чужих волевых актов на основании одного только непосредственно ‐ го внешнего проявления их становится вполне понятной. Каким же материалом, сверх самих действий, совершае ‐ мых лицом, располагают третьи лица для суждения о соот ‐ ветствующих волевых актах? Ближайшим образом этот мате ‐ риал сводится к следующим трем моментам, которые должны быть налицо в каждом данном случае: 1) известный субъект, каковым является, конечно, само действующее лицо; 2) известный объект или ряд объектов; объектом может служить, между прочим, и само действующее лицо (напр., актер или певец наедине проверяет самого себя, громко читая свою роль или распевая арию, которую ему придется спеть); наконец 3) известная внешняя обстановка известное про ‐ странственное соотношение между субъектом, эвентуальным объектом и другими окружающими их предметами и лицами. Этими моментами определяется характер и направление возможных при данных условиях действий. Вместе с тем по ‐ вторность отдельных возможных комбинаций этих элемен ‐ тов влечет за собою как повторность, типический характер порождаемых ими действий, и в — 236 — дальнейшем определяемых последними специальных отно ‐ шений сосуществования вообще, так в частности и то замеча ‐ тельное соответствие, ту согласованность, которая при нор ‐ мальных условиях устанавливается между известными пред ‐ ставлениями и чувствованиями с одной стороны и известны ‐ ми «корреспондирующими» им движениями с другой. А эти факты в свою очередь объясняют, почему указанные моменты, вместе с совершенными или несовершенными при наличности данной комбинации их движениями, составляют главный материал для суждения третьих лиц о внутренней стороне соответствующих волевых актов. Что касается засим логического характера суждений о чужих волевых актах, то нельзя не заметить, что все подобно ‐ го рода суждения суть дедуктивные выводы из суждений по аналогии. Действительно, мы можем судить о чужих волевых актах, как и вообще о чужих душевных состояниях, только косвенно: непосредственно нам даны только известные внешние проявления, известные внешние знаки. Этим внешним проявлением или знакам, как мы знаем по соб ‐ ственному внутреннему опыту, обыкновенно соответствуют совершенно определенные внутренние душевные состояния, определенные мысли, чувства и желания. Исходя из этого апроксимативного обобщения ¹), мы за ‐ ключаем, что и в данном конкретном случае данному типич ‐ ному внешнему проявлению, данным внешним знакам соот ‐ ветствует обыкновенное, типичное внутреннее состояние. ¹) Ср. об этом интересные замечания у Stein'a, das private Wissen des Richters, стр. 16 и сл. — 237 — Та же практика жизни однако, которая приводит нас к по ‐ добного рода обобщениям и дальше к соответствующим де ‐ дуктивным выводам ad hoc, убеждает нас в том, что эти обоб ‐ щения имеют именно только апроксимативный характер, что они выражают только известную норму, известное общее правило, но что засим в отдельных случаях по разным при ‐ чинам, частью зависящим, а частью независящим от действу ‐ ю щих лиц, данное внешнее проявление, данные внешние признаки не служат выражением обыкновенно скрывающа ‐ гося за ними душевного состояния. Другими словами, опыт показывает нам, что не все, что prima facie представляется внешним выражением чужого волевого акта, на самом деле есть таковое: иногда за данными внешними знаками скрыва ‐ ется не тот волевой акт, какой ожидает встретить третье лицо, иногда за ними даже вовсе не скрывается никакого волевого акта. И так, наше суждение о чужих волевых актах всегда есть только презумпивное: действие (с точки зрения третьих лиц) есть лишь презумпивный показатель чужой воли. Это поло ‐ жение имеет безусловно общее значение: мы в деле установ ‐ ления чужой воли из области презумпций вообще выйти не можем: спор возможен лишь по вопросу о степени вероятно ‐ сти употребляемых нами презумпций. Положение это до того ясно и самоочевидно, что как-то странно даже настаивать на нем. А между тем приходится это делать: ведь существует же в юриспруденции направление, которое обусловливает силу юридических сделок наличностью «истинной» воли, каковая и должна быть констатирована судом; ведь признают же даже многие противники этого взгляда, что он ложен лишь в сфере гражданского — 238 — права, но что в области уголовного права установление ис ‐ тинных намерений делинквента составляет conditio sine qua non для надлежащей оценки его деяния. Подобное требова ‐ ние, если его понимать в буквальном смысле, равносильно требованию невозможного: вспомним хотя бы, что даже учи ‐ ненное лицом признание, что оно хотело совершить именно то, что им совершено, создает лишь новую презумпцию, эвентуально дополняющую остальные; полной же достовер ‐ ности и при помощи его достигнуть нельзя. В самом деле, ведь и признание собственной вины или какого-нибудь не ‐ выгодного для данного лица обстоятельства с внешней стороны есть не что иное, как самое обыкновенное заявление, являющееся результатом употребления определенных внешних знаков, при чем в этом, как и во всяком другом случае вопрос о том, в каком смысле следует понимать эти знаки, в типичном ли или в каком ином, может быть разре ‐ шен лишь апроксимативно ¹). Быть может, нам на это возразят, что никто никогда и не понимал требование установить «истинные намерения», «истинную», «настоящую волю» лица и т. п. в буквальном смысле, что это только façon de parler, указание идеала, к ко ‐ торому должен стремиться суд, но который полностью недо ‐ стижим. Но если бы даже это было верно, (в чем очень и очень можно сомневаться), то все же оставался бы в силе упрек в со ‐ хранении неточной формулировки, подающей повод к недо ‐ разумениям и посему неуместной. В ¹) Ср. по этому вопросу теперь книгу Bülow'a, das Geständnisrecht, осо ‐ бенно стр. 159 и сл., которая была получена нами уже во время печата ‐ ния настоящего исследования. — 239 — самом деле, упомянутая формулировка совершенно заслоня ‐ ет тот факт, что в данной области объективная достоверность вообще недостижима, так как «чужая душа—потемки», до ‐ ступна же в лучшем случае только субъективная уверенность в соответствии предполагаемой воли с действительной. § 28. Каким же образом приобретается уверенность в соответ ‐ ствии предполагаемой воли с действительной, каким распо ‐ лагаем мы для этого матерьялом? Выше было замечено, что ближайшим матерьялом явля ‐ ются во-1-х, субъект, объект и окружающая обстановка, и во-2-х, совершаемые или наоборот не совершаемые при данной, более или менее типичной комбинации этих момен ‐ тов движения и достигаемые ими результаты. Все эти моменты в конкретной действительности неразрывно связаны между собою. Практическое значение их в смысле критериев для сужде ‐ ния о воле, о намерениях действующего лица, обусловливает ‐ ся двумя моментами: большей или меньшей типичностью данной комбинации этих элементов и степенью доступности их для постороннего восприятия: в последнем отношении ре ‐ шающее значение имеет более или менее длительный или, наоборот, более или менее преходящий характер отдельных элементов подобной комбинации. С этой точки зрения тот момент, который, казалось, должен был бы стоять на первом плане при суждениях о чужой воле, именно самые движения, совершаемые действу ‐ ю щим лицом, в громадном большинстве случаев — 240 — играет лишь весьма второстепенную роль. Оно и понятно: движения, совершаемые лицом, если только они не обладают ритмическим характером, (как, напр., при гулянье, писанье и т. п.), настолько скоропреходящи, что на основании их одних составить себе суждение о внутренней стороне волевого акта обыкновенно нет возможности. Большим постоянством отли ‐ чаются обыкновенно остальные элементы, в особенности фи ‐ зический результат, достигнутый действием, или, иначе говоря, перемена, происшедшая в данном отношении сосу ‐ ществования, благодаря действию данного лица. Каким, однако, образом констатируется эта перемена? Очевидно, путем сравнения нового положения вещей с прежним. Это обстоятельство лучше всяких пространных рассуждений до ‐ казывает неразрывную связь, существующую между всеми вышеупомянутыми элементами: все они совершенно неволь ‐ но в той или иной форме определяют наши суждения о сущ ‐ ности чужих волевых актов. В очень многих случаях соответствующие суждения наши были бы, однако, очень затруднены, если бы мы сверх ука ‐ занного не располагали еще иным материалом. Чтобы убе ‐ диться в этом, достаточно вспомнить о тех случаях, где мы имеем дело с сложными действиями, складывающимися из ряда более элементарных действий. Мы уже имели случай заметить, что, наблюдая в данном конкретном случае то или иное действие, совершаемое данным лицом, мы, на основа ‐ нии одного этого действия, никоим образом не можем решить, составляет ли это действие нечто законченное, некий самостоятельный волевой акт, или же оно является лишь составной частью целого ряда, направленного на дости ‐ жение заранее намеченного общего конечного эффекта. Для того, чтобы вы- — 241 — яснить эвентуально возникшее на этот счет сомнение, мы, не будь у нас иного материала под рукой, были бы вынуждены проследить весь ряд соответствующих действий, что конечно тем труднее, чем сложнее подлежащий достижению конеч ‐ ный эффект. К счастью, мы располагаем обыкновенно, сверх указанных раньше данных, еще целым рядом дополнительных материа ‐ лов для суждений о чужих волевых актах. В частности, сюда относятся: во-1-х, заявления самого действующего лица о смысле и цели тех или иных его действий, во-2-х, общее по ‐ ведение лица до и после совершения данного действия, и в-3- х, наблюдения и основанные на них показания третьих лиц, дополняющие наши собственные показания. Все эти данные, будучи сопоставлены между собою и над ‐ лежащим образом проверены, в общей сложности доставля ‐ ют при благоприятных условиях такой подавляющий мате ‐ риал для суждений о соответствующих волевых актах, который почти исключает возможность ошибок и во всяком случае вполне объясняет появляющееся в подобных случаях чувство полной субъективной уверенности в правильности подлежащих суждений. Логическим оправданием этого чувства служит известный закон, согласно которому соединение per additionem двух или тем более нескольких апироксимативных суждений, из которых каждое уже само по себе взятое применимо к данному случаю, соответственно увеличивает вероятность того, что заключение, построенное на таких суждениях, есть правильное ¹). ¹) Ср. Милль, система дедуктивной и индуктивной логики, т. II, кн. III, гл. XXIII, § 6. Схема подобных заключений: большее число — 242 — За всем тем, возможность ошибок всегда остается на лицо. Одним из наиболее частых случаев её является тот, когда само действующее лицо намеренно вводит в заблуждение третьих лиц насчет истинного смысла того или иного из своих дей ‐ ствий. В связи с сказанным нам остается сделать еще одно крити ‐ ческое замечание. Пининский, в цитированном нами выше труде своем, возражая против отождествления волеизъявле ‐ ния с действием в смысле телесного движения, говорит между прочим следующее ¹): «отдельное действие в связи с непо ‐ средственным своим эффектом очень часто само по себе ничего не «выражает», а иногда «выраженное» им есть нечто отличное от того, что в действительности было выражено (das durch sie Erklärte eben etwas von der wahren Erklärung Verchiedenes). То, что действительно служит обнаружением внутреннего душевного процесса, есть известное связное по ‐ ведение (ein gewisses zusammenhängendes Verhalten), которое представляет собою общую картину некоторых, иногда до ‐ вольно многих действий и упущений, освещаемых при том теми обстоятельствами, при которых они совершились». Дальше Пининский замечает, что «хотя волеизъявление (eine Erklärung) никоим образом не может быть рассматриваемо как нечто, вполне обособленное от обстоятельств, при которых оно А есть В; большее число В есть С; данный объект одновре ‐ менно подходит как под А, так и под С; поэтому он вероятно есть В. — Вероятность, что наше заключение правильно, в данном случае очевидно большая, чем в том случае, когда у нас только одно аппроксимативное суждение: большее число А есть В; этот объект подходит под А; след. он вероятно есть В. ¹) Ук. соч., стр. 342 и сл. — 243 — было сделано, тем не менее для (признания наличности) во ‐ леизъявления какой-нибудь определенный момент должен иметь решающее значение». Однако, специальное телодви ‐ жение, характеризующее этот момент, будучи часто само по себе совершенно бессмысленным и приобретающее смысл и значение лишь в связи с окружающими обстоятельствами, само по себе не может быть сочтено за самое волеизъявление: «его настоящее значение состоит лишь в том, что им конста ‐ тируется, что остальные заявления сторон (die sonstigen Aeusserungen der Parteien) должны иметь значение волеизъ ‐ явления». Поэтому, было бы правильнее юридические воле ‐ изъявления вообще не называть действиями, а употреблять вместо этого более общие выражения: «человеческое поведе ‐ ние» или «образ действия», (menschliches Benehmen oder Verhalten). Этот взгляд Пининского не промелькнул бесследно. Так, в пользу него высказался один из новейших исследователей, Исай ¹). Сходные же взгляды сквозят в рассуждениях Гартма ‐ на о „Werk und Wille bei stillschweigendem Konsens“ ²) и Эрлиха в его исследовании о так назыв. молчаливом волеизъявлении ³). Между тем, нетрудно убедиться, что в основе изложенной теории Пининского лежит явное смешение понятий. ¹) Isay, die Willenserklärung im Thatbestande des Rechtsgeschäfts, стр. 7, 13 и др. ²) Archiv für die civ. Praxis, т. 72, стр. 161 и сл. ³) Ehrlich, die stillschweigende Willenserklärung, стр. 27 и сл., в особ. стр. 57: „nicht im Stillschweigen, sondern in dem ganzen Verhalten der Partei, in ihrer Anwesenheit beim Acte, ihrer physischen oder geistigen Theilname, ihrer Haltung liegt die Willenserklärung“. Более осторожно и правильнее Эрлих выражается на стр. 24. — 244 — Мы уже не будем говорить о том, что Пининский смеши ‐ вает самое волеизъявление с процессом волеизъявления; об этой стороне вопроса мы говорили выше, в § 15. Но если даже внести соответствующую поправку и допустить, что он имеет в виду именно процесс волеизъявления, то и тогда его рассу ‐ ждения не могут быть признаны правильными. Пининский исходит из следующих положений: господ ‐ ствующий взгляд характеризует волеизъявление как дей ‐ ствие, а последнее отождествляет с телесным движением. Против подобного отождествления Пининский собственно не протестует, а только констатирует, что волеизъявление нельзя называть действием в указанном смысле, так как оно может состоять и из упущений. Итак, он сам признает в принципе правильным отождествление действия с телодви ‐ жением, и лишь возражает против подведения волеизъявле ‐ ний под это понятие. А следовательно, он сам смешивает со ‐ циально психологическое понятие действия с физиологиче ‐ ским понятием движения. Эта первая ошибка породила вторую. Раз волеизъявление не есть действие, то что же оно такое? Пининский говорит, что волеизъявление (т.-е. процесс волеизъявления) есть известное связное поведение лица. Но что такое поведение или, как Пининский его так же на ‐ зывает, «действие в широком смысле»? Из ответа, который дает на это указанный ученый, явствует, что он понимает под этим все действия лица, которые представляют собою ма ‐ териал для суждения об определенном направлении воли лица, безотносительно к тому, связаны ли эти действия един ‐ ством конечного эффекта или нет. В такой постановке вопроса нельзя не усмотреть нового смешения двух совер ‐ шенно раз- — 245 — личных вещей, а именно действия в смысле непосредствен ‐ ного внешнего выражения воли лица с теми данными, на основании которых третьи лица судят о чужих волевых актах: к числу последних, как мы видели, действительно могут принадлежать, кроме самого действия или ряда дей ‐ ствий, направленного на данный конечный эффект, еще и другие действия и заявления действующего лица, а также окружающие обстоятельства, наблюдения третьих лиц (сви ‐ детелей) и т. д. Последние из указанных моментов сам Пи ‐ нинский не решается включить в понятие волеизъявления, не приводя однако никаких в пользу этого доводов. Это умолчание лучше всего свидетельствует о слабости его позиции… Итак, понятия действия и поведения отнюдь не могут быть сочтены за синонимы. Действие, как бы сложно оно ни было, из скольких бы более простых действий оно ни состоя ‐ ло, все же есть непосредственное внешнее выражение хотя бы и сложного, но единого волевого акта; единство это прояв ‐ ляется в единстве конечного эффекта, на который направлена данная совокупность действий. Короче, сложное действие есть совокупность (более простых) действий, объединяемых единством конечного эффекта, который ими преследуется. В противоположность этому поведением лица мы называем такую совокупность действий лица, которые, не образуя единства с психологической точки зрения, связаны между собою лишь в том смысле, что они, (к тому же на ряду с другими данными), служат материалом для суждения третьих лиц о тех или иных волевых актах данного лица. — 246 — Подразделение II. Психологические основы учения о несоот ‐ ветствии между волей и вечными выражением её. ГЛАВА X. Обзор литературы. § 29. Романистическая доктрина в лице огромного большинства своих представителей касается так называемого учения о не ‐ соответствии между волей и действием исключительно в применении к юридическим сделкам, смешивая при этом постоянно вопросы психологического анализа с вопросами оценки юридического значения тех или иных уклонений от нормы. Особенно часто упомянутое смешение имеет место в том смысле, что с одной стороны пытаются найти для всякого по возможности момента, оказывающего влияние на юридическую оценку действий, психологическое обоснова ‐ ние и объяснение, а с другой стороны считают, что все моменты, видоизменяющие психологическую квалификацию действий, ео ipso должны иметь и юридическое значение. Так как оба эти предположения не мирятся с практикой жизни, то это вызвало с одной стороны ряд так называемых «средних мнений», пытающихся примирить теорию с жизнью путем допущения ряда исключений из установлен ‐ ных прежней доктриной общих правил, а с другой стороны уже знакомое нам безусловно отрицательное отношение к психологическому обоснованию юридически существенных различий в интересующей нас области. Все это не мало за ‐ трудняет изложение существующих по данному вопросу теорий, — 247 — которых мы конечно намерены коснуться лишь постольку, поскольку в них встречаются попытки установления основ общей схемы, общей классификации случаев несоответствия между волей и действием, тогда как подробный разбор от ‐ дельных случаев подобного несоответствия выходит за пределы настоящей нашей задачи. Основание учению о несоответствии между волей и дей ‐ ствием в современном его виде положил Савиньи ¹). Он исходит из положения, что из двух моментов, из которых складывается волеизъявление, т.-е. воли и внешнего выражения её, решающее значение принадлежит воле. «Строго говоря, замечает он, воля должна быть рассматривае ‐ ма как единственно важное и творческое, и только потому, что она есть внутреннее, скрытое явление, мы нуждаемся в признаке, по которому она могла бы быть признана другими лицами, а этот признак, при помощи которого воля обнару ‐ живается, и есть выражение её (die Erklärung). Отсюда следует, что соответствие между волей и выражением её не есть нечто случайное, а составляет нормальное их соотноше ‐ ние (ihr naturgemässes Verhältniss)». «Тем не менее, продолжает Савиньи, мыслимо нарушение этого нормального соотношения. В таком случае возникает противоречие между волей и выражением её, в результате получается ложный призрак воли (der falsche Schein des Willens), или то, что я называю выражением без воли (die Erklärung ohne Willen)». Заметив засим, что «подобное нару ‐ шение не может быть признано налицо в простейшем воз ‐ можном случае, именно если тот, кто что-либо выражает в качестве своей воли, ¹) System, т. III, стр. 257 и сл. — 248 — вместе с тем тайно питает противоположную волю, хотя бы он об этом даже заявил на стороне», — Савиньи дальше ставит непременным условием, при котором только и может быть речь о несоответствии между волей и выражением её, требование, чтобы это противоречие было распознаваемым для того, кто приходит в непосредственное соприкосновение с действующим лицом, чтобы оно следовательно не скрыва ‐ лось исключительно в одних мыслях действующего лица» ¹). Уже здесь мы замечаем смешение вопроса о том, когда имеется налицо несоответствие между волей и внешним вы ‐ ражением её, с вопросом о том, когда подобное несоответ ‐ ствие может получить юридическое значение. Это смешение красной нитью проходит и через все дальнейшее изложение Савиньи, которое построено на различении двух основных категорий несоответствия между волей и действием: такое несоответствие может быть или намеренным, или ненаме ‐ ренным. Что касается намеренного несоответствия, то Савиньи относит сюда следующие случаи: а) когда слова, которые сами по себе способны выразить окончательную волю, упо ‐ треблены для выражения состояния нерешительности; b) когда слова, которые обыкновенно употребляются в юриди ‐ ческих сделках, употреблены шутки ради, или в качестве ил ‐ люстрирующего примера во время преподавания, или во время драматического представления; c) когда слова в сделке употреблены в символическом смысле, так ¹) „Demnach darf ein Widerspruch zwischen dem Willen und der Erklärung nur angenommen werden, insofern er für den, welcher mit dem Handelnden in unmittelbare Berührung kommt, erkennbar ist oder wird, also unabhängig bleibt von dem blossen Gedanken des Handelnden“, там же, стр. 259. — 249 — что буквальное значение их не имеет никакой силы, и наконец d) в случае симуляции. Обращаясь засим к ненамеренному несоответствию, он ха ‐ рактеризует его следующим образом: «ненамеренное внешнее выражение, лишенное воли (die unabsichtliche Erklärung ohne Willen) сводится к тому, что действующее лицо думает, что совершает действительную сделку, но на самом деле не хочет того, что требуется для таковой. Подоб ‐ ное заявление всегда предполагает заблуждение, однако не оно служит положительным основанием защиты, оказывае ‐ мой ошибавшемуся против эвентуальных невыгод; напротив, это основание чисто отрицательное и состоит в простом от ‐ сутствии воли, которым только и могла быть вызвана невы ‐ года». Соответствующее заблуждение Савиньи, как известно, называет неподлинным заблуждением (unächter Irrthum), причем он тут же указывает отличительную особенность его по сравнению с «подлинным» заблуждением или т. н. заблу ‐ ждением в мотивах: она состоит в том, что «впавший в по ‐ добного рода ошибку остается свободным от всякой ответ ‐ ственности безотносительно к тому, мог ли он легко избег ‐ нуть этой ошибки или нет». Легко видеть, что это замечание опять-таки касается не психологической стороны вопроса, а имеет в виду оценку юридического значения упомянутого заблуждения. Переходя засим к деталям, Савиньи группирует случаи ненамеренного несоответствия между волей и действием по следующим основным рубрикам: о несоответствии можно го ‐ ворить как в отношении заблуждающагося субъекта, так и в отношении предмета заблуждения. Что касается заблуждающагося субъекта, то возможны — 250 — две главные группы случаев: а) воля отдельного лица стоит в противоречии с изъявлением её, исходящим от этого же лица, или b) воля каждой из двух сторон согласована с её выражени ‐ ем, так что каждая сторона мыслит и выражает нечто опреде ‐ ленное и истинное, но вместе с тем нечто отличное от мыслей другой стороны (случай т. н. недоразумения, dissensus). Что касается засим предмета заблуждения, то возможны следующие случаи: а) заблуждение может касаться содержа ‐ ния воли в целом (напр. подписывается не тот документ, который имелось в виду подписать), или b) заблуждение каса ‐ ется отдельных составных частей воли, именно: аа) природы юридического отношения, или bb) личности противной стороны, или сс) объекта юридического отношения, или dd) в известных случаях—качеств объекта (т. н. error in substantia). Во всех перечисленных случаях несоответствие между волей и внешним выражением её лишает волеизъявление лица всякой силы и юридического значения. Савиньи в этом отношении заходит так далеко, что при наличности error in persona дает заинтересованному лицу право требовать призна ‐ ния ничтожности сделки даже в том случае, когда это лицо вовсе не было заинтересовано в заключении сделки с опреде ‐ ленным другим лицом ¹). В заключение Савиньи указывает на ряд случаев, сходных с ранее разобранными им, но в которых тем не менее нельзя признать существенного заблуждения, т.-е. заблуждения, ис ‐ ключающего волю. Сюда относятся ²): а) случай, когда испол ‐ нение сделки было не- ¹) Там же, стр. 272. прим. (i). ²) Там же. стр. 302 и сл. — 251 — возможным уже во время заключения её; b) далее по общему правилу заблуждение в мотивах; c) случай, когда заблужде ‐ ние касается только тех или иных качеств объекта юридиче ‐ ского отношения (за некоторыми исключениями); d) т. н. error in nomine, т.-е. заблуждение в названии лица или вещи; e) случай неправильного обозначения юридической сделки; f) случай неправильного описания индивидов, участвующих в сделке, и нек. др. Что касается, наконец, учения о принуждении и заблужде ‐ нии в мотивах (или подлинного заблуждения), то эти оба учения излагаются у Савиньи вне всякой связи с только-что изложенным учением ¹); причина этого заключается в том, что в указанных случаях (кроме случаев т. н. vis absoluta), по учению Савиньи, воля не отсутствует; в связи с этим и юри ‐ дическое значение этих случаев иное,—здесь не может быть речи о ничтожности подлежащих волеизъявлений, а в лучшем случае только об оспоримости их. И в этих рассуждениях мы встречаем все то же характер ‐ ное смещение вопросов психологического анализа с вопроса ‐ ми юридической оценки волеизъявлений. Оно сказывается особенно рельефно в том, что Савиньи вышеприведенное противоположение случаев ненамеренно ‐ го несоответствия между волей и внешним выражением её, и случаев, в которых, несмотря на внешнее сродство их со слу ‐ чаями первого рода, подобного несоответствия не замечается, не обосновывает вовсе психологическими доводами, а огра ‐ ничивается простыми ссылками на источники римского права. Между тем, постановления источников могут свиде ‐ тельствовать только ¹) Там же, стр. 98 и сл. — 252 — о том, какое юридическое значение римские юристы прида ‐ вали тому или другому уклонению от нормы: допускать же беспроверочно предположение, что практическое разграни ‐ чение, проводимое ими между отдельными случаями, поко ‐ ится на одних только психологических данных, значит до ‐ пускать явную petitio principii, которая в свою очередь покоит ‐ ся на вышеуказанном смешении понятий. Весьма характерны также рассуждения Савиньи о т. н. error in substantia или заблуждении, касающемся известных качеств или свойств объекта, на который направлено воле ‐ изъявление. Сущность дела, как известно, заключается в том, что в римском праве не всякое заблуждение, касающееся свойств объекта, влечет за собою недействительность сделки. Задача, следовательно, состоит в том, чтобы определить, в каких случаях заблуждение касательно свойств вещи приоб ‐ ретает подобное значение. Для этого надо, конечно, сопоста ‐ вить соответствующие постановления источников и засим попытаться уловить, в чем заключается отличительная осо ‐ бенность тех случаев, в которых упомянутое заблуждение влечет за собою недействительность сделки. Савиньи на деле так и поступает и приходит к выводу, что «заблуждение касательно свойств вещи должно быть призна ‐ но существенным, если в случае наличности ошибочно пред ‐ полагаемого свойства вещь, согласно господствующим в обороте взглядам, должна была бы быть причислена к иной категории вещей, чем к какой она в действительности при ‐ надлежит» ¹). Нась в данном случае, конечно, не интересует во- ¹) Там же, стр. 283. — 253 — прось о том, подтверждается ли это положение соответствую ‐ щими постановлениями римского права или нет. Для нас только важно констатировать, что критерий, указываемый Савиньи, отнюдь не психологический. Тем не менее в зависимости от наличности или отсут ‐ ствия его признается или отрицается наличность воли! Параллельно с указанным смешением понятий идет в корне неправильное представление о воле как о какой-то са ‐ мостоятельной силе или способности души и в результате этого—отсутствие малейшей попытки построить психологи ‐ ческую сторону учения о несоответствии между волей и внешним выражением её на анализе отдельных элементов конкретных волевых актов. Это освобождает нас от необходи ‐ мости более детального разбора вышеизложенных взглядов Савиньи. § 30. Что касается дальнейшей литературной разработки инте ‐ ресующей нас проблемы, то основной недостаток конструк ‐ ции Савиньи—смешение психологической и юридической стороны задачи—повторяется и у большинства позднейших исследователей. Мы в дальнейшем по возможности не будем останавливаться на этом пункте, а ограничимся указанием на то лишь, что касается психологической стороны учения о не ‐ соответствии между волей и внешним выражением её. В этом отношении прежде всего необходимо указать на поправки, внесенные Бринцем в схему Савиньи. Бринц в своих Пандектах ¹) во-1-х не упоминает ¹) Pandekton, изд. 2, т. IV, § 524 и сл., стр. 19 и сл. — 254 — в числе случаев несоответствия между волей и внешним вы ‐ ражением её о так назыв. намеренном несоответствии, т.-е. о случаях совершения сделки в шутку, intellectus demonstrandi causa и т. п., и о случаях симуляции, куда он причисляет и reservatio mentalis. Впрочем, основание, по которому Бринц это делает, чисто формальное: он касается настоящего учения лишь в применении к юридическим сделкам; при юридиче ‐ ских же сделках намерение действующего лица, по учению Бринца, должно быть направлено на достижение юридиче ‐ ского эффекта; отсюда следует, что в вышепоименованных случаях, в которых подобное намерение отсутствует, уже в силу одного этого нельзя признать юридической сделки. Не следует ли признавать в этих случаях, независимо от отсут ‐ ствия «юридического» намерения, также несоответствие между волей и внешним выражением её,—это вопрос, который в сущности остается открытым. Во-2-х, Бринц в учении о ненамеренном несоответствии между волей и внешним выражением её проводить различие между заблуждением в смысле неправильного представле ‐ ния или мнения и аберрацией в смысле моментального от ‐ сутствия сознания, а вместе с тем и отсутствия представления и воли. Различие между обоими моментами он усматривает в том, что «то, что совершается без участия сознания, строго говоря, ни в каком случае не может считаться действием, так как лицо по крайней мере в данный момент не хотело этого действия; сила, которая здесь руководит языком, пером, рукою как бы механически, не может уже быть названа волей; конечно (прибавляет Бринц, незаметно для себя пере ‐ ходя от психологической стороны вопроса — 255 — к юридической), если тем не менее наступит то, к чему лицо заранее или вообще стремилось, то на подобное моменталь ‐ ное отсутствие сознания не обращают внимания. Иначе однако обстоит дело, если то, что лицо непроизвольно совер ‐ шило, есть нечто иное, чем то, что оно хотело совершить: в таком случае то, что лицо хотело сделать, не сделано, а то, что сделано, того лицо не хотело» ¹). Наоборот, продолжает Бринц, то, что человек совершает по ошибке, всегда им волимо. Ибо ошибочность представле ‐ ния о действии, чего бы она ни касалась, будь это содержа ‐ ния действия, основания, цели его или обстоятельств, при которых действие совершается (das was, das warum, das wozu, oder die Umstände, worunter man handelt), никогда не исключа ‐ ет желания действовать, а напротив, весьма часто является причиной того, что человек захочет что либо или решается на что либо; тем не менее, (заключает Бринц, вновь переходя от психологической стороны вопроса к юридической), в из ‐ вестных случаях и при известных условиях то, что лицо хотело по ошибке, приравнивается к тому, чего оно вовсе не хотело» ²). Изложенный взгляд Бринца о необходимости различения аберрации и заблуждения в тесном смысле вызвал целую по ‐ лемику. Внимание обращают на себя в особенности замеча ‐ ния Перниса, к которому примыкает Леонгард, Цительмана и Пининского. С критикой последних двух мы познакомимся ниже, при изложении их общих взглядов на интересующий нас вопрос. В ¹) Там же, стр. 28. ²) Там же, стр. 29. — 256 — настоящее время мы укажем лишь на Перниса, рассуждения которого представляют разительный образчик господствую ‐ щего в данной сфере смешения понятий. Пернис ¹) начинает с того, что выражает сомнение, возможно ли в случаях, когда человек проговорился, допустил описку и т. п., говорить о моментальном отсутствии сознания и приравнивать подоб ‐ ные заявления к заявлениям умалишенных?» «Как происхо ‐ дит подобная аберрация», вопрошает он, и отвечает: «В боль ‐ шинстве случаев она не составляет последствия неполного господства над органами собственного тела: таковое предпо ‐ лагает всегда (длящееся или проходящее) болезненное состо ‐ я ние, судороги, паралич, афазию. Причина же аберрация за ‐ ключается, напротив, в том, что говорящий или пишущий не сосредоточивает своих мыслей на деле, т.-е. ряд мыслей, из которых возникла решимость действовать, пересекается другим рядом, другим течением. Эти (новые) представления действуют на волю, дают ей другое направление, побуждают ее совершить иное телодвижение вместо первоначально за ‐ думанного. Поэтому неправильно написанное или сказанное слово следует все-таки признать волимым, по крайней мере в тот момент, когда оно было написано или сказано: ошибка (der Fehler) заключается не в моментальном отсутствии созна ‐ ния, а во вторжении постороннего представления». «Впрочем, продолжает Пернис, каков бы ни был психический процесс, несомненно одно, что подобное временное «отсут ‐ ствие сознания» составляет результат недостаточного ум ‐ ственного напря- ¹) Zeitschrift für Handelsrecht, т. 25, стр. 133 и сл. Ср. также Leonhardt, der Irrthum bei nichtigen Verträgen, стр. 141 и сл. — 257 — жения. Отсюда же естественно рождается практический вопрос: неужели же там, где следовало бы проявить внима ‐ ние, старание, diligentiam, рассеянность в собственном деле должна создавать для лица особые льготы?» Здесь опять ярко выступает все то же смешение психологической и юридиче ‐ ской стороны вопроса. Перниц спорить против допущения в случаях аберрации моментального отсутствия сознания не столько потому, чтобы он считал это неправильным, сколько из опасения, что раз мы признаем в подобных случаях хотя бы временное отсутствие сознания, то отсюда могут быть сделаны нежелательные практические выводы! По существу, впрочем, можно с ним согласиться, что если не всегда, то весьма часто мы в подобного рода случаях имеем дело не с временной потерей сознания, а именно со вторжением посто ‐ роннего ряда представлений и вызванными ими импульсив ‐ ными действиями ¹). Но это нисколько не устраняет необхо ‐ димости строгого различения с психологической точки зрения случаев аберрации и заблуждения. ¹) Ср. также Siegwart, ук. ст., стр. 40, который мечко замечает, что мы в подобных случаях имеем дело с неожиданными для нас отклонениями выработанного нами в применении к повторным комбинациям сложных действий психо-физиологического механизма. Вот что он говорит: „Самый факт, что в психической сфере образуются подобные механизмы, что главный орган (die oberste Behörde) не вынужден вникать во все детали, с одной стороны делает возможными задачи са ‐ мообладания в том смысле, что сила привычки, при помощи которой каждое звено дели вызывает последующее звено, преодолевает противо ‐ действие моментальных и случайных импульсов; но вместе с тем этот же факт с другой стороны кроет в себе ту опасность, что механизм может стать самостоятельным, уклониться от контроля воли и породить что-либо несогласное с волей. Кто подписывает — 258 — В первом случае ход данного сложного действия, состоящего из ряда действий, связанных представлением общего конечного эффекта, на который они все направлены, нарушается. Во втором случае этого нет: соответствующее представление имеется налицо: ошибка лишь в том, что избирается непригодное средство для до ‐ стижения намеченного результата! Мы идем дальше. Почти одновременно с Пернисом высказался по данному вопросу и Цительман ¹). Последний различает следую ‐ щие случаи, в которых при наличности телесного движения от ‐ сутствует сознательная воля: 1) случаи пассивного движения (vis absoluta и т. п.) и случаи рефлекторных движений. При этом «как при письмо именем адресата, вместо собственного, следует в данном случае только привычке излагать на бумаге мелькнувшие в его сознании слова; он доверился соответствующим ассоциаци ‐ ям, которые на сей раз уклонились в сторону. То, что он написал, явилось результатом произвольного движения,—в том смысле, в каком всякое движение, вызванное представлениями, а не только органическими рефлексами, считается произвольным,—но оно не волимо (es ist nicht gewollt), а служит скорее доказательством того, что наша воля не была достаточно энергична для того, чтобы кон ‐ тролировать и направлять соответствующий механизм». С точки зрения той терминологии, которой мы держимся, и согласно которой и импульсивные действия причисляются к волевым, мы должны конечно признать, что и описка, выражающаяся в подпи ‐ сании чужой фамилии вместо собственной, есть волевое действие, волевой акт. Особенность лишь в том, что он идет в разрез с другим волевым актом, но не импульсивным, а „произвольным“ в том смысле, какой придает этому термину Вундг. В остальном нельзя не присоединиться к мнению Зигварта: в частности несо ‐ мненно верно, что если в подобного рода случаях проскальзывают импульсивные действия, то это составляет результат отсутствия внимания. ¹) Ук. соч., стр. 363 и сл. — 259 — пассивных, так и при рефлекторных движениях сознание может быть вполне налицо, в первом случае это составляет даже правило, (если не считать случаи внезапного заболева ‐ ния)» ¹). 2) Случаи рассеянности (die Fälle der Zerstreutheit): им всем обще отсутствие сознания. «Рассеянность состоит в отсутствии концентрации. Мысли должны быть сосредоточе ‐ ны на том, что должно быть сделано, но они плохо справля ‐ ются со своей задачей; они дают воле толчок, но засим отсту ‐ пают на задний план и рассеиваются по другим областям; вследствие этого и так как моторные нервы, получив толчок к деятельности, засим уже не контролируются и не регулиру ‐ ются, соответствующие движения следуют собственной при ‐ чудливой игре, подчиняясь собственным ассоциациям и влиянию случайных условий места и времени» ²). 3) Случаи, в которых приказ, отданный волею моторным нервам, непра ‐ вильно ими исполняется, или, точнее, случаи болезненного нарушения моторно-нервного аппарата (паралич, афазия); к ним примыкают случаи моментального нарушения этого ап ‐ парата у здоровых в этом отношении лиц, когда кто-либо проговаривается, хватает мимо, заплетается, совершает описку и т. п. (случаи аберрации). «Впрочем, замечает Ци ‐ тельман, многие случаи, которые тоже принято характеризо ‐ вать как случаи, в которых лицо проговорилось, допустило описку и т. п., относятся не сюда, а к случаям рассеянности. Кто-либо желает произнести определенные слова, в этот момент в его уме проходят другие представления, которые моментально вызывают импульс к определенным телесным движениям, каковые он до ¹) Там же, стр. 365. ²) Там же, стр. 365, 366. — 260 — тех пор всегда совершал, когда желал произнести эти другие слова; внимание отвлекается от первого волевого акта, он приостанавливается, и вот второй импульс переходит в дви ‐ жение» ¹). Что касается засим отношения всех этих случаев к заблу ‐ ждению, то Цительман признает, что во всяком случае не все они могут быть подведены под понятие заблуждения. «О за ‐ блуждении в научном смысле, замечает он, следовало бы го ‐ ворить лишь там и постольку, где и поскольку дело касается несоответствия между представлением и действительностью (wo und weil es sich um eine Differenz zwischen Vorstellung und Wirklichkeit handelt). Если держаться этого словоупотребле ‐ ния, что необходимо во избежание смешения разнородных вещей, то из числа вышеприведенных случаев к учению о за ‐ блуждении относятся все те, в которых сознание собственных действий либо несоответственное, либо отсутствует» ²). Таким образом Цительман возвращается к тому, более общему употреблению термина заблуждения, которого дер ‐ жался Савиньи. Мы считаем, что подобное неопределенное словоупотребление с психологической точки зрения не может быть оправдано и во всяком уже случае не может быть признано техническим. Впрочем, и сам Цительман замечает, что «было бы лучше всего соединить все случаи отсутствия сознания и отсутствия воли в одну общую рубрику случаев отсутствия сознательной воли и засим, подобно случаям от ‐ сутствия намерения, совершенно исключить их из учения о заблуждении или error» ³). ¹) Там же, стр. 368. ²) Там же, стр. 371. ³) Там же, стр. 372. — 261 — Все приведенные рассуждения Цительмана излагаются им под рубрикой «заблуждения в сознании». В дальнейшем он переходит к анализу «заблуждения в намерении». Под этой рубрикой он касается между прочим и так назыв. намеренно ‐ го несоответствия между волей и внешним выражением её, указывая, что в этих случаях не может быть речи о заблужде ‐ нии ¹). «Для того, замечает он, чтобы действительно можно было говорить о случае заблуждения в намерении, необходимо, во-1-х, чтобы совершенное действие в том, кто его объектив ‐ но обсуждает, способно было вызвать заблуждение, будто действующее лицо замыслило что-либо такое, чего оно на самом деле не намеревалось сделать, и, во-2-х, чтобы само действующее лицо субъективно пребывало в заблуждении в смысле незнания того (юридического) эффекта, который с точки зрения правил житейской практики представляется до ‐ стигнутым при помощи данного действия» ²). В другом месте он замечает, что в тех случаях, где лицо со ‐ вершает какое-нибудь действие либо с определенным (юри ‐ дическим) намерением, либо без всякого (юридического) на ‐ мерения, нельзя говорить об отсутствии воли или мнимой воли на том только основании, что с точки зрения объектив ‐ ного, нормального, среднего значения действия оно должно считаться выражением иного, на самом деле не имеющагося налицо намерения. «Во всех таких случаях имеется созна ‐ тельно волимое безупречное действие; действующее лицо хочет то, что делает, оно только не имеет намерения достиг ‐ нуть при ¹) Там же, стр. 388. ²) Там же, стр. 390. — 262 — помощи своего действия (заявления) тот (юридический) эффект, который, согласно правилам житейской практики, считается имевшимся в виду; речь, следовательно, идет не о несуществовании заявленной воли ¹), а о наличности воли при отсутствии предполагаемого намерения» ²). Таким образом, Цительман решительно отрицает, чтобы можно было говорить в случаях reservatio mentalis, симуля ‐ ции и т. п. о несоответствии между волей и внешним выра ‐ жением её в смысле отсутствия «настоящей» воли и налич ‐ ности одной только «мнимой воли». Та же мысль с большей еще силой и убедительностью проводится Колером в его статье о reservatio mentalis и симу ‐ ляции ³). Он исходит из того положения, что неправильно рассмат ‐ ривать волю и выражение её как два совершенно независи ‐ мых друг от друга явления, которые допускают всевозмож ‐ ные перестановки; совсем напротив: воля и выражение её суть лишь две стороны, как бы два полюса одного и того же феномена, два неразрывно связанных свойства одного и того же явления» ⁴). Отсюда он приходит к выводу, что «абсолют ‐ но немыслимо, чтобы волевой акт сознательно сам себе про ‐ тиворечить, чтобы он сознательно породил заявление без воли (eine Erklärung ohne Wille). Возможно, что воля, переходя в действие, уклоняется в сторону,… что волевое движение вступает на ложный путь и не достигает цели; но невозмож ‐ но, чтобы воля одновременно шла по правильному, т.-е. по ¹) Nichtwirklichkeit des erklärten Willens, — выражение Виндшейда. ²) Там же, стр. 383, 384. ³) Jahrbücher für Dogmatik, т. 16, стр. 91 и сл. ⁴) Ук. ст., стр. 92. — 263 — указуемому её стремлением пути, и вместе с тем не шла по нему, чтобы она одновременно действовала и не действовала, как невозможно, чтобы убийца одновременно и наносил удар и не наносил его. Подобное предположение может быть сделано в том только случае, если придавать значение вместо единственно важного волевого акта — несущественным вну ‐ тренним волевым движениям, безразличным течениям в сфере зарождения воли¹). Колер отсюда делает вывод, что reservatio m entalis вообще немыслима, так как немыслимо со ‐ знательное противоречие в волевом акте. На этой почве возникла полемика между Колером, Тоном, Виндшейдом и Цительманом, в результате которой Колер заявил, что он под волевым актом в данном случае понимает действие, направленное на соответствующее волеизъявление, как таковое, безотносительно к цели, ради которой лицо при ‐ бегло к данному волеизъявлению²). Эту оговорку, по существу совершенно необходимую и правильную, нам придется в дальнейшем иметь в виду, так как она разрушает последующие рассуждения Колера о принципиальном различии между reservatio m entalis и симу ‐ ляцией, каковое он формулирует следующим образом: «си ‐ муляция не имеет ничего общего с reser- ¹) Там же, стр. 94. ²) Подробности этого спора и в частности юридическая сторона его нас в данном случае конечно не интересуют. Ср. об этом: Windscheid, Wille und Willenserklärung в Archiv für civ. Praxis, т. 63, стр. 97; Thon, Rechtsnorm und subjektives Recht, стр. 354, пр. 59, стр. 360, пр. 70; ответ Колера в Jahrbücher für Dogmatik, т. XVI, стр. 326 и сл.; там же, стр. 381, 382, замечания Цительмана. — 264 — vatio mentalis, она не содержит дисгармонии между волевым актом и волевой эволюцией (keine Disharmonie zwischen Willensaktion und Willensevolution); она, напротив, покоится на том, что волевой акт в целом есть нечто отличное от про ‐ извольно выхваченной из него части, напр., той части, о которой стороны считают нужным сообщить третьим лицам. Кто подписывает обязательственный документ и вместе с тем заявляет, что он не принимает на себя никаких обязательств и дает свою подпись только для виду, тот не проявляет animus obligandi; кто передает вещь и вместе с тем заявляет, что все это только форма для введения в заблуждение креди ‐ торов, тот не проявляет animus tradendi. То же самое следует сказать относительно сходных случаев шутки, театрального и дидактического представления. В том лишь случае, если часть волеизъявления вырывают из контекста, если забывают про личность преподавателя, актера, если совершенно теряют из виду сцену и школьную скамью, если простые фрагменты волевого аппарата произвольно выдают за целостное воле ‐ изъявление, — можно прийти к заявлению, противоречаще ‐ му волевому акту. На самом деле здесь никакого противоре ‐ чия нет, оно создается благодаря произвольному выделению и обособлению связанных друг с другом частей целого» ¹). С приведенным рассуждением нельзя не согласиться: не ‐ сомненно, мы в приведенных случаях с точки зрения дей ‐ ствующего лица имеем дело с вполне безупречными в психо ‐ логическом смысле волевыми актами. Особенность лишь в том, что истинный смысл этих актов, ¹) Там же, стр. 98, 9. — 265 — гот конечный эффект, ради которого они совершаются, при симуляции остается скрытым от глаз третьих лиц. Но точь в точь то же самое имеет место и при reservatio m entalis: в этом смысле никакой принципиальной разницы между нею и си ‐ муляцией признать нельзя: плюс состоит лишь в том, что ко всем прочим третьим лицам присоединяется еще и «против ‐ ная сторона». Это сущности дела не изменяет. Как в том, так и в другом случае мы имеем дело не с несоответствием между волей и внешним выражением её, а с несоответствием между индивидуальным конечным эффектом, который своим действием преследует данное лицо, и нормальным, ти ‐ пичным эффектом, для достижения которого данное дей ‐ ствие обыкновенно служит средством. § 31. Мы переходим теперь к оригинальной теории Пининского ¹). Этот ученый утверждает, что говорить о несоответствии между внешним выражением (в частности заявлением) и волею можно только в случае заблуждения в широком смысле, т.-е. со включением в него и неведенья ²). Правда, говорит он, обыкновенно насчитывают еще целый ряд других оснований подобного несоответствия, как-то: шутку, симуляцию, иногда также аберрацию в смысле непро ‐ извольного уклонения в сторону действия и в частности заяв ‐ ления и т. д. Это, замечает Пининский, ¹) Ук. соч. т. II, стр. 380 и сл. ²) Там же, стр. 402. — 266 — неправильно. «Цель, которую преследовало лицо своею дея ‐ тельностью, представляющею собою (с внешней стороны) за ‐ явление (eine Erklärung), сама по себе не имеет значения: хотело ли оно сделать только призрачное, и притом явно призрачное, заявление, напр., шутки ради или с педагогиче ‐ ской целью, воспользовавшись для этого обычными, приня ‐ тыми для (серьезных) заявлений знаками, или же оно хотело сделать серьезное заявление, но иного (против нормального) содержания, или, наконец, хотело ли оно вообще сделать какое бы то ни было заявление, или же оно считало свои дей ‐ ствия не имеющими юридического значения, все это совер ‐ шенно безразлично. Не менее безразлично и настоящее осно ‐ вание недостаточной осведомленности лица насчет смысла его заявления: совершило ли оно некоторые из действий, имеющих значение для установления смысла заявления, без участия сознания, благодаря своей рассеянности, или же оно по другой какой-нибудь причине не уразумело смысла своего поведения, или, наконец, его заявление искажено бла ‐ годаря игре случая,—все это безразлично. Все эти случаи су ‐ щественно однородны. Инициатор заявления, раз только он не может сослаться на отсутствие воле- и дееспособности, и не оспаривает объективную наличность исходящего от него и распознаваемого для третьих лиц заявления, и раз он тем не менее утверждает, что он этого заявления сделать не хотел, может сослаться только на одно обстоятельство, а именно—на свое заблуждение в широком смысле, на неправильное свое представление или отсутствие какого-нибудь представления касательно смысла сделанного заявления» ¹). ¹) Там же, стр. 403—406. — 267 — В частности, продолжает Пининский, действующее лицо в случае шутки и вообще симуляции, раз оно признает, что не ‐ серьезность его заявления не могла быть замечена третьими лицами, может сослаться только на свое заблуждение, именно на то, что оно само считало несерьезный характер своего заявления бьющим в глаза, явным. Во всяком случае, ни о каком сознательном несоответствии между волей и вы ‐ ражением её при симуляции не может быть и речи. «Созна ‐ тельно неволимое заявление (eine bewusst-nichtgewollte Erklärung) при наличности волеспособности субъекта по нашему мнению, абсолютно немыслимо. Явно симулирован ‐ ное заявление на самом деле не есть заявление, а в том случае, где несерьезность не распознаваема и действующее лицо об этом знает, мы имеем дело с reservatio mentalis» ¹). Что касается аберрации в смысле непроизвольного укло ‐ нения с пути рук, ног, языка, то Пининский отрицает за ней всякое самостоятельное значение. «В основе мысли Бринца, будто аберрация составляет принципиально отличное от за ‐ блуждения основание несоответствия между волей и внешним выражением её, лежит осужденное уже предполо ‐ жение, будто всякое заявление состоит всегда из «одного» действия. Дело в том, что аберрация, очевидно, возможна только по отношению к одному, или в крайнем случае к не ‐ которым тело-движениям. Едва ли можно допустить, чтобы обладающий волеспособностью субъект мог совершить в со ‐ стоянии моментального отсутствия сознания целый ряд дей ‐ ствий и упущений, из которых обыкновенно складывается заявление. Проговариваются или допускают описки только ¹) Там же, стр. 407. — 268 — в отношении одного или нескольких слов. Но эти сказанные или написанные слова не образуют еще заявления. Лишь весьма редко все заявление состоит в такой деятельности, чтобы по отношению к ней в целом возможна была аберра ‐ ция1). Однако и в таких случаях причину, исключающую волю, нельзя усмотреть в аберрации: она и здесь заключается в заблуждении в широком смысле, т.-е. в незнании или не ‐ верном знании в отношении смысла заявления (ein Nicht- wissen oder ein Falschwissen in Bezug auf den Sinn der Erklärung)2). — И так, заключает Пининский, аберрация ни в каком случае не является настоящим основанием дефекта воли. То обстоятельство, что лицо по рассеянности соверши ‐ ло или не совершило известное действие, в крайнем случае может только служить лишней причиной заблуждения или неведенья, так же, как, напр., забывчивость, неверное чув ‐ ственное восприятие, незнание языка и т. п.3). Установив эти основные положения своей теории, Пинин ‐ ский в дальнейшем переходит к вопросу о том, при каких условиях заблуждение приобретает юридическое значение. Эта сторона вопроса нас в данном случае не интересует и мы поэтому на ней не останавливаемся, а прямо обращаемся к критической оценке основ изложенной теории. В составе её необходимо различать две части. С полеми ‐ кой Пининского против категории намеренного несоответ ‐ стия между волей и внешним выражением её 1) Там же, стр. 384. См. там же любопытные примеры, которые приво ‐ дят Пининский в разъяснение своей мысли. 2) Там же, стр. 387. 3) Там же, стр. 389. — 269 — нельзя не согласиться. Пининский в этом отношении вкратце повторяет те доводы, которые раньше были приведены Колером и уже оценены нами. Что касается засим утверждения его, будто заблуждение составляет единственную причину несоответствия между волей и внешним выражением её, то это положение в таком общем виде не может быть признано правильным. Можно еще возбудить вопрос о том, нельзя ли свести различные основания подобного несоответствия к заблуждению как единственному юридически существенному основанию его. Но никоим образом нельзя признать, чтобы с психологиче ‐ ской точки зрения, которая одна нас в данном случае интере ‐ сует, не существовало других причин несоответствия между волей и внешним выражением её, кроме заблуждения. В этом отношении достаточно сослаться на то, что выше было сказано нами по поводу взаимного соотношения между за ‐ блуждением и аберрацией. Пининский указывает на то, что и в случаях аберрации ре ‐ шающее значение имеет не факт аберрации как таковой, а за ‐ блуждение лица, не заметившего аберрации и считающего поэтому свое заявление, (ведь только о заявлениях говорит Пининский), безупречным. Но разве это единственно воз ‐ можная с психологической точки зрения комбинация? Оче ‐ видно нет. С указанной точки зрения мы, напротив, должны различать три возможные комбинации: 1) аберрация замече ‐ на лицом и исправлена им; 2) она замечена, но не исправлена (по легкомыслию, по забывчивости, по неважности её и т. д.); 3) она не замечена. Без сомнения, эти случаи с юридической точки зрения подлежат различной оценке, и в частности случаи замеченной и исправленной аберрации никакого юридического значения — 270 — не имеют; нельзя того же сказать о второй комбинации: допу ‐ стим, что аберрация была замечена, но не исправлена по не ‐ зависящим от данного лица причинам, (напр., противная сторона уже удалилась и не было возможности ее нагнать), — случай, совершенно упущенный из виду Пининским: неужели же с юридической точки зрения следует игнориро ‐ вать подобную аберрацию? Но если даже дать утвердитель ‐ ный ответ на этот вопрос и признать, что юридическое значе ‐ ние имеет только третья из указанных нами комбинаций, то все же отсюда нельзя выводить, что она вообще единственно возможная. Соответствующее утверждение Пининского явля ‐ ется плодом все того же смешения юридической и психоло ‐ гической точки зрения, на которое нам столько раз уже при ‐ ходилось указывать. § 32. Смешение психологической и юридической точки зрения сказывается весьма явственно и у Пферше, который, как мы уже знаем, стремится вообще изгнать всякий намек на психо ‐ логический анализ из юридических исследований. В этих видах он между прочим пытается представить обзор ано ‐ мальных волевых актов, с тем, чтобы показать разницу в пси ‐ хологической и практической оценке их ¹). Пферше делить «аномальные» волевые акты на две группы: 1) случаи, в которых достигнутый результат не соот ‐ ветствует намерению; 2) случаи, в которых исполнительное действие (die Ausführungshandlung) не со- ¹) Ук. соч., стр. 42 и сл. — 271 — впадает с намерением. Что касается случаев первой катего ‐ рии, то они характеризуются ближе следующим образом: «психический процесс в данном случае в общем проходит вполне нормально, тем не менее действительно достигнутый результат не совпадает с представленным и желательным ре ‐ зультатом, потому что на ряду с имевшимися в виду послед ‐ ствиями данного телодвижения получились еще другие по ‐ следствия» ¹). При этом возможно, что эти дальнейшие по ‐ следствия либо содействуют желательному эффекту и усили ‐ вают его, либо ограничивают его; возможно далее, что дей ‐ ствующее лицо этих последствий не предвидело или даже не могло предвидеть; возможно также, что лицо представляло себе эти последствия, но не как необходимые, а только как возможные последствия своей деятельности.—Все эти разли ‐ чия, говорит Пферше, оказывают несомненное влияние на юридическую оценку отдельных случаев. С другой стороны, право приравнивает предвиденные последствия наказуемых деяний к намеренно преследовавшимся. Между тем, «попытки создать психологический базис для юридически неизбежного приравнения достигнутых действием лица предвиденных последствий к намеренно преследовавшимся должны остаться тщетными» ²). Со всем этим нельзя, конечно, не согласиться. Но из по ‐ добных фактов и соответствующих положений, как уже неод ‐ нократно было замечено, следует только, что право считается не с одними только психологическими моментами, а не следует вовсе, чтобы последние не играли никакой роли… ¹) Там же, стр. 43. ²) Там же, стр. 43. — 272 — Засим остается только подчеркнуть, что говорить об «ано ‐ мальных» волевых актах в приведенных случаях можно только cum grano salis: аномалия, как это признает и сам Пферше, не касается волевого акта как такового, а состоит лишь в том, что достигнутый результат не полностью соот ‐ ветствует ожидавшемуся результату. Переходя засим к случаям несоответствия между намере ‐ нием и исполнением, Пферше подразделяет их на четыре группы ¹). 1) Иногда при совершении действия, направленного на исполнение замысла, отсутствует ясное представление цели и ощущение (точнее: чувство) решимости добиться цели. «В таких случаях говорят об импульсивных действиях, — дей ‐ ствиях, совершенных в аффекте, автоматических, привычных движениях». «Оценка подобных случаев с нравственной и уголовноправовой точки зрения бесспорно иная, чем оценка нормальных случаев (т.-е., иначе говоря случаев, в которых лицо действовало с заранее обдуманным намерением). Между тем, психология и в таких случаях должна признать наличность воли и рассматривать эффект подобных действий как волимый» ²). Остановимся на этих рассуждениях: они весьма характер ‐ ны. Пферше с одной стороны сам признает, что в приведен ‐ ных случаях с психологической точки зрения ничего ано ‐ мального нет. Но тогда возникает вопрос, по какому праву он включил эти случаи в обзор случаев аномальных волевых актов? С ¹) Там же, стр. 44 и сл. ²) Там же, стр. 45. — 273 — другой стороны, психология вовсе не отождествляет импуль ‐ сивные действия с произвольными, а рассматривает их как две равноправные так сказать разновидности волевых актов. След., если право считается с этим различием, то соответ ‐ ственные положения его могут только служить доказатель ‐ ством зависимости юридической оценки действий от психо ‐ логических моментов, а отнюдь не доказательством обратно ‐ го. 2) Перейдем ко второй группе. Вот как ее характеризует Пферше: «Противоположность первой группе составляют случаи, где вслед за принятым сознательно и при участии воли ре ‐ шением наступают подходящие исполнительные действия, но в отличие от нормальных случаев не в результате созна ‐ тельного обдумывания и выбора, а непроизвольно, автомати ‐ чески, импульсивно». Конечно, прибавляет тут же Пферше, «отличие от нормальных случаев здесь самое минимальное, иногда даже оно исчезает пожалуй, так как отчасти и самые нормальные случаи входят в эту группу…, тем не менее разница существует и меньше всего ее должны были бы упускать из виду те, кто хотение в строгом смысле усматри ‐ вает только в телесном движении» ¹). Приведенные фразы не нуждаются ни в каких дальнейших комментариях. Мы поэтому ограничимся только констатированием того факта, что и в данном случае никакой аномалии в волевом акте нет. 3) Третью группу образуют случаи аберрации, уклонения действия в сторону, вызванного физиологическими причинами. Наконец, 4) в состав четвертой группы ¹) Там же, стр. 46. — 274 — входят случаи, в которых действующее лицо имеет непра ‐ вильное представление о смысле своего волеизъявления, вследствие чего при реализации нормального намерения хотя и совершается нормальное исполнительное действие, но самый выбор этого действия, благодаря ложному представле ‐ нию, является неверным. Короче,—это случаи так называемо ‐ го существенного заблуждения в тесном смысле. Подводя итоги сказанному, мы видим, что, за устранени ‐ ем первых двух групп несоответствия между намерением и исполнением, в результате остаются те же две группы, которые мы встретили и у других писателей, при чем в част ‐ ности мы должны отнести Пферше к тем исследователям, которые не считают возможным объединять аберрацию и за ‐ блуждение в тесном смысле под общим именем заблужде ‐ ния, а противопоставляют оба эти понятия друг другу. В дальнейшем Пферше переходит к рассмотрению так на ‐ зываемого заблуждения в мотиве ¹). Он возбуждает вопрос о том, не следует ли отнести случаи заблуждения в мотивах в одну из ранее разобранных групп аномальных волеизъявле ‐ ний и в частности, конечно, в четвертую, но приходит к отри ‐ цательному решению этого вопроса. И тут и там мы имеем дело с ложными представлениями; но разница в том, что в первом случае ложное представление определяет выбор ис ‐ полнительного действия, а во втором случае оно определяет появление намерения. Так напр., если путешественник, входя ночью в свою комнату в гостиннице и желая зажечь электри- ¹) Там же, стр. 48. — 275 — ческое освещение, берется за пуговку электрического звонка, думая, что эта пуговка стоит в связи с освещением, то мы имеем дело со случаем «существенного заблуждения» в смысле неправильного выбора исполнительного действия; если же путешественник решается пустить электрическое освещение, надеясь, что от этого будет теплее в комнате, то мы имеем дело с заблуждением в мотиве, определяющем по ‐ явление намерения осветить комнату. Впрочем, замечает Пферше, это различие с психологиче ‐ ской точки зрения не есть качественное: все зависит от того, что мы понимаем под действием: дело в том, что это понятие то шире, то уже, вследствие чего, при однородном психиче ‐ ском процессе, одно и то же представление является то в ка ‐ честве мотива, то в качестве составной части действия. Отсюда явствует, что признание данного представления мотивом имеет условное значение ¹). Обращаясь к критической оценке этих положений, мы должны констатировать, что, несмотря на многие верные частные замечания, все же в общем приведенный взгляд Пферше основан на неправильном представлении о сущно ‐ сти и значении мотивов. Под мотивами, как мы раньше видели, следует понимать все те сочетания представлений и чувств, все те соображения, под влиянием которых мы изби ‐ раем: во-1-х, данный конечный результат из числа несколь ‐ ких возможных, и, во-2-х, данные специальные средства для достижения его, как то данные специальные действия, данные специальные объекты и т. д. Заблуждение может за ‐ ключаться ¹) Там же. стр. 48, 49. — 276 — или в соображениях первого, или в соображениях второго рода. И в том, и в другом случае оно есть заблуждение в мотиве: под влиянием его, под влиянием руководящих нами ошибочных представлений и основанных на них ошибочных суждений мы избираем ненадлежащий результат или ненад ‐ лежащие средства для достижения его. И так, с психологической точки зрения всякое заблужде ‐ ние в тесном смысле есть заблуждение в мотиве, заблужде ‐ ние в соображениях, которыми определяется наш выбор данного конечного результата или данных средств для дости ‐ жения его. Правда, господствующее в цивилистике мнение, com m unis opinio doctorum, до сих пор иного мнения: огромное большин ‐ ство цивилистов все еще различают, по примеру Савиньи, за ‐ блуждение, исключающее наличность воли, и заблуждение в мотиве. Нетрудно однако убедиться, что это деление основа ‐ но на явном смешении понятий: заблуждение никогда не ис ‐ ключает воли: верно лишь то, что раз заблуждение привело к избранию непригодных средств для достижения намеченно ‐ го эффекта, напр., к совершению не тех движений или не над теми объектами, над которыми это нужно, то в конечном ре ‐ зультате этот эффект не будет достигнут; но это не значит, чтобы в таких случаях отсутствовала воля, а значит только, что благодаря заблуждению реальный эффект не соответству ‐ ет ожидавшемуся. Нам, впрочем, придется еще вернуться к этому пункту, теперь же мы возвращаемся к Пферше. Последний в заключение своего обзора останавливается на случаях вынужденных и намеренно ложных волеизъявле ‐ ний. — 277 — Что касается последних, то он, подобно Колеру и Пинин ‐ скому, на которых он, впрочем, не ссылается, отрицает, чтобы в этих случаях можно было говорить о намеренном несоот ‐ ветствии между волей и внешним выражением её. «Если кто- нибудь дает обещание с явно доказуемым намерением не сдержать его, то душевный процесс здесь такой же нормаль ‐ ный, как и во всяком другом случае, когда кто-либо намерен ‐ но говорит другую неправду. Аномалия здесь только кажу ‐ щаяся, и именно благодаря тому, что волеизъявление может быть рассматриваемо с двух различных точек зрения, именно, во-1-х, с точки зрения самого действующего лица, и, во-2-х с точки зрения постороннего наблюдателя, которому доступен не весь душевный процесс, а только частичное об ‐ наружение (theilweise Aüsserung) его» ¹). Вынужденное волеизъявление, по мнению Пферше, со ‐ ставляет лишь один из случаев этих намеренно ложных воле ‐ изъявлений, ибо если принуждение (в смысле vis com pulsiva, угроз) и является достаточным основанием, чтобы признать волимым самое произнесение обещания (die Abgabe des Versprechens), то в большинстве случаев нельзя того же сказать относительно содержания обещания. Кто по прину ‐ ждению подписывает договор о продаже какого-нибудь объекта, тот не желает продавать; заявление, в котором выра ‐ жено подобное желание, содержит сознательную неправду» ²). Нельзя не согласиться с приведенной аргументацией Пферше: с психологической точки зрения она безукориз- ¹) Там же, стр. 56. ²) Там же, стр. 55. — 278 — ненна. Кстати заметим, что и она имеет своих предшествен ‐ ников, в особенности в лице Ш лимана ¹) и Колера ²). Более подробный разбор этого вопроса в настоящее время не входит в нашу задачу. Мы рассмотрели важнейшие литературные течения по вопросу о несоответствии между волей и внешним выраже ‐ нием её. Нам остается только указать на положение этого вопроса в новейших курсах и руководствах по пандектному праву. Мы будем кратки в этом отношении. Основным делением в большинстве случаев все еще является различение наме ‐ ренного и ненамеренного несоответствия между волей и внешним выражением её: и тут, и там воля «отсутствует», призрачна. Такова постановка вопроса у Барона ³), Виндшей ‐ да ⁴), Вендта ⁵), Дернбурга ⁶), Регельсбергера ⁷). Только Гельдер ⁸) и Беккер ⁹) выражаются осторожнее. Первый трактует о си ‐ муляции и сходных явлениях не в отделе о недостатках воли (Willensmängel), а там, где он выясняет общее понятие и зна ‐ чение волеизъявлений вообще. Равным образом второй, по крайней мере с внешней стороны, рассматривает учение о симуляции и reservatio m entalis совершенно независимо от ¹) Schliemann, Lehre vom Zwange, стр. 120. ²) Jahrbücher für Dogmatik, т. XVI, стр. 97, стр. 339 и сл. ³) Pandekten, изд. 8, стр. 91. ⁴) Pandekten, т. I, стр. 197. ⁵) Pandekten, стр. 110. ⁶) Pandekten, т. I, стр. 232. ⁷) Pandekten, т. I, стр. 506. ⁸) Pandekten, стр. 215. ⁹) System, т. II, § 84 и 85, § 98. — 279 — учения о влиянии заблуждения и аберрации; вопроса о соот ‐ ношении обоих учений по существу он принципиально не касается. Что касается засим в частности так назыв. ненамеренного несоответствия и оснований его, то центральное место зани ‐ мает, конечно, заблуждение, ближе, так назыв. существенное заблуждение. На ряду с ним некоторые, как-то Беккер, Вендт, Виндшейд, Регельсбергер, упоминают также аберрацию. Другие, как Гельдер ¹), не признают за аберрацией самостоя ‐ тельного значения, или, как Дернбург и Барон, обходят ее молчанием. Далее, в числе оснований ненамеренного несоот ‐ ветствия указывается также физическое насилие (vis absoluta). Впрочем, обыкновенно учение о vis absoluta излагается не под рубрикой учения о несоответствии между волей и внешним выражением её, а в связи с учением о vis com pulsiva. Центральным вопросом, как сказано, является вопрос о за ‐ блуждении. Главной заботой в этой области является разгра ‐ ничение существенного и несущественного заблуждения, при чем первое характеризуется как заблуждение, исключаю ‐ щее волю или приводящее к несоответствию между волей и внешним выражением её, а второе обыкновенно отожде ‐ ствляется с заблуждением в мотиве. Смешение психологиче ‐ ской и юридической точки зрения сказывается здесь с осо ‐ бенной силой. Это побуждает нас остановиться несколько по ‐ дробнее на этом вопросе. Для этого однако мы должны сначала формулировать наш общий взгляд на учение о несо ‐ ответствии между ¹) Pandekten, стр. 238, прим. 2. Одно время Гельдер был иного мнения и отстаивал открытие Бринца. — 280 — волей и внешним выражением её. К этому мы и обратимся в следующей главе. ГЛАВА XI. Основные моменты, определяющие соотношение между внутренней и внешней стороной волевого акта. § 33. Приступая к рассмотрению учения о так называемом не ‐ соответствии между волей и внешним проявлением её, мы прежде всего должны указать, в каком объеме мы намерены излагать это учение. В этом отношении необходимо заме ‐ тить, что наша задача состоит в установлении общих психо ‐ логических основ названного учения. В соответствии с такой постановкой вопроса мы, во-1-х, оставляем в стороне специальное учение о недоразумении (dissensus), которое предполагает предварительное ознакомле ‐ ние с учением о волеизъявлениях в тесном смысле и в част ‐ ности о договорных соглашениях. Во-2-х, мы не намерены также касаться ex professo вопроса о юридическом значении несоответствия между волей и внешним выражением её. Этот сложный и интересный вопрос, представляющий массу спорных пунктов как de lege lata, так и de lege ferenda, должен составить предмет самостоя ‐ тельного исследования. Наша задача, повторяем, сводится к изложению общих психологических основ интересующего нас учения. Прежде однако, чем приняться за посильное разрешение её, мы должны коснутся одного пункта, непосредственно относяща ‐ гося к специальному учению о волеизъявлениях, (Wil- — 281 — lenserklärungen в противоположность другим действиям, представляющим просто Willensäusserungen), но имеющего важное значение и для правильной постановки общего учения о несоответствии между волей и внешним выражени ‐ ем её. Мы говорим о различении в применении к волеизъяв ‐ лениям двоякой воли лица: именно, различают волю, выра ‐ жающуюся в произнесении заявления или ближе соответ ‐ ствующих слов или иных типичных внешних знаков, и волю, выражающуюся в содержании заявления, поскольку оно ука ‐ зывает на дальнейший эффект, имеющий быть достигнутым будущими действиями лица. Первую называют обыкновенно Erklärungswille, а вторую erklärter Wille или (в применении к юридическим сделкам) Geschäftswille ¹); впрочем, терминоло ‐ гия эта неустановившаяся. Так, Виндшейд избегает эти термины и довольствуется описательными выражениями ²); Цительман вместо Erklärungswille и erklärter Wille говорит об unmittelbarer Wille и Absicht ³), Бюлов ⁴) различает Erklärungswille и Wirkungswille ⁵). ¹) Ср., напр., Регельсбергер, Pandekten, I, стр. 508, Дерибург, Pandekten I⁶ § 96, стр. 226, Hölder в Kritische Vierteljahrsschrift für Gesetzgebung u. Rechtswissenschaft, т. XVIII, стр. 176, и в Institutionen, стр. 34, Bruns, Kleinere Schriften, т. II, стр. 473. Bekker, System, т. II, стр. 54 и сл., и др. ²) Ср. статью его „Wille und Willenserklärung“ в Archiv für civ. Praxis, т. 63, стр. 77, и Pandekten, I⁷ § 76. ³) Ср. статью его „Die juristische Willenserklärung“ в Jahrbücher für Dogmatik т. 16, стр. 369, 371, и Irrthum und Rechtsgeschäft стр. 241, 243. ⁴) Ср. только что появившуюся монографию его „Das Geständnissrecht“, стр. 107 и сл., в особ. стр. 115 и сл. ⁵) Некоторые писатели идут еще дальше. Так, Колер, не до- — 282 — Нельзя не заметить, что это различение в составе одного и того же волеизъявления двоякой воли в том смысле, как это делает ходячий взгляд, представляется абсолютно неправильным, покоясь на явном смешении понятий; вместе с тем это искусственное рас ‐ членение вызвало целый ряд дальнейших неправильных выводов и в частности отразилось крайне невыгодно на постановке учения о несоответствии между волей и внешним выражением её. Против подобного расчленения высказались и некото- вольствуясь дихотомией воли, устанавливает в применении к юри ‐ дическим сделкам следующую трихотомию её: надо различать, говорит он (в Jahrbücher für Dogmatik, т. 16, стр. 335): а) волю, на ‐ правленную на юридические последствия (это та воля, которую другие называют Geschäftswillen); б) волю, направленную на психи ‐ ческий эффект, имеющий быть вызванным у противной стороны (Колер называет эту волю, изобретение которой составляет продукт его личного творчества, Grundwillen), и в) волю, направленную на внешние знаки, служащие средствами общения с третьими лицами (это та воля, которую другие называют Erklärungswillen, Колер на ‐ зывает ее Ausführungswillen). Колера перещеголял еще Эннекцерус, который, по крайней мере в применении к договорным соглашени ‐ ям, устанавливает пятичленное деление воли (Rechtsgeschäft, Bedingung und Anfangstermin, стр. 62 — 63), именно, он различает: а) волю, направленную на юридические последствия сделки; б) наме ‐ рение выразить эту волю в обязательной форме (bindend) против ‐ ной стороне; в) соединенное с этим намерение поставить против ‐ ную сторону в известность об этой воле, вызвать в ней соответству ‐ ю щий психический эффект; д) далее намерение создать известные внешние знаки, как средства для сообщения намерений sub a и b); наконец е) намерение сообщить эти знаки именно противной стороне. Вдобавок, Эннекцерус тех, кому и это пятичленное деление могло бы показаться недостаточным, успокаивает заявле ‐ нием, что можно идти и еще дальше в расчленении (там же, стр. 63, пр. 1). — 283 — рые голоса в литературе. В числе их следует упомянуть прежде всего о Ш лоссмане ¹). Этот писатель первый, еще до формального разграничения Erklärungswille и erklärter Wille, обратил внимание на двоякое значение, которое господству ‐ ю щее учение придает термину воля, понимая под этим то волю, направленную на произнесение определенных слов, то волю, направленную на реализацию в будущем некоего же ‐ лательного эффекта. Ш лоссман спорит против подобного словоупотребления как с точки зрения допускаемого этим смешения понятий, так и с той точки зрения, что воля во втором из указанных значений не есть вовсе воля, а простое желание.—Далее, против указанного различения высказался и Scheiff ²). Впрочем, он не оспаривает его по существу, при ‐ знает его даже в принципе правильным; он лишь находит, что оно, во-1-х, несогласно с взглядом римских источников, и, во-2-х, не имеет для права практического значения.— Наконец, к числу оппонентов присоединился и Пининский ³). Этот писатель основывает свои возражения против допу ‐ щения особого Erklärungswille на том соображении, что сущ ‐ ность волеизъявления вообще не заключается в произнесе ‐ нии тех или иных слов или других внешних знаков, а в це ‐ лостном, связном поведении лица. Мы с своей стороны, как уже было замечено выше, ¹) Vertrag, стр. 135—137. Повидимому, замечания Ш лоссмана, направ ‐ ленные против оспариваемого им словоупотребления, послужили непо ‐ средственным толчком к укреплению и ближайшей разработке проти ‐ воположения между Erklärungswille и erklärter Wille. Habent sua fata— notae. ²) Die Divergenz zwischen Wille und Erklärung, стр. 10—13. ³) Thatbestand des Sachbesitzerwerbes, II, стр. 382. — 284 — также считаем различение в составе волеизъявлений двоякой воли неправильным и сбивчивым, но по иным мотивам, чем приведенные писатели. Мы прежде всего не отрицаем, что данное волеизъявление может явиться в результате двух (или даже большого числа) волевых актов в том смысле, что сначала, напр., может состояться решение обратиться к такому-то с таким-то волеизъявлением, засим решение от ‐ правиться к намеченному лицу, и т. д. и т. д., до произнесе ‐ ния волеизъявления включительно. Мы не отрицаем также, что поскольку мы имеем дело не с простым сообщением фактов или мыслей и чувств, а с волеизъявлением в тесном смысле, содержащем указание на известный эффект, имеющий быть достигнутым будущими действиями лица ¹), можно различать два волевых акта: 1) один, настоящий, на ‐ правленный на сообщение известного намерения или пред ‐ ложения, и 2) другой, будущий, направленный на тот эффект, о котором сообщается в первом ²). Но отсюда далеко до утверждения, что в составе самого во ‐ леизъявления следует различать двоякую волю. ¹) При этом возможны две комбинации: данный эффект указывается как объект намерения лица, без упоминания об звестуальном содей ‐ ствии со стороны того лица или тех лиц, к которым сообщение обраще ‐ но,—это случай сообщения простого намерения: напр., лицо просто говорит: я хочу убить такого-то, я хочу совершить поездку. Или же об эффекте упоминается как об имеющем быть достигнутым под условием содействия со стороны того лица или тех лиц, к которым сообщение об ‐ ращено, это случай сообщения предложения, офферты; напр., лицо говорит другому лицу: я хочу купить ваш дом. Доктрина этого важного различия не делает. ²) Это, конечно, не исключает возможности рассматривать оба волевые акты, как составные части более сложного действия, обнимаю ‐ щего ряд более простых действий. — 285 — Это утверждение покоится на двояком смешении понятий: с одной стороны самое волеизъявление смешивает ‐ ся с процессом волеизъявления, с другой стороны сообщение о волевом акте смешивается с самым волевым актом. В самом деле, волеизъявление как таковое вообще не есть действие, а составляет результат известных действий: оно вообще не есть волевой акт, тем менее, следовательно, оно может состоять из двух (или еще большого числа) волевых актов. С другой стороны, волеизъявление в смысле процесса во ‐ леизъявления представляет собою хотя и сложный, но все же единый внешний волевой акт, направленный на сообщение о другом, имеющем проявиться в будущем во вне, в дей ‐ ствии, волевом акте ¹): ясно, что нельзя отождествлять это со ‐ общение о будущем волевом акте с самым волевым актом: не отождествляем же мы факт с сообщением об этом факте, или чувство с сообщением о нем. Установление этих простых положений имеет чрезвычай ‐ но важное значение для правильной постановки пси- ¹) Соответствующий волевой процесс направлен именно на сообще ‐ ние известных намерений или предложений, т.-е. на психический эффект, сводящийся при нормальных условиях к тому, чтобы вызвать в том лице или тех лицах, к которым данное лицо обращается, однород ‐ ные с его собственными представления и звестительно коннцирующия, согласные с его собственными стремления; по сравнению с этим конеч ‐ ным эффектом подлежащие произнесению слова или иные типичные внешние знаки являются лишь средствами, представление о которых при нормальных условиях, (если только не приходится, напр., говорить на чужом, малознакомом языке или с людьми малоразвитыми, где при ‐ ходится выбирать слова и т. д.), совершенно поглощается представлени ‐ ем о конечном эффекте. — 286 — хологической стороны учения о несоответствии между волей и внешним выражением её и в частности для выяснения ис ‐ тинного значения так называемого существенного заблужде ‐ ния. Мы обращаемся к развитию этого учения. § 34. Начнем с замечания терминологического свойства. Много неясностей и недоразумений вызвало в интересующем нас учении то обстоятельство, что термин действие употребляет ‐ ся в двояком, то более широком, то более тесном смысле. В первом случае оно, как мы видели, означает вообще извест ‐ ное типичное сочетание координированных движений, без ‐ относительно к тому, корреспондирует ли в данном конкрет ‐ ном случае совершению или несовершению этих движений соответственный внутренний волевой акт или нет; во втором случае действием называется внешняя сторона или, точнее, непосредственное внешнее проявление волевого акта, так что для признания наличности действия требуется соответствие между ним и внутренним волевым актом. Очевидно, что в зависимости от того смысла, в котором мы в учении о несо ‐ ответствии между волей и внешним выражением её употреб ‐ ляем термин действие, изменяется и вся терминология на ‐ званного учения. В самом деле, если исходить из понятия действия в широком смысле, то по крайней мере в применении к поло ‐ жительным действиям вообще нельзя говорить о случаях от ‐ сутствия действия, хотя бы данный ряд координированных движений был совершен без всякого участия сознания и воли, а можно только говорить в таких случаях об отсутствии внутреннего волевого акта. — 287 — Наоборот, если исходить из понятия действия в тесном смысле, то даже при наличности ряда координированных движений придется констатировать отсутствие действия, раз нет налицо сознания и воли. Мы в дальнейшем будем упо ‐ треблять термин действие в тесном смысле. При этом однако необходимо иметь в виду одно: для того, чтобы вообще мог возникнуть вопрос о наличности или отсутствии соответ ‐ ствия между волей и внешним выражением её, в каждом данном случае предполагается, что с внешней стороны дано: 1) известное действие в широком смысле, т.-е. либо извест ‐ ный ряд координированных движений, либо воздержание от совершения известных движений при наличности таких условий, при которых можно было ожидать совершения этих движений, и 2) известный результат, наступивший в первом случае благодаря вмешательству, а во втором благодаря не ‐ вмешательству лица. — В связи с этим и возникает вопрос о том: 1) имеем ли мы дело с действием в тесном смысле, 2) есть ли оно то самое, которое лицо имело в виду совершить, и 3) соответствует ли достигнутый результат тому, который имелось в виду достигнуть. Обращаясь после этого к классификации отдельных случаев несоответствия между волей и внешним выражени ‐ ем её, и имея в виду, что в каждом данном случае необходи ‐ мо различать самое действие и результат, к которому оно приводит, мы должны констатировать, что несоответствие между внутренней и внешней стороной волевого акта может коснуться как того, так и другого пункта. Вообще возможны следующие четыре комбинации: 1) На лицо как действие, так и результат, которые — 288 — имелись в виду лицом. Это — случай полного соответствия между волей и внешним выражением её. 2) Нет на лицо ни действия, ни результата, которые имелись в виду; вместо этого имеется либо другое действие, либо нет вовсе действия в тесном смысле, а только действие в широком смысле. 3) Действие на лицо, но результата (или, точнее, желатель ‐ ного, ожидавшагося результата) нет. 4) Действия нет, но результат тем не менее на лицо. Последняя комбинация на первый взгляд может показать ‐ ся вымышленной, не имеющей реального значения. На самом деле случай, в которых, несмотря на отсутствие подле ‐ жащего действия, результат, имевшийся в виду достигнуть при посредстве его, всетаки наступает, вовсе не так редки. Ло ‐ гическая и фактическая возможность их вытекает из того факта, что одно и то же явление может иметь различные причины: поэтому отпадение одной (предполагавшагося действия) само по себе не исключает наступления данного результата благодаря воздействию других моментов; напр., А. хотел убить В., но В. остановил его руку; однако, в это время В. убивает молния, или выстрел из ружья С., или из собствен ‐ ного ружья, и т. д.; или, напр., А. хочет ответить на предло ‐ женный лицом В. вопрос да, но проговаривается и отвечает нет; однако, В. послышалось да; и тут и там результат достиг ‐ нуть. Нас в данном случае интересует вторая и третья комбина ‐ ция; в первом случае вообще ни о каком несоответствии речи быть не может; четвертый не представляет самостоятельного психологического интереса. Переходя засим к ближайшему рассмотрению второй и третьей комбинации, мы прежде всего должны констати- — 289 — ровать, что обе сходятся в том, что желательный результат не достигнут, а достигнутого результата лицо не желало (хотя, быть может, и предвидело возможность наступления его). Разница в том, что в первом случае нет и предполагавшагося действия, а есть либо другое действие, либо один только призрак действия, одно только действие в широком смысле. Остановимся ближе на этой альтернативе. Мы имеем дело с случаем, в котором то, что prim a facie могло быть принято за действие лица ¹), либо вовсе не есть действие в тесном смысле, либо есть не то действие, которое лицо имело в виду, решилось совершить. Под первую группу подходят все случаи, в которых то, что с внешней стороны представляется действием, не есть дей ‐ ствие потому, что волевой акт или вовсе отсутствует, или лишен возможности проявиться надлежащим образом во вне. В частности сюда следует причислить: 1) случаи, в которых временно или постоянно, по нормальным причинам или по причинам психопатологического свойства нормаль ‐ ное сознание, т.-е. нормальная связь между отдельными кон ‐ кретными состояниями сознания, отсутствует (так назыв. действия в состоянии умопомешательства, лихорадочного бреда, полного опьянения, сна, лунатизма, гипнотизма); 2) случаи, в которых при наличности полного сознания волевой акт не в состоянии надлежащим образом проявиться во вне, благодаря дефектам в области физиологического механизма (случаи афазии, уклонений в письме, паралич- ¹) Мы подчеркиваем этот пункт. О явно рефлекторных и автоматиче ‐ ских актах нечего говорить: мы имеем в виду такие только случаи, где возможно сомнение, имеем ли мы дело с действием в техническом смысле. — 290 — ных состояний); наконец, 3) случаи, в которых при налично ‐ сти полного сознания волевой акт не в состоянии надлежа ‐ щим образом проявиться во вне, благодаря воздвестению внешних моментов: сюда относятся между прочим случаи так назыв. vis absoluta (рукою лица насильственно водят по бумаге, лицо наталкивают на какой нибудь объект, напр., на зеркало, на стекло, лицо связали по рукам и по ногам и тем не дали явиться в назначенное место, и т. д., и т. д.), в которых обыкновенно отрицают наличность воли, что верно лишь в том смысле, что то, что с внешней стороны представ ‐ ляется проявлением волевого акта и в этом смысле действи ‐ ем, с психологической точки зрения не есть таковое; но из этого не следует, чтобы в таких случаях вообще отсутствовала воля: лицо может иметь весьма определенное желание не подписать документа, не разбить стекла и даже оказывать со ‐ ответствующее противодействие; но только это противодей ‐ ствие бессильно, так как воля лица именно лишена возмож ‐ ности надлежащим образом проявиться во вне. Под вторую группу подходят те случаи, в которых, благо ‐ даря ослаблению внимания, рассеянности, небрежности лица, или благодаря воздвестению какого-нибудь внезапного сильного аффекта (страха, радости, печали и т. д.), произволь ‐ ный волевой акт, (в том смысле, какой придает этому термину Вундт), пересекается, прерывается, вытесняется им ‐ пульсивным волевым актом: здесь лицо совершает, правда, действие, но не то, которое оно «решилось» совершить, притом без того, чтобы лицо сознательно переменило свое решение, раздумало совершить данное действие и решилось совершить другое действие: это очень важный — 291 — пункт, ибо раз лицо, под влиянием тех или других мотивов, хотя бы даже под влиянием того же страха, сознательно отка ‐ залось от одного действия и совершило другое, то нельзя уже говорить о несоответствии между волей и внешним выраже ‐ нием её, ибо в таких случаях совершается именно то дей ‐ ствие, которое лицо в конце концов решилось совершить. Этим мы исчерпали все случаи несоответствия, в которых нет не только намеченного результата, но нет и предполагав ‐ шагося действия. Как уже было заявлено нами, мы не будем вдаваться в оценку юридического значения этих случаев. Заметим только, что с юридической точки зрения наиболь ‐ ший интерес представляют те случаи, где мы имеем дело с ненадлежащим выражением воли лица, вызванным дефекта ‐ ми в области физиологического механизма, а также те, где вместо имевшагося в виду произвольного действия соверше ‐ но другое, импульсивное: мы можем характеризовать все эти случаи как случаи аберрации, уклонения от нормы, вызван ‐ ного не внешними, а внутренними (физиологическими или психологическими) моментами, при нормальном в осталь ‐ ном состоянии сознания действующего лица. В применении к этим случаям весьма важное значение с юридической точки зрения получают такие вопросы, как вопрос о том, каких пунктов коснулась аберрация (существенных или несу ‐ щественных с точки зрения того конечного эффекта, на который в данном случае направлена деятельность лица)? можно ли было избегнуть ее? могла ли она быть замечена, а если да, то была ли она исправлена или нет, эвентуально в каком положении дела имело место соответствующее исправ ‐ ление или разъяснение, re integra или позднее? и т. д., и т. д. Все это — 292 — такие вопросы, которые возникают и при оценке юридиче ‐ ского значения заблуждения, что отчасти конечно содейство ‐ вало смешению этих обоих моментов в законодательстве, практике и доктрине. При разрешении всех этих проблем приходится понятно считаться далеко не с одними психоло ‐ гическими моментами. § 35. Мы переходим теперь ко второй группе случаев, когда со ‐ вершено именно то действие, которое имелось в виду совер ‐ шить, желательный результат однако тем не менее не достиг ‐ нут. Это возможно по двум причинам: или вследствие неудач ‐ ного выбора, непригодности действия, или вследствие каких- нибудь внешних препятствий. Вторая категория случаев нас здесь, конечно, не интересует. Что касается первой, то мы должны вспомнить, что для достижения данного результата в данном частном случае требуется, чтобы были совершены: 1) надлежащие движения ¹), 2) над надлежащим объектом (или надлежащими объекта ‐ ми) ³), эвентуально (в более сложных случаях) при помощи надлежащих средств, в надлежащее место и время, при над ‐ лежащих обстоятельствах. Следовательно, если результат не достигнут и внешних препятствий нет, то причина может за ‐ ключаться в том, что избраны или ненадлежащие движения, или ненадлежащий объект, или ненадлежащие средства, или ненадлежащее место и время и т. д. ¹) В случае упущений требуются конечно, чтобы известные движения не были совершены; вопрос о средствах здесь отпадает. — 293 — При этом с субъективной точки зрения возможны две аль ‐ тернативы: или субъект знает, догадывается о непригодности в том или другом отношении избранного им действия, но по легкомыслию, из усталости или по-каким нибудь другим причинам не отказывается от него, или же он не знает об этом, действуя под влиянием заблуждения или неведения, т.- е. под влиянием наличности неправильных, несогласных с действительностью представлений, или (что, по крайней мере практически, то же), под влиянием отсутствия правиль ‐ ных, согласных с действительностью представлений о той или другой стороне совершаемого им действия. О несоответствии можно, конечно, говорить только во втором из указанных случаев, т.-е. когда непригодное дей ‐ ствие совершено под влиянием заблуждения или неведения. В частности заблуждение в этом смысле может касаться или самих движений, или объекта, на который они направле ‐ ны, или средств, при помощи которых должен быть достиг ‐ нут данный результат над данным объектом, или наконец места, времени, окружающих обстоятельств. Понятно, не всегда все эти моменты имеют одинаковое значение, притом не только с объективной точки зрения, с точки зрения того, что имеет место в «среднем», «нормальном» случае, но и с точки зрения самого действующего лица: иногда важно иметь дело с данным лицом, получить данный объект, или объект, обладающий такими-то свойствами, совершить дей ‐ ствие в данное время, в данном месте и т. д., иногда личность противника не имеет значения, от объекта требуется только наличность известных родовых качеств и т. д. и т. д.—Но какого бы пункта ни коснулось в данном — 294 — частном случае заблуждение, существенного или несуще ‐ ственного, и как бы фатально оно ни отразилось на результа ‐ те действия, оно всегда остается заблуждением в мотиве и никогда не приводит к уничтожению, к отрицанию воли или, точнее, волевого акта: не об отсутствии воли, а только о недо ‐ стижении результата, о несоответствии достигнутого резуль ‐ тата с представлением об имевшемся в виду результате может быть речь. Бринц совершенно прав, говоря, что «ошибочность пред ‐ ставления о действии, чего бы она ни касалась, будь это со ‐ держание действия, основание, цель его или обстоятельства, при которых действие совершается, никогда не исключает желания действовать, а напротив, весьма часто является при ‐ чиной того, что человек захочет что-либо или решается на что либо» ¹). Я принимаю А за В и убиваю его; желательный результат не достигнут, но волевой акт несомненно налицо: я действо ‐ вал под влиянием неправильного предположения о тожде ‐ стве стоящего предо мной субъекта с лицом В, это ошибоч ‐ ное предположение определило выбор жертвы, иначе говоря, оно послужило мотивом почему я избрал именно данное лицо в качестве жертвы. Но сущность дела, очевидно, остает ‐ ся той же и в том случае, когда я заключаю договор с А, при ‐ нимая его за В, или покупаю томпаковые часы, принимая их за золотые, или выхожу на свидание, назначенное в 7 часов, в 8 часов, думая, что только 6 часов, и т. д., и т. д. ¹) Pandekten. т. IV², стр. 29. К тому же выводу приходит Werthauer, über den Einfluss des Irrthums auf Verträge, стр. 15 и сл., который тоже конста ‐ тирует: jeder Irrthum bei unseren Handlungen ist ein Irrthum in den Beweggründen. — 295 — Итак, психологический анализ убеждает нас в том, что ко ‐ ренное различие, проводимое Савиньи и его последователя ‐ ми между заблуждением, исключающим самую наличность воли, или так называемым неподлинным заблуждением (unächter Irrthum), и заблуждением в мотивах (Irrthum in den Beweggründen) или настоящим заблуждением, — с психоло ‐ гической точки зрения не выдерживает критики и должно быть оставлено. Чем же, однако, объясняется живучесть этого различения, которое до сих пор встречает горячих и убежденных адептов среди господствующего большинства современных цивили ‐ стов? Не даром же Виндшейд еще в последнем издании своих Пандект повторяет: «я попрежнему считаю различение, проводимое между так называемым ненастоящим заблужде ‐ нием и заблуждением в мотивах, единственно верным осно ‐ ванием для построения удовлетворительной теории заблу ‐ ждения, и усматриваю в установлении этого различения одну из величайших заслуг Савиньи (ihre Feststellung für eines der schönsten Verdienste Savigny's)» ¹). Не даром даже Ци ‐ тельман, так много потрудившийся над выяснением психо ‐ логических основ учения о заблуждении, сохраняет его ²). Не даром и те, кто, как Пининский и Пферше, не придают этому различению с точки зрения права решающего значения, все- таки в принципе признают его правильным ³). Приступая к разрешению этого вопроса, мы должны ¹) Pandekten, Iᵃ § 76, стр. 199 пр. 1. ²) Irrthum und Rechtsgeschäft, стр. 7, стр. 350 и сл. ³) Ср. Пининский, Thatbestand des Sachbesitzerwerbes, стр. 469, стр. 480 и сл., Пферше, Irrthumslehre, стр. 48 сл. — 296 — признать, что отчасти живучесть указанного учения Савиньи несомненно покоится на смешении понятий, выражающемся в особенности в двух направлениях: во-1-х, в смешении за ‐ блуждения с аберрацией, (от чего не свободен между прочим и Цительман), и, во-2-х, в смешении, (в области учения о во ‐ леизъявлениях) волевого акта, направленного на сообщение об известном намерении или предложении, с самым намере ‐ нием или предложением, т.-е. волевым актом, о котором со ‐ общается в данном волеизъявлении: так как при аберрации действительно нет налицо предназначавшагося действия, и так как сообщение данного намерения или предложения (благодаря, напр., употреблению ненадлежащих слов) дей ‐ ствительно может быть неверное, то в результате, благодаря указанному смешению понятий, естественно могло явиться заключение, что бывают случаи, в которых заблуждение ис ‐ ключает самую наличность воли. К этому приходит еще один момент. Заблуждение может определить собою не только выбор тех или иных элементов, необходимых для достижения данного конечного результата, но и самый выбор результата: я, напр., решаюсь совершить путешествие, потому что (ошибочно) ожидаю от этого отдыха или восстановления здоровья; я покупаю себе новую обстановку в (ошибочном) ожидании вступления в брак и т. д., и т. д. Мы об этой комбинации до сих пор не говорили, потому что она не относится к области учения о несоответ ‐ ствии между волей и внешним выражением: в психологиче ‐ ском смысле мы в таких случаях имеем дело с вполне нор ‐ мальными волевыми актами: лицо хотело достигнуть такого- то результата при помощи таких-то средств и достигло его; что побудило его избрать именно — 297 — данный результат, это вопрос, который может пролить свет на историю появления волевого акта, но не на самый волевой акт, существо которого не изменяется от того, руководство ‐ вался ли субъект при своем выборе данной цели правильны ‐ ми или неверными представлениями о последствиях, могущих быть достигнутыми этим, об окружающих обстоя ‐ тельствах, об имеющих наступить в будущем событиях, и т. д. Что мы в данном случае имеем дело с заблуждением в мотиве, и что такое заблуждение не исключает наличности воли, это, конечно, всегда и для всех и прежде всего для Савиньи было вне спора. Но в таком случае заблуждение, ис ‐ ключающее наличность воли, не может быть заблуждением в мотиве, а должно иметь самостоятельное значение. Это за ‐ ключение казалось тем более убедительным, что оно, пови ‐ димому, подтверждалось и источниками римского права, в которых встречаются с одной стороны изречения в роде: errantis nulla voluntas est, а с другой: falsa causa (заблуждение в мотиве) non nocet. В чем же тут собственно дело? После всего сказанного не ‐ трудно дать на этот вопрос удовлетворительный ответ. Раз ‐ личение заблуждения, исключающего волю, и заблуждения в мотивах несостоятельно. Но несомненно важно с психологи ‐ ческой точки зрения различение заблуждения в соображени ‐ ях, определяющих выбор отдельных моментов, необходимых для достижения результата, и заблуждения в соображениях, определяющих выбор самого результата или конечной цели действия. И тут, и там мы имеем дело с заблуждением в мотивах, но только в первом случае может возникнуть вопрос о несоответствии между волей и — 298 — внешним выражением её в смысле недостижения лицом же ‐ лательного для него результата. Указанное различие и есть то самое, которое собственно имел в виду, но не съумел формулировать Савиньи. Смутное сознание существования подобного принципиального разли ‐ чия лучше всего и объясняет живучесть его собственной теории и рецепцию её господствующим большинством со ‐ временных цивилистов. Мы пришли к концу. Оценка юридического значения за ‐ блуждения вышла бы далеко за пределы нашей задачи. В заключение мы должны заметить, что на практике воз ‐ можны также случаи, в которых, в применении к данной комбинации подготовительных и окончательных действий, из которых складывается данный сложный волевой акт, зараз могут оказаться на лицо несколько дефектов из числа тех, которые были нами рассмотрены. Особенно часто встречает ‐ ся комбинация аберрации с заблуждением. Так напр. и решился сесть в конку, чтобы попасть в определенное место, попал под влиянием неправильного импульса не в ту, в которую хотел сесть, (аберрация), а засим продолжаю путь, думая, что я еду именно туда, куда мне надо (заблуждение). Случаи такого рода и подали повод к разобранному выше не ‐ правильному обобщению Пининского, согласно которому за ‐ блуждение является единственным, (по крайней мере юриди ‐ чески существенным), поводом к признанию несоответствия между волей и внешним выражением её. На самом деле это только одна из возможных комбинаций. Нам остается сделать одно еще замечание. Мы до сих пор не упоминали о так назыв. намеренном несоответствии между волей и внешним выражением её. Но едва ли необхо ‐ димо оправдывать наше молчание по этому — 299 — предмету после всего, что было сказано нами по этому поводу в предыдущей главе. Не повторяя всего сказанного там, мы только заметим, что мы не говорили о намеренном несоответствии между волей и внешним выражением её, потому что такого несоответствия вообще не существует. Мы пришли к концу. Результаты, которых мы достигли, вполне, думается нам, подтверждают основное наше положе ‐ ние о необходимости и плодотворности для науки права вни ‐ мательного психологического анализа, общего понятия дей ‐ ствия. Благодаря такому анализу, нам удалось установить ряд в высшей степени важных для теории права положений, из которых мы отметим следующие. 1) Волеизъявления и в частности юридические сделки вопреки com m unis opinio doctorum составляют не действия, а результаты более или менее сложной комбинации действий. 2) Приобретшее за последнее время высокий авторитет учение о необ ‐ ходимости различения в составе волеизъявлений двоякой воли,— Erklärungswille и erklärter W ille, — не выдерживает критики и покоится на смешении волевого акта с сообщением о нем. 3) Господствующее учение о необходимости различения заблуждения, исключающего волю, и заблуждения в мотивах не может быть признано правильным; взамен него необходимо провести различие между заблу ‐ ждением, определившим выбор тех или других составных элементов, необходимых для достижения данного конечного эффекта, и заблужде ‐ нием, определившим выбор самого конечного эффекта. — 300 — Смеем думать, что если бы даже эти положения пришлось признать единственным осязательным с точки зрения науки гражданского права плодом нашего исследования, то они сами по себе уж способны окупить затраченный на установ ‐ ление их труд: ими создается совершенно новая почва для важного учения о юридических сделках. ✻